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2. Periodificao adoptada
Em nosso entender existem 2 perodos na Histria do Direito
Portugus:
-primeiro: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente
pluralista
-segundo: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente
monista
A transformao de uma na outra opera-se com a concentrao
nas mos do Estado das fontes de produo jurdica
a. Os dois perodos
Coexistem uma srie de factos normativos de provenincia
diversa: romana, germnica, cannica, judaica
Formalmente correspondendo a:
-uma heterogeneidade de fontes: costume, direito
prudencial, direito supra-estatal, direito estatal-legal e
direitos locais
-um pluralismo tnico-religioso ligado insero de
comunidades judaicas e mouras no contexto do reino,
dotados de direito prprio
Existe o direito de uma pluralidade de instituies, estamos
longe da figura do Estado, e apenas perante as figuras do
regnum, da respublica e do dominium e que se encontram
limitadas pelo pluralismo jurdico.
O jurista:
- essencialmente um cultor de um direito sem fronteiras
Na segunda poca surge o conceito moderno de Estado com
a sua pretenso de deter o direito, comeando por disciplinar
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b. Primeiro Perodo
-o direito corresponde a uma concepo de mundo bem
marcada
-o homem tem um fim metafisico
-no existem aces incolores, tudo possui uma dimenso
espiritual
c. Segundo Perodo
A data da conquista de Ceuta em 1415 marca o termo final
do primeiro perodo e o incio do segundo
-inaugurou a chamada Idade Ocenica na histria
universal, que constitui o marco inicial das Descobertas e
estas representam o facto de maior importncia na vida
nacional e de maiores consequncias directas e indirectas
no nosso direito
- o smbolo das navegaes que por sua vez constituem
o evento que alterar e condicionar de maneira decisiva
a sociedade nacional
Caractersticas:
-as ideias sobre o Estado e o Individuo adquirem nova
fora, por virtude da construo sistemtica que delas se
faz
-a ordem jurdica passa a ser concebida como sistema
-a uma constituio inerente ideia de privilgios da
nao substitui-se a ideia de constituio escrita: diploma
que de forma completa, racionada, metdica,
simultaneamente traduziria a estrutura poltica e jurdica
da nao e a informaria
Daqui a exaltao da lei relativamente a todas as outras
fontes de direito: s a ela se atribui a possibilidade de
cooperar com a constituio no seu papel reformador, s
nela se via uma perfeita adequao norma
constitucional mxima
Da construo de que a lei pode arredar todas as normas
no legisladas e de que, portanto, a ordem jurdica se
identifica potencialmente com ela pois dela todas retiram
a respectiva fora vinculativa, junta-se a crena de uma
identificao de facto entre as duas:
que sendo o sistema um conjunto ou totalidade fechada
onde a relao das partes com o todo e a das partes entre
si esto perfeitamente determinadas por regras lgicas de
deduo, forosamente a lei deveria em si mesma conter
a resoluo de todos os casos.
-a ordem jurdica passa de uma estrutura legislativa
lacunar, as ordenaes, para uma estrutura legislativa
qual o carcter sistemtico dos diferentes cdigos tendia
a emprestar plenitude
Todas as vezes que o legislador promulga um cdigo, logo
os factos fazem ditar leis extravagantes
estabeleceu-se assim a excelncia do
costume, cuja maleabilidade seria superior
da lei e nele melhor se reflectiria as
transformaes sociais
-o desiderato da construo de uma ordem jurdica
unitariamente monista, iniciado com a publicao dos
primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio
de maioridade com a promulgao do Cdigo Civil
3. O primeiro perodo
a. A justia
A Idade Mdia no teorizou o direito, concebeu-o enquanto
funo da justia
-foi para os homens dessa poca o fundamento da vida
social
-sem ela seria impossvel uma convivncia organizada e a
manuteno da comunidade poltica
A ordem social representava a projeco comunitria da
condio dos seus membros: sendo os homens justos, justa
seria a sociedade
a perfeio identificava-se com a justia
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b. O direito
tambm designado por ius.
O significado do termo direito aparece j estabelecido no
sc. Vi, tendo-se progressivamente divulgado at ao sc. IX,
altura em que se pode dizer definitivamente consagrado na
nomenclatura tcnica-jurdica o termo ius.
Na Grcia, a deus Dike, filha de Zeus e de Themis, deusa da
justia, representava a administrao do direito,
apresentando-se, de olhos abertos, com uma espada e uma
balana de dois pratos, que, se equilibrados, a levavam
proclamao de ser justo ou existir direito: o direito pois
igualdade.
No smbolo romano, a deusa Iustitia, de olhos vendados, tem
igualmente uma balana, mas dotada de fiel. Quando este
est perpendicular, equilibrado, direito, pode dizer-se que
estamos em presena de ius: ius e direito acabam assim por
se identificar.
As fontes romanas s nos transmitem uma noo de ius
como ars: o direito pois uma arte.
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-ecumnicos:
-so de convocatria pontifcia
-membros do conclio so os:
-bispos:
-cardeais
-a ecumenicidade do conclio no deriva do
nmero de bispos presentes mas de o papa
haver convocado todos quantos tm assento
no conclio
-nacionais:
-provinciais:
-diocesanos:
O facto do mbito da legislao conciliar ser universal e
de lhe caber aprovao pontifcia levou ao problema da
hierarquia mtua entre as constituies pontifcias e as
constituies conciliares
Foi altamente controvertida na Idade Mdia a
questo de saber se o conclio tinha ou no primazia
relativamente ao pontfice:
-o conslio de Constana proclamou a supremacia
conciliar, entendo o poder conciliar como advindo
directamente de Deus
3. Costume e doutrina
Costume:
-norma resultante dos usos da prpria comunidade e
acompanhada da convico de obrigatoriedade
-segundo alguns pontifcios estava subordinado razo,
f e verdade pois no prevalecia contra elas
Os grandes problemas do costume vo aparecer depois
do renascimento do direito romano, nos sc. XII e
seguintes: ento que se por a questo da articulao
do costume com a lei, debate que incidir principalmente
no costume contra legem:
-Graciano: rejeita o costume contrrio lei
-os decretais posteriores admitem-no desde que
consentido pelo Papa
-alguns pontfices acolheram o costume contra legem
embora sob a condio de ser prescrito e racional
Requisitos: antiguidade, racionalidade e consensualidade
Doutrina:
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d. Direito Legislado
1. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da
nacionalidade portuguesa
De um prisma cronolgico, a primeira referncia deveria ir
para os chamados povos primitivos da Pennsula (beros,
Lusitanos...) mas das suas instituies jurdicas pouco se
sabe.
Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve
grande nmero de Direitos que influenciam o direito
portugus, sendo de destacar o Direito Visigtico:
-povo que dominou a Pennsula durante sculos e cujo
Imprio terminou com as invases muulmanas
-teve famosos monumentos jurdicos sendo os mais
importantes:
-o Cdigo Eurico: fundamentalmente germnico nos
seus princpios
-o Brevirio de Alarico: tendo como principais fontes
as constituies imperiais e as obras dos juristas
romanos
-o Cdigo de Leovigildo: foi uma reviso do Cdigo
de Eurico
-o Cdigo Visigtico: em si, o mais importante de
todos
Quanto ao mbito de aplicao dos dois primeiros
surgiram duas tendncias divergentes:
-a primeira afirma a territorialidade dos cdigos:
eram aplicados sem distino entre romanos e
visigodos, desde que habitantes do reino
-a segunda afirma a personalidade: o Cdigo de
Eurico era aplicado aos visigodos e o Brevirio aos
habitantes hispano-romanos do reino
2. O Cdigo Visigtico
-representa, de certo modo, o terminus da evoluo
legislativa do reino visigodo
-aplicao:
-temos testemunhos da vigncia deste no incio da
monarquia portuguesa mas que se vo
progressivamente esbatendo
-existem duas teses:
-uma afirma que at ao sc. XII existem vrias
referncias ao Cdigo Visigtico, mas que a
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Alvidros:
-correspondiam faculdade da justia integrar uma
lacuna ou criar uma norma para suprir o defeito de um
estatuto
-em Portugal: eram juzes livremente escolhidos pelas
partes, os quais deviam julgar nos termos dos poderes
por elas conferidos
As sentenas dos juzes alvidros eram suscetpveis de
serem utilizadas para completar as sentenas de casos
semelhantes.
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