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1. CONCEITOS:
a. DIREITO NATURAL:
- Conjunto de princpios normativos, puramente ideais, de validez universal e
permanente (Abelardo Torr).
- Conjunto de princpios atribudos a Deus, razo ou natureza das coisas,
para reger a sociedade humana (Machado Pauprio).
- Conjunto de princpios superiores, imutveis, necessrios, iguais para todos
e universais (Rubem Nogueira).
- Conjunto de princpios prticos, que emergem da natureza racional, livre e
social do homem, descobertos pela razo, reguladores das relaes inter-humanas,
visando a conform-las em funo do bem comum (Jacy de Souza Mendona).
b. DIREITO POSITIVO:
- Conjunto de normas jurdicas emanadas da autoridade competente e que
esta reconhece e aplica (Carlos Mouchet).
- Conjunto de normas jurdicas reconhecidas e aplicadas pela autoridade
pblica (Rubem Nogueira).
- Conjunto de normas estabelecidas pelo poder poltico que se impem e
regulam a vida social de um dado povo em determinada poca (Maria Helena Diniz).
- Conjunto de regras de comportamento e organizao que, consagradas
pelo Estado, visa disciplina da convivncia social e se impem coercitivamente a
todos (Machado Pauprio).
2. O FUNDAMENTO DO DIREITO NATURAL.
Enrique Aftalion ensina que, desde a Antiguidade, os autores que se
ocuparam do Direito Natural lhe atribuem as seguintes caractersticas:
- princpios vlidos em todo tempo e lugar;
- princpios com fundamento em algo superior aos homens, que no
poderiam mud-los, ainda que se propusessem;
- princpios e contedos no sujeitos s vicissitudes da Histria.
O fundamento do Direito Natural difere em cada uma das principais correntes
que defendem sua existncia. Para a Escola Catlica, est baseado na vontade ou na
inteligncia de Deus; para a Escola Protestante Clssica, na natureza humana; e, para
a Doutrina Racionalista, na razo, considerada parte principal da natureza humana.
3. O FUNDAMENTO DO DIREITO POSITIVO.
Alguns doutrinadores sustentam que os critrios de justia baseiam-se no
Direito Natural, fonte perene de princpios fundamentais. Assim, em ltima anlise, o
fundamento do Direito Positivo est ligado ao Direito Natural, admitindo-se a existncia
de algo irredutvel ao Direito historicamente positivado, como afirma Miguel Reale. Caso
a razo do Direito e da Justia no resida neste algo irredutvel ao Direito Positivo, a
ordem jurdica ser simplesmente a expresso da fora social dominante.
Existem duas correntes doutrinrias a respeito: a monista e a dualista,
representadas, respectivamente, pelo Positivismo Jurdico e pelo Jusnaturalismo.
4. O POSITIVISMO E O JUSNATURALISMO.
O Positivismo Jurdico sustenta que o Direito no necessita de justificao
exterior ou transcendente, porque se impe por si mesmo, reduzindo-o apenas ordem
jurdica positiva.
O Jusnaturalismo designa as doutrinas que admitem, alm do Direito Positivo,
institucionalizado pelo Estado, a existncia do Direito Natural, ordenamento anterior e
superior, que revela ao homem os sbios princpios de sua proteo, que devero ser
consagrados na legislao.
Convm lembrar o professor Rubem Nogueira, quando afirma que no existe
antagonismo entre Direito Natural e Direito Positivo, mas apenas uma relao
hierrquica, como ocorre entre a Constituio e as leis ordinrias. Rui Cirne Lima, por
sua vez, ressalta que na hierarquia das leis jurdicas o pice do sistema constitudo
por normas do Direito Natural.
5. O DIREITO NATURAL DE ORIGEM DIVINA PAG.
A existncia de um Direito Natural acompanha a formao histrica do Direito. Os
mais antigos cdigos jurdicos eram os livros sagrados (Hamurabi, Moiss e Manu), que
continham prescries outorgadas aos homens diretamente pelos deuses. Da a
concepo de um Direito oriundo da natureza, mas revelado pelos deuses aos
homens, como leciona Paulino Jacques.
- Principais doutrinadores:
- Herclito (540-476 a. C.) acreditava que a primeira fonte do Direito era a
vontade dos deuses, uma vez que as leis humanas eram apenas encarnaes
imperfeitas da lei divina. Atravs desta, os deuses manifestavam sua vontade
soberana nos preceitos jurdicos disciplinadores do convvio social.
- Sfocles (494-406 a. C.) admitia a existncia de normas superiores s
originrias do poder pblico. Em Antgone, famosa pea teatral, consta que as tropas
de Creonte, imperador de Tebas, mataram Polinices, desafeto poltico e irmo de
Antgone. Como castigo, bem como exemplo aos demais sditos, o tirano promulgou um
decreto proibindo o sepultamento, pena que feria os sentimentos e convices religiosas
do povo. Durante a noite, inconformada em ver a alma condenada a vagar por toda a
eternidade, por falta de sepultura (segundo antiga crena grega), jogou um punhado de
terra sobre o cadver do jovem, ritual mais simples de um funeral. Presa pela guarda
imperial, Antgone julgada por Creonte, que indagou se confessava a infrao legal.
Diante da resposta afirmativa, pergunta-lhe como ousara desobedecer proibio
decretada sob pena de morte. A resposta dela uma das mais notveis pginas de
reflexo jurdica:
- o direito natural de tal modo imutvel que nem Deus pode mud-lo;
- o direito natural existiria ainda que Deus no existisse.
Essa doutrina concebeu o Direito Natural como universal e imutvel, no apenas
nos princpios, mas tambm em sua aplicao prtica. Note-se que a denominao
Direito Natural surgiu dos estudos dele, que assim o definiu: aquilo que a reta razo
demonstra ser conforme a natureza socivel do homem.
- Samuel Puffendorf (1632-1694) traduziu o humanismo jusnaturalista de Grcio,
ao apresentar os seguintes postulados:
- a lei jurdica um vnculo entre as pessoas;
- a lei jurdica constrange a liberdade natural;
- a liberdade natural no escapa ao da lei natural;
- a lei jurdica est correlacionada com a lei natural.
Como visto, ele mantinha ainda o equilbrio entre a razo e a natureza, que em
breve seria desfeito.
- Cristian Tomsio (1655-1728), em Fundamenta Juris Naturae et Gentium (1705),
manifestou a primazia da razo sobre a natureza, antevendo o racionalismo puro, que
surgiria no fim do sculo. Proclamou, ainda, a independncia do Direito em face da
Moral, ao dizer que o primeiro disciplina o forum externum (campo social), enquanto a
segunda o forum internum (campo da conscincia), preparando o advento de Kant.
- Emmanuel Kant (1724-1804) reproduz a distino de Tomsio, ao afirmar que a
Moral se refere ao foro interno, enquanto o Direito, ao foro externo, acrescentando a
coercibilidade, carter tpico da regulao jurdica.
Com ele termina a Escola Clssica do Direito Natural e comea a Escola Racional
do Direito. Por oportuno, convm lembrar que Kant no negou o Direito Natural, dandolhe, porm, um fundamento distinto da doutrina anterior, por acreditar que a razo no
apenas um instrumento pelo qual se conhece o Direito Natural, mas, tambm, a base
do fundamento de sua existncia, permitindo ao homem construir um Sistema de
Direito Natural.
Na mesma linha de Kant, importante citar Fichte (1762-1814), Schelling (17751854) e Hegel (1770-1831). Na ordem filosfica geral, Kant representa o idealismo
crtico, enquanto os outros trs elaboraram outras modalidades denominadas idealismo
subjetivo, objetivo e absoluto, respectivamente.
10. O DIREITO NATURAL DE ORIGEM HUMANA CONTRATUAL.
O jusnaturalismo contratualista comeava a conquistar o mundo civilizado.
Paulino Jacques, ao analisar o tema, sintetiza as doutrinas dos principais contratualistas:
- Thomas Hobbes (1588-1679), em sua obra - O Leviat (1651) - deus mortal,
a quem devemos, sobre o Deus imortal, a nossa paz e proteo, admitia que o convvio
humano tivesse passado por trs estados: o de natureza, o de sociedade e o de direito.
O primeiro caracterizava-se pela guerra de todos contra todos e o homem lobo do
homem, imperando assim a lei natural do mais forte. Todavia este temia a agresso, o
furto de seus bens ou outro tipo de mal; o segundo, pelo acordo entre todos os homens
para assegurar seus direitos naturais; e o terceiro, pela comunidade civil e eclesistica,
que podia ser um monarca ou um Parlamento, justificando o absolutismo do poder.
Nesta comunidade, distinguia-se Jus naturale e Lex naturale, sendo aquele a liberdade
que cada homem tem de usar o seu prprio poder, e esta, um preceito, ou regra geral,
descoberto pela razo, cuja ltima expresso era right (o direito subjetivo) e a law (o
direito objetivo).
- John Locke (1632-1704) no aceitava os postulados fundamentais de Hobbes
(guerra de todos contra todos e homem lobo do homem), porque lhe parecia ser o
estado de natureza de paz e harmonia. Sendo todos os homens por natureza livres,
iguais e independentes, ningum poder ser subtrado a esse estado e submetido ao
poder poltico de outro, sem o seu consentimento. Da, a passagem ao de sociedade
fazer-se atravs de um acordo ou contrato entre todos os homens, em que no havia
renncia de direitos naturais, como entendia Hobbes, porm submisso
determinao da maioria, que limitava e restringia os direitos naturais em favor da
comunidade, atravs de um governo consentido. O estado de direito resultava,
obviamente, da formalizao do pacto. Estava ai as bases da democracia liberal, que
forjaram a grandeza dos reinados de Guilherme III e da Rainha Vitria, ampliando os
horizontes polticos do mundo ocidental.
- Jean Jacques Rousseau (1712-1778), em sua obra - O Contrato Social abordou o tema com maestria, ao repudiar Hobbes e aperfeioar Locke, estabelecendo
uma forma de associao que defenda e proteja de toda a fora comum s pessoas e
os bens de cada associado, e pela qual cada um, unindo-se a todos, no obedea seno
a si mesmo, e permanea to livre quanto o era antes. Na sua concepo, o estado de
natureza era de paz e harmonia entre todos os homens, tal como o admitira Locke.
Porm, to perfeito que lembrava o estado de inocncia de que falara So Toms de
Aquino. Contudo, a transio para o estado de sociedade, que limitou os direitos
naturais, provocou desentendimento entre os homens, gerando o estado de guerra em
que vivia, e fazendo-o intranqilo e infeliz. O homem era bom, a sociedade que o
corrompia.
Quais as clusulas desse Contrato Social, que encadeara os homens, antes,
livres por toda parte? Essas clusulas, bem entendidas, reduzem-se a uma s, a saber,
a alienao total de cada associado, com todos os seus direitos, em favor de toda a
comunidade; porque cada um dando-se inteiramente, a condio igual para todos; e a
condio sendo igual para todos, ningum tem interesse em torn-la onerosa aos outros.
O fundamental era que cada um dando-se a todos, no se dava a ningum, e ponha
em comum, a sua pessoa e todo seu poder, sobre a suprema direo da vontade geral.
Com isso, afastava-se o governo do monarca, defendido por Hobbes, e tambm o do
Parlamento, sustentado por Locke, mas estabelecia-se o governo direto do verdadeiro
soberano, o povo.
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