Anurio do Programa de Ps-Graduao em Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

Reitor: Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, S.J.

Vice-Reitor: Pe. Jos Ivo Follmann, S.J.
Diretor da Unidade Acadmica de Pesquisa e Ps-Graduao

Alsones Balestrin

Coordenador Executivo do Programa de Ps-Graduao em Direito

Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

Coordenador Adjunto do Programa de Ps-Graduao em Direito

Prof. Dr. Wilson Engelmann

Corpo Docente PPGDIREITO

Alfredo Santiago Culleton, Andr Lus Callegari,

Anderson Vichinkeski Teixeira, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori,
Darci Guimares Ribeiro, Dlton Winter de Carvalho,
Fernanda Frizzo Bragato, Jnia Maria Lopes Saldanha,
Jose Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck,
Leonel Severo Rocha, Luciano Benetti Timm, Marciano Buffom,
Sandra Regina Martini Vial, Tmis Limberger, Taysa Schiocchet,
Vicente de Paulo Barretto e Wilson Engelmann.

C758

Constituio, sistemas sociais e hermenutica: anurio do programa de

Ps-Graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado /
orgs. Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Wilson Engelmann.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; So Leopoldo:
UNISINOS, 2012.
344 p.; 23 cm.
ISBN 978-85-7348-851-7

1. Direito. 2. Teoria do Direito. I. Streck, Lenio Luiz, org II. Rocha,

Leonel Severo, org.
CDU 34
ndices para o catlogo sistemtico
Direito
Teoria do Direito

Constituio,
Sistemas Sociais
e Hermenutica
ANURIO
do Programa de Ps-Graduao
em Direito da UNISINOS
MESTRADO E DOUTORADO
n. 9

Lenio Luiz Streck

Leonel Severo Rocha
Wilson Engelmann
Organizadores

livraria
DO ADVOGADO
editora

Porto Alegre, 2012

 dos autores, 2012

Capa, projeto grfico e diagramao

Livraria do Advogado Editora
Reviso
Rosane Marques Borba

Conselho Editorial do Anurio do PPGDireito

Andr Lus Callegari
Darci Guimares Ribeiro
Jnia Maria Lopes Saldanha
Jose Luis Bolzan de Morais
Lenio Luiz Streck
Leonel Severo Rocha
Vicente de Paulo Barretto
Wilson Engelmann

Direitos desta edio reservados por

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Rua Riachuelo, 1300
90010-273 Porto Alegre RS
Fone/fax: 0800-51-7522
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(www.unisinos.br/mestrado-e-doutotado/direito)

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Sumrio
Apresentao
Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha e Wilson Engelmann (orgs.)
I Qual a funo do Estado constitucional em um constitucionalismo transnacional?
Anderson Vichinkeski Teixeira

7
9

II Terrorista: um discurso sobre o Direito Penal de exceo

Andr Lus Callegari

33

III Reflexes histrico-conceituais sobre constitucionalismo e democracia na

Revoluo Francesa
Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori

55

IV Anlise epistemolgica dos limites objetivos da coisa julgada

Darci Guimares Ribeiro

81

V Por um direito dos desastres ambientais

Dlton Winter de Carvalho

101

VI Direitos humanos no segundo ps-guerra: entre as respostas racionalistas da

modernidade e o desafio das vulnerabilidades
Fernanda Frizzo Bragato

125

VII Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalizao do Direito e

internacionalizao do dilogo dos sistemas de Justia
Jnia Maria Lopes Saldanha

137

VIII Audincias pblicas: novas prticas no Sistema de Justia brasileiro e o

princpio democrtico (participativo)
Jose Luis Bolzan de Morais

161

IX Na democracia, deciso no escolha: os perigos do solipsismo judicial

o velho realismo e outras falas
Lenio Luiz Streck

189

X A aula mgica de Luis Alberto Warat: genealogia de uma pedagogia da seduo para
o ensino do Direito
Leonel Severo Rocha

203

XI Mudana no modelo regulatrio da tecnologia no Brasil: qual deve ser a poltica do

CADE neste cenrio
Luciano Benetti Timm

213

XII Tributao ambiental: a prevalncia do interesse ecolgico mediante a extrafiscalidade

Marciano Buffon

229

XIII Sistema da sade e transformao social

Sandra Regina Martini Vial

247

XIV A regulamentao dos bancos de perfis genticos para fins de persecuo

criminal no Brasil: reflexes acerca do uso forense do DNA
Taysa Schiocchet

263

XV Estado, administrao, novas tecnologias e direitos humanos: como compatibiliz-los?

Tmis Limberger
277
XVI Culpa e punio na cultura contempornea
Vicente de Paulo Barretto 

295

XVII O dilogo entre as fontes do direito e a gesto do risco empresarial gerado

pelas nanotecnologias: construindo as bases juridicizao do risco
Wilson Engelmann

319

Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalizao do direito e

internacionalizao do dilogo dos sistemas de Justia
Jnia Maria Lopes Saldanha
Yo soy um moro judio. Que vive com los cristianos. No s que
dios es el mo. Ni quales son mis Hermanos. (Jorge Drexler)

Uma apresentao: Sete dimenses da internacionalizao do direito

Esse trabalho pretende analisar a internacionalizao do direito, compreendida
como um fenmeno plural e global que resulta de um movimento curiosamente circular
de normas, atores, fatores e que expressa processos de interao, no s complexos
quanto amplos. Considerando-se ser o poder e a interveno - crescente dos sistemas
de justia, nacionais, regionais, supranacionais e internacionais, sobre a vida coletiva,
tambm um fenmeno global e caracterstica marcante deste incio de Sculo, pretendese demonstrar que os espaos judicirios transformaram-se em locus de reconhecimento
e afirmao da internacionalizao do direito, j que muito pouco escapa de seu
controle. Assim, a atuao da justia , doravante, marcada por dilogos formais e
informais desenvolvidos por seus atores, dentre eles, os juzes.
A despeito de movimentos nacionalistas e locais que podem ser percebidos em
inmeros lugares do globo e que renem em si como valor traos de afirmao e
identidade, no se pode ignorar a circulao e at mesmo a superposio de normas
nacionais, regionais e internacionais, tampouco a proliferao de jurisdies que
acompanham tal diversidade das fontes normativas e que, cada vez mais, exercem
competncia alargada.1H, assim, um movimento de mo dupla com visvel influncia
do direito constitucional sobre o direito internacional e vice-versa. No primeiro caso, o
direito constitucional acopla-se aos standards do internacional e, no segundo caso, h
um relao simbitica, diante da influncia dos direitos humanos sobre os direitos
fundamentais no plano interno.2

DELMAS-MARTY, Mireille. tudes juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris:

Collge de France/Fayard, 2003, p. 13-14.
2
HERDEGEN, Mathias. La internacionalizacin del orden constitucional. In: Anurio Latino-Americano
de derecho constitucional. Montevido: Fundao Konrad Adenauer, 2010, p. 73.

Correndo-se os riscos que todo reducionismo produz, partida, podem ser

identificadas sete dimenses no fenmeno da internacionalizao do direito. A primeira,
que se trata de um processo (1) que se expande para alm das fronteiras nacionais e
que envolve uma multiplicidade de atores, fatores e processos. A segunda, que
apresenta um problema (2) relacionado ausncia de uma verdadeira ordem jurdica
internacional, tendo-se em conta as conhecidas fragilidades do sistema onusiano. A
terceira, que se constitui numa superposio de regras jurdicas (3) nacionais,
regionais, supranacionais e internacionais. A quarta liga-se superabundncia de
instituies (4), como a dos sistemas de justia. A complexidade (5), decorrente da
existncia de sistemas interativos e instveis, a quinta dimenso. A sexta dimenso
pode ser identificada pela tenso (6) existente entre os direitos do comrcio, que pautam
a globalizao econmica e os direitos humanos que reivindicam seja vista a
humanidade com base numa internacionalizao tica resultante de um universalismo
solidrio, qui, cosmopolita 3. A stima dimenso est associada a uma necessidade (7)
que a de dar existncia jurdica ao universal, condio para estabelecer-se uma nova
linguagem que a da existncia de um patrimnio comum da humanidade ou, em outras
palavras, bens comuns universais que integrariam a chamada comunidade mundial de
valores cujo objetivo mais fundamental seria o de renovar o humanismo jurdico.
Feitas tais consideraes, busca-se destacar o papel do sistema de justia nesse
processo de internacionalizao do direito, no porque se defende seu protagonismo,
mas sim porque o acesso justia qualificado um princpio reconhecido pelas
democracias contemporneas. No campo especfico do dilogo judicirio, o que se
constata a sua decompartimentalizao 4, a emancipao5 dos juzes de seu direito e a
sua emulao6. Seguramente, a evoluo o sentido latente dos sistemas de justia e
uma exigncia democrtica. Por isso, ao progresso do direito substancial est
umbilicalmente ligado o progresso processual7. O trabalho est dividido em duas partes
3

Sobre o tema: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une
communaut de valeurs? Paris: Seuil, 2011, p. 331-392.
4
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De linternationalisation du dialogue des juges, p. 97. Disponvel
em:
<http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L._BURGORGUELARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> . Acesso em 20 de agosto de
2012.
5
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris:
Seuil, 2007, p. 42-50.
6
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.op. cit.,
p. 42-50.
7
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et luniversel. Paris: Seuil,
2004, p. 164.

para destacar o papel do processo enquanto viabilizador do dilogo entre juzes e

jurisdies, seja de modo vinculado (Parte 1), seja de modo espontneo (Parte 2) 8.
Parte 1. Mentalidade alargada 9 para o exerccio de um dilogo vinculado:
Duas fontes
A lucidez de Santi Romano10anteviu no estar o direito apenas onde a norma
domina e que, pensar contrariamente a isso, limita a considerao e anlise de outras
fontes. Essa fina e serena percepo inspira explique-se ser o dilogo dos juzes
derivado de uma necessidade advinda do surgimento da desnacionalizao do
Direito,11 com o qu outras ordens jurdicas extrapolam a noo de ordem restrita ao
modelo estatal e princpios como o do jus cogens e pro homine esto inseridos nessa
abertura de fronteiras. No plano da internacionalizao do direito a expanso da
experincia do dilogo judicirio resta por ilustrar ser o processo, enquanto garantia
constitucional e convencional, o que permite tal movimento expansionista para garantir,
seno realizar, o primado dos direitos humanos, at mesmo por meio da chamada
jurisprudncia global12. O dilogo interjurisdicional vinculado poder ocorrer no
mbito complexo dos processos de integrao (1.1) e tambm como resultado de
compromissos internacionais assumidos pelos Estados em suas relaes bilaterais ou
multilaterais(1.2).
1.1. Os processos de integrao: primeira fonte

A dupla face desse dilogo extrada do texto de: BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De

linternationalisation du dialogue des juges, p. 104. Disponvel em <http://www.univparis1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L._BURGORGUELARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> .Acesso em 20 de agosto de
2012.
9

Ao tratar de trs mximas do entendimento humano comum ligado ao gosto, que Kant pe a questo
da mentalidade alargada. Primeiro, diz que preciso pensar por si; segundo, diz que preciso sempre
pensar no lugar de todo o outro e, terceiro, preciso pensar de acordo consigo prprio. Assim, de
acordo com o filsofo, a primeira a mxima da maneira de pensar livre de preconceito, a segunda e
a que interessa para o efeito deste trabalho, a maneira de pensar alargada, enquanto que a terceira a
maneira de pensar conseqente. KANT, Immanuel. Crtica da faculdade do juzo. Lisboa: Imprensa
Nacional-Casa da Moeda, 1998, p. 196-97.. A expresso, no mbito do texto, refere-se aos casos em que
o juiz, ao fundamentar suas decises, refere-se s influncias jurisprudenciais oriundas de outros sistemas
de justia. Veja-se tambm ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Captulo 6. So Paulo:
Perspectiva, 2001, p. 274.
10

ROMANO, Santi. O ordenamento jurdico. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2008, p. 130.

GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justia e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 36.
12
SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey: Princeton, 2004, p. 78.
11

Na atualidade h um conjunto de processos de integrao13 entre Estados a

comprovar que a separao estatal moda westfaliana no significa mais, na atualidade,
isolamento. Levinas14pode ser inspirador se tomada por referncia sua cida crtica
totalidade e ao culto ao pensamento absoluto. justamente sua concepo de pluralismo
diferente de pluralidade - que auxilia compreender sejam os processos de integrao
entre Estados reconhecidos no apenas sob as bases dos interesses do comrcio ou da
guerra e sim sob bases humanistas e ticas. Para Levinas,15 o pluralismo no uma
multiplicidade numrica e sim pressupe a considerao da alteridade radical do outro.
Entretanto, a identificao do pluralismo como um valor 16 no garantia de que o
reconhecimento do outro seja plenamente efetivado, justamente porque pressupe a
reciprocidade no contexto de uma vida social cujos membros constituem uma
comunidade de valores.17 Como lembra Alian Supiot18, a solidariedade, que est base
da alteridade, tem adquirido progressivamente o valor de um princpio jurdico no
direito comunitrio e, ento, nos processos de integrao. Da ser necessrio
desenvolver uma base jurdica prpria solidariedade. Sero, ento, os sistemas de
justia importantes coadjuvantes para evitar a hegemonia de um sistema ou ordem sobre
outro quando se est a tratar de processos de integrao? Negar essa possibilidade no
seria produzir invisibilidade ao modo da razo metonmica19, ao encurtar o presente e ao
banaliz-lo?
Tomando-se essas indagaes como ponto de partida para reconhecer nos
processos de integrao grandes laboratrios do pluralismo, faz-se um recorte para dizer
que apenas os processos de integrao da Unio Europia, da Comunidade Andina e do
Sistema de Integrao Centroamericana que sero levados em considerao para
desenvolver a ideia aqui proposta. A partir da pressuposio de suas existncias
jurdicas, visa-se demonstrar certa verticalidade na atuao e na relao entre as
jurisdies nacionais e a jurisdio supranacional desses processos integracionistas.

13

Unio Europia, Mercosul, Nafta, SICA, Comunidade Andina, entre outros.

LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito. Lisboa: Edies 70, 1988.
15
Ibid., p. 106.
16
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit. Le pluralisme ordonn, op. cit.,p. 19 e
39.
17
HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento. A gramtica moral dos conflitos morais. So Paulo:
Editora 34, 2003, p. 200.
18
SUPIOUT, Alain. Lesprit de Philadelphie. La justice social face au march total. Paris: Seuil, 2010, p.
161.
19
SANTOS, Boaventura de S. Para uma sociologia das ausncias e das emergncias. In: A gramtica do
tempo. Para uma nova cultura poltica. So Paulo: Cortez, 2006, p. 92-102.
14

Essa verticalidade viabilizada pelo mecanismo processual do reenvio prejudicial 20, um

poderoso elo que permitiu o dilogo frutuoso e virtuoso entre as jurisdies nacionais e
a jurisdio supranacional, especialmente na Europa, como tambm o signo de uma
justia superior que se movimenta no s nos Estados, quanto no contexto
transnacional. 21 Por isso, contribuiu vivamente para que fosse construdo outro modelo
de justia.22
O reenvio prejudicial23 um mecanismo processual do direito comunitrio
europeu por meio do qual veiculada grande parte das matrias julgadas pelo Tribunal
de Justia da Unio Europia 24. Inicialmente, possibilitou a cooperao horizontal por
entrecruzamento entre os juzes nacionais e os juzes do tribunal supranacional,
aumentando a permeabilidade do direito nacional ordem externa 25. Foi o responsvel
pela emergncia dos princpios da aplicabilidade imediata, da primazia e do efeito direto
das normas comunitrias. Essa cooperao horizontal por entrecruzamento ao longo dos
anos avanou para uma integrao vertical por harmonizao 26. Assim, quando o juiz
nacional se depara com dificuldades de interpretao de norma comunitria envia uma
questo prejudicial para o Tribunal de Luxemburgo27o que favorece o exerccio de um
modelo nacional integrado voltado harmonizao progressiva.
O dilogo jurisdicional promovido pelo reenvio prejudicial no apenas fortalece
a funo do Tribunal comunitrio, mas tambm cria no plano interno uma cultura de
respeito s normas de natureza convencional pois, os juzes nacionais so os aplicadores
20

Sobre o tema consultar: SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Cooperao jurisdicional: reenvio
prejudicial: um mecanismo de direito processual a servio do direito comunitrio: perspectivas para sua
adoo no Mercosul, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.
21
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales em Iberoamrica. Mxico:
FUNDAp, 2002, p. 124.
22
A pesquisa e a redao relativa s trs Cortes foi realizada com o apoio de Lucas Pacheco Vieira,
integrante do projeto de pesquisa que estuda o Impacto do direito internacional sobre o direito processual
brasileiro, desenvolvido sob os auspcios do Ministrio da Justia e do PNUD.
23
Previsto no art. 234 do Tratado da Comunidade Europeia.
24
So mais de duzentas as decises prejudiciais proferidas anualmente. Disponvel em:
http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-05/ra09_stat_cour_final_en.pdf Acesso em:
20 de novembro de 2010.
25
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p.
39-40.
26
A harmonizao uma fase mais avanada dos processos de interao (ou integrao regional). Mas a
unificao a fase mais avanada e, por isso, mais difcil. Exige uma hibridao que seria representada
pelo exerccio de uma gramtica comum entre diferentes sistemas e, por isso, um distanciamento com
as formas nacionais. Orientaes nesse sentido: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du
droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 215.
27
SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Cooperao jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de
direito processual a servio do direito comunitrio: perspectivas para sua adoo no Mercosul, op. cit.,
p. 15.

natos do direito comunitrio. Tm sido eles os principais atores da consolidao da

Europa de Direito28 que comporta, talvez pela primeira vez na histria, o
reconhecimento de um juiz comum o do Tribunal de Luxemburgo -, figura singular e
simblica que suplanta a ideologia nacional. A utilizao desse mecanismo processual
, por vezes, obrigatria, quando se tratar de julgamento em ltima instncia pela justia
nacional. Dessa obrigatoriedade poderia ser extrado o dilogo? A aplicao do
instituto, ao longo do tempo, no ocorreu sem a resistncia dos Estados, seja pela
criao da teoria do ato claro,29 seja pela rebelio de algumas Altas Cortes de
Justia30, cuja paisagem judiciria longe est de ser uniforme, desenho que no apenas
confirma ser a mundializao da guerra de palcios

31

uma possibilidade real, como

tambm um risco ao equilbrio entre o direito substancial e processual. O fato que o

mecanismo do reenvio se internacionaliza, com o que tem sido importado por outras
experincias integracionistas mais recentes, como as da Amrica Latina onde o instituto
no desconhecido.
Com efeito, a Comunidade Andina um bloco econmico de integrao regional
institudo pelo Acordo de Cartagena em 1969. Os cinco pases que fundaram o bloco32
tinham por objetivo promover o desenvolvimento equilibrado e harmnico dos pases
membros em condies de equidade mediante a integrao e a cooperao econmica e
social33. Em 1996,por meio do Protocolo de Trujillo instituiu-se o Tribunal de Justia
como rgo jurisdicional34. Suas decises obrigam aos Estados-membros, sendo
diretamente aplicveis a partir da data de sua publicao 35. A Comunidade Andina
instituiu a interpretao prejudicial como ferramenta para articular a cooperao e o

28

JAUME, Lucien. Quest-ce que lsprit europen? Paris: Flamarion, 2010.

SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Cooperao jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de
direito processual a servio do direito comunitrio: perspectivas para sua adoo no Mercosul, op. cit.
30
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De linternationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 104.
31
DEZALAY, Y. GARTH, Brian G. La mondializao des guerres des palais. Paris: Seuil, 2002, p. 25 e
33.
32
Bolvia, Colmbia, Chile, Equador e Per. A Venezuela entrou no bloco em 1973 e se retirou em 2006.
O Chile, membro fundador, se retirou em 1976, sendo membro associado desde 2006.
33
Art.
1
do
Acordo
de
Cartagena.
Disponvel
em:
http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=14. Acesso em: 2 de maro
de 2012.
34
Arts. 40 e 41.
35
Arts. 2 e 3/TCTJCA. As sentenas no requerem homologao ou exequatur em nenhum dos membros
da Comunidade Andina (art. 41/TCTJCA).
29

dilogo entre jurisdies nacionais e a jurisdio supranacional para atingir a

uniformidade na aplicao do direito comunitrio 36.
Sem haver hierarquia e sim cooperao - entre os rgos jurisdicionais, 3738a
consulta prejudicial pelo juiz nacional divide-se em obrigatria e facultativa. 39A
primeira ocorre nos casos em que a deciso nacional no seja suscetvel de recurso no
sistema jurdico interno. Essa posio jurisprudencial alinha-se com a da Corte
Interamericana de Direitos Humanos que reconhece ser o duplo grau uma garantia de
democracia processual. Por outro lado, ser facultativa sempre que contra a sentena
existam vias recursais que permitam sua reviso, o que decorrer da necessidade do
caso concreto, sempre salvaguardado pela hermenutica da faticidade e da singularidade
que no escapa da filtragem convencional e constitucional.40 A vinculao do juiz ao
que o caso concreto lhe diz sobre o limite necessrio para no sucumbir seduo das
discricionariedades e arbitrariedades, pois julgar colocar sempre em questo a relao
entre as razes apresentadas e o exerccio do poder41.
Mesmo havendo divergncias na aplicao do direito comunitrio, o Tribunal
Andino demonstra ter sido influenciado em grande escala pela jurisprudncia
comunitria europeia. Nesse sentido, pode-se dizer que na Amrica Latina o reenvio
prejudicial andino conheceu um sucesso exemplar42 e seu uso numeroso43 demonstra
que as resistncias ao dilogo por ele proporcionado no esto presentes em todos os
processos de integrao, como tambm pode ser considerado um importante

36

A redao do art. 32 do Tratado de Criao do TJCA confirma esta descrio: Corresponder al

Tribunal interpretar por va prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurdico de la
Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicacin uniforme en el territorio de los Pases
Miembros.
37
DUEAS MUOZ, Juan Carlos. La interpretacin prejudicial, piedra angular de la integracin
andina?, em Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011, Montevideo: Fundacin Konrad
Adenauer, 2011. p. 42.
38
PEROTTI, Alejandro. Algunas consideraciones sobre la interpretacin prejudicial obligatoria en el
derecho andino. Lima: Secretara General de la CAN, Biblioteca Digital Andina, 2005. p. 3.
39
Art. 33 do TCTJCA
40
Sobre a filtragem constitucional consultar: STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituio,
Hermenutica e teorias discursivas. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 183.
41
JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hlne.
SOREL, Jean-Marc. La motivation des dcisions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.
285.
42
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De linternationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 106.
43
Estatsticas do Tribunal Andino demonstram que de 1985 a 2011 o reenvio foi utilizado 2003 vezes.
Dados
disponveis
em:
http://www.tribunalandino.org.ec/sitetjca/index.php?option=com_wrapper&view=wrapper&Itemid=24.
Acesso em 28 de agosto de 2012.

instrumento garantista44 de efetivao do direito comunitrio por meio do dilogo

judicirio.
Outra experincia decorre do Sistema da Integrao Centroamericana (SICA),45
constitudo pelo Protocolo de Tegucigalpa em 1991. Seis pases o fundaram, 46cujo
objetivo fundamental era a realizao da integrao da Amrica Central a fim de
constituir uma regio de paz, liberdade, democracia e desenvolvimento.47 A pedra
fundamental para a concretizao desses propsitos so a tutela, o respeito e a promoo
dos Direitos Humanos48.

Criada pelo

Protocolo

de Tegucigalpa,

a Corte

Centroamericana de Justia deve garantir o respeito do direito na interpretao e

execuo deste Protocolo e seus instrumentos complementares. A consulta prejudicial
est prevista na alnea k, do art. 22, do acordo do Panam 49. Dois atores nacionais so
responsveis pela realizao da justia comunitria: o Juiz e o Tribunal de Justia de
cada Estado membro 50e o motivo fundamental para a solicitao de consultas
prejudiciais provm de dvidas ou incertezass envolvendo a aplicao do direito
comunitrio centroamericano.51De 2003 at o presente momento inmeras consultas
prejudiciais foram julgadas, tendo se revelado o principal mecanismo de cooperao e
dilogo entre a jurisdio comunitria e a nacional. 52
Laurence Bourgorgue-Larsen53 afirma ser praticamente inexistente o reenvio
prejudicial ante a Corte de Mangua, ausncia que viria em desfavor do processo de

44

DUEAS MUOZ, Juan Carlos. La interpretacin prejudicial, piedra angular de la integracin

andina?, op. cit., p. 45.
45
Art. 2 do Protocolo de Tegucigalpa.
46
Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicargua e Panam. Posteriormente, Belize foi aceita
como Estado membro. A Repblica Dominicana Estado Associado, enquanto Mxico, Argentina, Chile
e Brasil figuram como Observadores Regionais. A Espanha, a China, a Alemanha, a Itlia e o Japo so
observadores extra-regionais
47
Art. 3 do Protocolo de Tegucigalpa.
48
Art. 4, a, do Protocolo de Tegucigalpa.
49
Adotado sobre a base do protocolo de Tegucigalpa de 13 de dezembro de 1991. Diz o dispositivo: k)
Resolver toda consulta prejudicial requerido por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo
de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicacin o interpretacin uniforme de las normas
que conforman el ordenamiento jurdico del Sistema de la lntegracin Centroamericana creado por el
Protocolo de Tegucigalpa sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo.
50
GALLARDO, Carlos Guerra. La Corte de Justicia de la Comunidad Centroamericana y la Consulta
Prejudicial. Seminario sobre La Consulta Prejudicial. Nicaragua: 9 e 10 de outubro de 2006, p. 2.
Disponvel
em:
http://cendoc.ccj.org.ni/Documentos/Biblioteca/1792/15288/La_CCJ%20Yla_Consulta_Prejudicial%20CARLOS%20GUERRA.pdf Acesso em: 22 de maro de 2012.
51
Idem. p. 5.
52
Idem. p. 4.
53
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 107.

integrao e expressaria um escasso dilogo jurisdicional. Entretanto, as estatsticas54

recentes da Corte indicam ter sido provocada em reenvio prejudicial, por dez vezes,
desde 2005. Embora a experincia europeia seja sim a grande fonte de inspirao e
parmetro para os demais processos integracionistas, no se pode esperar que esses
funcionem no mesmo ritmo temporal que aqueles alcanados pela Unio Europeia,
sobretudo porque os pases latino-americanos na sua quase totalidade vivenciaram
perodos polticos autoritrios. Assim, o ritmo de consolidao de suas instituies
dentre elas o Poder Judicirio - no pode ser comparado simplesmente com aquele das
instituies centenrias da Europa, uma vez ser diferente o universo dos processos de
integrao, considerando-se o nmero de pases, a populao, a experincia
democrtica, entre outros fatores.
As Convenes internacionais, por outro lado, so poderosa fonte que instiga o
dilogo jurisdicional. o que segue.
1.2. As Convenes: segunda fonte
Aps o fim da Segunda Guerra mundial, o conjunto de marcos normativos
convencionais em matria de direitos humanos aumentou significativamente. A
assuno de responsabilidade internacional por parte dos Estados jogou-os,
paulatinamente, na condio de autores de violaes de obrigaes que eles, no
exerccio de soberania, comprometeram-se respeitar. Em matria de convencionalidade,
como se sabe, as decises da Corte Europeia de Direitos Humanos, de natureza
declarativa, deixaram ao campo da margem nacional de apreciao 55, a possibilidade
de os juzes, com base em suas Constituies, decidirem acerca de inmeras matrias
particularmente sensveis realidade cultural, histrica, poltica e social de cada Estado.
A engenharia do sistema convencional, diferena do sistema integrado, que
caracterizado pela aplicabilidade imediata e pelo efeito direto, faz com as decises

54

Disponvel em <http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114> . Acesso em 20 de setembro de

2012.
55
A noo de margem nacional importante quando se fala em processos de interao por harmonizao.
Trata-se, segundo Delmas-Marty, de um conceito chave para tratar da noo de pluralismo ordenado e
est inserido no contexto das relaes centrpetas e centrfugas entre as diversas ordens jurdicas,
nacionais, regionais e internacionais. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II).
Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 78-80.

10

daquela Corte tenham apenas autoridade de coisa julgada relativa56, bem como sejam
desprovidas de fora executria.
Como lembra Laurence Bourgorgue-Larsen57, o artigo 10, alnea 2 da
Constituio espanhola prev a incorporao de matria convencional que deve ser
submetida aos parmetros de controle de constitucionalidade, ou seja, a interpretao
dos direitos fundamentais deve ser realizada em consonncia com os tratados sobre
direitos humanos, comportamento que tem sido praticado pela Corte espanhola que,
numa atitude de abertura, tem seguido a jurisprudncia da Corte de Strasburgo, porque
esta uma obrigao constitucional. Contudo, o dilogo judicirio, por vezes,
constante e, por outras, profundamente marcado pela aleatoriedade, variando conforme
o sistema jurdico, a poca poltica e de acordo a composio dos tribunais. 58 Essas
derivas, demonstram quo frgeis so, ainda, as estruturas de uma ordem jurdica
comum e o quanto a presena da ideia de rede 59 mais se aproxima do atual estgio
desse dilogo judicirio.
Alargando sua competncia, os juzes da Cmara dos Lordes inglesa, em 2004,
indagaram se as detenes indefinidas de pessoas suspeitas de praticar atos terroristas
eram compatveis com o direito fundamental liberdade e ao devido processo legal.
Buscando limitar o fundamentalismo poltico 60 que tomou contornos sem precedentes a
partir da queda das torres gmeas em 2001, a resposta aberta aos princpios jurdicos
nacionais e internacionais - foi que tais detenes violavam no s a Conveno
Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem, quanto tambm o Human Rights
Act de 1998. Com base em tal entendimento, a Cmara dos Lordes anulou o Terrorist
Act de novembro de 2001.61Como no ver nessa correlao entre a interpretao
nacional e europeia um trabalho hermenutico 62 exigente, uma vez dever levar em conta
56

DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.
Paris : Seuil, 2007, p. 46.
57
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 109.
58
Ibid., p. 110
59
Crtica nesse sentido pode ser vista em: ALARD, Julie. GARAPON, Antoine. Os juzes na
mundializao. A nova revoluo do direito. Lisboa: Instituto Piaget, s/a, p. 32.
60
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une communaut de valeurs?,
op. cit., p. 170.
61
Embora haja de ser dito que essa jurisprudncia, posteriormente, sofreu muitos abalos. Consulte-se:
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit.,
p. 46. LAURENS, Henry. DELMAS-MARTY, Mireille (Dir.) JABER, Hana (Coord.) Terrorismes.
Histoire et Droit. Paris : CNRS ditions, 2010, p. 269-275.
62
STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Editora
Saraiva, 2011, p. 111-132.

11

tanto o texto das Convenes, quanto o regime constitucional do Estado a que o

julgador est vinculado? Da ser o dilogo judicirio um trabalho difcil e provocativo,
porquanto as posies tomadas ora podero ter a natureza extremista ou
integrista63o que redunda, como se sabe, em um problema de fundamentao.64 Esse,
enfim, parece ser o desafio para ordenar o pluralismo, no sentido de encontrar
respostas alternativas ao fechamento constitucional, ao minimalismo jurisdicional e s
posies amide rendidas ao conservadorismo judicirio 65, como tambm
fragmentao do direito internacional, para evitar a dupla ameaa de uma ordem
hegemnica ou de uma desordem impotente66.
As jurisdies de alguns Estados da Amrica Latina tm dado bons exemplos de
dilogo

convencional

exercido

para

enfrentar

importantes

questes

de

transconstitucionalismo 67e de convencionalidade. As relaes entre a CIDH e as

jurisdies nacionais indicam ter esse dilogo de dupla face experimentado
intensificao e evoluo. Das estatsticas da CIDH colhe-se ter ocorrido uma inflao
de demandas contra os Estados a partir do fim dos regimes autoritrios. De um perodo
de fechamento estatal jurisdio daquele Tribunal e resistncia ao dilogo, passou-se
abertura s decises da Corte que, embora no sejam hierarquicamente superiores e sim
paralelas s das jurisdies dos Estados, os vinculam68.
Comparativamente, pode-se perceber que se os juzes nacionais europeus so
apenas induzidos69 a controlar a convencionalidade, no o que ocorre com os juzes
latino-americanos em suas relaes com a CIDH. Primeiro, porque essa a previso dos

63

BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113

Associado ao modelo constitucional e convencional. Trata-se de no esquecer as trs caractersticas
desse modelo de processo: expansividade; variabilidade e perfectibilidade. ANDOLINA, Italo.
VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: Gaippichelli Editore,
1990, p. 14-15.
65
Posio defendida, por exemplo, pelo juiz americano A. Scalia. SCALIA, A. A Matter of
interpretation: Federal Courts and Law. Princeton, 1997.
66
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et luniversel., op. cit.,
414.
67
Diz Marcelo Neves que um problema transconstitucional implica uma questo que poder envolver
tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais. NEVES, Marcelo,
Transconstitucionalismo. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. XXII.
68
No Brasil esse tem sido o ponto central do recente debate que surgiu aps a CIDH ter julgado o
conhecido Caso Araguaia, cuja deciso condenou o Brasil e que teve como um dos pontos
fundamentais a anlise da convencionalidade ou no da Lei de Anistia do Brasil e o julgamento da ADPF
153, pelo STF, cujo objeto era justamente se a referida Lei violava ou no a Constituio Federal. As duas
decises distintas sobre a mesma matria colocaram em debate a existncia ou no de hierarquia entre a
Corte regional e o STF.
69
BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113.
64

12

artigos 1 e 2 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Segundo, porque um

grupo expressivo de Constituies de Estados da Amrica Latina tem includo em seu
texto um lugar especfico 70 aos tratados de direitos humanos, obrigando-se a integrar o
direito convencional71 aos parmetros de controle judicial da constitucionalidade, como
restou assentado no caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras.72 Srgio Garcia Ramirez73
destacou ser o artigo 2 da Conveno Americana o rosto do artigo 1 por impor ao
Estados um dever amplo de respeito que envolve a adoo de medidas de largo expectro
capazes de alterar as condies estruturais das violaes de direitos humanos, como
ficou decidido no caso Servelln Garca vs. Honduras, cujas razes que os Estados
possuem a responsabilidade de controle de convencionalidade - foram repetidas em
muitos outros casos.74
No que diz respeito s previses constitucionais dos pases da Amrica Latina
acerca da incorporao e respeito aos tratados internacionais de direitos humanos,
visualiza-se um bloco de constitucionalidade 75 na matria. A Colmbia exemplo de
avano significativo quanto aplicao dos tratados de direitos humanos. Sua
Constituio apresenta um conjunto76 de dispositivos sobre a matria. O artigo 93
estabelece a superioridade daqueles e que as normas protetivas desses direitos no
podem ficar suspensas em caso de estado de exceo, como restou decidido no processo

70

O bloco de constitucionalidade pode ser visto, por exemplo, nas Constituies: argentina: art. 75, n. 22;
da Bolvia: art. 13, IV e art. 410; brasileira: art. 5, 3; do Chile: art. 5, 2; da Colmbia: art. 9; da Costa
Rica: art. 48; equatoriana: art. 11, n.3 e 417; da Guatemala: art. 46; da Venezuela: art. 23.
71
FIX-ZAMDIO, H. El derecho internacional de los derechos humanos em las Constituciones latinoamericanas y enla Corte interamericana de Derechos humanos. Revista latinoamericana de de Derecho.
Ano 1. Jan-Jun. de 2004, n. 1, p. 141-180. Tambm em: LON, Anbal Quiroga. Relaciones entre
derecho internacional y el derecho interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el
mbito americano. Disponvel em: http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/287_308.pdf. Acesso em 1 de
outubro de 2012.
72
Item 166. Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf. Acesso em
20 de setembro de 2012.
73
RAMIREZ, Srgio Garca. El control interno de convencionalidad. IUS. Revista del Instituto jurdico
del Puebla. Mxico. Ano V. N 28, Julio-diciembre de 2011, p. 123-159.
74
Veja-se o caso Cesti Hurtado vs. Per, de 29 de setembro de 1999. Disponvel em:
<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_49_esp.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2012.
75
SARLET, Ingo Wolfang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matria de direitos
humanos na Constituio Federal brasileira de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. V.
10-A. Curitiba: Juru, 2006.
76
Arts. 9; 53; 93; 94; 102, 2 e 214.

13

C-179 de 1994.77 Nesse sentido, a Corte colombiana tem reconhecido ser a

jurisprudncia da CIDH um referencial para a sua interpretao constitucional 78.
No mesmo diapaso o teor do art. 75, n. 22 da Constituio da Argentina, cuja
Corte Suprema, desde 2005, alterou jurisprudncia79 anterior ao julgar caso Simon Julio
Hector e outros por entender ser dever dos juzes nacionais respeitar a
convencionalidade e a jurisprudncia da CIDH. Nesse sentido foi esclarecedor o voto de
Raul Zaffaroni80 ao afirmar que las mencionadas leyes no pueden producir ningn
efecto segn el derecho internacional regional americano... e ao dizer que a positivao
dos direitos humanos em direito internacional, a que os Estados obrigaram-se, vincula
estes ltimos e toda lei interna contrria ao seu primado, deve ser repudiada pelas
instncias judiciais 81. Cada poca, como refere Garapon,82 privilegia certos crimes
porque ela os gera, mais do que qualquer outra. A partir do caso Barrios Altos vs. Per,
cujas razes foram repetidas pela CIDH em casos posteriores, essa Corte reconheceu ser
responsabilidade estatal repudiar os crimes contra a humanidade com base nos valores
ticos, polticos e sociais, aos quais as sociedades esto profundamente vinculadas
coletiva e, muitas vezes, inconscientemente83e que se refletem no comprometimento
com a integridade do direito 84 que deve ser o cimento das motivaes das decises
judiciais.

77

CANTOR, Rey. El bloque de constitucionalidade. Aplicacin de tratados internacionales de derechos

humanos. Estudios constitucionales. Ao/vol.4. 002. Santiago do Chile, 2006, p. 299-334.
78
No item 7 do caso C-010 a Corte constitucional colombiana afirmou: es particularmente relevante la
doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el rgano judicial
autorizado para interpretar autorizadamente la Convencin Interamericana. En efecto, como lo ha
sealado em varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta seala em el
artculo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, es indudable que la
jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un
criterio hermenutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos
fundamentales.
Disponvel
em
<http://www.flip.org.co/resources/documents/66c464528f628f4eee70584d0640cad2.pdf>. Acesso em 20
de setembro de 2012.
79
GLOPPEN, Siri. WILSON, Bruce. GARGARELA, Roberto et. all. Courts and power in Latin America
and Africa. New York: Palgrave, 2010, p. 47.
80
Item 14 do voto, ibid.
81
Item 28 do voto, ibid.
82
GARAPON, A. O guardador de promessas. Justia e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 127.
83
JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hlne.
SOREL, Jean-Marc. La motivation des dcicions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.
269.
84
DWORKIN, R. O direito da liberdade. A leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo:
Martins Fontes, 2006, p. 15-16 e 134.

14

As medidas internas que os Estados da Amrica Latina tm tomado com vistas a

efetivar as decises da CIDH, como ocorre, por exemplo, com o Brasil, ao criar,
recentemente, a Comisso de Verdade e ao promover polticas pblicas de educao em
matria de direitos humanos para as polcias civis e militares, o reconhecimento da
vinculao do Estado ao direito convencional e ao imperativo da disciplina
jurisprudencial que deriva daquela Corte, embora a deciso do STF, na ADPF 153 85
tenha sido contrria a da CIDH proferida no conhecido Caso Araguaia 86. O teor do
julgamento da Lei de Anistia pelo STF demonstra a distncia deste Tribunal do
processo de sedimentao e da fora inexorvel da internacionalizao do direito em
matria de direitos humanos, algo que o Brasil no pode renegar ante sua vinculao ao
direito convencional. A desconsiderao do STF jurisprudncia remansosa da CIDH
em matria de violao de direitos humanos despreza o fato de que as Constituies so
objeto de influncia dos standars externos87 e ignora precedentes da CIDH, como o do
caso de Almonacid Arelano e Outros vs. Chile 88 que tem em sua ratio decidendi o
exerccio do dilogo jurisdicional ao invocar jurisprudncia do Tribunal Internacional
para a ex-Iugoslvia, sobre a prtica de crime contra a humanidade. Outra posio, no
entanto, pode ser extrada da jurisprudncia do STF. O dilogo convencional entre
esse Tribunal e a CIDH pde ser visto quando aquele Tribunal, ao julgar o Recurso
Extraordinrio 466.34389, decidiu sobre a impossibilidade de priso de depositrio
infiel, deciso essa criticvel do ponto de vista do fundamento, j que o STF atribuiu
carter supra-legal aos tratados de direitos humanos, mas elogivel quanto ao resultado,
j que entendeu dever prevalecer a norma internacional mais favorvel segundo o
princpio internacional pro homine. 90
Se o dilogo judicirio, fruto de vinculaes sistmicas e convencionais, no se
realiza sem dificuldades, no h de ser desconsiderado, como refere Laurence

85

Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 15 de

setembro de 2012.
86
Disponvel em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf>. Acesso em 15 de
setembro de 2012.
87
HERDEGEN, Mathias. La internacionalizacin del orden constitucional. In: Anurio Latino-Americano
de derecho constitucional. Montevido: Fundao Konrad Adenauer, 2010, p. 71.
88
Disponvel em: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4, pargrafo n 96
89
Disponvel em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343529.
Acesso em 1 de outubro de 2012.
90
NEDER MEYER, Emlio Peluzo. Responsabilizao por grave violao de direitos humanos na
ditadura de 1964-1985: a necessria superao da deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF
153/DF pelo direito internacional dos direitos humanos. Tese de doutorado, 2012, p. 50.

15

Bourgorgue-Larsen, que ele tambm pode ser resultado da emancipao e da emulao

dos juzes. o que segue.
Parte 2. Fertilizao recproca como condio de possibilidade para um
dilogo espontneo: O traado e o sentido
Cumpre perguntar, de incio, qual exatamente o papel dos juzes e do processo
para a construo de uma teoria jurdica compatvel com o fenmeno da
internacionalizao do Direito. Duas manifestaes podem derivar desse papel: a
primeira estaria ligada realidade de ser inegvel o carter poltico das decises dos
juzes, uma vez decidirem verdadeiras questes da sociedade e da democracia e no
mais simples disputas entre particulares e sua restrita esfera jurdica. A reivindicao
por mais Justia faz emergir aes espontneas entre os sistemas de Justia para dar
conta das respostas que esto obrigados a ofertar pluralidade de litgios com elementos
nacionais e no nacionais, mas tambm, a demandas que reivindicam abertura
hermenutica para aprender com os outros, uma vez que sua natureza extrapola as
noes limitadamente nacionais dos direitos. H um crescente nmero de temas que
ganham fruns de universalidade e que formam uma espcie de biotopos91 jurdico
como, por exemplo, tudo o que hoje diga respeito aos direitos humanos e sua
concretizao, bem como com a concretizao da ordem democrtica organizada em
dois pilares fundamentais: o Estado de Direito e o pluralismo. Da a exigncia do
dilogo interjurisdicional, mesmo que informal, cuja geometria pode ser varivel (2.2.1)
e derivada de influncias recprocas (2.2.2.)
2.1. O traado: A geometria do dilogo transversal para alm do desenho
horizontal/vertical
A referncia cruzada jurisprudncia de variados sistemas de Justia parece
alinhar-se ao fenmeno global pautado pela circulao das relaes e das informaes e,
ao mesmo tempo, ser resultado dele. Se as relaes substanciais reuniram o elemento da
desterritorializao e destemporalizao, ambos provocados pela troca de informao
em tempo real, independentemente da localizao no espao, no poderia se esperar
fosse diferente com as reivindicaes em Justia, eis que essas, evidentemente, tendem
a ter a mesma natureza dos conflitos que lhes do origem. Esse alinhamento
91

HERDEGEN, Mathias. La internacionalizacin del orden constitucional. In: Anurio Latino-Americano

de derecho constitucional. Montevido: Fundao Konrad Adenauer, 2010, p. 79.

16

jurisdicional ao contexto global consiste em fator de legitimidade e afirmao dos

sistemas de justia, como tambm em resposta s demandas da contemporaneidade.
Desse modo, centrar a ateno no dilogo dos juzes explica parte desse
fenmeno, porquanto so os responsveis por dar a ltima palavra no julgamento de um
caso concreto. A necessidade de entender-se esse mosaico amplo e diverso pressupe
que se abdique das concepes e vises do paradigma da unidimensionalidade, para
reivindicar na complexidade as orientaes basilares para aceitar o novo em matria de
prestao de Justia, como tambm mudanas de perspectivas sobre o que o direito.
Nesse sentido, a complexidade no mais pensada a partir da oposio simplicidade
mas sim como contrria unilateralidade e ao monismo como negao da fora criadora
da realidade, como refere J. Le Goff92.
Sem ser uma palavra soluo, a complexidade , como diz Edgar Morin 93,
uma palavra problema. Assim, recusar e ignorar o que j existe - o dilogo
judicirio, mesmo que informal, em nome do tradicional fechamento ao seu direito ou
territorialidade processual pretender fazer sim da complexidade uma palavra
soluo quando, em verdade, resta ser a complexidade inevitvel 94 no contexto da
mundializao pela interdependncia entre sistemas de direito e entre espaos
normativos nacionais e internacionais -, razo que justifica seja a complexidade - uma
palavra problema, porquanto inextrincvel95 j que ligada s questes de coerncia
e completude que condicionam a legitimidade dos sistemas jurdicos. Com isso, a
geometria do dilogo jurisdicional talvez no possa ser explicada to somente a partir
do traado de relaes horizontais e verticais que compem o desenho desse dilogo,
embora ele explique mais fcil e habitualmente, o que acontece. A identificao de um
novo desenho, composto por linhas transversais, possivelmente ajudar a entender o
magma dos dilogos judiciais, exigindo, desse modo, uma inteligncia mais fina que
abra a via a um novo realismo quanto atuao dos sistemas de justia.

92

LE GOFF, Jacques. Introduo. DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PDROT, Philippe. Droit e
complexit. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de Rennes,
2007, p. 14.
93
MORIN, Edgar. Introduo ao pensamento complexo.3. ed. Lisboa: Piaget, 2001, p. 8.
94
DELMAS-MARTY, Mireille. Prefcio. In: DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PDROT, Philippe.
Droit e complexit. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de
Rennes, 2007, p. 12.
95
Id., ibid.

17

Considerando-se a inevitvel complexidade do real, o que se pretende no

romper com as noes de horizontalidade/verticalidade. Do ponto de vista da
horizontalidade, essa pode ser tanto nacional, quanto internacional. A primeira derivada
do dilogo entre juzes nacionais de distintos pases. A segunda, decorrente do dilogo
entre os diversos sistemas de justia internacionais. Da tica da verticalidade, pode-se
constatar o dilogo interjurisdicional que se produz, por exemplo, entre os sistemas de
justia estatais, regionais e internacionais. Contudo, dilogos transversais so produto
das conversaes entre sistemas de justia nacionais e internacionais, como tambm
entre os primeiros e os supranacionais ou entre esses e os internacionais, justamente
porque h uma transversalidade na produo normativa que acaba por extrapolar as
fronteiras nacionais e abarcar atores jurdicos das mais diversas procedncias. Trata-se,
assim, de jogos de referncias cruzadas de uma jurisdio a outra, sem estar reduzido
horizontalidade ou verticalidade.
Entretanto, no que diz respeito aos dilogos horizontais nacionais 96 ou ao
transconstitucionalismo entre ordens jurdicas estatais97, se possvel afirmar, de um
ponto de vista prtico, que tem sido enormemente facilitado pelas novas tecnologias de
informao e pelas tcnicas de cooperao jurisdicional, como tambm deriva da
publicidade

processual,

garantia

processual98

presente

em

inmeros

textos

constitucionais e convencionais. A disposio das cortes de justia para o dilogo nem

sempre obedece ao mesmo padro comportamental. Os Estados Unidos um Pas que,
em inmeros casos, denotou resistncia abertura ao dilogo. Alguns dos juzes de sua
Corte Suprema, em atitude provincial, 99rejeitam decidir tomando por referncia a
jurisprudncia estrangeira, tema central do caso Lawrence vs. Texas100, quando os juzes
Sthefan Breyer e Antonin Scalia dissentiram sobre o uso da jurisprudncia da CEDH e
de outras naes. O primeiro disse que embora as diferenas polticas e estruturais entre
outros sistemas legais e o dos EUA, a experincia dos outros pode lanar uma luz sobre
as consequncias de um problema jurdico comum. O segundo afirmou que we must
96

BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit. p. 117.

NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 166.
98 SALDANHA, Jnia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matria de garantias processuais
na Amrica Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo
construo de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: Andr Lus Callegari; Lenio
Luiz Streck; Leonel Severo Rocha. (Org.). Constituio, Sistemas Sociais e Hermenutica, Anurio do
Programa de Ps-Graduao em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2010, v. 7, p. 123-144.
99
NEVES, Marcelo, op. cit., p. 168
100
Ver comentrios em NEVES, Marcelo., op. cit., p. 143-144.
97

18

not forget that it is the Constitution for the United States that we are expounding. 101Tal
dissidncia de posies ficou evidente em muitos casos. Nesse sentido, sobre as
polticas de ao afirmativa a juza Ginsburg, 102 referiu que no mbito dos direitos
humanos a experincia de uma nao ou regio pode inspirar outras naes e regies,
sendo lamentvel o fechamento daquela Corte aos precedentes estrangeiros.
A fragilizao dessa posio introvertida da Corte Suprema americana pde ser
vista recentemente no julgamento de casos em que se manifesta o dilogo horizontal
nacional ou transconstitucional entre cortes de Estados diferentes. Em Rasul v. Bush, de
2004, e Boumediene v. Bush, de 2008, ambos fundados no direito de os indivduos
detidos na priso militar de Guatnamo ajuizar habeas corpus em tribunais civis norteamericanos, destacou-se entre os motivos da deciso a discusso a respeito dos
precedentes iniciais do habeas corpus, fixados pela Cmara dos Lordes no comeo do
sculo XVIII, mais precisamente no perodo posterior a 1711. Em Rasul v. Bush,
mencionou-se na Opinion proferida pelo Justice Stevens a lio de Lord Mansfield,
escrita em 1759, no caso King v. Cowle, de que mesmo se o territrio no fosse parte do
Reino, no haveria dvidas a respeito do poder da Corte para conceder o writ do habeas
corpus se o territrio estivesse sujeito Coroa.
Na deciso do caso Boumediene v. Bush, de 2008, em Opinion redigida pelo
Justice Kennedy, entendeu-se que apesar de o Habeas Corpus Act de 1679 ser remoto
no tempo e de haver controvrsias a respeito do sentido e alcance dos precedentes
firmados por Lord Mansfield no Reino Unido, a doutrina legal estabelecida desde os
primrdios do instituto deve ser respeitada, pois foi com base nela que os Framers
arquitetaram as liberdades fundamentais na Constituio, prevendo o habeas corpus
como instrumento vital para assegurar a liberdade. 103
A abertura ao transjudicialismo 104e conversao constitucional, pode
tambm ser vista nas decises de outras Cortes Supremas nacionais, como, por
exemplo, a Corte Suprema da frica do Sul ao referir a julgamentos da Corte dos
Estados Unidos, da Suprema Corte do Canad, do Tribunal Constitucional da
101

Essas referncias esto em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 2004, p. 76.
Tambm nesse caso a passagem est em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey:
Princeton, 2004, p. 76-77.
103
553 U. S. ____ (2008). Opinion of the Court.p. 9 e 68.
104
Expresso de autoria da juzo OConnor da Corte Suprema americana referida por SLAUGHTER,
Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 76.
102

19

Alemanha, etc.105Bero do common law e destitudo de uma Constituio, o sistema de

justia da Inglaterra tem reconhecido autoridade persuasiva dos valores constitucionais
de outros pases democrticos, especialmente quando dizem respeito aos direitos
humanos.Tal conduta, segundo Marcelo Neves, 106 um forte indcio de que esse Pas
est aberto ao dilogo transconstitucional. Veja-se que a Corte constitucional da
Colmbia em matria de aborto abriu-se fora persuasiva da jurisprudncia nacional
estrangeira quando detalhadamente, na sentena C-355-2006, citou, farta e
minuciosamente, a jurisprudncia alem sobre a matria.
Novamente chama-se a ateno para o caso brasileiro no que diz respeito
justia de transio. A ausncia do transjudicialismo nessa matria por parte do STF
tambm ficou marcada no julgamento da ADPF 153, j que as razes de decidir o caso
evidenciam que os agentes do Estado responsveis por graves violaes de direitos
humanos foram mantidos na condio de irresponsabilidade. Entretanto, mesmo que
pudesse ter tomado como inspirao os precedentes das Cortes nacionais dos pases
vizinhos em matria transicional, em face da fora do jus cogens e do direito
convencional e, diante da autoridade persuasiva dos mesmos, por tratar-se de crimes de
igual matria, o STF no o fez.
Essas reflexes sinalizam ser preciso tomar em conta que as bases prprias de
cada tradio jurdica civil law e common law indicam a impropriedade do simples
transplante, nas razes de decidir casos concretos, de instituies jurdicas de outros
sistemas, ante o risco de o mesmo tornar-se hegemnico ou de no ofertar as respostas
adequadas que o sistema importador necessita para resolver suas demandas internas
com base em sua realidade cultural, histrica e jurdica. Pretendendo encontrar respostas
ao pluralismo, Mireille Delmas-Marty107 sugere a construo de um pluralismo
ordenado, cuja fase mais arrojada seria a da unificao 108, a qual no s de difcil
concretizao quanto de escassa aceitao. A simples transplantao (a) e a hibridao
(b) seriam as duas expresses desse fenmeno. A primeira (a) de sentido negativo,
porquanto pode decorrer da dominao cultural, econmica, poltica ou militar,
tipificando uma aculturao jurdica muito prpria dos processos de colonizao. A
105

Ibid., p. . 74. Tambm em NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 172. O caso em
referncia o State v. Makwanyane de 1995.
106
Id. Ibid., p. 177.
107
DELMAS-MARTY, M.. Les forces imaginantes du droit II. Le pluralisme ordonn, op. cit., p. 101108.
108
As outras duas e anteriores, seriam a da coordenao e da harmonizao.

20

principal fragilidade da transplantao unilateral

109

ou da simples transposio110

para os processos de integrao jurdica - e tambm para a realizao das conversaes

interjurisdicionais seria transportar um sistema na condio de chave - de um pas
a outro, sem reciprocidade em nome de uma eficincia de pouca expresso e que no
integra os direitos fundamentais previstos em instrumentos internacionais de proteo
dos direitos humanos. A mesma preocupao, quanto s conversaes jurisdicionais,
demonstrou a juza da Suprema Corte canadense LHeureux-Dub111 ao afirmar ter o
processo de influncias internacionais modificado-se da recepo para o dilogo, isto
porque juzes em vrias partes do mundo procuram mutuamente autoridade persuasiva,
deixando de ser doadores ou receptores de direito, ou seja, a recepo transformouse em dilogo.A segunda (b) possui um sentido positivo, pois importa numa
reciprocidade de trocas, uma mestiagem jurdica 112 que se constitui em fonte de
enriquecimento e no de empobrecimento ou dominao.
Quanto aos dilogos horizontais internacionais, pode-se afirmar que so
caracterizados pelo reconhecimento de autoridade persuasiva da ratio decidendi de
casos julgados por tribunais internacionais ou regionais diferentes daquele que a invoca
tambm internacional ou regional-, podendo envolver Cortes de mesmo continente ou
de continentes diversos. Nesse sentido, pertinente chamar a ateno para a
conversao constitucional e convencional realizada entre a CIDH e a CEDH. Canado
Trindade113, ao destacar o papel fundamental de ambas as Cortes, anuncia a
contribuio das mesmas para a consolidao internacional das cortes de direitos
humanos, das quais testemunha-se um progresso notrio para o aprimoramento da
efetividade desses direitos. Para isso, h que se destacar o importante papel do dilogo
mantido entre as duas jurisdies, o que evidencia um permanente esprito de
cooperao e de respeito mtuo em favor de um ideal e de um causa comum que o
direito internacional dos direitos humanos.

109

DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonn, op. cit., p.
107.
110
Entendida como a passagem de um sistema a outro, podendo ser uma simples transcrio, ou seja, uma
transferncia integral de uma norma estrangeira ante o direito nacional. DELMAS-MARTY, M. Critique
de lintegration normative. Paris: PUF, 2004, p. 114-115.
111
LHEUREUX-DUB, C. The importance of dialogue, apud SLAUGHTER, Anne-Marie. A new
world order, op. cit., p. 74.
112
Ibid., p. 109
113
CANADO TRINDADE, A. A. Le dvelopement du droit international dus droits de lhomme
travers d ela ativit et la jurisprudence des courts europenne et interamricaine des droits de lhomme.
In: A humanizao do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, 353-362.

21

Finalmente, os dilogos transversais entre cortes nacionais e no nacionais e

vice-versa representam que o olhar recproco aos standards internacionais, praticado
pelas jurisdies nacionais e, aos standards constitucionais, desenvolvido pelas
jurisdies no nacionais, muito mais do que vnculos meramente normativos, denotam
uma reserva de interpretao em favor de uma base intersubjetiva e intercultural para a
conformao de uma comunidade mundial de valores, em que estejam base os direitos
humanos. Com efeito, julgamentos que envolvem questes sobre direitos humanos so
bastante propcios para essa modalidade de comunicao transversal interjurisdicional.
o que sobreveio no caso Al-Skeini v. Secretary of State for Defense, de 2007, julgado
pela Cmara dos Lordes, no Reino Unido. Na espcie, os parentes prximos de cinco
iraquianos brutalmente mortos por soldados britnicos em Basra durante a Guerra do
Iraque, em 2003, recorreram Cmara dos Lordes alegando que o Estado britnico
violou a Conveno Europia de Direitos Humanos, internalizada pelo Reino Unido
atravs do Human Rights Act em 1998. Os Lordes realizaram uma profunda anlise a
respeito da jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos em relao
interpretao do art. 1 da Conveno, especificamente se o caso poderia ser julgado
pela jurisdio britnica, dado que os fatos ocorreram fora do territrio do Reino Unido.
Os Lordes apresentaram em seus votos os precedentes da Corte Europia, como em
Loizidou v. Turquia (1995)114, Issa v. Turquia (2004), calan v. Turquia (2005)115 e em
Bankovic v. Blgica (2007).116Ao final, os Lordes negaram provimento ao pedido dos
recorrentes, pois, a jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos no prov
uma orientao clara e eles no poderiam motivar a sua deciso nas razes constantes
dos precedentes da CEDH relativos extenso da jurisdio de pases em guerra que
tem o controle efetivo da rea onde ocorreram violaes.
Se a transversalidade desse dilogo, por um lado, demonstra a capacidade estatal
de conversao com o mundo exterior, por outro, demonstra a superao da recepo
acrtica. A busca de equilbrio entre autonomia e abertura elstica jurisprudncia de
outros tribunais tarefa hermenutica cuidadosa dos intrpretes que, se no devem
esquecer sejam as Constituies instrumentos vivos, tampouco lhes dado ignorar a
fora da integridade dos interesses da comunidade internacional.
114

SUDRE, Frdric. MARGUNAUD, Jean-Pierre et. all. Les grands arrts de la Cour europenne des
Droits de lhomme. 6. ed. Paris: PUF, 2011, p. 7-17.
115
Id., ibid., p. 147-153.
116
Em particular, a opinion do Lord Rodger of Earlsferry e do Lord Brown of Eaton-Under-Heywood:
[2007] UKHL 26. pp. 35-38; 49-65.

22

2.2. O sentido com dois ideais: ideal sistmico e ideal humanista entre a
sabedoria do dilogo e a autoridade persuasiva
Padecendo do perigo da simplificao, parece ser possvel identificar, como o
faz Lawrence Bourgorgue-Larsen, 117 dois sentidos na conversao judicial. O primeiro
destaca um ideal de coerncia presente em sistemas similares. Trata-se, assim, de um
ideal sistmico. O segundo destaca um ideal humanista, porquanto decorre de um uma
viso comum do ser humano e da humanidade.
O ideal sistmico, para a autora citada, corresponde aos processos de integrao
econmica, poltica e, mais amplamente, como o caso da Unio Europia, integrao
cultural e social. Como foi possvel observar na primeira parte deste trabalho, a
contribuio que os sistemas de justia dos trs processos de integrao referidos
ofertaram decorreu da utilizao em maior ou menor medida do instrumento processual
do reenvio prejudicial. relevante observar, no entanto, que o ideal sistmico pode ser
visto nas razes de decidir dessas jurisdies quando invocam as decises
paradigmticas de outros processos de integrao. Veja-se que a referncia, pela Corte
de Quito, acerca de emblemticos casos julgados pelo Tribunal de Luxemburgo na
dcada de 60 do Sculo XX, como o conhecido caso Costa vs. Enel, derivou da vontade
de consolidar na regio os princpios da primazia e do efeito direto do direito
comunitrio.
Ora, se os processos de integrao justificam-se em marcos normativos cuja
existncia marcada pelos princpios da primazia, do efeito direto e da eficcia
imediata, certo que a coerncia sistmica condio basilar para a concretizao dos
mesmos. Porm, Burgorgue-Larsen destaca que quando as Cortes de Quito ou Mangua
citam a jurisprudncia da Corte de Luxemburgo no haveria propriamente um dilogo e
sim muito mais unilateralidade por parte das primeiras. Contudo, no se pode
simplesmente afirmar ser atitude mimetista, em geral criticvel. Trata-se, sim, de
reconhecimento do pioneirismo da jurisprudncia do tribunal comunitrio europeu, ou
seja, uma jurisprudncia guia. Seguramente o contrrio no se pode afirmar, pois
embora no inexistente, ainda acanhada a referncia s jurisprudncias das outras
Cortes pela do Tribunal de Luxemburgo. Sua omisso favorecida pelo peso de sua
histria. De todo o modo, o ideal de coerncia sistmica atende, nesse campo,
117

BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit., p. 122.

23

manuteno das organizaes de integrao em nome, sobretudo, dos interesses

econmicos e polticos.
Por outro lado, o ideal humanista pode ser vislumbrado na busca de
concretizao de valores comuns, especialmente no que diz respeito aos direitos
humanos. Ento, nesse sentido, a coerncia almejada concerne aos valores
humanistas118e ao reconhecimento de sua condio de universalizveis. Nesse
sentido, o dilogo judicial ou o comrcio de juzes 119 fonte importante para a
construo de uma teoria desses valores comuns ou, at mesmo mais ousadamente, para
a construo de uma teoria dos bens comuns mundiais. Com efeito, se em mbito
interno, como se sabe, a efetivao dos direitos humanos, individuais e sociais ainda
uma dificuldade, a situao se passa de modo ainda mais difcil no plano global, ante a
ausncia de previso de responsabilizao ou falta de fora executria dos marcos
normativos e das decises dos tribunais que tratam da matria. Qualquer tentativa de
estabelecimento de bens pblicos mundiais no pode abdicar de reivindicar um quadro
normativo capaz de responsabilizar os atores por sua efetivao e por sua violao. Em
razo disso, conforme destaca Delmas-Marty120 o que se constata um grande
chamado aos juzes, porque os indivduos sentem-se incompreendidos e abandonados
pelos polticos e, amide, pela poltica aqui o Poder Executivo, ante a escassez e os
limites de um Estado Social alicerado em bases capitalistas seno a ausncia - de
polticas pblicas eficazes.
Em nome de que princpio democrtico podero os juzes procurar suas razes
em outras fontes que no nas palavras de seu legislador? Com efeito, essa uma
lancinante pergunta democrtica formulada por Allard e Garapon 121 cuja resposta pode
ser encontrada na emancipao dos juzes pelo aumento, crescente, da incluso nas
razes de decidir, de texto de direito internacional. Os juzes, com isso, liberam-se de
aplicar apenas o direito interno, pois alm do dever de controlar a constitucionalidade,
como

118

demonstra o

direito

comparado,

possuem o

dever

de controlar

BURGORGUE-LARSEN, Lawrence. op. cit. p. 124.

A expresso de ALARD, J. GARAPON, A. Os juzes na mundializao. A nova revoluo do
direito, op. cit., p. 9.
120
DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op.
cit, p. 41.
121
ALLARD, J. GARAPON, A. Os juzes na mundializao, op. cit., p. 12
119

24

convencionalidade122, ou seja, de aplicar no plano da jurisdio interna os tratados e

convenes firmados pelos Estados a que esto vinculados.
Nesse sentido, trata-se de reconhecer no ius commune um sentido de tradio,
composta por um modo de pensar e um modo de vida que, ao contrrio do pensamento
de MacIntyre123, no representa o relativismo de uma dada tradio mas, antes, o
esforo de construir valores comuns. Consiste na necessidade de que seja reconhecido
um horizonte aberto que veja e compreenda a tendncia do ser humano para a unidade e
universalidade, justamente porque todas as culturas so incompletas 124.
O fenmeno da emulao dos juzes provocada pelas jurisdies dos
tribunais internacionais, sobretudo dos tribunais de direitos humanos em relao aos
juzes nacionais comprova que, como nunca antes, eles mostram-se permeveis s
influncias estrangeiras. Um caso claro dessa influncia ocorre, por exemplo, em
matria penal quanto s disposies de imprescritibilidade, anistia e imunidades. Desse
modo, as referncias jurisprudncia dos tribunais estrangeiros, nacionais ou no
nacionais, pertence a uma prtica que se consolida significativamente na atualidade. Em
matria de direitos humanos, o famoso caso Perruche um bom exemplo,125ocasio em
que a jurisdio francesa foi buscar na jurisprudncia americana argumentos que
justificassem sua posio.
Desse modo, o que pode ser percebido uma grande porosidade e
permeabilidade entre sistemas jurdicos que toma a forma desse cruzamento de
referncias com juzes externos126 a compor a vasta rede de comunicao
transjurisdicional formada por meio do dilogo de juzes de diferentes origens e
instncias a delimitar o que Burgorgue-Larsen denomina de diplomacia judiciria127.

122

OST, F. KERCHOVE, M. v. De la pyramide au rseau? Pour une thorie dialectique du droit, op.
cit. , p. 101.
123
MACINTYRE, A. Depois da virtude. Bauru: So Paulo, 2001, p. 422-427. Crtica obra de MacIntyre
no sentido exposto no texto, veja-se em: FISS, O. El derecho como razn pblica. Madri: Marcial Ponz,
2007.
124
SANTOS, Boaventura de S. A gramtica do tempo, So Paulo: Cortez, 2006, p. 93-166.
125
DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit. Vers uma communaut de valeurs? , op. cit.,
p. 251-252)
126
DUBOUT, E.; TOUZE, S. La fonction des droits fondamenataux dans les rapports entre orders et
systemes juridiques.In: DUBOUT, E. TOUZE, S. Les droits fondamentaux: Charnieres entre orders et
systemes juridiques. Paris: Pedone, 2010, p. 13.
127
Ibid, p. 18.

25

Os efeitos da emancipao e da emulao fomentam a construo de uma base

terica e de referenciais concretos acerca dos bens pblicos mundiais que tem a
pretenso de transcender as fronteiras nacionais, ante a circularidade que pode orientar
as decises dos juzes nacionais. Todavia, ante a impreciso que ainda domina esse
mbito, resta reforada a margem nacional de apreciao. Em verdade, a consolidao
da tradio do dilogo entre juzes a par de reconhecer uma jurisprudncia
constitucional global referida por Slaughter, tambm desenha uma jurisprudncia
convencional global e com isso forma um contexto de tradio com a integridade de
princpios globais em matria de direitos humanos, onde os bens pblicos mundiais
podem ser inseridos. Favorvel idia que a mundializao contribui para estabilizar as
relaes entre os homens no plano cosmopoltico, para alm do Estado Nacional e do
direito internacional, Delmas-Marty128 reconhece no dilogo entre os juzes uma
dialtica entre o mais geral e o particular. Nesse o global tomaria concretude e a
dialtica serviria para dar conta de uma ameaa de dupla face: a) do risco da ordem
hegemnica e; b) da desordem impotente.
Trata-se da reconstituio do romance em cadeia que forma a integridade do
direito, lembrando Dworkin129, para inserir um elemento novo que a possibilidade da
internacionalizao dos juzes nacionais ditada por exigncias advindas da
complexidade das relaes do mundo contemporneo que no obedecem os limites das
bordas nacionais. Essas redes de relacionamento o que fazem, todavia, estabelecer
uma modificao profunda no estilo judicial, criando um outro tipo de racionalidade que
diz respeito motivao das decises dos juzes.
Para quem conhece a sistemtica dos tribunais internacionais/regionais, no
nenhuma novidade dizer que o contedo de suas decises no tem carter
hierarquicamente superior. Porm, base da fertilizao cruzada est um tipo de
autoridade persuasiva que deriva muito menos da fora do processo e muito mais do
direito material envolvido. Assim, a subordinao estreita dos juzes ao direito, implica
dizer que no esto isentos de considerar o direito convencional 130 e o jus communne
128

DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit(II). Le relatif et luniversel., op. cit., p. 414.
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275-279.
130
Veja-se que em mbito latino-americano a Corte Interamericana de Direitos Humanos no conhecido
caso Almonacid-Arellano contra Chile afirmou ter todo juiz nacional competncia para aplicar o controle
de convencionalidade (pargrafo 124). Trata-se de uma espcie de controle de convencionalidade difuso.
Veja-se: CANTOR, R. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Mxico: Editorial
Porra, 2008, p.49.
129

26

com base nas exigncias do caso concreto. Por isso, o recurso jurisprudncia
estrangeira em matria de direitos do homem pode significar a assuno em favor de
marcos normativos internacionais de direitos humanos que fazem parte da tradio
construda pela comunidade inter-humana.
As exigncias de racionalidade dos sistemas jurdicos devem estar afinadas com
a percepo de que, embora importante a atuao da jurisdio, dela no se pode esperar
tudo, porque a mundializao da justia no significa necessariamente construo de
uma ordem cosmopolita. Quando muito poder colaborar para a sua construo. Em
matria de bens pblicos mundiais essa uma sada interessante porque reconhece e
respeita as diversidades nacionais, sem abrir mo de patamares mnimos legislativos e
de polticas sociais com vistas a sua implementao, como em matria de direitos
fundamentais sociais, por exemplo. Esse o sentido humanista do dilogo judicial.

A AULA MGICA DE LUIS ALBERTO WARAT:

Genealogia de uma Pedagogia da Seduo para o Ensino do Direito

Leonel Severo Rocha1

PRLOGO
Em um romance famoso durante a revoluo francesa nas masmorras de Paris uma
mulher morria ao dar a luz a um filho: - quem prover essa criana? Perguntavam-se
todos! Essa sensao de orfandade atingiu a todos ns e marcou para sempre o
imaginrio das Faculdades de Direito do Brasil em dezembro de 2010.

1.INTRODUO
Em 1977, a Coordenao do Curso de Direito da UFSM, convidou alguns alunos
para assistirem a uma palestra de um professor argentino. Os quatro interessados em
Filosofia do Direito imediatamente compareceram: Antonio Flvio Xavier, Reni Pires,
Juan Carlos Duran e eu. O professor chamava ateno pelo fato de estar vestido, por
baixo de um casaco de veludo marrom, com uma camisa de seda com pequenos
orifcios, os quais, ao nos aproximarmos, percebemos que eram provocados pelas cinzas
de um cigarro que somente era retirado da boca pela substituio de um novo. Porm, o
mais surpreendente era a temtica abordada: O Direito e a sua Linguagem. A base
epistemolgica era a teoria de Gaston Bachelard e a Semiologia de Saussure. Hoje,
trinta e cinco anos depois, ainda tenho presente em minha memria esse dia.
Luis Alberto Warat um grande pensador que, a partir de um slido
conhecimento do Direito, transita livremente desde a filosofia, psicanlise, literatura at
a teoria do Direito. Com suas ideias contestadoras e radicais, vindas de lugares
inesperados, marcou profundamente o universo jurdico. Warat sempre foi Professor de
Direito. A sua vida se confunde com a histria da crtica do Direito que caracterizou a
ps-graduao brasileira dos anos oitenta, onde formou muitos juristas que hoje so
destaque no cenrio nacional. Warat teve como grande diferencial a capacidade de
1

Dr. EHESS-Paris. Pesquisador do CNPq. Coordenador e Prof. Titular do PPGDireito da Unisinos.

inspirar pessoas e reunir amigos em torno de suas ideias, motivao que por si s
transformava qualquer encontro em um espao de grande afetividade e genialidade.
Em outubro de 2011, durante o II Congresso da Associao Brasileira de
Pesquisadores de Sociologia do Direito, Abrasd, realizado em Porto Alegre, ministrei
palestra em homenagem a Luis Alberto Warat, intitulada Aula Mgica2. De alguma
maneira, entendo que esses significantes atraem no outro a compreenso da
possibilidade de existncia de um professor capaz de produzir em seus alunos a
sensao de que eles so protagonistas. Um professor que comunica ao exigir a abertura
do sentido. No pretende exercer uma postura dominadora e centralizadora do processo
pedaggico, mas uma atitude capaz de proporcionar um tapete mgico onde os alunos
comeassem a assumir um papel mais ativo nessa viagem. Com isso revelou o segredo
para um momento importantssimo de criao, quando um professor conseguiria
transformar a sala de aula num lugar mgico, onde se criaria algo que, a princpio, seria
impossvel. Esse processo pressupe a afetividade como um elemento fundamental.
Na constituio desses espaos notvel a capacidade de Warat em fazer com
que todos os seus alunos se sentissem como sendo prediletos. Como um bom sedutor,
todos se sentiam escolhidos. Uma espcie de Don Juan dos professores, num bom
sentido, ou em todos os sentidos. Embora todos os alunos se sentissem privilegiados,
por acharem terem sido escolhidos por ele, lamento dizer, nem todos eram
contemplados. Esta a ideia da Aula Mgica. A partir da afetividade todos sentem a
capacidade de participar e construir, desde a sala de aula, um novo mundo.
No presente texto, assim sendo, farei um breve histrico do pensamento de Luis
Alberto Warat, centrado em uma espcie de gnese do seu pensamento. Pretende-se
realizar, portanto, uma perspectiva de observao possvel sobre Warat; uma viso, que
outras pessoas localizadas em outros lugares, talvez tenham percebido de outra maneira.
Como se sabe, o Warat um argentino, ao menos na origem, pois ele brincava
dizendo que era o nico latino americano que tinha dupla nacionalidade na Amrica
Latina. Normalmente se escolhe um pas europeu para ter dupla nacionalidade, mas ele
escolheu o Brasil por opo, e os baianos esto de parabns, pois ele dizia que o lugar
em que ele mais se identificava era a Bahia, assumindo abertamente sua influncia e
2

Este texto em grande parte a transcrio desta palestra. Em homenagem a Warat usarei o mnimo de
citaes necessrias.

fascnio. Por tudo isto, no existe de maneira nenhuma uma interpretao oficial de
Warat. O que se pretende fazer aqui mais um depoimento.

2. MAIO DE 68: Um Momento Inspirador

A Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires foi o palco argentino
da formao jurdica de Luis Alberto Warat, inclusive onde ele realizou o seu
Doutorado entre 1969 e 1972. Este perodo histrico esclarecedor, e deve ser levado
sociologicamente em considerao, pois, este acontecimento, maio de 68, coincide com
o inicio de seu curso de doutoramento. Nestes anos, emerge na Frana, uma revolta
cultural que denunciava, sobretudo, a crise da universidade. Claude Lefort e Edgar
Morin chamaram essa quase ruptura de La Brche. Durante o seu doutorado ele
vivenciaria existencialmente esse furaco que derrubou o mtodo de ensino tradicional
no ocidente.
No sem motivo, ento, o fato de que muitos dos eventos que ns realizamos,
traziam como temtica reflexes sobre Maio de 68. Realmente foi uma cicatriz social
cujo significado, inesgotvel, acabou com a legitimidade do ensino tradicional. Nesse
percurso, se colocou os estudantes como foco principal da sociedade, e a importncia do
prazer, do desejo e da criatividade na educao. Ou seja, Warat algum que, na
Amrica Latina, percebeu imediatamente esse movimento, que chegaria ao Brasil, como
se sabe, muito tempo depois. Claro, um dos motivos pelos quais existiu certa demora foi
porque, nesse perodo, o pais vivia uma ditadura militar.
Esse um dos motivos chaves para se deixar envolver e acompanhar sem
preconceitos a vida de Warat (e de toda uma gerao). O Brasil em 1964 teve uma
ditadura militar, e, posteriormente, a Argentina tambm sofreria com alguns perodos de
autoritarismo. O fato que o mundo inteiro estava passando por um movimento, uma
mudana cultural extraordinria, e, Warat percebeu isto com uma rara lucidez (algo que
alguns medocres perceberam somente anos depois), apesar dos mecanismos de censura
que todos conhecemos. Ele teve a perspiccia e a coragem de construir, e dar forma, no
meio das lavas do vulco, um pensamento crtico arrasador.

3. BUENOS AIRES E A INFLUNCIA DA FILOSOFIA ANALTICA

Luis Alberto Warat durante o seu doutoramento na Universidade de Buenos
Aires sofreu forte influncia da Filosofia Analtica. Inicialmente, foi orientado por
Ambrosio Gioja, que era um professor extremamente rigoroso e formalista. Durante a
orientao ocorre o seu falecimento, e Warat passou a ser orientado por Roberto Jos
Vernengo. Os dois professores orientadores tinham uma postura extremamente
distanciada dos alunos, dois catedrticos, tidos por Warat, como sendo muito esnobes.
Esse tipo de Professor iria marcar profundamente Warat, que sempre teceu fortes
crticas a esse modelo docente, s vezes ocultas, s vezes mais declaradas. Ele
discordava drasticamente da metodologia de mestres que ministram suas aulas
magistralmente, e exigiam que os alunos apenas seguissem o que eles determinassem.
Nessa tica, Warat formularia toda uma proposta pedaggica, que, no comeo,
consistiria em uma forma de compreenso e experincia do mundo, na medida em que
ia, dialeticamente, negando os professores mais importante que teve. A Faculdade de
Direito de Buenos Aires, coloca um ponto de partida para entender Warat: um grande
conhecimento de filosofia analtica e do normativismo, na linha de um autor chamado
Hans Kelsen. Embora, em seus estudos, nos ltimos anos de seu doutoramento, inicie o
declnio da filosofia analtica, que surge, principalmente, com as crticas de Alf Ross.
O realismo jurdico demonstrou que a teoria normativista era insuficiente para
explicar o Direito, pois deixava de lado a sociedade. O marxismo tambm levantou os
comprometimentos ideolgicos da pseudoneutralidade do normativismo. A partir deste
debate, na Argentina, houve um espao para estudos sobre a linguagem na linha do
segundo Wittgenstein e da Semiologia. Neste contexto, no por acaso que Warat iria
decidir elaborar a sua tese sobre Semitica Jurdica3.
Na poca, devido a forte influncia da Filosofia Analtica inglesa em Buenos
Aires, existia uma grande preocupao em publicar textos mais na Inglaterra, do que na
Argentina. Tanto que existiu um clebre concurso para professor titular da
Universidade de Buenos Aires, no qual Warat participou (e eu presenciei), em que ele e
todos os outros candidatos foram reprovados, porque a banca dizia que os postulantes
no tinham publicaes srias, de forma que, por este motivo, no considerava nenhum
3

O livro O Direito e sua Linguagem publicado em Porto Alegre pela SAFE em 1984, com a nossa
colaborao, resume essa questo.

deles como detentor de um currculo suficiente. Na oportunidade, ajudei Warat a levar

para a banca mais de trinta livros de sua autoria, que no foram devidamente
valorizados por tratarem de temticas crticas do Direito; portanto, no cientficas. Em
razo disso, o seu currculo no foi aceito4.

3. APROXIMAES COM AUTORES BRASILEIROS

No incio, a literatura seria o caminho de fuga. Recorrendo a escritores
argentinos, como Cortazar e Borges, Warat procuraria o fantstico. Depois ele se
interessaria por leituras de autores brasileiros, como por exemplo, Mrio de Andrade,
Oswald de Andrade e Jorge Amado, que trabalhavam mais questes nacionais. Um livro
que impressionaria Warat seria Macunama. Neste sentido, simbolicamente, Warat
comeou a agir como tendo um alter ego Macunama.
E, desse modo, vivenciaria dialeticamente um choque entre a sua identidade
argentino-judaica e o fascnio da liberdade de ser um malandro, algo voltado para uma
sntese antropofgica. Estamos assim a um passo do surrealismo.

4. TESE DE DOUTORADO E A PREOCUPAO COM O ENSINO JURDICO

A tese de doutorado waratiana naturalmente seria sobre Semitica e Direito. A
Semitica poderia ver vista como uma metodologia crtica do ensino do Direito.
Comea a surgir uma tese muito forte: se o ensino do Direito baseado na analtica um
ensino conservador e dogmtico, talvez a esteja o problema.
Portanto, preciso mudar o ensino e com isso surge a ideia da ALMED Associao Latino Americana de Metodologia do Ensino do Direito - uma associao
voltada a crtica da Epistemologia dominante no Direito. Uma teoria que hoje se
aproxima muito daquela do Warat a de Humberto Maturana. Para este ltimo, criador
da teoria da autopoiese, o centro de toda a comunicao, a aprendizagem. A questo
relevante residiria assim no seguinte ponto: como aprender? Assim, a metodologia do
ensino o caminho para se repensar a aprendizagem e, a partir da, produzir condies

A obra de Warat muita extensa. Entre tantos, sugiro para uma boa iniciao, os seguintes livros:
Introduo Geral ao Direito, 3 volumes, Porto Alegre: SAFE; e a Coleo LAW, 4 volumes, publicada
em Florianpolis pela Fundao Boiteux.

de mudana na vida das pessoas. Esse era o ideal que Warat sempre defendeu, por meio
da ALMED.

5. WARAT NO BRASIL: a partir de Santa Maria

Warat, Doutor, vai ao Rio de Janeiro, convidado por Joaquim Falco, para
ministrar um curso na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro PUC-RJ.
Por motivos pessoais e polticos decide fixar residncia no Brasil. Depois de alguns
trabalhos, terminou indo para UFSM em 1977 (provavelmente pela proximidade com a
Argentina). Em Santa Maria, em 1979, organizou, no sul do Brasil, um encontro onde j
figuravam grandes nomes como, o prprio Joaquim Falco, Trcio Sampaio Ferraz
Jnior, Aurlio Wander Bastos, e outros; culminando com a fundao da Almed-Brasil.
Posteriormente, ocorreu um encontro na cidade de Santo ngelo, com a criao do
ncleo missioneiro.

6. EM FLORIANPOLIS
No final dos anos setenta estavam sendo criados os primeiros Programas de
Mestrado em Direito conforme as exigncias da Capes, e um dos pioneiros foi o da
Universidade Federal de Santa Catarina. Contudo, na poca enfrentava-se um grande
problema para constituir o corpo docente desses programas. Tratava-se do pouco
nmero de doutores no mercado. Assim, quando se ficou sabendo que Luis Alberto
Warat, residia em Santa Maria, o coordenador do Mestrado em Direito da Universidade
Federal de Santa Catarina, Prof. Paulo Blasi, foi busc-lo; e ele terminou assumindo
como professor de Filosofia do Direito. Graas a Warat, o curso foi facilmente
credenciado pela Capes.
Entretanto, no PPGD-UFSC, o trabalho de Warat passou a ter uma ressonncia
muito maior. Assim como eu, outros alunos que estiveram com Warat em Santa Maria 5,
o seguiram tambm para Santa Catarina. Vieram alunos de todo Brasil, e, inclusive da
Argentina. Em razo disso fcil perceber que a partir do perodo em Florianpolis as
ideias waratianas passaram a se difundir por todo o pas.
5

Eu iniciei o Mestrado em Florianpolis em 1980, defendendo a dissertao em fevereiro de 1982, em um

perodo de trabalho profundamente compartilhado com Warat, que foi o orientador.

7. REENCONTRO COM KELSEN: concurso para professor em Florianpolis

Warat decidiu fazer o concurso para professor titular da Universidade Federal de
Santa Catarina. Nessa oportunidade, o tema indicado por Warat, para a apresentao de
sua tese foi: "Reencontro com Kelsen". Convm mencionar que Kelsen se tornou um
autor emblemtico porque, de alguma maneira, quando Warat criticava o Direito,
tambm estava criticando o modelo kelseniano. Obviamente nem todo jurista pensa
como Kelsen, mas Warat sempre criticava a dogmtica como se fosse inspirada no autor
da Teoria Pura do Direito. Esse "Reencontro com Kelsen" foi uma maneira que ele
encontrou para apresentar a sua tese e, ao mesmo tempo, retomar esse debate. Uma das
coisas que ns pensamos na poca, e depois Warat conseguiu realizar, foi fazer o
"Kelsen em quadrinhos".
Do mesmo modo, nos anos oitenta, igualmente repercutiu em Florianpolis um
movimento que j existia na Europa, mas que a se tornou muito forte, de cunho
marxista, assentado na proposta de uma Teoria crtica do Direito (alguns grupos
tambm denominaram de Uso Alternativo do Direito). Warat entendia que se deveria
contrapor a Teoria Crtica Dogmtica Jurdica. E para se referir a isso de modo mais
criativo e at bem humorado, Warat se utilizaria, mais tarde, da ideia dos "pinguins".
Dizia que o sonho de todo estudante de Direito era se tornar o que j so os
profissionais da nossa rea: "pinguins". Todos iguais, sem desejos, sem vontades, uma
padronizao, alm de tudo, esttica. E, sobretudo, conformista e comprometida com os
valores dos grupos dominantes.

8. A REVISTA CONTRADOGMTICA
Um dos frutos desse perodo em Florianpolis foi, portanto, a revista
Contradogmtica. Uma revista que ns fizemos quase artesanalmente em 1980. O ttulo
foi sugerido por Andr-Jean Arnaud, que sempre enviava algum artigo da Frana. Foi
uma publicao importante, uma das primeiras revistas crticas que surgiram no Brasil
desta poca.

9. UMA FASE MUITO PRODUTIVA: Vrias publicaes e muita criatividade

Neste perodo em Florianpolis, Warat comeou a publicar vrios livros
criticando o Direito, e o que muitos falam hoje como uma nova Hermenutica Jurdica,
ele j pensava desde aquela poca. Nesse sentido, se poderia citar os livros "Mitos e
Teorias da Interpretao da lei" ou mesmo "Direito e sua linguagem". Muitos esto hoje
descobrindo o que Warat, de certa forma, j havia mencionado naquela poca, s vezes
inclusive sem cit-lo. Por isso, deve ficar claro que desde o final dos anos 70, incio dos
anos 80, j havia em Warat uma forte anlise crtica interpretao formalista da lei.
Existe, assim, um momento extremamente criativo em Florianpolis, no qual Warat
comea a liderar a crtica, tendo influncias tericas surpreendentes para quem da rea
do Direito. Por exemplo, surge a noo de carnavalizao, o Manifesto do Surrealismo
Jurdico, a Cinesofia, e a ideia de uma Pedagogia da Seduo.
O conceito de Carnavalizao, que aparece em Bakthin (autor russo) em um
primeiro escrito, na perspectiva waratiana, sugere que para se pensar o Direito preciso
uma linguagem carnavalizada, sem um lugar nico, ou ponto certo, constituindo
basicamente uma polifonia de sentidos. Trata-se de uma linguagem que no possui um
centro, configurando-se em um lugar onde todos podem falar.
Porm, no Manifesto do Surrealismo jurdico comeam a nascer rompantes de
imensa criatividade, definindo o novo pensamento waratiano. O surrealismo muito
importante, porque graas a ele, Warat postula, e os seus alunos ainda mais, que o que
se pensa pode acontecer. Essa uma ideia baseada na psicanlise e nas loucuras de
Breton. Ou seja, a realidade criada pela nossa imaginao. Tambm se pode
mencionar, na data, um outro texto: "Manifestos para uma ecologia do desejo"6.
Do mesmo modo, divulgando suas teorias, na cidade de Curitiba, Warat tambm
fez vrios encontros sobre o amor. Seminrios onde se relacionava o Direito com o
amor. Comea-se a sair da sala de aula. As coisas vo acontecendo fora da instituio e
isso configura a sua grande crtica ao ensino do Direito. Finalmente, o mais importante
seria, para a construo do saber, a liberao da afetividade, e precisamos de outros
lugares para isso. Com o livro o Amor Tomado pelo Amor surgiu a proposta de se fazer
um filme com o mesmo titulo, inspirado no cinema cubano. Porm Warat que tentou
colocar uma triz cubana como protagonista, nunca gostou da verso realizada.
6

WARAT, Luis Alberto. Manifestos para uma ecologia do desejo. So Paulo: Acadmica, 1990.

Por outro lado, outro aspecto marcante do pensamento waratiano o fato de que
a literatura passa a aparecer cada vez com mais intensidade. Warat seria tambm o
primeiro a ministrar a disciplina de Linguagem e Argumentao Jurdica, em
Florianpolis. Para tanto, ele utilizaria o livro "O nome da rosa" de Humberto Eco,
como texto da disciplina, algo surpreendente para muitos. Tambm teve interesse por
Jorge Amado, tendo lugar de destaque, um de seus livros mais famosos, revisto como:
"A Cincia Jurdica e seus dois Maridos"7. Jorge Amado, para ele, era inovador pela
possibilidade que tem dona Flor de conciliar dois tipos de personagens diferentes, como
maridos. Ele brincava muito com isso. No livro inspirado em Jorge Amado, ele coloca
dois pontos opostos, uma pessoa mais racional e outra mais sentimental (vamos dizer
assim). Warat vai criticar duramente o formalismo e a criao desses espaos dotados de
verdade nica como polo dominante no Direito.
Para aplicar suas teses, Warat prope, como uma espcie de cartografia, a
Didtica da Seduo: um territrio onde as pessoas se apaixonam pelo saber. Assim, ao
mesmo tempo em que ele pensava a sala de aula, tambm apresentava duras crticas ao
universo jurdico, direcionadas tanto, ora para juzes, como, ora para promotores (e
tambm para professores), que eram os Teodoros da histria. Assim, ele iria preparando
a sada da sala de aula (e do Direito oficial). Para tanto, uma das estratgias que Warat
tambm adotaria foi o tema da mediao, compreendida por ele como um espao onde
realmente as pessoas poderiam, talvez, manifestar e demonstrar seus desejos. Em todo
esse processo permeava um tema muito forte, que trazia o seguinte questionamento:
qual seria o ensino ou a didtica mais adequada? Para Warat, era preciso um ensino
voltado ao prazer, que ele chamou de Didtica da Seduo. No fcil, mas todo o
professor deveria ser um sedutor.

10. BALANO DA VIDA: protagonista em seus textos

Pode-se perceber, em textos que vo de 1997 a 2000, que Warat comea a fazer
uma espcie de balano de sua vida. J havia ocorrido uma Parada da Meia-idade em
1990. Mas, a virada do milnio um significante tantico. Tudo isto porque, cada vez
mais, o crepsculo, colocava-o como um personagem, protagonista, de tudo. Na nsia
de aproveitar ao mximo o prazer da vida. O famoso caderno de anotaes, borrador,
7

WARAT, Luis Alberto. A Cincia Jurdica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000.

que segundo Russo, o acompanhava at na banheira (Prefcio de Derecho al Derecho),

seria substitudo pelo notebook, transformando-se em um blog.

Realmente, o blog foi usado por Warat como forma de comunicao simblica
universal para coloc-lo democraticamente em rede (luisalbertowaratblogspot). Warat
deixaria de ser um privilgio de poucos, para entrar no ciberespao. Houve projetos at
de se fazer um canal de TV, que experimentalmente se chamou Arte e Direito. Deste
modo, conseguiu assimilar facilmente novas tecnologias. Com o seu blog, adotou a
ideia da aprendizagem em rede, como exatamente aquilo que ele precisava para sair da
priso da sala de aula.

11. OS CABARS: a sada da sala de aula

Outrossim, em consonncia com tudo isso, Warat recriaria a ideia de Cabars.
Trata-se de uma inspirao que ele trazia de sua juventude, ou seja, de utilizar o teatro
como uma forma de expresso. Entendia ele que as pessoas que esto estudando
precisam ter a possibilidade de expressar seus dons e competncias mais profundos, e o
professor teria como principal funo permitir isso. Assim, desde as formas artsticas
mais tradicionais, msica, poesia, at as mais inusitadas, todos merecem um instante,
pelo menos, das luzes do cabar. De qualquer maneira, seria um lugar de liberao,
inclusive sexual. Ento, o cabar seria um espao fantstico, que de alguma forma
responderia a questo que coloquei no incio: a construo de um portal diferenciado
que pode ser chamado de Aula Mgica.

CONSIDERAES FINAIS: Aula Mgica e a pedagogia waratiana da seduo

A Aula Mgica um Cabar. O mal estar da civilizao a represso do desejo.
As pessoas vivem em uma sociedade de incertezas, quanto ao que certo ou errado,
dominadas pela tecnologia e o consumismo. Ento, em uma sociedade desse tipo, o
mais importante, talvez, seja ter, ao menos, alguns momentos de prazer. Esse, junto com
a afetividade, talvez seja o caminho. Se na universidade no tenho esse lugar: invento o
Cabar.

No incio, houve o Cabar Macunama, em homenagem a literatura

antropofgica brasileira; depois, os cafs filosficos, que transformavam uma mesa de
bar em um circo mambembe. Tudo isso atravessado pelo amadurecimento do blog.
Houve at um momento Warat-Avatar. Mais tarde, com a materializao (mgica) da
Casa Warat, este movimento rompeu todas as fronteiras. A partir da, Warat tem
compartilhado como nunca, com todos, os seus cumplices a solidariedade do desejo.
Warat, insisto, nos ensinou com seu prprio exemplo que possvel desenvolver
uma pedagogia voltada criatividade. Como exemplo de sucesso desta pedagogia, ns
temos que, todos os alunos mais diretos do Warat conhecem muito bem a teoria de
Kelsen. Mas, Warat, poucas vezes, ensinou Kelsen em sala de aula. Tratava de ensinar
com paixo e criatividade, colocando as pessoas no centro do processo didtico.
Embora, no se ensinasse, s vezes, diretamente o tema, as pessoas vivenciavam um
processo de aprendizagem. Isto quer dizer que, com Warat, se aprendia Kelsen sem ter
grandes aulas magistrais. Criava-se uma motivao, um desejo, e as pessoas
participavam de forma ativa desse processo. Essa didtica waratiana extremamente
interessante, porque, ao contrrio, do que todo professor tradicional pensa, somente se
tem acesso ao saber, e a construo de memria, com afetividade. Pelo menos essa a
interpretao que eu fao da didtica waratiana.

So Leopoldo, 14 de dezembro de 2012.

TRIBUTAO AMBIENTAL: a prevalncia do interesse ecolgico mediante a

extrafiscalidade.
MARCIANO BUFFON1
O contemporneo formato do Estado no prescinde da arrecadao de tributos. Isso
implica reconhecer que um dos principais deveres inerentes cidadania consiste em pagar
tributos, uma vez que, com isso, o Estado assegura os recursos necessrios para garantir a
realizao de programas e polticas direcionadas obteno do denominado bem comum razo da prpria existncia do Estado.
Quando se examina o sentido do referido bem comum, h de se ter presente que seus
contornos conceituais no podem ficar merc de programas governamentais unilateralmente
elaborados. Em um Estado Democrtico de Direito - tal qual o existente formalmente no
Brasil desde 1988 - a idia de bem comum est constitucionalmente positivada, razo pela
qual existe uma vinculao e um comprometimento de todos os Poderes e em todas as esferas
com a sua realizao. Pode-se dizer, dessa forma, que o bem comum corresponde
concretizao dos objetivos e princpios constitucionalmente postos, especialmente mediante
a realizao de direitos fundamentais.
Portanto, medida que os direitos fundamentais alcanam um grau satisfatrio de
realizao, automaticamente pode-se dizer que se trilha o caminho da maximizao da
densidade normativa do princpio da dignidade da pessoa humana e, num plano pragmtico,
caminha-se na direo do bem comum.
Em vista do exposto, faz-se necessrio examinar como a tributao pode servir de
instrumento realizao dos direitos fundamentais denominados de terceira dimenso ou
gerao, notadamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
A questo a ser discutida no diz respeito aplicao dos recursos obtidos com a
exigncia de tributos para concretizar o bem comum, isto , a frmula segundo a qual os
direitos se realizam mediante a instituio de uma fonte de custeio, com a aplicao do
produto da arrecadao em programas sociais tendentes a tal fim.
Refere-se, sim, possibilidade de que o Estado utilize a tributao como instrumento
de interveno na sociedade, sobretudo no campo econmico e social, com vistas a

Doutor em Direito do Estado pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, com perodo de
pesquisa na Universidade de Coimbra. Professor de Direito Tributrio da Graduao e no Programa de PsGraduao em Direito -PPGD da UNISINOS. Advogado.

concretizar suas diretrizes constitucionalmente previstas. Ou seja, ao invs de apenas

arrecadar tributos e aplicar os recursos respectivos, o Estado estimula ou desestimula
comportamentos, visando atingir os mesmos fins que tradicionalmente buscava tributando.
Esse fenmeno denominado de extrafiscalidade.
No seria possvel sustentar que a extrafiscalidade viesse a substituir, completamente,
a clssica frmula, pois o Estado continuar a ter que arrecadar recursos para fazer frente ao
nus decorrente da sua prpria razo de existir - sobretudo com a realizao dos direitos
sociais, de cunho prestacional. No entanto, paralelamente a isso, possvel que polticas
tributrias extrafiscais cumpram um importante papel na realizao dos objetivos
constitucionais, em especial o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
H de se reconhecer que o grau de importncia atribudo especificamente ao referido
direito, decorre justamente do fato de que o ambiente encontra-se em uma situao de risco,
em face de escolhas relacionadas s formas predatrias de desenvolvimento utilizadas,
sobretudo, ao longo do ltimo sculo. O resultado destas escolhas implica um meio ambiente
degradado - cujos recursos naturais beiram o esgotamento - sendo que a prpria perspectiva
humana, dessa e das futuras geraes, resta comprometida.
Em vista disso, faz-se necessrio que todos os meios possveis e disponveis sejam
utilizados, com vistas a minimizar os devastadores efeitos deste modo de existir, pois se este
processo seguir seu inexorvel curso at aqui experimentado, caminhar-se- para a prpria
inviabilidade do futuro.
Nesta perspectiva, a tributao tem uma importante contribuio a dar e ocupa uma
posio privilegiada entre os mecanismos disponveis proteo e preservao ambiental,
notadamente em seu vis interventivo. Por isso, sero analisados a seguir, pressupostos,
limites e fins possveis para as polticas extrafiscais, alm da possibilidade de instituio de
normas indutoras de prticas que busquem a efetivao e operacionalizao do direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

1 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL E A

SUSTENTABILIDADE

Tendo em vista que se pretende discorrer acerca da densificao da eficcia social do

direito fundamental ao meio ambiente por meio da tributao, nada mais oportuno do que

iniciar esta discusso a partir da compreenso de fundamentalidade de tal direito.

A Conferncia das Naes Unidas sobre Meio Ambiente, realizada em Estocolmo 2, em
1972, consagrou em seu Princpio I que:

O homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de

condies de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida
digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse
meio para as geraes presentes e futuras.

Esse princpio, do ponto de vista internacional, significou o reconhecimento do direito

do ser humano a um bem jurdico fundamental: o meio ambiente ecologicamente equilibrado
e a dignidade humana. Alm disso, firmou um comprometimento de todos com a preservao
do meio ambiente, para as presentes e futuras geraes.
Como resultado desse reconhecimento internacional, a Constituio Brasileira de 1988
estabeleceu, em seu artigo 225 que todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao
Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras
geraes.
Ao declarar que todos tm direito ao meio ambiente sadio e ao impor posteriormente a
incumbncia do Estado e da coletividade de proteg-lo, no h como negar que se trata de um
direito fundamental, mesmo no estando inserido no captulo dos direitos e deveres
individuais e coletivos.3
neste sentido a afirmao de Canotilho ao referir que o direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado direito de terceira gerao, alicerado na fraternidade ou na
solidariedade. E segue mencionando que nessa categoria, tem-se direitos que no se
destinam especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um

A Conferncia de Estocolmo sobre Meio Ambiente de 1972, ficou caracterizada como o primeiro instrumento
em matria de Direito Internacional Ambiental. Em seu texto, prembulo e 26 princpios, foram abordadas as
principais questes que assolavam o planeta, recomendando critrios para sua salvaguarda.
3
Ao fazer referncia aos direitos de terceira gerao, onde est includo o direito ao meio ambiente, Bonavides
declara que: Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da
liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira
gerao tendem a cristalizar-se neste fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente
proteo dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por
destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em
termo de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe
o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos
fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente,
comunicao e ao patrimnio comum da humanidade. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional.
12 ed. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 523.

determinado Estado.4 Ou seja, tratam-se de direitos destinados e direcionados a todos

indistintamente.
Disso decorre a associao direta entre o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado e o direito a vida - motivo que refora seu carter de fundamental - posio
compartilhada por Milar na seguinte passagem:

[...] o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na

verdade, como extenso do direito vida, quer sob o enfoque da prpria existncia
fsica e sade dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta
existncia a qualidade de vida , que faz com que valha a pena viver. Deveras, o
carter fundamental do direito vida torna inadequados enfoques restritos do
mesmo em nossos dias; sob o direito vida, em seu sentido prprio e moderno, no
s se mantm a proteo contra qualquer privao arbitrria da vida, mas alm disso
encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o
acesso aos meios de sobrevivncia a todos os indivduos e todos os povos. Neste
propsito, tm os Estados a obrigao de evitar riscos ambientais srios vida.5

Fica evidente assim que o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente

equilibrado configura-se como extenso ou corolrio do direito vida, e da o seu carter de
fundamental. Reconhecido o carter de fundamentalidade ao meio ambiente, resta responder a
seguinte indagao: como conciliar o mpeto do sistema capitalista com a preocupao com o
meio ambiente, em um contexto marcado por um modelo de desenvolvimento que
compromete o meio ambiente?
H de se reconhecer, pois, que so necessrias medidas urgentes a fim de salvaguardar
os recursos naturais no renovveis e, por conseguinte, diversas espcies da fauna e da flora
em extino. fato que o processo de industrializao e o modelo de crescimento ilimitado
presente em grande parte dos pases resultaram consequncias imprevisveis para a atmosfera,
o solo, a gua e, portanto, para todos os seres vivos.
A Constituio traz um determinao de como faz-lo quando estabelece em seu artigo
170 que o desenvolvimento econmico encontra-se condicionado observncia dos princpios
ambientais, propondo assim o desenvolvimento sustentvel.
Por desenvolvimento sustentvel, entende-se o desenvolvimento capaz de suprir as
necessidades da gerao atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das
futuras geraes. o desenvolvimento que no esgota os recursos para o futuro. Sobre a
sustentabilidade afirma Juarez Freitas:

LEITE, Jos Rubens; CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. SP:
Saraiva, 2007. p. 103.
5
MILAR, dis, Direito do Ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 96.

Sustentabilidade o princpio constitucional que determina, independentemente de

regulamentao legal, com eficcia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e
da sociedade pela concretizao solidria do desenvolvimento material e imaterial,
socialmente inclusivo, durvel e equnime, ambientalmente limpo, inovador, tico e
eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e
precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar fsico, psquico e
espiritual, em consonncia homeosttica com o bem de todos.6

Quando se examina a questo da sustentabilidade, enfim, impe-se repensar o dogma

da busca do desenvolvimento econmico a qualquer preo, pois a noo de crescimento
econmico inquo e a qualquer custo, to cara a economistas, juristas e polticos superficiais,
passa a ser agudamente problematizada e tendencialmente desconstituda pelos intelectos
mais bem equipados.7
Esta, pois, a discusso que se pretende alcanar. Especificamente, h de se examinar
de que forma a tributao poder servir de instrumento de concretizao do direito
fundamental em questo e, portanto, transformar-se numa aliada importante da causa
ambiental. Em vista disso, passa-se a examinar quais os caminhos constitucionalmente postos
para alcanar tal intento.

2 CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA EXTRAFISCALIDADE

O Estado contemporneo tem na tributao seu principal meio de financiamento. Sem

a arrecadao de recursos, no h como realizar polticas pblicas que sirvam concretizao
das promessas constitucionais, nem como manter a prpria estrutura estatal em
funcionamento. Esta atividade comumente designada de fiscalidade.
A fiscalidade, portanto, refere-se a forma como o Estado arrecada tributos com o
objetivo prover recursos a serem utilizados na realizao do seu fim maior - que o bem
comum de todos. Como menciona Paulo de Barros Carvalho:

Fala-se em fiscalidade sempre que a organizao jurdica do tributo denuncie que os

objetivos que presidiram sua instituio, ou que governam certos aspectos da sua
estrutura, estejam voltados ao fim exclusivo de abastecer os cofres pblicos, sem
que outros interesses sociais, polticos ou econmicos interfiram no
direcionamento da atividade impositiva.8

Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 147.
Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Frum, 2011. p. 30.
8
CARVALHO, Paulo de Barros. In SOUZA, Jorge Henrique de Oliveira Souza. Tributao e meio ambiente.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 99.
7

Por conseguinte, se o vis fiscal da tributao diz respeito a como o Estado abastece os
cofres pblicos, a extrafiscalidade ocupa um espao em seu entorno e se caracteriza por seu
notrio mecanismo interventivo. Como explica o referido autor:

[...] a compostura da legislao de um tributo vem pontilhada de inequvocas

providncias no sentido de prestigiar certas situaes, tidas como social, poltica ou
economicamente valiosas, as quais o legislador dispensa tratamento mais
confortvel ou menos gravoso. A essa forma de manejar elementos jurdicos usados
na configurao dos tributos, perseguindo objetivos alheios aos meramente
arrecadatrios, d-se o nome de extrafiscalidade.9

Isso no significa que um tributo predominantemente extrafiscal no resulte

arrecadao. Pode ser, inclusive, que a arrecadao seja maximizada em face de uma poltica
tributria extrafiscal. Dessa forma, a extrafiscalidade se apresenta como um tpico mecanismo
de interveno do Estado, ou ainda, nas palavras de Casalta Nabais consiste num:

[...] conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito fiscal, tm por
finalidade principal ou dominante a consecuo de determinados resultados
econmicos ou sociais atravs da utilizao do instrumento fiscal e no a obteno
de receitas para fazer frente face s despesas pblicas.10

Quanto a sua operacionalidade, Carrazza explica que a extrafiscalidade se manifesta

quando, visando o bem comum, editada uma norma que aumenta ou diminui as alquotas
e/ou as bases de clculo dos tributos, como o objetivo principal de induzir os contribuintes a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 11
O que se percebe a partir destes conceitos que toda tributao implica interveno
do Estado na economia. A distino, pois, reside na intensidade da interveno, bem como na
preponderncia da finalidade. Quando o objetivo meramente arrecadatrio mostra-se mais
intenso, est-se diante da fiscalidade; quando o objetivo estimular/induzir ou desestimular
determinados comportamentos, trata-se de prevalncia da conotao extrafiscal. De qualquer
forma, no se pode dizer que um tributo ter carter somente fiscal ou extrafiscal. Os
objetivos fiscais e extrafiscais coexistem.
De outra baila, pode-se afirmar que, tanto na fiscalidade como na extrafiscalidade,
busca-se a obteno do bem comum, haja vista que, se por um lado o Estado necessita de
recursos para fazer frente aos dispndios necessrios na promoo de suas polticas pblicas,
9

Ibid., op. cit.

CASALTA NABAIS, Jos. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 629.
11
CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas especficos. So Paulo:
Malheiros. 2005. p. 101.
10

por outro, o Estado mediante a induo ou o desestmulo de condutas direciona

comportamentos que estejam em consonncia com seu fim maior.
Definidas as diferenas entre a fiscalidade e a extrafiscalidade, e, considerando que o
objetivo desta abordagem tratar das normas indutoras de prticas ambientais, a
extrafiscalidade ocupar um espao de centralidade, nos termos que segue.
Como fora dito, a tributao extrafiscal implica o tratamento diferenciado para aqueles
que se encontram em situao de igualdade, haja vista, que se pretende, por meio desta,
estimular uma determinada prtica ou conduta, ou desestimular outras.
A primeira vista, tal afirmao conduziria concluso de que a extrafiscalidade
afrontaria ao principio da igualdade. No entanto, tal assertiva estaria destituda de
fundamentao, uma vez que o eventual tratamento desigual visaria concretizar os objetivos
constitucionais to ou mais relevantes que a igualdade perante a lei.
No se pode falar, desse modo, que as discriminaes perpetradas pela extrafiscalidade
sejam contrrias constituio, desde que tais discriminaes tenham por objetivo efetivar e
concretizar aqueles princpios consagrados no prprio texto constitucional. A priori, portanto,
a extrafiscalidade se legitima na exata proporo da legitimidade dos objetivos, e isso se
verificar, certamente, quando os fins visados passarem pela realizao dos direitos
fundamentais, notadamente aquele em questo.
Com base no exposto, a extrafiscalidade tributria, desde que observados
determinados limites e tendo objetivos constitucionalmente justificveis se constitui, no
numa afronta, mas num eficaz meio de densificao do direito fundamental ao meio em
ambiente ecologicamente equilibrado.
A aplicao deste instrumento pode ocorrer de duas formas: estimulando ou
desestimulando comportamentos. Para o estmulo podem ser utilizados os benefcios ou
incentivos fiscais, enquanto que, para o desestmulo deve-se ampliar ou agravar a exigncia
tributria.
Nesta linha, Casalta Nabais apresenta as duas formas de extrafiscalidade:

[] a extrafiscalidade se expande por dois grandes domnios, cada um deles

traduzindo uma tcnica de interveno ou de conformao social por via fiscal: a dos
impostos extrafiscais, orientados para a dissuao ou evitao de determinados
comportamentos (em que so de integrar os chamados agravamentos extrafiscais de
impostos fiscais), e a dos benefcios fiscais dirigidos ao fomento, incentivo ou

estmulo de determinados comportamentos.12

De qualquer sorte, vale sempre lembrar que a utilizao de qualquer uma das formas
da extrafiscalidade no impe o sacrifcio de direitos fundamentais de primeira dimenso ou
gerao, em especial aqueles que limitam a ao estatal no campo tributrio.
Noutras palavras, no se faz necessrio que aqueles direitos fundamentais,
representativos do princpio da segurana jurdica, sejam sacrificados para que o intento
propugnado com a extrafiscalidade possa ser alcanado. Como menciona Carrazza:

De qualquer modo, os tributos extrafiscais, tanto quanto os fiscais, devem submeterse aos princpios que informam a tributao: igualdade, legalidade, generalidade,
proporcionalidade, no-confiscatoriedade etc. Alm disso, medida em que
interferem nas condutas das pessoas, precisam encontrar respaldo num valor
constitucionalmente consagrado, nunca em concepes ideolgicas ou morais,
incompatveis com a liberdade na atuao da vida privada das pessoas, que deve
imperar num Estado Democrtico como o nosso.13

Reconhece-se, por conseguinte, a importncia de se observar as denominadas

limitaes constitucionais ao poder de tributar, especialmente no que tange a legalidade,
anterioridade, irretroatividade, igualdade perante lei, livre circulao e vedao ao confisco,
nos termos preconizados pelo artigo 150 da Constituio Brasileira.
No obstante a extrafiscalidade se manifeste sob duas formas antagnicas (onerao e
desonerao fiscal), h de se reconhecer previamente que o enfoque dos benefcios e
incentivos fiscais visando estimular comportamentos ambientalmente adequados, mostra-se
mais eficaz na concretizao do objetivo perseguido.
Enfim, uma vez que se reconhece que a tributao tem um importante papel a cumprir
em prol da causa ambiental, h de se examinar de que forma ela poder ser moldada levandose em considerao o interesse ecolgico, isto , h de se intensificar os mecanismos de
extrafiscalidade com vistas eficazmente fazer prevalecer o interesse ecolgico na tributao.

3 A prevalncia do interesse ecolgico na tributao

Os contornos da carga tributria brasileira, tradicionalmente, foram definidos levandose principalmente em considerao o interesse econmico. Qualquer discusso sobre a
12

CASALTA NABAIS, Jos. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.
CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas especficos. So Paulo:
Malheiros. 2005. p. 132.
13

temtica passava (e ainda passa) pelo crivo de ser economicamente interessante ou til. No
entanto, o sistema tributrio de um pas no pode ficar exclusivamente a merc do interesse
econmico. H de prevalecer o interesse humano, pois o sistema tributrio existe em funo
do homem, no vice-versa.
Quando se fala em interesse humano, inescapvel pensar na preservao do meio
ambiente, uma vez que no possvel dignamente viver em um espao fsico degradado,
tampouco se admite que em prol de uma fausta existncia seja comprometido o ambiente de
futuras geraes. Por isso, impe-se pensar um modelo tributrio que possa servir como
instrumento de preservao ambiental.
Especificamente nesta linha, Herrera Molina 14 sustenta seja introduzido o interesse
ecolgico na tributao, o que significa, noutras palavras, a gestao de um sistema tributrio
que tenha como norte e razo de ser a realizao dos direitos fundamentais, notadamente
aqueles que estejam o mais conectados possvel, com a ideia de dignidade humana. Por bvio,
o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ocupa um espao de
central importncia.
Numa concepo mais conservadora, essa idia foi desenvolvida mediante a simples
instituio de impostos afetados ou contribuies sociais, cujo produto da arrecadao estava
previamente destinado a servir de fonte de recursos para o desenvolvimento de polticas
pblicas aptas preservao ambiental.
Entretanto, a simples instituio de uma contribuio, cujo produto da arrecadao
seja destinado para o fim ambiental no significa que, de fato, tal fim seja alcanado. No
bastasse isso, os recursos com destinao previamente estabelecida so, por vezes,
canalizados para outras reas de atuao do Estado, as quais, nas raras oportunidades, esto
descompromissadas com os objetivos que deram ensejo instituio da exao fiscal.
De um modo geral, lamentavelmente tem que se reconhecer que uma parte
significativa de tais recursos sequer empregada em quaisquer reas de atuao estatal, em
face de aes ilcitas que endemicamente ainda usurpam recursos pblicos neste pas.
Dessa forma, no obstante as intenes sejam meritrias, a instituio de uma
contribuio social no garante que o objetivo originalmente visado (preservao do meio
ambiente) seja efetivamente atingido. Tampouco significa que os recursos obtidos sejam
utilizados para alcanar os fins almejados quando da instituio da contribuio social
14

O mencionado autor defende seja realizada uma reforma - que denomina de ecolgica - no sentido de ser
introduzido interesse ecolgico no sistema fiscal. HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Derecho Tributrio
Ambiental: la introduccin del inters ambiental en el ordenamiento tributario. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.
46.

respectiva.
Por isso, faz-se necessrio encontrar meios indiretos de atuao estatal, mediantes
polticas tributrias cujo objetivo seja garantir a mxima eficcia ao direito fundamental ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isto , uma vez que se constata a no efetividade
de polticas sociais financiadas com a arrecadao de tributos afetados, impe-se direcionar
aes com vistas implementao de uma frmula alternativa desgastada opo de se
instituir uma contribuio para financiar a proteo ambiental.
Seguir essa proposta alternativa tambm se faz necessrio, porque h um relativo
consenso acerca da impossibilidade de ampliao da carga tributria brasileira, tendo em vista
que esta j alcanou o patamar prximo insuportabilidade. Deve-se, pois, buscar meios de
reduzir a carga tributria, e no ampli-la com a majorao ou instituio de novas
contribuies, pretensamente destinadas a servir de fonte de custeio proteo ambiental.
Nesse contexto, emerge a extrafiscalidade ambiental como um importante instrumento
de densificao de eficcia do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.

No se trata, por bvio, de algo indito, uma vez que h muito tempo a

extrafiscalidade vem sendo utilizada para esta finalidade, notadamente mediante a concesso
de benefcios e incentivos fiscais.
O que se advoga a ampliao do uso da tributao como meio direcionador de
comportamentos potencialmente teis causa ambiental. Isto , o sistema tributrio deve ser
moldado, levando-se em considerao o interesse humano, para que a tributao passe a
existir em funo do ser humano, e no vice-versa. Quando o meio ambiente levado em
considerao, certamente o homem recupera seu espao de centralidade nas preocupaes do
Estado.
Muitas objees podem ser levantadas ampliao dessa frmula, especialmente uma
aparente quebra da neutralidade econmica do sistema tributrio, bem como a maximizao
de sua complexidade.
Todavia, ainda que, para o mercado, o ideal que o sistema tributrio seja
economicamente neutro, no necessariamente o interesse econmico que deve preponderar.
Ao contrrio disso, como sustentam Murphy e Nagel:

H muito se reconhece que o sistema tributrio tem de levar em considerao a

moralidade poltica ou justia. Todo aquele que defende um sistema tributrio que
seja simplesmente o melhor para o crescimento econmico ou o mais eficiente
tem de fornecer no somente uma explicao de por que o sistema de sua predileo
tem essas virtudes, mas tambm um argumento de moralidade poltica que justifique
a busca do crescimento ou da eficincia sem que se levem em conta outros valores

sociais.15

Embora seja indiscutvel a necessidade de se reduzir a complexidade no campo

tributrio - especialmente no que tange gama infindvel de deveres instrumentais - isso no
significa que se defenda um modelo tributrio, voltado, exclusivamente, simplificao,
desconsiderando o princpio da capacidade contributiva e as possibilidades de utilizao da
extrafiscalidade. Como lembra Albano Santos:

Um sistema fiscal constitui uma realidade complexa, isto irredutvel a um nico

elemento, desde logo porque s uma pluralidade de impostos capaz de
corresponder adequadamente a uma base econmica multifacetada onde coexistem
as formas mais desencontradas de matria tributvel. Do mesmo modo, tambm a
diversidade de objectivos que, geralmente, se colocam ao sistema tributrio,
sobretudo com o desenvolvimento do moderno intervencionismo alguns deles,
alis, contraditrios entre si -, exige a conveniente combinao de diferentes
impostos, por forma a que, visando um leque de bases de incidncia suficientemente
largo, possam, para alm de gerar indispensvel receita, produzir efeitos distintos no
plano social e econmico. 16

Outrossim, se um sistema tributrio de reduzida complexidade entendido como

incompatvel com o mecanismo da extrafiscalidade, por que optar pela simplificao em
detrimento e com o sacrifcio da realizao de um direito to vinculado prpria dignidade,
como o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado?
Alm disso, a realidade multifacetada que ora se apresenta, forjada a partir de uma
crescente complexidade das relaes sociais e econmicas, torna a simplificao do sistema
tributrio um objetivo muito prximo da utopia.
Enfim, o que se sustenta na questo da complexidade que ela inerente realidade
socioeconmica atual, razo pela qual um modelo tributrio que tenha por objetivo se
aproximar da justia fiscal necessariamente ser um modelo identificado como complexo.
No contraditoriamente a isso, existe um espao bastante expressivo de simplificao do
sistema, sem a necessidade de sacrificar objetivos mais significativos. Basta, pois, lembrar da
infindvel teia de obrigaes acessrias existentes, cuja simplificao se impe como
condio de sanidade do prprio sistema.
Assim, superando as objees que tradicionalmente so levantadas, constata-se que a
extrafiscalidade tem um importante papel a desempenhar em um cenrio que vise a
15

MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O Mito da Propriedade: os impostos e a justia. Trad.: Marcelo Brando
Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 16.
16
SANTOS, J. Albano. Teoria Fiscal. Lisboa: Universidade Tcnica de Lisboa Instituto Superior de Cincias
Sociais e Polticas, 2003. p. 371.

densificao do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Uma vez pensada a tributao a partir do interesse humano e ecolgico, no parece ser
difcil encontrar os meios com os quais se possa garantir que, indiretamente, seu formato
privilegie a preservao ambiental. certo tambm que no se pode mergulhar no fosso da
ingenuidade, mediante a adoo da crena de que a tributao tenha condies de cumprir to
gigantesca tarefa de efetivar a proteo ambiental.
A partir disso, questiona-se: como a tributao pode servir de instrumento de
concretizao do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, via extrafiscalidade?
Dificilmente, a resposta a essa questo poder ser esgotada, pois uma vez em que o paradigma
do interesse ecolgico torna-se o norte do sistema tributrio, surgem variadas possibilidades
de efetiv-lo.
certo que a frmula de concesso de incentivos e benefcios fiscais mostra-se
concomitantemente mais aceitvel e eficaz no intento perseguido. Vale sempre lembrar que a
concesso de benefcios/incentivos deve estar voltada concretizao dos direitos
fundamentais - caso este do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Os benefcios fiscais esto vinculados, portanto, concretizao das grandes
promessas constitucionais, no podendo ficar merc de interesses econmicos ou polticos,
influenciados por lobbies particulares.
Assim, a concesso de benefcios e incentivos fiscais conduz a um debate aberto
acerca do tipo de Estado que se quer ter, do tamanho deste e dos objetivos propostos, uma vez
que, os benefcios fiscais no podem ser compreendidos como prmios concedidos pelo
Estado para determinado segmento ou setor, sem quaisquer contrapartidas.
Por envolver a transferncia de recursos de toda sociedade, de fundamental
importncia a participao desta no processo de deciso dos beneficirios, e ainda, a
observncia aos pressupostos, limites e objetivos constitucionais que condicionam e
legitimam a extrafiscalidade.
Como ocorre com os outros direitos fundamentais, a forma como a tributao poder
servir de instrumento a preservao do meio ambiente dever ser fruto de uma escolha
substancialmente democrtica.17 Ou seja, a deciso passa pelo efetivo exerccio da cidadania
17

Relativamente a essa questo, como lembra Bolzan de Morais, faz sentido a advertncia de Franois Ost: E
voltamos assim [...] ao essencial: a pratica renovada e aprofundada da democracia. O meio justo no derivar
nunca da planificao de especialistas, por mais bem intencionados que sejam e qualquer que seja o nvel,
mesmo mundial, das suas intervenes. do debate democrtico, agora interpelado pela urgncia de desafios
inditos, que devero proceder as decises susceptveis de inflectir a nossa forma de habitar a Terra [...]. Resta,
portanto, inventar prticas concertadas, pblicas, privadas ou associativas, para dar corpo a um outro modelo de
desenvolvimento. BOLZAN DE MORAIS, Jos Luis. Novos Direitos e Tributao: perspectivas necessrias para

fiscal, at porque a definio dos contornos da carga tributria oneraes e desoneraes

trata-se de algo to importante que no pode ficar, exclusivamente, sob a responsabilidade de
tcnicos e polticos.
A partir do exposto, ruma-se para o exame dos meios pelos quais a extrafiscalidade
possa servir como um instrumento preservao e garantia do direito fundamental ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.

4 NORMAS TRIBUTRIAS INDUTORAS EM MATRIA AMBIENTAL

Da anlise precedente, constata-se que a extrafiscalidade pode ser implementada

mediante a onerao ou a desonerao fiscal. Conforme dito, a face mais visvel e eficaz da
extrafiscalidade reside na concesso de benefcios ou incentivos fiscais, operacionalizada
mediante isenes parciais ou totais, reduo de alquotas ou concesso de crditos fiscais. 18
Pode-se dizer que, uma vez pensada a tributao a partir do paradigma ecologicamente
adequado, no parece difcil encontrar os meios com os quais poder garantir-se que,
indiretamente, seu formato privilegie o direito fundamental ao meio ambiente.
H de se ter presente, no entanto, que a denominada tributao ambiental no tem o
condo de, por si s, fazer frente to imponente tarefa. Por mais meritria e eficaz que seja,
quase impossvel que a extrafiscalidade ambiental se constitua no elemento primordial para
o xito desta gigantesca empreitada. No obstante, a tributao pode e deve ser considerada
como um dos importantes instrumentos disposio do Estado, visando a proteo e a
preservao ambiental.
A partir disso, questiona-se: de que forma esta tarefa pode ser cumprida? Como a
tributao pode servir de instrumento de concretizao do direito fundamental ao meio
ambiente equilibrado, via extrafiscalidade? A resposta a este questionamento no conseguir
esgotar as possibilidades de uso da ferramenta, mas poder conduzir ao estabelecimento de
parmetros mnimos que devem orientar o uso desta.
O primeiro parmetro a ser estabelecido para o uso de polticas extrafiscais de carter
uma eco-tributao. Anotaes Preliminares. In: TORRES, Heleno Taveira (org.). Direito Tributrio Ambiental.
So Paulo: Malheiros, 2005. p. 620.
18
Nesta mesma linha de raciocnio, Casalta Nabais sustenta que: Efectivamente, no domnio dos chamados
benefcios fiscais que a extrafiscalidade se revela em termos mais significativos e freqentes, pois que
geralmente reconhecido integrar o seu prprio conceito a natureza ou carcter extrafiscal como, de resto, se
verifica no conceito legal que a nossa ordem jurdica nos fornece o art. 2, n 1, do EBF, que define os
benefcios fiscais como medidas de carter excepcional institudas para tutela de interesses pblicos extrafiscais
relevantes e que sejam superiores aos da prpria tributao que impedem. CASALTA NABAIS, Jos. O Dever
Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.

ambiental no sentido de utiliz-las para estimular comportamentos ambientalmente corretos,

ou seja, estimular polticas preventivas que evitem o risco ambiental, ou ainda, que
desestimulem a poluio e a degradao ambiental.19
H de se frisar que a extrafiscalidade ambiental no tem a pretenso de proibir ou
desestimular a prtica de atos ilcitos. Uma vez que se defende a utilizao da tributao como
um indutor de condutas, obviamente seu campo de atuao est circunscrito aos atos lcitos.
Os atos contrrios lei continuam a ser objeto de sanes por parte do Estado, tanto na esfera
administrativa como na penal, sem prejuzo de respectiva reparao pelos prejuzos causados.
Com a extrafiscalidade, supera-se, porm, a concepo de que a proteo do meio ambiente
esteja restrita a imposio de sanes ou reparaes ambientais.
A inteno de se desestimular um determinado comportamento ambiental inadequado
no sentido de, por exemplo, convencer determinada empresa de que a utilizao de uma
matria-prima menos poluente pode, alm de correta, ser economicamente mais vantajosa. O
estmulo fiscal resulta, assim, produo ou consumo ecologicamente correto ou
ambientalmente sustentveis.
A extrafiscalidade ambiental, mediante a utilizao de impostos ou contribuies
sociais incidentes sobre o consumo, pode ser viabilizada pelo o mecanismo da seletividade, ou
seja, a denominada tributao ambiental pode ser implementada mediante a fixao de
alquotas seletivas, conforme o grau de adequao da atividade ao meio ambiente.
Por meio da extrafiscalidade, pode-se, inclusive, desonerar por completo da incidncia
tributria, quando for demonstrado que determinados produtos e servios sejam
imprescindveis para alcanar o intento da preservao do meio ambiente, desde que tal
medida se mostre necessria para viabilizar o seu consumo.
Cabe reconhecer, entretanto, que um dos pontos mais tortuosos relativamente
desonerao fiscal, diz respeito justamente tributao indireta. Isso ocorre, porque os
tributos indiretos incidem sobre os bens e servios consumidos por todos, sendo que o custo
dos tributos est embutido dentro do preo final daqueles.
Em vista disso, uma das objees que razoavelmente se levanta quando se defende a
seletividade ambiental, reside na impossibilidade de se garantir que os efeitos do benefcio
fiscal sejam de fato repassados ao consumidor final, de tal sorte que este opte pela aquisio
19

Casalta Nabais refora a importncia desta busca quando afirma que no respeitante ao suporte financeiro da
aco do estado em matria de proteo do ambiente, j quem defenda e proponha a instituio de tributos ou
taxas ambientais que, para alm de constiturem um suporte financeiro da aco do estado nessa rea, teriam
tambm por objetivo a orientao dos comportamentos dos indivduos e das empresas no sentido da defesa
ambiental CASALTA NABAIS, Jos. Estudos de Direito Fiscal: por um estado fiscal suportvel. Coimbra:
Almedina, 2005. p. 50.

do produto ou servio ambientalmente corretos. Ou seja, uma vez que os preos so

livremente fixados pelo mercado (na maioria dos casos), fica bastante restrita a possibilidade
de se garantir o repasse indireto do benefcio, mediante reduo do preo final.
No obstante, preciso levar em considerao que o mercado se mostra cada vez mais
competitivo, havendo uma constante oferta de preos menores para atrair consumidores e,
alm disso, a demanda em regra - menor que a oferta. Inegavelmente, os tributos se
constituem em um importante componente do preo final dos produtos ou servios fornecidos
aos consumidores, podendo-se inclusive afirmar que, conquanto no sejam sujeitos passivos
da obrigao tributria, so eles que efetivamente arcam com o nus econmico decorrente da
exao fiscal.
Em vista disso, se houvesse reduo ou, at mesmo, iseno total de tributos indiretos
incidentes sobre uma gama de produtos e servios consumidos - levando-se em considerao
seu grau de adequao ao meio ambiente - haveria inequvoca reduo do preo final dos
referidos bens e, com isso, restaria estimulado o consumo dos produtos e servios em questo.
Por outro lado, naqueles casos em que o mercado est concentrado - inexistindo
efetiva concorrncia - caber a prpria norma que institua a desonerao prever mecanismos
de controle, no sentido de que o benefcio concedido esteja condicionado ao efetivo repasse
ao consumidor final de seus efeitos econmicos.
Em relao aos parmetros bsicos, h se de mencionar, por fim, que no se pode falar
em tributao ambiental quando se discute a forma pela qual os recursos arrecadados sero
partilhados. Isso ocorre com o caso do denominado ICMS ecolgico. Alguns estados
brasileiros (PR, SP, MT, PE e RJ, entre outros) implantaram o denominado ICMS
ecolgico, o que implica adoo de critrios ambientalmente relevantes para o repasse de
parte da arrecadao que cabe aos municpios, beneficiando aqueles que promovem a
proteo ambiental20. Como se percebe, a frmula em questo no guarda relao ao aqui
propugnado, pois ela diz respeito apenas partilha de receitas.
Enfim, a ampliao da utilizao da extrafiscalidade ambiental implica rompimento
com a desgastada frmula de se arrecadar recursos para - exclusivamente com estes concretizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente adequado. certo que
esse rompimento no total. No entanto, mediante a induo de comportamentos, o Estado
20

No Rio de Janeiro, desde 2007, o ICMS contempla municpios cariocas que alcanam determinadas metas
ambientais como a ampliao do sistema de esgoto, melhoria na coleta e destinao de resduos, ampliao e
conservao de reas verdes, entre outros. A partir do exerccio fiscal de 2011, a participao do componente
ambiental no clculo do repasse do ICMS aos municpios subiu de 1,8% para 2,5%, como previsto no decreto.
FREITAS, Ghedes de. Estado distribui mais de R$ 100 milhes de ICM Verde. Disponvel em
http://www.rj.gov.br/web/imprensa/exibeconteudo?article-id=376224. Acesso em: 29 mar. 2011.

tem potencialmente a possibilidade de dar a mxima eficcia ao direito fundamental ao meio

ambiente equilibrado, o que reconhecidamente no possvel fazer apenas com a existncia
de recursos financeiros disponveis.
A partir disso, passa-se a analisar alguns exemplos de normas tributrias desta
natureza, bem como examinar algumas possibilidades que se apresentam para que o intento da
preservao ambiental encontre na tributao um forte e eficaz aliado. evidente que seria
absurdo imaginar que as possibilidades esgotar-se-iam nas sugestes que seguem. A
pretenso, pois, singelamente apresentar algumas alternativas potencialmente teis.
No caso do Imposto de Importao, quando da nacionalizao de produtos
compreendidos como nocivos ao meio ambiente, o Poder Executivo, com base no 1 do art.
153 da CF/88, pode majorar a alquota deste imposto, com o objetivo de desestimular tal
operao. bvio, pois, que os referidos produtos seriam apenas aqueles cuja importao no
fosse proibida, como ocorre com os pneus usados, com lixo hospitalar e com alguns
pesticidas. Conforme visto anteriormente, para estes casos, funciona apenas a sano
administrativa e penal.
No que se refere ao Imposto Territorial Rural (ITR), alm de se levar em conta as reas
de preservao permanente, h de se lembrar das Reservas Particulares do Patrimnio Natural
- RPPNs, institudas pelo Decreto N 5.746, de 05 de abril de 2006. Num e noutro caso, para
fins de determinao do valor da terra nua (base de clculo do imposto) no h de se levar em
considerao as referidas reas. Isso ocorre porque seria insustentvel dizer que uma
propriedade com APPs ou RPPNs no estaria cumprindo com sua funo social (critrio
determinando para fins de tributao do ITR). De todo modo, o imposto em questo to
vexatoriamente insignificante, que qualquer estmulo ou desestmulo fiscal produz efeitos
econmicos muito prximos insignificncia.
Acerca do Imposto sobre a Propriedade de Veculos Automotores -IPVA, as alquotas
de tal imposto poderiam ser diferenciadas segundo a funo e utilizao dos veculos, tendo
como parmetro a diminuio da emisso de gases poluentes. A utilizao de combustveis
ecologicamente corretos poderia ser estimulada, mediante a desonerao da incidncia do
IPVA. De outra banda, veculos que utilizam combustveis fsseis mais poluentes poderiam
vir a pagar alquotas maiores.
Pode-se citar, ainda, o caso do Imposto Predial e Territorial Urbano de competncia
dos municpios. O IPTU pode ser o responsvel pelo estmulo manuteno de vegetao em
imveis urbanos, ou ainda, pela adoo de prticas ambientalmente adequadas de construo.
O municpio poderia, por exemplo, aplicar alquotas menores, para os proprietrios

que mantivessem um percentual previamente estabelecido de vegetao sobre o imvel, ou

ainda, para os proprietrios que viessem a adotar prticas ecologicamente corretas, como a
coleta da gua da chuva para determinados usos, a captao de energia solar, a adoo de
compostagem de resduos orgnicos, entre outros.
No que tange ao Imposto de Renda das Pessoas Fsicas, a admisso como despesa
dedutvel do custo de aquisio de um produto ou servio eficaz a causa ambiental pode
alcanar os efeitos propugnados aqui (placas solares para produo de energia ou
aquecimento de gua, por exemplo). Quanto ao Imposto de Renda das Pessoas Jurdicas (e
Contribuio Social sobre o Lucro Lquido, por conseqncia), a legislao pode estimular
prticas ambientalmente corretas, mediante a dedutibilidade imediata como despesa dos
custos necessrios implementao das referidas aes. A Lei de Inovao (Lei 11.196/05)
corresponde a um exemplo muito elogivel neste sentido, muito embora a referida norma no
tenha na inovao - voltada a preservao ambiental - a razo principal de sua existncia.
De qualquer sorte, em relao aos tributos indiretos que a extrafiscalidade ambiental
encontra seu terreno mais frtil, no obstante as ressalvas antes mencionadas. Os tributos que
incidem sobre o consumo (notadamente ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS) podero ter suas
alquotas fixadas de acordo com a adequao dos produtos, mercadorias ou servios, aos
requisitos e critrios ambientais. Neste ponto, acredita-se que reside o espao mais
privilegiado de eficcia da extrafiscalidade ambiental, pois a fixao do nus tributrio em
face de ser ou no ambientalmente adequado, tem uma potencialidade incalculvel para de um
lado estimular o consumo de produtos verdes e, de outro lado, desestimular a aquisio de
mercadorias ou servios ambientalmente nocivos.
Enfim, conforme j exposto, no momento que o interesse ecolgico for entendido
como aquele a pautar as aes do Estado, no fica difcil pensar e implementar polticas
tributrias voltadas a garantia de proteo a tal interesse, sendo que a extrafiscalidade pode
desempenhar uma tarefa de sobremaneira importncia no cumprimento da inadivel tarefa de
preservar o ambiente para as presentes e futuras geraes.

5 CONSIDERAES FINAIS

Haver um momento no futuro em que os psteros olharo para seus antepassados e

faro uma espcie de julgamento histrico sobre o que esta gerao fez com os dias que lhes
foram dados a existir. Quando este momento chegar, os que hoje coexistem tm o dever de

garantir que seus filhos e netos possam sentir orgulho do que foi feito ao seu tempo.
Esse um compromisso histrico que a sociedade atual tem. O compromisso moral de
legar aos que esto por vir um mundo menos injusto, mais humanizado e preservado. Isso no
ocorrer, se o processo de degradao ambiental continuar sua inexorvel marcha; se - em
nome do interesse econmico - a devastao e a destruio da flora e fauna ocupar espao
central no noticirio
Tambm isso no ocorrer, se hipocritamente a questo ambiental, permanecer como
um instrumento de marketing de tantos ou um assunto sobre o qual poucos ousam se
declarar contrrios, no obstante adotem prticas diametralmente opostas. Alis, neste ponto,
se os comerciais veiculados na mdia, tendo a causa ambiental como razo de ser,
resultassem em prticas ecologicamente adequadas, provavelmente artigos como este sequer
seriam necessrios. O que se percebe, pois, que at esta nobre causa tornou-se um pretexto
para maximizao do interesse econmico.
Vive-se, pois, num momento decisivo para o futuro desta e das prximas geraes.
Poucas vezes, as opes e os caminhos adotados tiveram tanto impacto no tempo que
suceder. Em poucos momentos da histria, o risco da inviabilidade esteve to prximo e to
perceptvel, exceto para aqueles que se recusam a perceb-la em prol de seus individuais
interesses.
Em vista disso, h de se reconhecer que o status de direito fundamental do direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, vincula e compromete todos os Poderes e
evidentemente toda sociedade. Esta vinculao impe ao Estado busca de mecanismos e
instrumentos eficazes realizao de to significativa tarefa. Neste contexto, a
extrafiscalidade ambiental apresenta-se como uma ferramenta inequivocamente til.
No mbito ambiental, a extrafiscalidade pode ser utilizada para estimular
comportamentos preventivos, levando-se em considerao tambm o conceito de risco
ambiental, ou ainda, para desestimular prticas contrrias ao meio ambiente. No entanto, a
face mais eficaz da extrafiscalidade ambiental diz respeito concesso de benefcios fiscais.
De qualquer sorte, necessrio ter sempre presente que a concesso dos benefcios ou
isenes fiscais deve observar processos democrticos de discusso e aprovao, sob pena
destes tambm se transformarem em mecanismos de favorecimento de poucos ou de
distribuio de privilgios.
Com esta abordagem, pretendeu-se defender que a tributao passe a existir em razo
do ser humano e no do interesse econmico de alguns - tambm seres humanos embora
desprovidos de sentimento de solidariedade para com seus pares e psteros. Para tanto,

impe-se a adoo do interesse ecolgico, de tal forma que a exigncia fiscal esteja
intimamente vinculada com a grande promessa feita pela revolucionria Carta Brasileira de
1988.
Enfim, h de se garantir, a todo custo e com toda energia possvel, que a existncia
neste privilegiado espao do planeta possa restar assegurada dignamente a todos, em um
ambiente que permita com que as mais diversas manifestaes de vida sejam harmonicamente
viveis e possveis. Este o tempo em que se vive e o que nele for feito depender a vida dos
que esto por vir. Est posto o grande desafio!

A REGULAMENTAO DOS BANCOS DE PERFIS GENTICOS

PARA FINS DE PERSECUO CRIMINAL NO BRASIL:
REFLEXES ACERCA DO USO FORENSE DO DNA
Taysa Schiocchet1
1 Pressupostos para o debate ps-regulamentao

As descobertas na rea da gentica humana so consideravelmente amplas e sua

aplicao tcnica cada vez mais diversificada, no apenas na rea da identificao civil
e penal, mas tambm no contexto da pesquisa e da medicina. Os resultados obtidos no
campo do diagnstico gentico so significativos e seu principal benefcio consiste na
possibilidade de prevenir doenas ou evitar o seu desenvolvimento, j que possvel
descobrir precocemente a presena de genes e cromossomos alterados, os quais so
responsveis por inmeras enfermidades genticas. Com os avanos das biotecnologias
nos ltimos anos, mais precisamente com a possibilidade de estabelecer a funo e
regulao dos genes, a pesquisa e a medicina so efetivamente as reas que contam com
um arcabouo normativo mais avanado em detrimento de outras, como a do Direito
Penal.

No entanto, o vcuo normativo, existente em diversos pases, no bice para a

criao de bancos de perfis genticos para fins de persecuo criminal. Ao contrrio, a
criao dos referidos bancos acaba servindo como fora propulsora elaborao
normativa. No Brasil no foi diferente. Os anos de 2011 e 2012 foram decisivos para a
aprovao da Lei n 12.654 de 28 de maio de 20122, que autoriza a coleta de material
gentico para fins de persecuo criminal e regulamenta o banco de perfis genticos
para esse mesmo fim, nos seguintes termos:
(...) Art. 5o-A. Os dados relacionados coleta do perfil gentico devero ser
armazenados em banco de dados de perfis genticos, gerenciado por unidade
oficial de percia criminal.
1

Doutora em Direito pela UFPR, com perodo de pesquisas doutorais na Universit Paris I Panthon
Sorbonne. Professora do Programa de Ps-graduao em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS.
Lder do Grupo de Pesquisa BioTecJus (Direito, tecnocincia e biopoltica: a vida entre as fronteiras do
corpo e vulnerabilidade). E-mail: taysa_sc@hotmail.com.
2
Com vacatio legis de 180 dias.

1o As informaes genticas contidas nos bancos de dados de perfis

genticos no podero revelar traos somticos ou comportamentais das
pessoas, exceto determinao gentica de gnero, consoante as normas
constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano
e dados genticos.
2o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genticos tero
carter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que
permitir ou promover sua utilizao para fins diversos dos previstos nesta Lei
ou em deciso judicial.
3o As informaes obtidas a partir da coincidncia de perfis genticos
devero ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial
devidamente habilitado.
Art. 7o-A. A excluso dos perfis genticos dos bancos de dados ocorrer no
trmino do prazo estabelecido em lei para a prescrio do delito.
Art. 7o-B. A identificao do perfil gentico ser armazenada em banco de
dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
(...)
Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com
violncia de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes
previstos no art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sero submetidos,
obrigatoriamente, identificao do perfil gentico, mediante extrao de
DNA - cido desoxirribonucleico, por tcnica adequada e indolor.
1o A identificao do perfil gentico ser armazenada em banco de dados
sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.
2o A autoridade policial, federal ou estadual, poder requerer ao juiz
competente, no caso de inqurito instaurado, o acesso ao banco de dados de
identificao de perfil gentico. (grifado)

A despeito da presena macia das biotecnologias e pesquisas genticas no pas,

inclusive forense, bem como da proliferao de documentos normativos no plano
internacional, a populao brasileira particularmente afetada pela criminalidade e
pelos reflexos de um sistema jurdico debilitado e titubeante. A incipincia e mesmo
imaturidade jurdica sobre o tema no Brasil, tanto na literatura quanto na
regulamentao do Direito estatal positivo, deve-se ao impacto recente das
biotecnologias na temporalidade e na espacialidade do Direito, bem como nas categorias
jurdicas clssicas.

sabido que a criao de bancos genticos ocorre com finalidades distintas, no

entanto preciso considerar a complexidade e o necessrio imbrincamento dessas
finalidades, especialmente na criao e gesto dos biobancos, pois h um fator comum
anterior a todos os bancos que o acesso ao material biolgico ou gentico humano.

Inclusive, quando da criao de bancos de perfis genticos para fins de persecuo

criminal.
Levando em considerao esses pressupostos, o presente artigo 3 tem como
objetivo identificar e analisar, com base no sistema jurdico brasileiro e no direito
comparado, os possveis riscos/benefcios, bem como os limites/possibilidades
utilizao do DNA para fins forenses e, mais concretamente, a regulamentao de
bancos de perfis genticos para fins de persecuo criminal, de forma a respeitar os
direitos e as garantias fundamentais do cidado, seja em termos de efetiva tutela
jurisdicional, seja em termos de privacidade e autodeterminao corporal e
informacional.

2 Da coleta do material biolgico ao armazenamento do perfil gentico

Primeiramente, convm destacar, especialmente queles que no esto
familiarizados com o tema, que existe uma diferena fundamental entre material
biolgico ou gentico e perfil gentico. O material biolgico, neste caso humano, pode
consistir em uma amostra de sangue, saliva, bulbo capilar, entre outros, a partir do qual
se far a anlise para a extrao do chamado perfil gentico.
Segue abaixo, uma imagem de um perfil gentico aps anlise do material
gentico/biolgico.

Este artigo apresenta os resultados parciais de algumas pesquisas realizadas anteriormente e em curso.
Dentre elas, destaca-se a principal, realizada entre 2011 e 2012 e vinculada ao projeto intitulado Bancos
de perfis genticos para fins de persecuo criminal, financiado pelo Programa das Naes Unidas para
o Desenvolvimento (PNUD) em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da
Justia (SAL/MJ), junto ao programa Pensando o Direito. Alm disso, convm destacar o financiamento
tanto da Fundacin Carolina (2011/2012) por meio do Programa para professores brasileiros para estudos
ps-doutorais sobre o tema na Universidad Autnoma de Madrid/UAM, quanto do CNPq/CAPES, por
meio da Chamada n. 07/2011. Alguns destes resultados tambm podem ser lidos em: Schiocchet (2011 e
2009).

Figura: Imagem de um perfil gentico (JACQUES; MINERVINO, 2008, p. 18).

A tcnica de coleta do material gentico por meio do suabe (swab, em ingls)

considerada no-invasiva, nos termos da Declarao Internacional sobre Dados
Genticos Humanos (UNESCO, 2003). Apesar de no haver danos integridade fsica,
isso no significa, entretanto, que tal coleta no possa atingir outros direitos e garantias,
como a autodeterminao corporal e informacional, especialmente quando a tcnica de
coleta for compulsria.

Uma amostra de DNA possui regies codificantes e no-codificantes. Os

denominados perfis genticos constituem uma parte das informaes contidas na
amostra de DNA e so extrados de regies ditas no-codificantes. Os testes que visam a
determinar as impresses genticas ou perfis genticos so destinados, em geral,
identificao de uma pessoa no mbito criminal em funo da distribuio de
marcadores genticos polimrficos. As caractersticas genticas nas regies codificantes
seriam, a priori, conservadas e utilizadas apenas para fins mdicos ou de investigao
cientfica, enquanto os perfis genticos utilizados pela polcia e pela Justia
identificariam, segundo os cientistas, apenas os marcadores sexuais e seqncias
teoricamente no-codificantes.

Em sntese, portanto, as informaes contidas no material gentico de um

indivduo podem dizer respeito a aspectos fsico do mesmo. Isso depende de onde essa
informao retirada. Nem todas as regies do DNA possuem informaes sobre
caractersticas fsicas da pessoa-fonte. Segundo Lima (2008, p. 9), mais de 95% do

genoma no trazem informao alguma que se converter em caractersticas fsicas. Foi

por muito tempo chamado de junk DNA (DNA lixo, em ingls). Isso porque apenas 5%
do DNA teriam influncia em caractersticas fsicas, ainda que atualmente existam
novas descobertas acerca da parcela junk do DNA, como uma utilidade na estabilidade
da molcula.

Nesta esteira, Jacques e Minervino (2008, p. 19) afirmam que:

(...) preciso que fique clara a distino entre o DNA (uma molcula que contm muitas
informaes) e o perfil gentico (uma pequena informao extrada do DNA). O DNA como um
todo pode, realmente, revelar muitas informaes sensveis, como a propenso a doenas, entre
outras. O perfil gentico, entretanto, incapaz de revelar qualquer caracterstica fsica ou de
sade. A nica aplicao do perfil gentico a individualizao. Infelizmente, devido ao parco
entendimento pblico sobre a cincia e a tecnologia envolvidos nesta questo, muitas pessoas
so levadas a acreditar que o perfil gentico tem muito mais informaes do que ele realmente
tem.

Em que pese a afirmao de que haveria uma clara distino entre a parte
codificante e no-codificante do DNA, preciso levar em considerao que essa
taxionomia e distino resultado do estado atual do conhecimento cientfico, o qual
tende a apresentar novas descobertas. Nesse sentido, muitos biolgicos tem
demonstrado que essa distino categrica falaciosa, pois mesmo a parte nocodificante do DNA pode apresentar informaes especficas (e, portanto, sensveis)
atinentes ao sujeito analisado.

Casabona e Malanda (2010, p. 62) lembram que o perfil gentico traz

informao sobre a descrio tnica do sujeito (independentemente de esta caracterstica
ter se manifestado fenotipicamente) e sobre o sexo (o que poderia revelar alguma
anomalia patolgica, como as trissomias, ou mesmo uma caracterstica psicolgica e
social relacionada ao sexo). Alm disso, no se descarta a possibilidade de que no futuro
(prximo) os estudos do DNA dito no-codificante aportem outros tipos de informao
(como a cor dos olhos), afinal as pesquisas genticas so recentes na histria da
humanidade e avanam vertiginosamente.

Contudo, preciso enfatizar que, de qualquer modo, existe sempre a coleta da

amostra de DNA que contm toda a informao gentica humana seja ela codificante
ou no-codificante, pequena ou no, de mera individualizao genotpica ou acerca das

caractersticas de sade e comportamento que pode ser utilizada inadequadamente,

inclusive como meio de estigmatizao ou discriminao. Um exemplo ocorreu nas
dcadas de 1960 e 1970, quando surgiu um debate acerca da propenso dos homens
com um Y a mais (sndrome XYY) a cometer crimes. Aps alguns estudos
indicarem que a freqncia de homens XYY era maior em presdios do que na
populao em geral, os portadores de cromossomo Y passaram a ser discriminados,
mesmo que no apresentassem comportamento agressivo ou criminoso (JACQUES;
MINERVINO, 2008, p. 18).

Corroborando esse entendimento, Casabona e Malanda (2010, p. 63) afirmam:

(...) la disponibilidad de muestras biolgicas que, como se record, contienen en secuencias tanto
la parte codificante como no codificante del ADN, y el potencial acceso irrestricto a las mismas,
legtimamente autorizado o no, supone una nueva fuente de peligro de utilizacin desviada o
abusiva de la informacin sobre la salud presente o futura del individuo que contiene, lo que no
ocurre en otros casos, p. ej., con las huellas dactilares, con las cuales suelen equipararse los
perfiles de ADN. Por tanto, la unin indisoluble del conjunto del ADN y la necesidad de su
manipulacin conjunta comporta tambin un mayor riesgo de impunidad, a lo que se suma la
dificultad de detectar la realizacin ilcita del anlisis.

Assim sendo, qualquer dado pessoal de carter gentico deve ser considerado
um dado que afeta a intimidade gentica da pessoa e, portanto, deve ser protegido pelo
direito fundamental a intimidade.

3 Do singular ao coletivo: sobre a gentica de indivduos e populaes

A informao gentica, nesses casos, ser necessariamente objeto de

comparao para ter algum valor cientfico e mesmo jurdico-probatrio. Diante disso,
destaca-se o carter probabilstico dessa informao gentica, por um lado, e a relao
com estudos populacionais e comparativos, por outro.
Alm disso, preciso ainda levar em considerao a denominada teoria do
mosaico, segundo a qual existem dados que isoladamente no aportam informaes
pessoais, mas que, uma vez cruzados com outros dados, sim podem trazer informaes
que afetam a intimidade gentica pessoal. Como exemplo, Casabona e Malanda (2010,

p. 62) mencionam a descoberta da existncia ou da inexistncia de relao parental

biolgica desconhecida anteriormente.

Os dados apurados e anonimizados pelos arquivos genticos para fins criminais

se limitam ao mbito no-codificado do DNA, que possibilita aos bilogos moleculares
determinar a identidade da pessoa e possveis relaes de parentesco. De todo modo,
convm lembrar que a amostra armazenada (material gentico) contm todas as demais
informaes genticas do indivduo.

Por outro lado, mesmo tratando-se de perfil gentico (e no informao sobre

caractersticas fsicas) preciso avaliar os riscos relativos ao armazenamento destas
informaes em um banco. Em outras palavras, preciso avaliar a vulnerabilidade das
mesmas, seja em termos de acesso (restrito a quem e controlado por quem) ou, mais
especificamente, em termos de codificao (dissociao do perfil ao nome da pessoa).

Fatos como estes demonstram que o acesso tecnologia e informao por ela
gerada pode ser utilizado atualmente ou no futuro - de diversas maneiras, muitas vezes
desconhecidas ou no previstas, inclusive de forma antitica ou ilegal. Por essa razo,
incumbe ao Direito levar em considerao essas possibilidades (ainda que no
desejadas) no momento da elaborao de uma legislao.

Existe uma grande diversidade de modelos de bancos e bases de dados

genticos. Os bancos de DNA podem ser conceituados como conjuntos de materiais ou
dados genticos, informatizado ou no. Em outras palavras, os bancos de DNA ou
biobancos podem ser definidos como grandes colees de material gentico (amostras
de DNA, clulas, tecidos, tumores ou rgos) associados a dados de diversas naturezas
(genticos, mdicos, biolgicos, familiares, socioambientais). J as bases de dados
genticos referem-se aos elementos genticos j sequenciados e digitalizados.

Segundo o relatrio Creation and governance of Human Genetic Research

Databases da Organizao de Cooperao para o Desenvolvimento Econmico
(OCDE): any collection of samples from which genetic samples can be derived and
related data (e.i. genealogical, clinical, etc.) organised in a systematic way and used for

purpose of research 4. No entanto, essa definio exclui as denominadas bases de

dados genticos, ou seja, os bancos de perfis genticos para fins de persecuo criminal.
Na obra intitulada Les biobanques (Os biobancos), as autoras Noiville e
Bellivier (2009, p. 5) apresentam um panorama sobre a complexa realidade de
collectioner le vivant (colecionar o vivente). Elas referem-se aos bancos ou
repositrios de amostras biolgicas humanas e seus respectivos dados. A terminologia
vasta: biobancos, biotecas, colees de amostras biolgicas, centros de recursos
biolgicos, bancos de viventes, bancos de dados genticos, base de dados genticos,
base de dados de pesquisa em gentica humana, biobancos virtuais, biorepositrios,
bancos de tecidos, bancos de genes, registros. Essa diversidade terminolgica denuncia
a vagueza semntica dos conceitos.

No entanto, os biobancos diferenciam-se dos bancos de perfis genticos, de

modo que, segundo Noiville e Bellivier (2009, p. 6) no possvel qualificar um banco
de perfis genticos para fins de persecuo criminal como biobanco. Isso porque ele no
tem finalidade teraputica ou de pesquisa. A finalidade dos bancos de perfis genticos
identificar, mais eficazmente, os autores de delitos, de modo a prevenir, inclusive, a
reincidncia. Nesse sentido, seria incorreto abarcar no conceito de biobanco tambm os
bancos de perfis genticos para fins de identificao criminal.

Os biobancos teriam, portanto, como caractersticas comuns: uma infraestrutura

pblica ou privada, o agrupamento organizado de amostras biolgicas (clulas, tecidos,
urinas, genes, fragmentos de ADN) e dados (clnicos dos pacientes, familiares ou
mesmo de toda a populao, dados genealgicos ou biolgicos, relativos ao modo de
vida) por um determinado perodo de tempo, com finalidade de pesquisa mdica
(NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 6).

Em que pese tal diferenciao conceitual, de um modo geral, os biobancos e

bancos de dados genticos podem ser classificados a partir dos seguintes critrios:
estatuto jurdico pblico ou privado (refere-se ao ato de criao, isto , se foi criado por

Traduo livre: qualquer coleo de amostras das quais podem derivar amostras genticas e dados
relacionadas (tais como genealgicos, clnicos etc.) organizados de modo sistemtico e usados para fins
de pesquisa (OCDE, Creation and governance of Human Genetic Research Databases. p.34).

uma lei ou por contrato); finalidade (refere-se destinao do banco e de suas amostras
e dados armazenados), contedo (a depender do tipo de material ou dado armazenado);
tamanho e grau de organizao e, por fim, circulao das amostras e dados ao
exterior (NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 35-45). No que se refere aos bancos de
dados genticos importante a tipologia com base no contedo e na finalidade.

De acordo com o contedo, os bancos de dados genticos podem ser divididos

em: Base de dados de identificao gentica; Arquivos de DNA e Arquivos de amostras
biolgicas.

TIPOLOGIA DOS BIOBANCOS E BANCOS DE DADOS GENTICOS

CONTEDO
DEFINIO
Dados alfanumricos (letras e nmeros associados ao cdigo de
Dados de
identificao de uma pessoa, observando-se o princpio da
identificao
dissociao)
gentica
Arquivos de DNA

Amostras de DNA, normalmente congeladas e com DNA j

extrado do ncleo celular, pronto para ser analisado (em suas
regies codificantes e no-codificantes)

Arquivos de
amostras biolgicas

No so bancos de dados propriamente, mas de material

biolgico. Potencial imediato de informao menor, pois o DNA
ainda no foi extrado.

4 Contribuies normativas do Direito Internacional da Biotica

Os bancos de perfis genticos para fins de persecuo criminal necessitam do

acesso ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte biolgica, para alcanar algum
tipo de resultado. Esse acesso , em geral, viabilizado mediante o consentimento
informado da pessoa, enquanto expresso da sua vontade. A obteno da amostra
biolgica , assim, a ponte de acesso ao corpo. Nesses casos, preciso questionar se
devido, permitido ou proibido utilizar o mesmo enquadramento normativo da disposio
corporal, realizado mediante disposio gratuita e operacionalizada pelo consentimento
informado, para o campo criminal.

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A Declarao Universal sobre Biotica e Direitos Humanos (2005), em seu

artigo 9, trata da privacidade e confidencialidade ao afirmar que:

A vida privada das pessoas em causa e a confidencialidade das informaes que lhes dizem
pessoalmente respeito devem ser respeitadas. Tanto quanto possvel, tais informaes no devem
ser utilizadas ou difundidas para outros fins que no aqueles para que foram coligidos ou
consentidos e devem estar em conformidade com o direito internacional, e nomeadamente com o
direito internacional relativo aos direitos humanos.

Ainda que a Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos

(UNESCO, 2003) no se aplique especificamente aos bancos de perfis genticos para
fins de persecuo criminal, importante considerar sua preocupao com o acesso e
manipulao de material e dados genticos humanos. Ao mesmo tempo em que aceita as
diretrizes legislativas internas de Direito Penal, ela sinaliza os limites para a criao do
denominado banco de dados de DNA. Para tanto, a referida Declarao traz
definies importantes, inclusive para os bancos de perfis genticos para fins de
persecuo criminal.

Os dados associados a uma pessoa identificvel, previstos no item IX, so

fundamentais para atingir o objetivo de um banco de dados para identificao criminal,
j que identificam e qualificam o doador do material gentico. Porm, para evitar
divulgao ilcita e garantir a proteo dos dados, o item X, corresponde a no
identificao direta da pessoa, que feita apenas atravs de um cdigo. Na perspectiva
de um banco de dados para persecuo penal, os dados irreversivelmente dissociados
seriam aqueles que confrontados com outros perfis no apresentaram coincidncia,
conforme o item XI.

O banco de dados genticos identificar as pessoas suspeitas que se dispuserem

a doar o material biolgico, e seus dados podero servir para fins estatsticos, ou como
padro de melhoria do sistema de base de dados. Interessante notar que o artigo 6,
estabelece os padres para a criao de bancos de dados para persecuo criminal, com
bases ticas, baseadas no consentimento prvio, livre, informado e expresso, e
principalmente sem coero.

(d) Do ponto de vista tico, imperativo que sejam fornecidas informaes claras, objetivas,
adequadas e apropriadas pessoa a quem solicitado consentimento prvio, livre, informado e
expresso. Estas informaes, alm de fornecerem outros pormenores necessrios, especificam as

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finalidades para as quais sero obtidos, utilizados e conservados os dados genticos humanos e
dados protemicos da anlise das amostras biolgicas. Estas informaes devero se necessrio,
indicar os riscos e consequncias em causa. Devero igualmente indicar que a pessoa poder
retirar o seu consentimento sem coero e que da no dever resultar para ela qualquer
desvantagem ou penalidade (UNESCO, 2003).

Como j mencionado, no campo da pesquisa e da medicina que se explicita a

regra do consentimento informado, para pessoa submetida a uma investigao ou
diagnstico gentico conforme artigo 8 da Declarao (UNESCO, 2003). Questiona-se,
portanto, a extenso do consentimento ao mbito penal e a possibilidade de sua
utilizao na esfera dos bancos de dados genticos para fins criminais.
(a) O consentimento prvio, livre, informado e expresso, sem tentativa de persuaso por ganho
pecunirio ou outra vantagem pessoal, dever ser obtido para fins de recolha de dados genticos
humanos, de dados protemicos humanos ou de amostras biolgicas, quer ela seja efetuada por
mtodos invasivos ou no-invasivos, bem como para fins do seu ulterior tratamento, utilizao e
conservao, independentemente de estes serem realizados por instituies pblicas ou privadas.
S devero ser estipuladas restries ao princpio do consentimento por razes imperativas
impostas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos
humanos (UNESCO, 2003).

Tendo em vista a possibilidade da prova obtida atravs do DNA, contribuir para

a condenao do indivduo, necessrio que a deciso de insero do material biolgico
ou perfil gentico no banco de dados, seja feita com o consentimento esclarecido do
acusado.

5 Parmetros jurdicos para a regulamentao dos banco de perfis genticos para

fins de persecuo criminal no Brasil

possvel verificar que diversos pases esto com seus bancos de perfis
genticos para fins de persecuo criminal regulamentados. No entanto, esse panorama
no se consolida sem debates contnuos acerca dos direitos envolvidos, garantidos e,
eventualmente, desrespeitados.

Assim, torna-se imprescindvel a discusso sobre os limites que a Constituio

Federal brasileira pode apresentar, no sentido de proteo aos bens jurdicos
fundamentais protegidos. Entretanto, o que se tem observado, na prtica legislativa, o
recurso constante s finalidades de poltica criminal, sobretudo no que tange
persecuo criminal, para relativizar direitos e garantias fundamentais em nome da

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observncia e atendimento ao direito da coletividade segurana. Busca-se o

instrumento imediatista e simblico da lei penal como soluo para os problemas de
segurana pblica e para os dficits do aparato do Estado no combate criminalidade.

A prpria ideia de Constituio sofreu uma mudana paradigmtica: outrora o

constitucionalismo liberal com nfase na organizao do Estado e na proteo de um
elenco de direitos de liberdade cedeu espao para o constitucionalismo social, em que
direitos ligados promoo da igualdade material passaram a ter assento constitucional
e ocorreu uma ampliao notvel das tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no
plano econmico e social (BARROSO, 2011, p.107).

A promulgao da Constituio Federal de 1988 abriu para o Brasil uma nova

gama de possibilidades de reestruturao social, estatal e jurdica, com a positivao de
diferentes ncleos de direitos fundamentais individuais, coletivos e culturais com uma
profundidade como nunca ocorrera anteriormente na vida constitucional do Pas,
estando, entre as transformaes ocorridas, a edio da legislao penal.

Diferentemente do que a lgica sinttica nos demonstra, na qual a expanso do

direito e o surgimento de novas leis e normas deveria representar uma melhor e mais
abrangente proteo dos bens jurdicos devido ao aumento do espectro de condutas
sujeitas incidncia da lei penal, a potencial inefetividade da legislao penal psConstituio de 1988 aparente pela incidncia de alternativas s penas privativas de
liberdade em crimes leves ou, muitas vezes, em crimes mais graves dentro do sistema
jurdico brasileiro. No mesmo sentido, pode-se citar o caso do terrorismo nos pases
europeus, por exemplo, onde o que se percebe que, segundo Meli (2011), o
terrorismo no efetivamente combatido atravs de uma saturao de leis criminais,
mas pelo contrrio, as mesmas sobrecarregam a capacidade preventiva, realando ainda
mais a ideia de que, muitas vezes, lanamos inmeras regras em nosso sistema jurdico
sem ao menos saber sua funo e o que est sendo protegido.

possvel perceber que, apesar do crescente expanso do direito penal e o

surgimento de inmeras leis referentes a novas situaes antes desconhecidas pelo
ordenamento, apenas estamos suprindo de forma simblica as necessidades da
sociedade no momento em que criamos leis que, muitas vezes, no so efetivas,

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portanto em meio situao da possvel implementao de um banco de perfis

genticos para fins de persecuo criminal necessrio um enorme cuidado na
formulao das leis referentes ao tema, para que haja assim parmetros bem definidos
quanto a sua utilizao e seus limites impostos pelo Direito. Isso porque a legitimao
do referido banco no representa uma melhor proteo e abrangncia jurdica, j que, se
o mesmo no for aplicado correta e cuidadosamente, no possuir a efetividade buscada
em sua idealizao.

Por essas razes, somente depois de enfrentadas e superadas as discusses de

ordem constitucional possvel pensar na regulamentao especfica referente aos
bancos de perfis genticos para fins de persecuo criminal. Dentre as questes
consideradas fundamentais, destacam-se algumas delas.

Primeiramente, imperioso analisar se constitucional que a coleta de material

gentico ocorra compulsoriamente (mesmo mediante tcnica no invasiva de coleta)
ou se deve ser voluntariamente (mediante consentimento informado ou assentimento),
tendo em vista os direitos fundamentais possivelmente afetados, dentre eles: integridade
corporal (em sentido

amplo),

intimidade (tanto

corporal quanto

gentica),

autodeterminao informacional, presuno de inocncia, direito ao silncio e no auto

incriminao, liberdade de deciso e fsica, liberdade religiosa, assim como a tutela
judicial efetiva.

Desse questionamento, decorre a necessidade de analisar qual a extenso ou o

sentido do princpio constitucional relativo proibio de produo probatria
contra si mesmo no direito brasileiro (do ponto de vista da legislao, da jurisprudncia
e da doutrina) Especialmente tendo em vista que o DNA nesses casos possui dupla
natureza, isto , trata-se de um ato de investigao (identificao) e, ao mesmo tempo,
um ato de produo probatria (prova), ainda que probabilstica e falvel - convm
lembrar.

Pode-se considerar este aspecto um dos maiores desafios jurdicos a ser

enfrentado, isto porque a Constituio Federal brasileira (alm da Conveno
Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil signatrio) prev expressamente
como direito fundamental - portanto clusula ptrea que ningum tem o dever de

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produzir prova em seu desfavor (auto incriminao), mesmo diante de uma acusao
formal. Trata-se, em outras palavras, do princpio da autodefesa que integra o direito ao
silncio, o direito de no produzir provas contra si mesmo, bem como o direito de no
confessar.

Alm disso, do ponto de vista jurisprudencial, convm considerar a interpretao

fortemente garantista - que vem sendo dada a esse direito pelo Supremo Tribunal
Federal em diversos casos, inclusive aqueles envolvendo a obrigatoriedade (ou no) do
condutor de automvel submeter-se ao teste de alcoolemia, os quais possuem guardadas as devidas distines - diversos aspectos em comum com a obrigatoriedade
(ou no) de submeter-se ao exame de DNA (com a coleta do material biolgico para
extrao do perfil gentico).

Em segundo lugar, imperioso analisar a forma de constituio do banco, ou

seja, se adequado, tica e juridicamente, criar um banco de perfis genticos cujas
amostras coletadas originam-se de um determinado grupo da populao (com base em
determinados critrios, como condenado, suspeito etc.) e, nesse caso, quais critrios de
coleta de material biolgico deveriam ser utilizados com base no postulado da
proporcionalidade. Ou, por outro lado, se seria mais adequado criar um banco universal,
com amostras de todos os cidados de determinado Estado, sem qualquer distino ou
critrio para a realizao da coleta.

Nesse sentido, cumpre analisar tambm em que medida a criao de um banco

de perfis genticos para fins de persecuo criminal ofenderia ou restringiria direitos e
garantias fundamentais, como a privacidade e a intimidade da pessoa (o que implica,
por consequncia, analisar a questo do armazenamento das amostras e perfis genticos,
bem como a questo da responsabilidade pela gesto do banco) e se haveria algum outro
princpio ou direito constitucional que justificaria juridicamente tal relativizao ou
restrio aos direitos fundamentais.

Os perfis genticos no oferecem resultados de identificao plena, absoluta

(100%) e, portanto, no so irrefutveis, como sugerem erroneamente algumas pessoas
envolvidas cientifica e politicamente com o tema. Em outras palavras, a gentica

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forense no valora os resultados das anlises em termos de fiabilidade absoluta, mas o

menor ou maior grau de incerteza em termos de probabilidades.

Trata-se, portanto, de um resultado ou prova de probabilidade. Por essa razo, os

resultados no podem ser aceitos de forma automtica. Desse modo, o laudo pericial
no deve mascarar fragilidades encontradas no decorrer das anlises. Para esse clculo
de probabilidade recomenda-se a utilizao de uma frmula de base estatstica, que o
denominado Teorema de Bayes, o qual permite inserir informaes adicionais ao
nmero de polimorfismos coincidentes. Para tanto, preciso levar em considerao
quais os marcadores sero utilizados, qual a frequncias dos polimorfismos na
populao (estudos genticos populacionais), bem como qual a populao de
referncia (de determinado estado, regio, pas, etnia etc.).

De fato, para que haja efetivamente um resultado mais prximo da realidade,

preciso levar em considerao dados adicionais no estatsticos que so conhecidos pelo
juiz e no pelo perito. Portanto, ressalta-se, preciso relativizar os resultados da prova
gentica e compreender que o poder da percia limitado. Isso implica para os
operadores do direito (juzes, advogados, promotores etc.) em no aceitar os resultados
do perfil gentico automaticamente como se fosse prova irrefutvel, bem como em
apresentar rigor e fundamentao na valorao dessa percia, necessariamente, em
conjunto com as demais provas e indcios do caso concreto.

Nesse sentido, Casabona e Malanda (2011, p. 43) alertam que muitas vezes a
coincidncia do perfil do suspeito com o perfil da cena do crime pode sugerir apenas
que o suspeito esteve presente na cena do crime (e, em algumas ocasies, nem mesmo
isso pode ser concludo, pois os vestgios podem ter sido transferidos de um lugar a
outro intencionalmente, por descuido ou mesmo por casualidade). Os autores
esclarecem, por exemplo, que:
(...) aunque del informe se derive que el semen encontrado en la cavidad vaginal de la mujer que
denuncia una violacin se corresponde con el ADN del sospechoso, ello nicamente nos
informar, en su caso, de que ha existido una relacin sexual, pero no de que sta se haya
producido sin el consentimiento de la presunta vctima. Esto ltimo requerir realizar otras
investigaciones probatorias.
Por ello, un resultado positivo en el anlisis de ADN no puede servir, por un lado, para
establecer una conexin irrefutable entre el vestigio biolgico y el sospechoso; y por otra parte,

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tampoco afirmar la culpabilidad del mismo. Sin embargo, un resultado negativo s podra llevar a
la absolucin pese a la existencia de indicios de culpabilidad.

Por fim, preciso dar especial ateno denominada cadeia de custdia5 como
forma de garantia da fiabilidade, segurana e credibilidade da informao gentica
levada a termo em laudo pericial. Sem tais garantias toda e qualquer informao
proveniente da pesquisa gentica e do laudo pericial carecero de qualquer valor
jurdico probatrio. A incolumidade da cadeia de custdia fundamental para assegurar
a adequao e transparncia das tcnicas utilizadas, bem como o estado das amostras
coletadas e armazenadas. Na verdade a referida cadeia de custdia serviria ainda para
assegurar a adequada identificao, coleta, conservao, verificao e custdia da
amostra de DNA, desde a sua obteno at que se incorpore definitivamente no
processo como meio de prova.
Nesse mbito que se sugere a harmonizao das normas referentes aos
procedimentos uniformes com aquelas reconhecidas em mbito internacional de modo
que haja efetivo controle dos procedimentos tcnicos e cientficos e a possibilidade de
contra-percia. No Reino Unido, por exemplo, existe regulamentao6 detalhada e
rigorosa que determina, dentre outras questes, que as mostras devem ser lacradas e
etiquetadas na frente do doador, a temperatura de conservao da amostra e o prazo de
entrega em 48h. Alm disso, dispe que o laboratrio no deve aceitar as amostras que
sejam entregues em condies insatisfatrias, ou seja, sem a devida identificao ou
cuja consistncia seja motivo de suspeita.
Alm

dos

aspectos

anteriormente

tratados,

fundamental

enfrentar

concretamente questes como: a) os critrios de insero, manuteno e excluso tanto

dos perfis extrados e analisados, quanto das amostras coletadas; b) os requisitos para
que no haja anulao pelo Poder Judicirio da prova produzida caso no observe os
direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos; c) a eventual necessidade de que
a coleta da amostra gentica seja realizada com o acompanhamento de um advogado;
assim como, d) a possibilidade de utiliz-la para a apurao de outros delitos (prova
emprestada).

Sobre as garantias relacionadas fiabilidade tcnica e licitude, alm de aspectos referentes ao contedo
do informe pericial, recomenda-se a leitura de Mara Jos Cabezudo Bajo (2011 e 2012).
6
Circular do Ministrio do Interior sobre o Banco Nacional de DNA (Homme Office Circular n
16/1995).

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Uma lei que estipule tamanha mudana na forma de investigao e identificao

criminal deve vir acompanhada de estudos aprofundados sobre o assunto, atravs de
estudos de caso, anlises de constitucionalidade em relao ao mrito, das formas como
colocar esses novos procedimentos em prtica, dos benefcios e prejuzos por eles
trazidos, da segurana e garantia que deve envolver os materiais coletados, tudo isso
para que no se tenha mais uma lei sem utilidade prtica e que no satisfaa as
necessidades, ou pior, que agrida os direitos dos cidados e os princpios ditados pela
Constituio Federal brasileira. Por isso, preciso que se leve em considerao
invariavelmente os postulados processuais penais fundados nos postulados
constitucionais - de modo que se compreenda o Direito Processual Penal no apenas
como instrumento do Direito Penal, mas como mecanismo concretizador das promessas
constitucionais.