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Histria do Direito Portugus

1. Problemas da periodificao da Histria do


Direito
A periodificao:
-significa aceitar datas-barreiras, separando, em funo de
certos eventos delimitadores de pocas, os factos histricos
- como que o estabelecimento de uma compartimentao,
embora a realidade histrica nunca se detenha no seu
desenvolvimento cronolgico
-contm um grau de subjectivismo:
-resulta da impossibilidade de o historiador ponderar, ou
at conhecer, todos os eventos que se produziram num
certo momento histrico, impondo-se-lhe um trabalho de
abstraco
da globalidade dos acontecimentos
seleccionar aqueles que forem mais relevantes
para realizar esta tarefa deve o historiador tomar em
considerao factos tao significantes quando possvel
assim, o historiador limitar a relatividade do valor de
periodificao e o apontado subjectivismo
A historiografia jurdica nacional tem tomado a este respeito
vrios caminhos:
-um primeiro critrio:
-divide a histria do nosso direito de acordo com factores
polticos
-elegida por Caetano do Amaral, Melo Freire e Herculano e
completada por Gama Barros
-considera os seguintes perodos:
a. Perodo pr-romano
b. Perodo romano
c. Perodo visigtico ou germnico
d. Perodo da reconquista
e. Perodo da monarquia limitada ou feudal
f. Perodo da monarquia absoluta
g. Perodo da monarquia liberal-constitucional
h. Perodo republicano
-defeito de obedecer a 2 critrios (o tnico-poltico e o
estritamente poltico): tal classificao apresenta como
srio inconveniente a reduo da historia jurdica
histria dos factos polticos
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o mesmo vicio se encontra nas posies que dividem a


Histria do Direito fundamentalmente de acordo com
dinastias ou reinados
-outra orientao:
-preconiza a periodificao de acordo com o predomnio
do elemento jurdico-externo (fontes) sobre o jurdicointerno (instituies)
-considera os seguintes perodos:
a. Perodo de formao jurdica consuetudinria
b. Perodo de grande predomnio da legislao geral e
escrita (primeiro dispersa, mais tarde reunida em cdigos,
as Ordenaes)
c. Perodo moderno, caracterizado pelo predomnio
exclusivo da lei como fonte de direito e pelo sistema das
grandes codificaes cientficas
-procura fazer coincidir as diferentes divises com
critrios polticos de organizao do Estado
-outra construo:
-deve-se a Cabral de Moncada
-tem sido genericamente acolhida
-considera critrios exclusivamente jurdicos
-o que o historiador teria a fazer era apurar a existncia
de sistemas jurdicos perdurantes no tempo, a cada um
fazendo corresponder um perodo
-pocas consideradas:
a. Sistema primitivo ou ibrico: indo dos mais remotos
tempos at Constituio de Caracala (concedeu a
cidadania romana a todos os habitantes livres do Imprio)
b. Sistema do direito romano vulgar: de 211 Lex
Visigothorum Recesvindia
c. Sistema romano-gtico: at ao sc. XI
d. Sistema germnico: at meados do sc. XII
e. Sistema do romanismo justinianeu: at s primeiras
tentativas de codificao a partir de meados do sc. XVIII
f. Sistema de direito natural e de individualismo crtico:
at s modernas tendncias do direito social dos nossos
dias
Est hoje posta em causa a ideia da ordem jurdica como um
sistema harmnico de regras, decorrendo todas de uma norma
fundamental e sendo cada uma complementar em relao s
demais delas

A ordem jurdica um aglomerado de normas, instituies,


doutrinas e decises, de diversa origem cronolgica e
inspiradas em filosofias e ideologias diversas
Ao historiador do direito cumpre:
-encarar as normas no s no seu contedo, mas integradas no
quadro das fontes respectivas e no respectivo contexto social e
institucional
-atentar na vida do ordenamento jurdico enquanto globalidade
pois este no nasce de um acto instantneo

2. Periodificao adoptada
Em nosso entender existem 2 perodos na Histria do Direito
Portugus:
-primeiro: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente
pluralista
-segundo: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente
monista
A transformao de uma na outra opera-se com a concentrao
nas mos do Estado das fontes de produo jurdica

a. Os dois perodos
Coexistem uma srie de factos normativos de provenincia
diversa: romana, germnica, cannica, judaica
Formalmente correspondendo a:
-uma heterogeneidade de fontes: costume, direito
prudencial, direito supra-estatal, direito estatal-legal e
direitos locais
-um pluralismo tnico-religioso ligado insero de
comunidades judaicas e mouras no contexto do reino,
dotados de direito prprio
Existe o direito de uma pluralidade de instituies, estamos
longe da figura do Estado, e apenas perante as figuras do
regnum, da respublica e do dominium e que se encontram
limitadas pelo pluralismo jurdico.
O jurista:
- essencialmente um cultor de um direito sem fronteiras
Na segunda poca surge o conceito moderno de Estado com
a sua pretenso de deter o direito, comeando por disciplinar
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o valor do costume, do direito prudencial e do direito supreestatal, acabar por:


-proclamar a reduo do direito aos factos jurdicos por ele
promulgados
-impor a unidade religiosa com a expulso dos mouros e
judeus
O jurista deixa de ser um prudente, convertindo-se
progressivamente de jurista autoritrio a jurista
burocrtico, posto ao servio dos fins polticos do Estado
e depois dos seus fins administrativos
Quanto ao prprio direito natural:
-quando no negado como elemento limitado da soberania
do Estado, deixa de ser entendido como conjunto de valores
atemporais, vinculantes do Estado e, portanto, dele
limitadores, para passar a sua reconduo prtica dos
Estados que compartilham a mesma concepo de mundo
que o Estado-censor ( este quem define autoritariamente o
que o direito natural)
Quanto ao costume:
-facto normativo interno por excelncia
-vigorar s e quando o Estado-censor quiser
Quanto lei:
-surge como um valor absoluto
-o prprio direito local vigorar quando e se a lei o aceitar
estamos perante o predomnio incontestado da legislao
geral
-incorpora a vontade do Estado
A garantia dos direitos individuais e os limites do Estado so
meramente internos, e no, como na primeira poca,
externos ao Estado, conforme o postulado por uma viso
pluralista da ordem jurdica

b. Primeiro Perodo
-o direito corresponde a uma concepo de mundo bem
marcada
-o homem tem um fim metafisico
-no existem aces incolores, tudo possui uma dimenso
espiritual

Consequentemente, a comunidade poltica encontra-se


delimitada em funo dos prprios fins e da estrutura da
repblica crist: apenas uma instituio entre as demais
-a personalidade jurdica corresponde integrao do
homem na ordem simultaneamente religiosa, moral e
jurdica: isto a efectiva comunidade internacional
A esta ideia corresponde um Estado de facto: a Europa
encontra-se rodeada de inimigos estimulados por um
expansionismo verdadeiramente totalitrio, o pago e o
herege so inimigos naturais, o que leva a que esta se cerre
sobre si
A guerra em simultneo um
processo poltico, econmico, militar e
religioso
A europa constitui um todo conceptualmente hierarquizado,
deixando de o ser com as descobertas
-ao incorporarem no convvio europeu uma srie de povos
at a desconhecidos puseram um problema terico de
laicizao do direito internacional
-as suas consequncias no se fizeram sentir unicamente no
plano do direito internacional, tiveram a maior importncia
no campo do direito interno
-levaram criao de um aparelho poltico-administrativo
prprio baseado em conceitos de descentralizao
-conduziram ao estabelecimento de rgos legislativos
prprios com competncia formal para a publicao de
diplomas solenes e para afastar a aplicao dos diplomas do
Governo central nos territrios e da sua jurisdio
-foram e Portugal um dos motivos da centralizao e do
desenvolvimento do Estado, ao qual trouxeram novos meios
de aco e novas preocupaes
-levou exigncia de uma direco concertada, um poder
susceptvel de mobilizar os recursos totais do pas, uma
vontade poltica suficiente para vencer hesitaes e at
oposies
-mediante os recursos das Descobertas, a Coroa fortalecerse- tambm perante o clero

-o campo interno, o prnceps afirmar-se- perante os demais


estratos da organizao social, ao dispor de meios funcionais
de governao e de meios materiais

c. Segundo Perodo
A data da conquista de Ceuta em 1415 marca o termo final
do primeiro perodo e o incio do segundo
-inaugurou a chamada Idade Ocenica na histria
universal, que constitui o marco inicial das Descobertas e
estas representam o facto de maior importncia na vida
nacional e de maiores consequncias directas e indirectas
no nosso direito
- o smbolo das navegaes que por sua vez constituem
o evento que alterar e condicionar de maneira decisiva
a sociedade nacional

1. Subdiviso do segundo perodo


Existem factores de diversidade que nos levam a
estabelecer dentro do segundo perodo, duas sub-pocas
separados pela data de 1820
-at ao liberalismo pode afirma-se a manuteno de uma
linha de desenvolvimento progressivo e simultneo aos
diferentes elementos da experincia jurdica: da
construo do Estado configurao do direito pblico,
desta do direito privado e deste ao processo histrico de
actuao da doutrina
-a partir da Revoluo Liberal de 1820 deixa de se
verificar uma sincronia perfeita
a partir de 1820 deu-se uma mutao dramtica no
direito pblico, ficando a ordem jurdica com dois
sectores diferenciados cada um dos quais dotado de
dinmica prpria
O direito pblico:
-o seu impacto ditou a consagrao de um novo direito
privado
-nasceu formalmente em 1867 com o aparecimento do 1
Cdigo Civil

nessa altura deu-se como que uma unificao do


direito nacional, sob a proteco das ideias liberais
2. Elementos comuns s duas pocas
Elemento caracterstico de todo o segundo perodo foi:
-a conquista das fontes de direito por parte do Estado
-convertido no grande personagem da cena jurdica
-alcanou tal lugar por via:
-primeiro: da implantao progressiva de reformas
administrativas uniformizadas, destacando-se o
reinado de D. Sebastio (reinado de direito
administrativo) e as reformas liberais de Mouzinho
da Silveira
-segundo: a implantao de uma tnica
centralizante na administrao filipina que imps
administrao do Ultramar critrios de
centralizao, uma fiscalizao constante e uma
burocratizao minuciosa
-depois: o incio da nova dinastia nacional obrigada
a contemporizar as construes jurdicas
tradicionais do processo em desenvolvimento; e o
absolutismo josefino-pombalino antecedido e
preparado por D. Joo V
-finalmente: o centralismo parlamentar resultante
da revoluo liberal e por ela transmitido
Repblica
-a maneira de conceber o direito numa perspectiva
voluntarista, ou seja, como produto da vontade do Estado
3. Primeira poca do segundo perodo
Caracteres especficos:
-a estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento
progressivo das doutrinas polticas
-a permanncia das linhas mestras do direito privado
-o carcter translatcio do trabalho dos juristas
A manuteno do ncleo essencial do direito poltico,
sendo as alteraes graduais operadas de modo lento e
por vezes quase insensivelmente
Mantm-se parcialmente em vigor a coluna central do
nosso direito, as Ordenaes
As reformas legislativas pombalinas apesar da violncia
do seu partidarismo, no representam uma renovao
criadora do nosso direito: as diferente solues materiais
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ento decretadas ou se integram nas tradies do direito


nacional ou tiveram vida efmera
Podemos considerar a ordem jurdica nacional na sua
estrutura normativa qualitativamente inalterada durante
toda esta poca. Formalmente monista, em virtude da
gradual primazia reivindicada pela vontade do Estado e
do consequente e sucessivo arredamento dos outros
fenmenos normativos para uma funo subsidiria.
Relativamente doutrina:
-do sculo XV aos finais desta poca o seu trabalho
apresenta-se uniforme: ela parte do direito nacional
(embora formalmente prioritrio no quadro das fontes foi
em si mesmo lacunoso) e da admisso da plenitude do
ordenamento jurdico romano
-no seu trabalho de construo intelectual (atendendo aos
valores civilizacionais e culturais) estabelece os princpios
fundamentais
-por serem snteses da prpria ordem jurdica, cada
um deles em si mesmo rector, funcionando como
elemento susceptvel de deduo ou induo
normativa
-possui valor normativo
- um dogma: cada um justifica-se num quadro de
valores unificados na prpria ordem jurdica em
relao qual constitudo, pressupondo-se que
ser tido pela generalidade dos intrpretes como
correcto
Por isso se torna impossvel aceitar como vlida
uma dogmtica construda apenas em cima de um
momento positivo da ordem jurdica, estaremos
perante uma falcia; o presente no existe seno
como abstraco
Para se traar uma dogmtica vlida no se poder
tambm partir da considerao positivstica de que
toda a norma vigente elemento apto para a
respectiva construo pois isso equivalia a aceitar
uma dogmtica em si mesma tao mutvel que seria
indeterminada
Compreender-se- agora a assinalada uniformidade
dogmtica durante o perodo em considerao
4. Segunda poca do segundo perodo
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Caractersticas:
-as ideias sobre o Estado e o Individuo adquirem nova
fora, por virtude da construo sistemtica que delas se
faz
-a ordem jurdica passa a ser concebida como sistema
-a uma constituio inerente ideia de privilgios da
nao substitui-se a ideia de constituio escrita: diploma
que de forma completa, racionada, metdica,
simultaneamente traduziria a estrutura poltica e jurdica
da nao e a informaria
Daqui a exaltao da lei relativamente a todas as outras
fontes de direito: s a ela se atribui a possibilidade de
cooperar com a constituio no seu papel reformador, s
nela se via uma perfeita adequao norma
constitucional mxima
Da construo de que a lei pode arredar todas as normas
no legisladas e de que, portanto, a ordem jurdica se
identifica potencialmente com ela pois dela todas retiram
a respectiva fora vinculativa, junta-se a crena de uma
identificao de facto entre as duas:
que sendo o sistema um conjunto ou totalidade fechada
onde a relao das partes com o todo e a das partes entre
si esto perfeitamente determinadas por regras lgicas de
deduo, forosamente a lei deveria em si mesma conter
a resoluo de todos os casos.
-a ordem jurdica passa de uma estrutura legislativa
lacunar, as ordenaes, para uma estrutura legislativa
qual o carcter sistemtico dos diferentes cdigos tendia
a emprestar plenitude
Todas as vezes que o legislador promulga um cdigo, logo
os factos fazem ditar leis extravagantes
estabeleceu-se assim a excelncia do
costume, cuja maleabilidade seria superior
da lei e nele melhor se reflectiria as
transformaes sociais
-o desiderato da construo de uma ordem jurdica
unitariamente monista, iniciado com a publicao dos
primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio
de maioridade com a promulgao do Cdigo Civil

-as alteraes por ele produzidas na estrutura do


ordenamento jurdico ao estabelecer como fontes
exclusivas do direito a lei e o costume, traduziramse no campo da cincia do direito suprimindo-lhe a
funo normativamente criadora de adaptao de
preceitos
Com isso, o trabalho dos prudentes deixou de ser
inovador, de constituir verdadeira fonte de uma
modalidade normativa (o direito prudencial) para ser
meramente interpretativo da vontade do Estado

3. O primeiro perodo
a. A justia
A Idade Mdia no teorizou o direito, concebeu-o enquanto
funo da justia
-foi para os homens dessa poca o fundamento da vida
social
-sem ela seria impossvel uma convivncia organizada e a
manuteno da comunidade poltica
A ordem social representava a projeco comunitria da
condio dos seus membros: sendo os homens justos, justa
seria a sociedade
a perfeio identificava-se com a justia
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Da prpria causa final da justia resultava a existncia de um


elemento de habitualidade: quem s esporadicamente
tivesse vontade de a respeitar no seria justo
a justia traduzia-se numa virtude, definida esta como
o hbito bom orientado para a aco
-Santo Antnio ensinava: a justia hbito de nimo que,
guardando o bem comum, atribui a cada um aquilo de e
digno
-Ferno Lopes haveria de enfatizar a necessidade de um
procedimento constante para a realizao da justia: a
virtude forma-se pela repetio de actos livres praticados a
partir das tendncias nobres ou pela correco das
caractersticas psquicas de cada homem realizada mediante
operaes do conhecimento
Poder-se- ilustrar tal ideia com a invocao do vcio,
anttese da virtude:
-assim como o hbito de praticar actos maus acaba por
comandar o homem, constituindo vcios que lhe
deformam ou anulam a vontade
-a prtica de actos virtuosos fortalece-lhe a possibilidade
de caminhar virtuosamente, tornando-se perfeito

A ideia de homem justo como homem perfeito conduziu


concepo de justia enquanto virtude universal ou sntese
de todas as virtudes: ela era considerada a rainha das
demais.
Trata-se de uma concepo:
-conforme ao pensamento greco-romano e ao pensamento
judaico e cristo:
-ensinada na Antiguidade Clssica por Ccero e pelos
padres da Igreja, foi acolhida por S. Toms e encontrou
expresso em variados testos prprios cultura nacional
-ensinada por Santo Antnio, para quem o culto da justia
o supremo bem nesta vida, considerando-a virtude
predominante entre todas
-que se encontra consagrada na legislao, em textos de D.
Afonso e D. Fernando, este ltimo declarou-a virtude mais
alta e mais proveitosa
-que foi particularmente importante como elemento
determinante da voluntria observao do direito, sem a
qual nenhuma ordem jurdica pode subsistir, visto o
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mecanismo da sano se revelar inadequado para a


assegurar
A justia universal seria entendida como a defesa do bem
comum.
1. A justia particular
A ideia de justia, complexo de todas as virtudes,
coexistiu com a concepo de justia como virtude
especfica (justia particular).
A justia particular distingue-se:
-da justia universal:
-esta considera sobretudo o mundo intra-subjectivo
-a particular considera sobretudo o campo das
relaes inter-subjectivas
-das virtudes especficas:
-regulam a conduta do prprio agente para consigo,
como a pacincia e a moderao, e a nossa conduta em
relao aos demais
Santo Agostinho afirmou: a justia a virtude que d a
cada um o seu
A justia pressupe um acto deliberativo que no se
configura como uma operao lgica formal, mas assenta
na considerao do seu
seria tudo quanto fosse
necessrio realizao
do fim do Homem
A natureza da justia seria uma vontade constante e o
propsito a atribuio do seu a cada um.
2. As modalidades de justia
As sete partidas apresentam uma tentativa de
classificao compreendendo a justia:
-espiritual: traduz-se na atribuio a Deus de quanto Lhe
devido pelo homem
-poltica: que se identifica com a atribuio pela
comunidade aos respectivos membros de quanto lhes
cabe e por estes quela
-contenciosa: aplica-se nos litgios

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Para entender o que era devido a cada um os tericos


eclesisticos dividiram a justia particular em justia:
-comutativa/sinalagmtica:
-diz respeito s relaes entre iguais
-o seu objecto tpico a troca
-requer-se nela absoluta igualdade entre o que se d
e quanto se recebe
-distributiva:
-diz respeito s relaes da comunidade com os
seus membros
-o seu objecto tpico o das relaes do conjunto
poltico com as pessoas individualmente
consideradas
-impe que os representantes da comunidade
repartam os encargos segundo a capacidade de
resistncia de cada membro e os bens pblicos de
acordo com a respectiva dignidade e mrito
-Santo Antnio: viu na justia a atribuio a cada
daquilo de que digno, devendo o rei justo distribuir
a justia a cada um segundo as suas obras
-no exige uma igualdade absoluta pois tratar
igualmente o desigual traduzir-se-ia numa
desigualdade
-requer que a relao entre o mrito e a
recompensa seja a mesma e igual para todos
Aristteles chamou geomtrica igualdade da
justia distributiva e aritmtica igualdade da
justia comutativa.
3. A justia objectiva
-encontra-se ligada vontade
-a justia na sua forma pura identificava-se com o prprio
Deus: sendo Deus o modelo dos homens, seguia-se a
consequncia de uma justia humana ser o reflexo da
justia divina
Enquanto a justia subjectiva permite em sim mesma
variaes, a justia objectiva h-de entender-se como
inalterada, postulando sempre as mesmas condutas.
A justia objectiva seria entendida como uma postura de
recta conduta. Mas onde se encontraria um exemplo
daquilo que seria uma recta conduta?
Foram encontrar a resposta na ideia romana de bonus
pater famlias, a jurisprudncia medieval determinou o
contedo da justia objectiva com recurso ideia de
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homem mdio: este, na racionalidade do se actuar,


constitui o exemplo a seguir.
4. Justia e direito
O pensamento medieval concebeu a justia como a causa
do direito: o direito est para a justia como o filho para a
me (filiao).
De tais configuraes decorria a consequncia de justia
e direito terem a mesma natureza:
-os 3 preceitos do direito referidos por Ulpiano (viver
honestamente, no prejudicar o prximo, dar a cada um o
seu) so comuns prpria justia.
Entre justia e direito a diferena reside no facto de este
traduzir aquela mediante preceitos autoritariamente
fixado: o direito era assim apenas um instrumento de
revelao da justia.
No direito a lei injusta e de que o cumprimento desta
no obriga o sbdito e deve ser por ele repudiado, como
um dever.

b. O direito
tambm designado por ius.
O significado do termo direito aparece j estabelecido no
sc. Vi, tendo-se progressivamente divulgado at ao sc. IX,
altura em que se pode dizer definitivamente consagrado na
nomenclatura tcnica-jurdica o termo ius.
Na Grcia, a deus Dike, filha de Zeus e de Themis, deusa da
justia, representava a administrao do direito,
apresentando-se, de olhos abertos, com uma espada e uma
balana de dois pratos, que, se equilibrados, a levavam
proclamao de ser justo ou existir direito: o direito pois
igualdade.
No smbolo romano, a deusa Iustitia, de olhos vendados, tem
igualmente uma balana, mas dotada de fiel. Quando este
est perpendicular, equilibrado, direito, pode dizer-se que
estamos em presena de ius: ius e direito acabam assim por
se identificar.
As fontes romanas s nos transmitem uma noo de ius
como ars: o direito pois uma arte.
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A utilizao da balana no se traduz numa operao


automtica e impessoal, funo do utilizador: como
artista cabe-lhe um papel reflexivo e de crtica de todos os
elementos em presena.
O ministrador do direito essencialmente um crtico, um
prudente.
Na cultura medieval encontramos essencialmente duas
ideias de direito:
-a primeira:
-configura-o como uma ordem objectiva, racional,
transcendente: uma ordem ordenante
-tem o modelo aristotelismo tomista
-a segunda:
-configura-o como uma ordem ordenada, como um
produto essencialmente voluntrio
-possui um ndole nominalista, individualista, v no direito
uma ordem ordenada decorrente da vontade e alheia a
qualquer ordem real-racional pr-existente
-o prprio direito humano seria tambm o produto de uma
vontade, traduzindo-se numa potestas: quando o
legislador estabelece apenas o consentido por Deus,
sem outro fundamento seno o arbtrio Deste e no
possuindo qualquer racionalidade intrnseca
Em Portugal, dominou a concepo racionalista de direito,
contribuindo para isso vrios factores:
-a configurao do jus naturalismo dominante
-a influncia directa e indirecta do direito romano
-o racionalismo teologal
-as doutrinas canonsticas
-a necessidade de os nossos monarcas lutarem para
consolidar a monarquia e que os levava a apresentarem as
suas imposies como legitimadas e ditadas pela razo
-o culto das artes argumentativas: retrica e dialtica
-o pluralismo social e religioso favorvel criao de um
ambiente preparado para acolher o fermento racionalizante

c. O direito cannico e romano


Entre os ordenamentos jurdicos nesta primeira poca, o
direito cannico tem lugar de relevo: trata-se de um direito
supra-estatal.
Direito cannico:
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-conjunto de normas jurdicas relativas Igreja


-Van Hove: o complexo de cnones ou leis estabelecidas,
propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesistica, para
recta instituio da sociedade eclesistica
-cnone significa norma ou regra, todavia na idade mdia
eram entendidos uns como decretos dos pontfices e outros
como estatutos dos conclios
1. Fontes do direito cannico
Fontes: modos de formao e revelao do direito
As causas eficientes do direito cannico so: Deus, os
Apstolos, as assembleias conciliares, o papa e o clero, a
conscincia colectiva dos fieis, as autoridades leigas
quando tenham objecto eclesial ou sejam recebidas e
aprovadas pela autoridade eclesistica.
O direito cannico teve vrias fontes da sua elaborao:
-a sagrada escritura/ a Bblia, dividida em duas fontes
individuais:
-o antigo testamento: onde se encontram os
preceitos cerimoniais, judiciais e morais
-o novo testamento: onde se encontram preceitos
de direito divino, direito divino-apostlico e direito
apostlico
-a tradio:
-que contem os princpios estabelecidos por Cristo e
pelos Apstolos
- o conhecimento translactcio, escrito ou oral, de
um acto de autoridade
-possui trs classificaes:
-inhesiva: explcita nas sagradas escrituras
-declarativa: implcita nas escrituras
-constitutiva: no surge nas escrituras
-os cnones conciliares
-o costume: princpios derivados directamente da
conscincia colectiva dos crentes
Uma outra classificao das fontes atende
territorialidade:
-direito universal, geral ou comum:
- aplicvel em toda a orbe
-compreende as estatuies de direito divino, os
acros pontifcios de carcter eucumnico, a tradio
e o costume universal
-direito particular:

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-vigente apenas numa ou mais circunscries


determinadas
-incluem-se as constituies papais de mbito no
universal, os cnones dos conclios nacionais, os
costumes eclesiais locais, as concrdias e as concordatas
No direito cannico separa-se o direito:
-comum: aquele que deve ser observado de maneira
habitual
-especial/ singular: consagrante de uma expecpo,
restritiva ou extensivamente
2. Decretais e cnones
Na idade mdia, designaram-se por decretos os textos
normativos pontifcios.
A terminologia decreta:
-foi aplicada para designar os actos do papa por oposio
aos estatutos conciliares
-conforme o mbito de proviso e dos destinatrios assim
se qualificou a decretal em:
-geral: era dirigida generalidade dos fiis
-especial: era dirigida a um crculo delimitado ou
mesmo a uma pessoa individual
A distino entre medida geral e medida individual levou
a uma hierarquizao da competncia das normas
pontifcias entre si:
-a situao de conflito entre medida geral e individual
levava prevalncia da individual, mas sem isso afectar a
vigncia da norma geral
-na hiptese de contradio entre duas normas genricas
entendia-se que a posterior revogava a anterior
Os cnones era designados por determinaes
conciliares, no entanto, para precisarmos esta noo
devemo-nos repostar de concilium.
-num primeiro sentido: designa toda e qualquer
assembleia, deliberativa ou consultiva, poltica,
eclesistica, ou mista
-pouco a pouco, foi-se fixando como assembleia
eclesistica regularmente convocada e presidida para
deliberar sobre assuntos religiosos, distinguindo-se em
conclios:
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-ecumnicos:
-so de convocatria pontifcia
-membros do conclio so os:
-bispos:
-cardeais
-a ecumenicidade do conclio no deriva do
nmero de bispos presentes mas de o papa
haver convocado todos quantos tm assento
no conclio
-nacionais:
-provinciais:
-diocesanos:
O facto do mbito da legislao conciliar ser universal e
de lhe caber aprovao pontifcia levou ao problema da
hierarquia mtua entre as constituies pontifcias e as
constituies conciliares
Foi altamente controvertida na Idade Mdia a
questo de saber se o conclio tinha ou no primazia
relativamente ao pontfice:
-o conslio de Constana proclamou a supremacia
conciliar, entendo o poder conciliar como advindo
directamente de Deus
3. Costume e doutrina
Costume:
-norma resultante dos usos da prpria comunidade e
acompanhada da convico de obrigatoriedade
-segundo alguns pontifcios estava subordinado razo,
f e verdade pois no prevalecia contra elas
Os grandes problemas do costume vo aparecer depois
do renascimento do direito romano, nos sc. XII e
seguintes: ento que se por a questo da articulao
do costume com a lei, debate que incidir principalmente
no costume contra legem:
-Graciano: rejeita o costume contrrio lei
-os decretais posteriores admitem-no desde que
consentido pelo Papa
-alguns pontfices acolheram o costume contra legem
embora sob a condio de ser prescrito e racional
Requisitos: antiguidade, racionalidade e consensualidade
Doutrina:
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-designa a actividade cientfica dos juristas


4. Da compilao pr-codificao das fontes do direito
cannico universal
5. Direito particular
-pelo mbito de aplicao contrapem-se ao direito
comum, geral ou universal
-as suas fontes no so todavia inteiramente especficas:
encontramos disposies de mbito no geral mas
relativas a uma circunscrio clerical ou a certas pessoas
singular ou colectivamente consideradas
Para concluir a matria das fontes de direito cannico
resta referir as:
-concrdias:
-possuem uma natureza loca, sendo estabelecidas
entre o rei o clero nacional
-concordatas:
-possuem uma natureza internacional, sendo
estabelecidas entre o rei e a Cria Romana
ambos foram pactos ou acordos entre o monarca de um
reino e o clero
6. Penetrao do direito cannico na pennsula
O direito cannico penetrou e foi recebido na pennsula
ibrica desde os seus alvores:
-nos tempos imediatamente anteriores fundao da
nacionalidade podemos assinalar mais de um documento
em que se refere o direito cannico
A partir destes dados iniciais multiplicam-se em actos e
documentos medievais as aluses aos livros de direito
cannico
A penetrao do direito cannico era tal que nas cortes ou
cria de 1211 houve necessidade de hierarquiza-lo em
relao ao direito do rei:
-a ordenao estabeleceu-se com prevalncia do direito
cannico
estamos face a um reconhecimento de supremacia
eclesistica traduzida aqui na superioridade das
normas jurdicas da Igreja sobre os vrios monarcas
19

D. Pedro I determinaria que as leis e os actos autoritrios


da Igreja apenas seriam aplicveis e obrigatrios no
territrio nacional depois de aprovados pelo rei.
7. Restries recepo do direito cannico
A penetrao do direito cannico no se processou sem
resistncia deve citar-se:
-o beneplcito rgio: instituto pelo qual os reis arrogam o
direito de controlar a publicao das letras apostlicas no
reino
-D. Pedro I nas Cortes de Elvas probe a publicao de
letras pontifcias sem consentimento prvio do prncipe
No foram contudo apenas os monarcas a oporem forte
resistncia penetrao do direito cannico:
-o anticlericalismo da parte da populao
-a existncia de numerosos sacrilgios em relao ao
credo religioso
Em parte, a resistncia penetrao do direito cannico
, na verdade, um aspecto de resistncia ao prprio clero
e s suas pretenses de imunidade e hegemonia.
8. Aplicao do direito cannico nos tribunais
No obstante de todas as restries, o direito cannico foi
aplicado em Portugal:
-nos tribunais civis ou seculares:
-inicialmente como direito preferencial: seria o
prprio monarca que assim o determinaria
-mais tarde foi afastado para a posio de direito
subsidirio, isto , apenas aplicvel quando faltasse
o direito nacional, entrando em concorrncia com o
direito romano
era apenas aplicvel em casos de pecado
-nos tribunais eclesisticos:
-conheciam as causas em funo da:
-matria: certas matrias eram consideradas
da competncia especial da jurisdio
eclesistica
-pessoa: certas pessoas s podiam ser
julgadas pelos tribunais da Igreja

20

d. Direito Legislado
1. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da
nacionalidade portuguesa
De um prisma cronolgico, a primeira referncia deveria ir
para os chamados povos primitivos da Pennsula (beros,
Lusitanos...) mas das suas instituies jurdicas pouco se
sabe.
Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve
grande nmero de Direitos que influenciam o direito
portugus, sendo de destacar o Direito Visigtico:
-povo que dominou a Pennsula durante sculos e cujo
Imprio terminou com as invases muulmanas
-teve famosos monumentos jurdicos sendo os mais
importantes:
-o Cdigo Eurico: fundamentalmente germnico nos
seus princpios
-o Brevirio de Alarico: tendo como principais fontes
as constituies imperiais e as obras dos juristas
romanos
-o Cdigo de Leovigildo: foi uma reviso do Cdigo
de Eurico
-o Cdigo Visigtico: em si, o mais importante de
todos
Quanto ao mbito de aplicao dos dois primeiros
surgiram duas tendncias divergentes:
-a primeira afirma a territorialidade dos cdigos:
eram aplicados sem distino entre romanos e
visigodos, desde que habitantes do reino
-a segunda afirma a personalidade: o Cdigo de
Eurico era aplicado aos visigodos e o Brevirio aos
habitantes hispano-romanos do reino
2. O Cdigo Visigtico
-representa, de certo modo, o terminus da evoluo
legislativa do reino visigodo
-aplicao:
-temos testemunhos da vigncia deste no incio da
monarquia portuguesa mas que se vo
progressivamente esbatendo
-existem duas teses:
-uma afirma que at ao sc. XII existem vrias
referncias ao Cdigo Visigtico, mas que a
21

partir do sc. XIII se assiste a um corte


profundo e brusco na aplicao do direito
visigtico
-outra afirma que at ao sc. XII foi
frequentemente invocado tendo no sc. XIII
perdido lentamente a importncia visto
surgirem as leis rgias e uma renovao do
direito romano Justiniano
-as populaes crists sob o domnio muulmano
continuaram a reger-se pelo Cdigo Visigtico nos
sculos da reconquista antecedentes da fundao
da nacionalidade portuguesa
-s a partir do sc. XIII o progressivo crescimento da
legislao nacional e a redescoberta do direito
justinianeu levaram ao desaparecimento das
menes ao Cdigo Visigtico
3. Leis de Leo, Coiana e Oviedo
-as primeiras datam do reinado de Afonso V de Leo
-as segunda do tempo de Fernando I
-as ltimas de D. Urraca
Suscitam-se dvidas quanto classificao das
assembleias em que as normas em causa foram
elaboradas: trata-se de autnticos conclios ou crias?
-os historiadores falam hoje em Cria de Leo e Conslios
de Coiana e Oviedo
-a verdade que a distino se afigura algum tanto
aritifical pois quer os conclios quer as crias legislavam
em ambas as matrias: da Igreja e civil
-modernamente defende-se a qualificao como conclio
ou como cria dever depender do elemento
originalmente promulgador das normas (autoridade
eclesistica ou secular) e da natureza das sanes
(espiritual ou civil)
No conclio:
-a maioria dos presentes so indivduos ligados vida
eclesistica
-a matria trata aquela que se prende com a dimenso
espiritual da vida e as sanes de carcter religioso
As crias:
-eram formadas por uma maioria de indivduos ligados ao
lado secular

22

-a matria tratada era aquela que se prende com a


dimenso civil da existncia e as sanes civis ou
materiais

4. Leis gerais portuguesas


No quadro das fontes de direito relativas ao primeiro
perodo as leis gerias comeam por ocupar um papel
modesto: conhecem-se poucos diplomas contendo
normas gerais e abstractas de imposio coactiva.
A lei aparece denominada neste perodo de decreto,
ordenao, carta, constituio
Do tempo de D. Afonso Henriques resta apenas a
memria de uma lei, aos poucos, foi-se processando
crescente actividade legislativa dos nossos monarcas:
inicia-se a marcha para a monopolizao do direito
positivo pelo prncipe.
A funo legislativa:
-ser tambm exercida na cria e ou pelas cortes
juntamente com o rei
-as cortes e, por vezes, os municpios conseguiro
delimitar relativamente a esfera da competncia
legislativa dos soberanos em razo da matria
-em alguns casos o rei no pode alterar ou revogar
unilateralmente as leis, o seu poder legislativo est
subordinado aos preceitos das outras ordens jurdicas, a
comear pelo direito divino e natural
Torna-se cada vez mais acentuada a tendncia para
referir o monarca como centro legislativo por excelncia:
-este vai assumindo e reclamando para si o monoplio
legislativo e o papel de rbitro entre as diversas ordens
jurdicas, tornando-se a fonte do poder e do direito
A Afonso II cabe a glria de ter sido verdadeiramente
primeiro rei legislador portugus.
5. Fundamento da fora vinculante da lei, sua natureza,
finalidade e requisitos (ir aos resumos)
Fundamento da fora vinculante da lei:
23

-frmulas reveladoras de sentido autoritrio da vontade


rgia
-frmulas reveladoras de sentido da vontade de um
conselho ou das cortes

6. Ignorncia e conhecimento da lei. Publicidade, registo,


entrada em vigor
No existia qualquer princpio sobre a publicao das
normas, mas geralmente a publicao das leis e de
quaisquer ordens do soberano:
-estava a cargo dos tabelies que, depois de as
registarem nos seus livros, as deviam ler no tribunal do
concelho, ordinariamente uma vez por semana.
Alm disto publicavam-se tambm as leis na chancelaria
da corte, mas parece que esta prtica nem sempre se
observava:
-nas Ordenaes Afonsinas no se encontra a obrigao
de publicar as leis
-nas Ordenaes Manuelinas tal j se encontra expresso
Se a leitura pblica das leis era, em geral, feita todas as
semanas, em certos casos, a prpria lei estabelecia
periodicidade diversa para a realizao de tal solenidade.
As leis de importncia superior eram lidas repetidamente
ao longo de um perodo mais ou menos extenso para
garantir que no haveria pessoas que pudessem afirma o
seu desconhecimento
no era justificvel a violao da lei por seu
desconhecimento
7. Aplicao e interpretao da lei
Aplicao da lei:
-no tempo:
-desdobra-se em dois aspectos:
-o da sua entrada em vigor
-o da aplicabilidade retroactiva
-de facto, no basta saber qual a data da entrada
em vigor de uma lei, imprescindvel determinar se
se aplica a factos em curso data de incio da
24

vigncia ou a situaes ou consequncias fixadas


com base em factos produzidos sombra do direito
anterior
-as leis no tinham retroactivade, aplicando-se
sempre para o futuro a nova legislao
-no espao:
-haviam leis gerias: cujo mbito de aplicao se
estendia a todo o reino
-existiam leis, tambm oriundas do rei, mas de
aplicao geogrfica restrita
-haviam as posturas: leis de carcter regional, nem
sempre emitidas pelos monarcas, mas sim pelas
autoridades locais
Relativamente interpretao:
-D. Duarte estabelecer que a lei deve ser interpretada de
acordo com a sua letra e recto esprito, pois condena os
que se afastam daquela alterando enganosamente o
sentido
-era considerada como:
-autntica: quando era feita pelo prprio monarca
-doutrinal: quando era feita pelos juristas
-as declaraes podiam ser: declarativas, extensivas ou
restritivas.

e. Costume e Direito Judicial


1. Costume
O Costume designa quer:
-tudo quanto representa uma formao espontnea do
direito
-toda a norma jurdica formada por qualquer modo que
no pelo processo legislativo
abrange o direito de criao no intencional e ou o direito
no escrito
Traduz-se na repetio habitual de uma conduta havida
por juridicamente vinculante.
2. Causas do prestgio do direito consuetudinrio
Ele , no perodo da fundao da nacionalidade e nos
tempos directamente subsequentes, a fonte jurdica por
excelncia: surge no quadro das fontes como a mais
antiga delas.

25

O costume na origem, um processo de formao jurdica


oral e como tal, para evitar as incertezas que decorrem do
prprio processo de revelao do costume se procurou
fix-lo por escrito.
3. Requisitos do costume
Tema que suscitou muitas dvidas foi o nmero de actos
necessrios para se gerar o costume:
-Baldo dizia indispensvel dois actos
-Brtolo deixava a questo ao arbtrio do juiz
Requisitos:
-antiguidade:
-perodo durante o qual a prtica foi realizada
-Acrsio fixou o nmero em 10 e 20 anos, conforme
contra presentes ou ausente
-Joo Andr optou por 10 anos, visto o costume se
originar no povo, o qual se considerava presente de
forma constante
-10 e 20 anos eram tambm os prazos estatudos
nas Partidas
-racionalidade:
-conformidade do costume com a razo
-consensualidade:
-respeito dada norma pela generalidade da
populao
-os partidrios deste requisito argumentavam que
o povo quem introduz o costume, pelo que se requer
o consentimento da maioria
O costume tinha de ser ajustado lei de Deus, ao direito
natural e utilidade pblica.
4. Valor jurdico do costume
De acordo com o Decreto de Graciano, o costume vale
como lei na falta desta, e mais de uma decretal refere-o
como o melhor intrprete da lei ou como confirmador
dela.
na verso portuguesa da Primeira Partida que se depara
o tratamento mais completo sobre a matria, a se l que
o costume vale apenas quando observe os requisitos
exigidos, podendo tambm integrar o foro nas suas
lacunas, corrigi-lo ou mesmo revog-lo.

26

5. Direito costumeiro e direito judicial


O prof. Braga da Cruz afirma que as sentenas judiciais do
primeiro perodo da monarquia apenas dificilmente
podem ser olhadas como fonte jurdica de carcter
autnomo:
essas sentenas apesar do peso que possuam no
estabelecimento de correntes jurisprudenciais e de se
revestirem por vezes de fora vinculativa para a deciso
de casos similares, eram sempre tidas e havidas como
uma definio autorizada de costume, anteriormente
vigente e no como um modo autnomo de criar direito
novo
No necessrio que os tribunais criem os princpios em
que se traduz o costume. Em geral, limitam-se a declarlo, aceit-lo e regist-lo como fundamento das suas
decises.
As decises judiciais:
-assumem, por vezes, verdadeira funo criadora de
direito, enquanto estabelecem um precedente, que:
-nuns casos se torna vinculatrio
-noutros, embora no sendo obrigatrio, suscita no
futuro a adeso espontnea dos tribunais.
6. Estilo
-modo de proceder de um tribunal
-o costume judicial produto de um rgo privativo que
assumir o nome de estilo
-segundo Cino de Pistia era uma espcie do direito no
escrito
O fundamento dos costumes identificava-se com a
conduta da comunidade, o do estilo com a prtica de um
tribunal.
O estilo identificava-se com a norma consuetudinria de
Direito Processual.
7. Faanhas e alvidros
Faanhas:
-designa uma aco heroica, singular, assinalada, fora do
comum ou do normal

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-trs foram os significados conferidos palavra em


contexto jurdico:
-juzo sobre aco notvel que fica como padro
normativo para o futuro, por virtude da autoridade
de quem o praticou ou aprovou
-opinio altercada ou controvertida
-a prpria aco de que decorre o juzo
-Jos de Figueiredo sustentou que eram sentenas que
valiam no s para o respectivo processo onde eram
pronunciadas mas para todos os outros semelhantes por:
-serem decises rgias
-se tratar de casos duvidosos ou omissos na
legislao ptria

Alvidros:
-correspondiam faculdade da justia integrar uma
lacuna ou criar uma norma para suprir o defeito de um
estatuto
-em Portugal: eram juzes livremente escolhidos pelas
partes, os quais deviam julgar nos termos dos poderes
por elas conferidos
As sentenas dos juzes alvidros eram suscetpveis de
serem utilizadas para completar as sentenas de casos
semelhantes.

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