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Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito

UNIVERSIDADE DO VALE DO RIO DOS SINOS

Reitor: Pe. Marcelo Fernandes de Aquino, S.J. Vice-Reitor: Pe. José Ivo Follmann, S.J.

Diretor da Unidade Acadêmica de Pesquisa e Pós-Graduação

Alsones Balestrin

Coordenador Executivo do Programa de Pós-Graduação em Direito

Prof. Dr. Leonel Severo Rocha

Coordenador Adjunto do Programa de Pós-Graduação em Direito

Prof. Dr. Wilson Engelmann

Corpo Docente PPGDIREITO

Alfredo Santiago Culleton, André Luís Callegari, Anderson Vichinkeski Teixeira, Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori, Darci Guimarães Ribeiro, Délton Winter de Carvalho, Fernanda Frizzo Bragato, Jânia Maria Lopes Saldanha, Jose Luis Bolzan de Morais, Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Luciano Benetti Timm, Marciano Buffom, Sandra Regina Martini Vial, Têmis Limberger, Taysa Schiocchet, Vicente de Paulo Barretto e Wilson Engelmann.

C758

Constituição, sistemas sociais e hermenêutica: anuário do programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado / orgs. Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha, Wilson Engelmann. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora; São Leopoldo:

UNISINOS, 2012. 344 p.; 23 cm.

ISBN 978-85-7348-851-7

1. Direito. 2. Teoria do Direito. I. Streck, Lenio Luiz, org II. Rocha, Leonel Severo, org.

CDU

34

Índices para o catálogo sistemático Direito Teoria do Direito

Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica

ANUÁRIO do Programa de Pós-Graduação em Direito da UNISINOS

MESTRADO E DOUTORADO n. 9

Lenio Luiz Streck Leonel Severo Rocha Wilson Engelmann

Organizadores

9 Lenio Luiz Streck Leonel Severo Rocha Wilson Engelmann Organizadores livraria DO ADVOGADO editora Porto Alegre,
9 Lenio Luiz Streck Leonel Severo Rocha Wilson Engelmann Organizadores livraria DO ADVOGADO editora Porto Alegre,

livraria DO ADVOGADO editora

Porto Alegre, 2012

9 Lenio Luiz Streck Leonel Severo Rocha Wilson Engelmann Organizadores livraria DO ADVOGADO editora Porto Alegre,

© dos autores, 2012

Capa, projeto gráfico e diagramação Livraria do Advogado Editora

Revisão Rosane Marques Borba

Conselho Editorial do Anuário do PPGDireito André Luís Callegari Darci Guimarães Ribeiro Jânia Maria Lopes Saldanha Jose Luis Bolzan de Morais Lenio Luiz Streck Leonel Severo Rocha Vicente de Paulo Barretto Wilson Engelmann

Direitos desta edição reservados por Livraria do Advogado Editora Ltda. Rua Riachuelo, 1300 90010-273 Porto Alegre RS Fone/fax: 0800-51-7522 editora@livrariadoadvogado.com.br www.doadvogado.com.br

Programa de Pós-Graduação em Direito Universidade do Vale do Rio dos Sinos Av. Unisinos, 950 93022-000 São Leopoldo RS Fone/fax (51) 3590-8148 ppgdireito@unisinos.br (www.unisinos.br/mestrado-e-doutotado/direito)

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Apresentação

Sumário

 

Lenio Luiz Streck, Leonel Severo Rocha e Wilson Engelmann (orgs.)

 

7

I – Qual a função do Estado constitucional em um constitucionalismo transnacional? Anderson Vichinkeski Teixeira

9

II

– Terrorista: um discurso sobre o Direito Penal de exceção André Luís Callegari

 

33

III – Reflexões histórico-conceituais sobre constitucionalismo e democracia na Revolução Francesa Daniela Mesquita Leutchuk de Cademartori

 

55

IV

– Análise epistemológica dos limites objetivos da coisa julgada Darci Guimarães Ribeiro

 

81

V

– Por um direito dos desastres ambientais Délton Winter de Carvalho

 

101

VI

– Direitos humanos no segundo pós-guerra: entre as respostas racionalistas da modernidade e o desafio das vulnerabilidades Fernanda Frizzo Bragato

125

VII

– Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalização do Direito e internacionalização do diálogo dos sistemas de Justiça Jânia Maria Lopes Saldanha

137

VIII

– Audiências públicas: novas práticas no Sistema de Justiça brasileiro e o princípio democrático (participativo) Jose Luis Bolzan de Morais

161

IX

– Na democracia, decisão não é escolha: os perigos do solipsismo judicial –

velho realismo e outras falas Lenio Luiz Streck

o

 

189

X

– A aula mágica de Luis Alberto Warat: genealogia de uma pedagogia da sedução para

o

ensino do Direito

 

Leonel Severo Rocha

 

203

XI

– Mudança no modelo regulatório da tecnologia no Brasil: qual deve ser a política do CADE neste cenário Luciano Benetti Timm

213

XII

– Tributação ambiental: a prevalência do interesse ecológico mediante a extrafiscalidade Marciano Buffon

229

XIII

– Sistema da saúde e transformação social Sandra Regina Martini Vial

 

247

XIV – A regulamentação dos bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal no Brasil: reflexões acerca do uso forense do DNA Taysa Schiocchet

263

XV – Estado, administração, novas tecnologias e direitos humanos: como compatibilizá-los? Têmis Limberger

277

XVI – Culpa e punição na cultura contemporânea Vicente de Paulo Barretto

295

XVII – O diálogo entre as fontes do direito e a gestão do risco empresarial gerado pelas nanotecnologias: construindo as bases à juridicização do risco Wilson Engelmann

319

1

Novas geometrias e novos sentidos: Internacionalização do direito e internacionalização do diálogo dos sistemas de Justiça

Jânia Maria Lopes Saldanha

Yo soy um moro judio. Que vive com los cristianos. No sé que dios es el mío. Ni quales son mis Hermanos. (Jorge Drexler)

Uma apresentação: Sete dimensões da internacionalização do direito

Esse trabalho pretende analisar a internacionalização do direito, compreendida como um fenômeno plural e global que resulta de um movimento curiosamente circular de normas, atores, fatores e que expressa processos de interação, não só complexos quanto amplos. Considerando-se ser o poder e a intervenção - crescente dos sistemas de justiça, nacionais, regionais, supranacionais e internacionais, sobre a vida coletiva, também um fenômeno global e característica marcante deste início de Século, pretende- se demonstrar que os espaços judiciários transformaram-se em locus de reconhecimento e afirmação da internacionalização do direito, já que muito pouco escapa de seu controle. Assim, a atuação da justiça é, doravante, marcada por diálogos formais e informais desenvolvidos por seus atores, dentre eles, os juízes.

A despeito de movimentos nacionalistas e locais que podem ser percebidos em inúmeros lugares do globo e que reúnem em si como valor traços de afirmação e identidade, não se pode ignorar a circulação e até mesmo a superposição de normas nacionais, regionais e internacionais, tampouco a proliferação de jurisdições que acompanham tal diversidade das fontes normativas e que, cada vez mais, exercem competência alargada. 1 Há, assim, um movimento de mão dupla com visível influência do direito constitucional sobre o direito internacional e vice-versa. No primeiro caso, o direito constitucional acopla-se aos standards do internacional e, no segundo caso, há um relação simbiótica, diante da influência dos direitos humanos sobre os direitos fundamentais no plano interno. 2

1 DELMAS-MARTY, Mireille. Études juridiques comparatives et internationalisation du droit. Paris:

Collège de France/Fayard, 2003, p. 13-14.

2 HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 73.

2

Correndo-se os riscos que todo reducionismo produz, à partida, podem ser identificadas sete dimensões no fenômeno da internacionalização do direito. A primeira, é que se trata de um processo (1) que se expande para além das fronteiras nacionais e que envolve uma multiplicidade de atores, fatores e processos. A segunda, é que apresenta um problema (2) relacionado à ausência de uma verdadeira ordem jurídica internacional, tendo-se em conta as conhecidas fragilidades do sistema onusiano. A terceira, é que se constitui numa superposição de regras jurídicas (3) nacionais, regionais, supranacionais e internacionais. A quarta liga-se à superabundância de instituições (4), como a dos sistemas de justiça. A complexidade (5), decorrente da existência de sistemas interativos e instáveis, é a quinta dimensão. A sexta dimensão pode ser identificada pela tensão (6) existente entre os direitos do comércio, que pautam a globalização econômica e os direitos humanos que reivindicam seja vista a humanidade com base numa internacionalização ética resultante de um universalismo solidário, quiçá, cosmopolita 3 . A sétima dimensão está associada a uma necessidade (7) que é a de dar existência jurídica ao universal, condição para estabelecer-se uma nova linguagem que é a da existência de um patrimônio comum da humanidade ou, em outras palavras, bens comuns universais que integrariam a chamada comunidade mundial de valores cujo objetivo mais fundamental seria o de renovar o humanismo jurídico.

Feitas tais considerações, busca-se destacar o papel do sistema de justiça nesse processo de internacionalização do direito, não porque se defende seu protagonismo, mas sim porque o acesso à justiça qualificado é um princípio reconhecido pelas democracias contemporâneas. No campo específico do diálogo judiciário, o que se constata é a sua decompartimentalização 4 , a emancipação 5 dos juízes de seu direito e a sua emulação 6 . Seguramente, a evolução é o sentido latente dos sistemas de justiça e uma exigência democrática. Por isso, ao progresso do direito substancial está umbilicalmente ligado o progresso processual 7 . O trabalho está dividido em duas partes

3 Sobre o tema: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une communauté de valeurs? Paris: Seuil, 2011, p. 331-392.

4 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, p. 97. Disponível em: <http://www.univ-paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L BURGORGUE- LARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> . Acesso em 20 de agosto de

2012.

5 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris:

Seuil, 2007, p. 42-50.

6 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs.op. cit., p. 42-50.

7 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et l’universel. Paris: Seuil, 2004, p. 164.

3

para destacar o papel do processo enquanto viabilizador do diálogo entre juízes e jurisdições, seja de modo vinculado (Parte 1), seja de modo espontâneo (Parte 2) 8 .

Parte 1. Mentalidade alargada 9 para o exercício de um diálogo vinculado:

Duas fontes

A lucidez de Santi Romano 10 anteviu não estar o direito apenas “onde a norma domina” e que, pensar contrariamente a isso, limita a consideração e análise de outras fontes. Essa fina e serena percepção inspira explique-se ser o diálogo dos juízes derivado de uma necessidade advinda do surgimento da “desnacionalização do Direito”, 11 com o quê outras ordens jurídicas extrapolam a noção de ordem restrita ao

modelo estatal e princípios como o do jus cogens e pro homine estão inseridos nessa abertura de fronteiras. No plano da internacionalização do direito a expansão da experiência do diálogo judiciário resta por ilustrar ser o processo, enquanto garantia constitucional e convencional, o que permite tal movimento expansionista para garantir, senão realizar, o primado dos direitos humanos, até mesmo por meio da chamada

“jurisprudência global” 12 . O diálogo interjurisdicional vinculado poderá ocorrer âmbito complexo dos processos de integração (1.1) e também como resultado de compromissos internacionais assumidos pelos Estados em suas relações bilaterais ou

no

multilaterais(1.2).

1.1. Os processos de integração: primeira fonte

8 A dupla face desse diálogo é extraída do texto de: BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, p. 104. Disponível em <http://www.univ- paris1.fr/fileadmin/IREDIES/Contributions_en_ligne/L BURGORGUE- LARSEN/M%C3%A9langes/LBL_M%C3%A9langes_Genevois-1.pdf> .Acesso em 20 de agosto de

2012.

9 Ao tratar de três máximas do entendimento humano comum ligado ao gosto, é que Kant põe a questão da mentalidade alargada. Primeiro, diz que é preciso “pensar por si”; segundo, diz que é preciso sempre

“pensar no lugar de todo o outro” e, terceiro, é preciso “pensar de acordo consigo próprio”. Assim, de acordo com o filósofo, a primeira é a máxima da maneira de “pensar livre de preconceito”, a segunda e é a que interessa para o efeito deste trabalho, é a maneira de “pensar alargada”, enquanto que a terceira é a maneira de “pensar conseqüente”. KANT, Immanuel. Crítica da faculdade do juízo. Lisboa: Imprensa

Nacional-Casa da Moeda, 1998, p. 196-97

A expressão, no âmbito do texto, refere-se aos casos em que

o juiz, ao fundamentar suas decisões, refere-se às influências jurisprudenciais oriundas de outros sistemas de justiça. Veja-se também ARENDT, Hannah. Entre o passado e o futuro. Capítulo 6. São Paulo:

Perspectiva, 2001, p. 274.

10 ROMANO, Santi. O ordenamento jurídico. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2008, p. 130.

11 GARAPON, Antoine. O guardador de promessas: justiça e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 36.

12 SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey: Princeton, 2004, p. 78.

4

Na atualidade há um conjunto de processos de integração 13 entre Estados a comprovar que a separação estatal à moda westfaliana não significa mais, na atualidade, isolamento. Levinas 14 pode ser inspirador se tomada por referência sua ácida crítica à totalidade e ao culto ao pensamento absoluto. É justamente sua concepção de pluralismo diferente de pluralidade - que auxilia compreender sejam os processos de integração entre Estados reconhecidos não apenas sob as bases dos interesses do comércio ou da guerra e sim sob bases humanistas e éticas. Para Levinas, 15 o pluralismo não é uma multiplicidade numérica e sim pressupõe a consideração da alteridade radical do outro. Entretanto, a identificação do pluralismo como um valor 16 não é garantia de que o reconhecimento do outro seja plenamente efetivado, justamente porque pressupõe a reciprocidade no contexto de uma vida social cujos membros constituem uma comunidade de valores. 17 Como lembra Alian Supiot 18 , a solidariedade, que está à base da alteridade, tem adquirido progressivamente o valor de um princípio jurídico no direito comunitário e, então, nos processos de integração. Daí ser necessário desenvolver uma base jurídica própria à solidariedade. Serão, então, os sistemas de justiça importantes coadjuvantes para evitar a hegemonia de um sistema ou ordem sobre outro quando se está a tratar de processos de integração? Negar essa possibilidade não seria produzir invisibilidade ao modo da razão metonímica 19 , ao encurtar o presente e ao banalizá-lo?

Tomando-se essas indagações como ponto de partida para reconhecer nos processos de integração grandes laboratórios do pluralismo, faz-se um recorte para dizer que apenas os processos de integração da União Européia, da Comunidade Andina e do Sistema de Integração Centroamericana é que serão levados em consideração para desenvolver a ideia aqui proposta. A partir da pressuposição de suas existências jurídicas, visa-se demonstrar certa verticalidade na atuação e na relação entre as jurisdições nacionais e a jurisdição supranacional desses processos integracionistas.

13 União Européia, Mercosul, Nafta, SICA, Comunidade Andina, entre outros.

14 LEVINAS, Emmanuel. Totalidade e Infinito. Lisboa: Edições 70, 1988.

15 Ibid., p. 106.

16 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit. Le pluralisme ordonné, op. cit.,p. 19 e

39.

17 HONNETH, Axel. Luta por reconhecimento. A gramática moral dos conflitos morais. São Paulo:

Editora 34, 2003, p. 200.

18 SUPIOUT, Alain. L’esprit de Philadelphie. La justice social face au marché total. Paris: Seuil, 2010, p.

161.

19 SANTOS, Boaventura de S. Para uma sociologia das ausências e das emergências. In: A gramática do tempo. Para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez, 2006, p. 92-102.

5

Essa verticalidade é viabilizada pelo mecanismo processual do reenvio prejudicial 20 , um poderoso elo que permitiu o diálogo frutuoso e virtuoso entre as jurisdições nacionais e a jurisdição supranacional, especialmente na Europa, como também o signo de uma “justiça superior” que se movimenta não só nos Estados, quanto no contexto transnacional. 21 Por isso, contribuiu vivamente para que fosse construído outro modelo de justiça. 22

O reenvio prejudicial 23 é um mecanismo processual do direito comunitário europeu por meio do qual é veiculada grande parte das matérias julgadas pelo Tribunal de Justiça da União Européia 24 . Inicialmente, possibilitou a cooperação “horizontal por entrecruzamento” entre os juízes nacionais e os juízes do tribunal supranacional, aumentando a permeabilidade do direito nacional à ordem externa 25 . Foi o responsável pela emergência dos princípios da aplicabilidade imediata, da primazia e do efeito direto das normas comunitárias. Essa cooperação horizontal por entrecruzamento ao longo dos anos avançou para uma “integração vertical por harmonização” 26 . Assim, quando o juiz nacional se depara com dificuldades de interpretação de norma comunitária envia uma questão prejudicial para o Tribunal de Luxemburgo 27 o que favorece o exercício de um “modelo nacional integrado” voltado à harmonização progressiva.

O diálogo jurisdicional promovido pelo reenvio prejudicial não apenas fortalece a função do Tribunal comunitário, mas também cria no plano interno uma cultura de respeito às normas de natureza convencional pois, os juízes nacionais são os aplicadores

20 Sobre o tema consultar: SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua adoção no Mercosul, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001.

21 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Los tribunales constitucionales em Iberoamérica. México:

FUNDAp, 2002, p. 124.

22 A pesquisa e a redação relativa às três Cortes foi realizada com o apoio de Lucas Pacheco Vieira, integrante do projeto de pesquisa que estuda o Impacto do direito internacional sobre o direito processual brasileiro, desenvolvido sob os auspícios do Ministério da Justiça e do PNUD.

23 Previsto no art. 234 do Tratado da Comunidade Europeia. 24 São mais de duzentas as decisões prejudiciais proferidas anualmente. Disponível em:

http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2010-05/ra09_stat_cour_final_en.pdf Acesso em:

20 de novembro de 2010.

25 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p.

39-40.

26 A harmonização é uma fase mais avançada dos processos de interação (ou integração regional). Mas a unificação é a fase mais avançada e, por isso, mais difícil. Exige uma “hibridação” que seria representada pelo exercício de uma “gramática comum” entre diferentes sistemas e, por isso, um distanciamento com as formas nacionais. Orientações nesse sentido: DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 215.

27 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua adoção no Mercosul, op. cit., p. 15.

6

natos do direito comunitário. Têm sido eles os principais atores da consolidação da “Europa de Direito” 28 que comporta, talvez pela primeira vez na história, o reconhecimento de um juiz comum o do Tribunal de Luxemburgo -, figura singular e simbólica que suplanta a “ideologia nacional”. A utilização desse mecanismo processual é, por vezes, obrigatória, quando se tratar de julgamento em última instância pela justiça nacional. Dessa obrigatoriedade poderia ser extraído o diálogo? A aplicação do instituto, ao longo do tempo, não ocorreu sem a resistência dos Estados, seja pela criação da teoria do “ato claro”, 29 seja pela rebelião de algumas Altas Cortes de Justiça 30 , cuja paisagem judiciária longe está de ser uniforme, desenho que não apenas confirma ser a “mundialização da guerra de palácios” 31 uma possibilidade real, como também um risco ao equilíbrio entre o direito substancial e processual. O fato é que o mecanismo do reenvio se internacionaliza, com o que tem sido importado por outras experiências integracionistas mais recentes, como as da América Latina onde o instituto não é desconhecido.

Com efeito, a Comunidade Andina é um bloco econômico de integração regional instituído pelo Acordo de Cartagena em 1969. Os cinco países que fundaram o bloco 32 tinham por objetivo promover o desenvolvimento equilibrado e harmônico dos países membros em condições de equidade mediante a integração e a cooperação econômica e social 33 . Em 1996,por meio do Protocolo de Trujillo instituiu-se o Tribunal de Justiça como órgão jurisdicional 34 . Suas decisões obrigam aos Estados-membros, sendo diretamente aplicáveis a partir da data de sua publicação 35 . A Comunidade Andina instituiu a interpretação prejudicial como ferramenta para articular a cooperação e o

28 JAUME, Lucien. Qu’est-ce que l’sprit européen? Paris: Flamarion, 2010.

29 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Cooperação jurisdicional: reenvio prejudicial: um mecanismo de direito processual a serviço do direito comunitário: perspectivas para sua adoção no Mercosul, op. cit.

30 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 104.

31 DEZALAY, Y. GARTH, Brian G. La mondialização des guerres des palais. Paris: Seuil, 2002, p. 25 e

33.

32 Bolívia, Colômbia, Chile, Equador e Perú. A Venezuela entrou no bloco em 1973 e se retirou em 2006. O Chile, membro fundador, se retirou em 1976, sendo membro associado desde 2006.

Disponível em:

http://intranet.comunidadandina.org/IDocumentos/c_Newdocs.asp?GruDoc=14. Acesso em: 2 de março de 2012.

33

Art.

do

Acordo

de

Cartagena.

34 Arts. 40 e 41.

35 Arts. 2 e 3/TCTJCA. As sentenças não requerem homologação ou exequatur em nenhum dos membros da Comunidade Andina (art. 41/TCTJCA).

7

diálogo entre jurisdições nacionais e a jurisdição supranacional para atingir a uniformidade na aplicação do direito comunitário 36 .

Sem haver hierarquia e sim cooperação - entre os órgãos jurisdicionais, 3738 a consulta prejudicial pelo juiz nacional divide-se em obrigatória e facultativa. 39 A primeira ocorre nos casos em que a decisão nacional não seja suscetível de recurso no sistema jurídico interno. Essa posição jurisprudencial alinha-se com a da Corte Interamericana de Direitos Humanos que reconhece ser o duplo grau uma garantia de democracia processual. Por outro lado, será facultativa sempre que contra a sentença existam vias recursais que permitam sua revisão, o que decorrerá da necessidade do caso concreto, sempre salvaguardado pela hermenêutica da faticidade e da singularidade que não escapa da filtragem convencional e constitucional. 40 A vinculação do juiz ao que o caso concreto “lhe diz” sobre o limite necessário para não sucumbir à sedução das discricionariedades e arbitrariedades, pois julgar colocará sempre em questão a relação entre as razões apresentadas e o exercício do poder 41 .

Mesmo havendo divergências na aplicação do direito comunitário, o Tribunal Andino demonstra ter sido influenciado em grande escala pela jurisprudência comunitária europeia. Nesse sentido, pode-se dizer que na América Latina o reenvio prejudicial andino conheceu um “sucesso exemplar” 42 e seu uso numeroso 43 demonstra que as resistências ao diálogo por ele proporcionado não estão presentes em todos os processos de integração, como também pode ser considerado um importante

36 A redação do art. 32 do Tratado de Criação do TJCA confirma esta descrição: “Corresponderá al Tribunal interpretar por vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros.”

37 DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos. “La interpretación prejudicial, ¿piedra angular de la integración andina?”, em Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011, Montevideo: Fundación Konrad Adenauer, 2011. p. 42.

38 PEROTTI, Alejandro. Algunas consideraciones sobre la interpretación prejudicial obligatoria en el derecho andino. Lima: Secretaría General de la CAN, Biblioteca Digital Andina, 2005. p. 3.

39 Art. 33 do TCTJCA

40 Sobre a filtragem constitucional consultar: STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e teorias discursivas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183.

41 JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hélène. SOREL, Jean-Marc. La motivation des décisions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.

285.

42 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence. De l’internationalisation du dialogue des juges, op. cit., p. 106.

43 Estatísticas do Tribunal Andino demonstram que de 1985 a 2011 o reenvio foi utilizado 2003 vezes.

Dados

Acesso em 28 de agosto de 2012.

disponíveis

em:

8

instrumento garantista 44 de efetivação do direito comunitário por meio do diálogo judiciário.

Outra experiência decorre do Sistema da Integração Centroamericana (SICA), 45 constituído pelo Protocolo de Tegucigalpa em 1991. Seis países o fundaram, 46 cujo objetivo fundamental era a realização da integração da América Central a fim de constituir uma região de paz, liberdade, democracia e desenvolvimento. 47 A pedra fundamental para a concretização desses propósitos são a tutela, o respeito e a promoção dos Direitos Humanos 48 . Criada pelo Protocolo de Tegucigalpa, a Corte Centroamericana de Justiça deve garantir o respeito do direito na interpretação e execução deste Protocolo e seus instrumentos complementares. A consulta prejudicial está prevista na alínea k, do art. 22, do acordo do Panamá 49 . Dois atores nacionais são responsáveis pela realização da justiça comunitária: o Juiz e o Tribunal de Justiça de cada Estado membro 50 e o motivo fundamental para a solicitação de consultas prejudiciais provém de dúvidas ou incertezass envolvendo a aplicação do direito comunitário centroamericano. 51 De 2003 até o presente momento inúmeras consultas prejudiciais foram julgadas, tendo se revelado o principal mecanismo de cooperação e diálogo entre a jurisdição comunitária e a nacional. 52

Laurence Bourgorgue-Larsen 53 afirma ser praticamente inexistente o reenvio prejudicial ante a Corte de Manágua, ausência que viria em desfavor do processo de

44 DUEÑAS MUÑOZ, Juan Carlos. “La interpretación prejudicial, ¿piedra angular de la integración andina?”, op. cit., p. 45.

45 Art. 2 do Protocolo de Tegucigalpa.

46 Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicarágua e Panamá. Posteriormente, Belize foi aceita

como Estado membro. A República Dominicana é Estado Associado, enquanto México, Argentina, Chile e Brasil figuram como Observadores Regionais. A Espanha, a China, a Alemanha, a Itália e o Japão são observadores extra-regionais

47 Art. 3 do Protocolo de Tegucigalpa.

48 Art. 4, a, do Protocolo de Tegucigalpa. 49 Adotado sobre a base do protocolo de Tegucigalpa de 13 de dezembro de 1991. Diz o dispositivo: k) Resolver toda consulta prejudicial requerido por todo Juez o Tribunal Judicial que estuviere conociendo de un caso pendiente de fallo encaminada a obtener la aplicación o interpretación uniforme de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del «Sistema de la lntegración Centroamericana» creado por el «Protocolo de Tegucigalpa» sus instrumentos complementarios o actos derivados del mismo.

50 GALLARDO, Carlos Guerra. “La Corte de Justicia de la Comunidad Centroamericana y la Consulta Prejudicial. Seminario sobre “La Consulta Prejudicial”. Nicaragua: 9 e 10 de outubro de 2006, p. 2.

em:

Disponível

http://cendoc.ccj.org.ni/Documentos/Biblioteca/1792/15288/La_CCJ%20Yla_Consulta_Prejudicial-

%20CARLOS%20GUERRA.pdf Acesso em: 22 de março de 2012.

51 Idem. p. 5.

52 Idem. p. 4.

53 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 107.

9

integração e expressaria um escasso diálogo jurisdicional. Entretanto, as estatísticas 54 recentes da Corte indicam ter sido provocada em reenvio prejudicial, por dez vezes, desde 2005. Embora a experiência europeia seja sim a grande fonte de inspiração e parâmetro para os demais processos integracionistas, não se pode esperar que esses funcionem no mesmo ritmo temporal que aqueles alcançados pela União Europeia, sobretudo porque os países latino-americanos na sua quase totalidade vivenciaram períodos políticos autoritários. Assim, o ritmo de consolidação de suas instituições dentre elas o Poder Judiciário - não pode ser comparado simplesmente com aquele das instituições centenárias da Europa, uma vez ser diferente o universo dos processos de integração, considerando-se o número de países, a população, a experiência democrática, entre outros fatores.

As Convenções internacionais, por outro lado, são poderosa fonte que instiga o diálogo jurisdicional. É o que segue.

1.2. As Convenções: segunda fonte

Após o fim da Segunda Guerra mundial, o conjunto de marcos normativos convencionais em matéria de direitos humanos aumentou significativamente. A assunção de responsabilidade internacional por parte dos Estados jogou-os, paulatinamente, na condição de autores de violações de obrigações que eles, no exercício de soberania, comprometeram-se respeitar. Em matéria de convencionalidade, como se sabe, as decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos, de natureza

declarativa, deixaram ao campo da “margem nacional de apreciação” 55 , a possibilidade

de os juízes, com base em suas Constituições, decidirem acerca de inúmeras matérias

particularmente sensíveis à realidade cultural, histórica, política e social de cada Estado.

A engenharia do sistema convencional, à diferença do sistema integrado, que é

caracterizado pela aplicabilidade imediata e pelo efeito direto, faz com as decisões

54 Disponível em <http://portal.ccj.org.ni/CCJ2/Default.aspx?tabid=114> . Acesso em 20 de setembro de

2012.

55 A noção de margem nacional é importante quando se fala em processos de interação por harmonização. Trata-se, segundo Delmas-Marty, de um conceito chave para tratar da noção de pluralismo ordenado e está inserido no contexto das relações centrípetas e centrífugas entre as diversas ordens jurídicas, nacionais, regionais e internacionais. DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 78-80.

10

daquela Corte tenham apenas “autoridade de coisa julgada relativa” 56 , bem como sejam desprovidas de força executória.

Como lembra Laurence Bourgorgue-Larsen 57 , o artigo 10, alínea 2 da Constituição espanhola prevê a incorporação de matéria convencional que deve ser submetida aos parâmetros de controle de constitucionalidade, ou seja, a interpretação dos direitos fundamentais deve ser realizada em consonância com os tratados sobre direitos humanos, comportamento que tem sido praticado pela Corte espanhola que, numa atitude de abertura, tem seguido a jurisprudência da Corte de Strasburgo, porque esta é uma “obrigação constitucional”. Contudo, o diálogo judiciário, por vezes, é constante e, por outras, profundamente marcado pela aleatoriedade, variando conforme o sistema jurídico, a época política e de acordo a composição dos tribunais. 58 Essas derivas, demonstram quão frágeis são, ainda, as estruturas de uma ordem jurídica comum e o quanto a presença da ideia de “rede” 59 mais se aproxima do atual estágio desse diálogo judiciário.

Alargando sua competência, os juízes da Câmara dos Lordes inglesa, em 2004, indagaram se as detenções indefinidas de pessoas suspeitas de praticar atos terroristas eram compatíveis com o direito fundamental à liberdade e ao devido processo legal. Buscando limitar o fundamentalismo político 60 que tomou contornos sem precedentes a partir da queda das torres gêmeas em 2001, a resposta aberta aos princípios jurídicos nacionais e internacionais - foi que tais detenções violavam não só a Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem, quanto também o Human Rights Act de 1998. Com base em tal entendimento, a Câmara dos Lordes anulou o Terrorist Act de novembro de 2001. 61 Como não ver nessa correlação entre a interpretação nacional e europeia um trabalho hermenêutico 62 exigente, uma vez dever levar em conta

56 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris : Seuil, 2007, p. 46.

57 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 109.

58 Ibid., p. 110

59 Crítica nesse sentido pode ser vista em: ALARD, Julie. GARAPON, Antoine. Os juízes na mundialização. A nova revolução do direito. Lisboa: Instituto Piaget, s/a, p. 32.

60 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (IV). Vers une communauté de valeurs?, op. cit., p. 170.

61 Embora haja de ser dito que essa jurisprudência, posteriormente, sofreu muitos abalos. Consulte-se:

DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit., p. 46. LAURENS, Henry. DELMAS-MARTY, Mireille (Dir.) JABER, Hana (Coord.) Terrorismes. Histoire et Droit. Paris : CNRS Éditions, 2010, p. 269-275.

62 STRECK, Lenio. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Editora Saraiva, 2011, p. 111-132.

11

tanto o texto das Convenções, quanto o regime constitucional do Estado a que o julgador está vinculado? Daí ser o diálogo judiciário um trabalho difícil e provocativo, porquanto as posições tomadas ora poderão ter a natureza “extremista” ou “integrista” 63 o que redunda, como se sabe, em um problema de fundamentação. 64 Esse, enfim, parece ser o desafio para “ordenar o pluralismo”, no sentido de encontrar respostas alternativas ao fechamento constitucional, ao minimalismo jurisdicional e às posições amiúde rendidas ao conservadorismo judiciário 65 , como também à fragmentação do direito internacional, para evitar a dupla ameaça de uma “ordem hegemônica” ou de uma “desordem impotente” 66 .

As jurisdições de alguns Estados da América Latina têm dado bons exemplos de diálogo convencional exercido para enfrentar importantes questões de “transconstitucionalismo” 67 e de convencionalidade. As relações entre a CIDH e as jurisdições nacionais indicam ter esse diálogo de dupla face experimentado intensificação e evolução. Das estatísticas da CIDH colhe-se ter ocorrido uma inflação de demandas contra os Estados a partir do fim dos regimes autoritários. De um período de fechamento estatal à jurisdição daquele Tribunal e resistência ao diálogo, passou-se à abertura às decisões da Corte que, embora não sejam hierarquicamente superiores e sim paralelas às das jurisdições dos Estados, os vinculam 68 .

Comparativamente, pode-se perceber que se os juízes nacionais europeus são apenas “induzidos” 69 a controlar a convencionalidade, não é o que ocorre com os juízes latino-americanos em suas relações com a CIDH. Primeiro, porque essa é a previsão dos

63 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113

64 Associado ao modelo constitucional e convencional. Trata-se de não esquecer as três características

desse modelo de processo: expansividade; variabilidade e perfectibilidade. ANDOLINA, Italo. VIGNERA, Giuseppe. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. Torino: Gaippichelli Editore, 1990, p. 14-15. 65 Posição defendida, por exemplo, pelo juiz americano A. Scalia. SCALIA, A. A Matter of interpretation: Federal Courts and Law. Princeton, 1997.

66 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le relatif et l’universel., op. cit.,

414.

67 Diz Marcelo Neves que “um problema transconstitucional implica uma questão que poderá envolver tribunais estatais, internacionais, supranacionais e transnacionais”. NEVES, Marcelo, Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. XXII.

68 No Brasil esse tem sido o ponto central do recente debate que surgiu após a CIDH ter julgado o conhecido “Caso Araguaia”, cuja decisão condenou o Brasil e que teve como um dos pontos fundamentais a análise da convencionalidade ou não da Lei de Anistia do Brasil e o julgamento da ADPF 153, pelo STF, cujo objeto era justamente se a referida Lei violava ou não a Constituição Federal. As duas decisões distintas sobre a mesma matéria colocaram em debate a existência ou não de hierarquia entre a

Corte regional e o STF.

69 BOURGORGUE-LARSEN, Laurence, op. cit., p. 113.

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artigos 1º e 2º da Convenção Americana de Direitos Humanos. Segundo, porque um grupo expressivo de Constituições de Estados da América Latina tem incluído em seu texto um lugar específico 70 aos tratados de direitos humanos, obrigando-se a integrar o direito convencional 71 aos parâmetros de controle judicial da constitucionalidade, como restou assentado no caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 72 Sérgio Garcia Ramirez 73 destacou ser o artigo 2º da Convenção Americana o rosto do artigo 1º por impor ao Estados um dever amplo de respeito que envolve a adoção de medidas de largo expectro capazes de alterar as condições estruturais das violações de direitos humanos, como ficou decidido no caso Servellón García vs. Honduras, cujas razões que os Estados possuem a responsabilidade de controle de convencionalidade - foram repetidas em muitos outros casos. 74

No que diz respeito às previsões constitucionais dos países da América Latina acerca da incorporação e respeito aos tratados internacionais de direitos humanos, visualiza-se um “bloco de constitucionalidade” 75 na matéria. A Colômbia é exemplo de avanço significativo quanto à aplicação dos tratados de direitos humanos. Sua Constituição apresenta um conjunto 76 de dispositivos sobre a matéria. O artigo 93 estabelece a superioridade daqueles e que as normas protetivas desses direitos não podem ficar suspensas em caso de estado de exceção, como restou decidido no processo

70 O bloco de constitucionalidade pode ser visto, por exemplo, nas Constituições: argentina: art. 75, n. 22; da Bolívia: art. 13, IV e art. 410; brasileira: art. 5º, § 3º; do Chile: art. 5º, 2º; da Colômbia: art. 9; da Costa Rica: art. 48; equatoriana: art. 11, n.3 e 417; da Guatemala: art. 46; da Venezuela: art. 23.

71 FIX-ZAMÚDIO, H. El derecho internacional de los derechos humanos em las Constituciones latino- americanas y enla Corte interamericana de Derechos humanos. Revista latinoamericana de de Derecho. Ano 1. Jan-Jun. de 2004, n. 1, p. 141-180. Também em: LÉON, Aníbal Quiroga. Relaciones entre derecho internacional y el derecho interno: nuevas perspectivas doctrinales y jurisprudenciales en el ámbito americano. Disponível em: http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/287_308.pdf. Acesso em 1 de outubro de 2012.

72 Item 166. Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf. Acesso em 20 de setembro de 2012.

73 RAMIREZ, Sérgio García. El control interno de convencionalidad. IUS. Revista del Instituto jurídico del Puebla. México. Ano V. Nº 28, Julio-diciembre de 2011, p. 123-159. 74 Veja-se o caso Cesti Hurtado vs. Perú, de 29 de setembro de 1999. Disponível em:

<http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_49_esp.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2012. 75 SARLET, Ingo Wolfang. Direitos fundamentais e tratados internacionais em matéria de direitos humanos na Constituição Federal brasileira de 1988. In: Revista Brasileira de Direito Constitucional. V. 10-A. Curitiba: Juruá, 2006.

76 Arts. 9º; 53; 93; 94; 102, 2 e 214.

13

C-179

de

1994. 77

Nesse

sentido,

a

Corte

colombiana

tem

reconhecido

ser

a

jurisprudência da CIDH um referencial para a sua interpretação constitucional 78 .

No mesmo diapasão é o teor do art. 75, n. 22 da Constituição da Argentina, cuja Corte Suprema, desde 2005, alterou jurisprudência 79 anterior ao julgar caso Simon Julio Hector e outros por entender ser dever dos juízes nacionais respeitar a convencionalidade e a jurisprudência da CIDH. Nesse sentido foi esclarecedor o voto de Raul Zaffaroni 80 ao afirmar que “las mencionadas leyes no pueden producir ningún

e ao dizer que a positivação

dos direitos humanos em direito internacional, a que os Estados obrigaram-se, vincula estes últimos e toda lei interna contrária ao seu primado, deve ser repudiada pelas instâncias judiciais 81 . Cada época, como refere Garapon, 82 privilegia certos crimes porque ela os gera, mais do que qualquer outra. A partir do caso Barrios Altos vs. Perú, cujas razões foram repetidas pela CIDH em casos posteriores, essa Corte reconheceu ser responsabilidade estatal repudiar os crimes contra a humanidade com base nos valores éticos, políticos e sociais, aos quais as sociedades estão profundamente vinculadas coletiva e, muitas vezes, inconscientemente 83 e que se refletem no comprometimento com a integridade do direito 84 que deve ser o cimento das motivações das decisões judiciais.

efecto según el derecho internacional regional americano

77 CANTOR, Rey. El bloque de constitucionalidade. Aplicación de tratados internacionales de derechos humanos. Estudios constitucionales. Año/vol.4. 002. Santiago do Chile, 2006, p. 299-334.

78 No item 7 do caso C-010 a Corte constitucional colombiana afirmou: “es particularmente relevante la doctrina elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es el órgano judicial autorizado para interpretar autorizadamente la Convención Interamericana. En efecto, como lo ha señalado em varias oportunidades esta Corte Constitucional, en la medida en que la Carta señala em el artículo 93 que los derechos y deberes constitucionales deben interpretarse “de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”, es indudable que la

jurisprudencia de las instancias internacionales, encargadas de interpretar esos tratados, constituye un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos

em

<http://www.flip.org.co/resources/documents/66c464528f628f4eee70584d0640cad2.pdf>. Acesso em 20 de setembro de 2012.

79 GLOPPEN, Siri. WILSON, Bruce. GARGARELA, Roberto et. all. Courts and power in Latin America and Africa. New York: Palgrave, 2010, p. 47.

fundamentales”.

Disponível

80 Item 14 do voto, ibid.

81 Item 28 do voto, ibid.

82 GARAPON, A. O guardador de promessas. Justiça e democracia. Lisboa: Piaget, s/a, p. 127.

83 JOUNANNET, Emanuelle. La motivation ou le mystere de boite noire. In: RUIZ FABRI, Hélène. SOREL, Jean-Marc. La motivation des décicions des juridictions internationales. Paris: Pedone, 2008, p.

269.

84 DWORKIN, R. O direito da liberdade. A leitura moral da Constituição norte-americana. São Paulo:

Martins Fontes, 2006, p. 15-16 e 134.

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As medidas internas que os Estados da América Latina têm tomado com vistas a efetivar as decisões da CIDH, como ocorre, por exemplo, com o Brasil, ao criar, recentemente, a Comissão de Verdade e ao promover políticas públicas de educação em matéria de direitos humanos para as polícias civis e militares, é o reconhecimento da vinculação do Estado ao direito convencional e ao imperativo da disciplina jurisprudencial que deriva daquela Corte, embora a decisão do STF, na ADPF 153 85 tenha sido contrária a da CIDH proferida no conhecido “Caso Araguaia” 86 . O teor do julgamento da Lei de Anistia pelo STF demonstra a distância deste Tribunal do processo de sedimentação e da força inexorável da internacionalização do direito em matéria de direitos humanos, algo que o Brasil não pode renegar ante sua vinculação ao direito convencional. A desconsideração do STF à jurisprudência remansosa da CIDH em matéria de violação de direitos humanos despreza o fato de que as Constituições são objeto de influência dos standars externos 87 e ignora precedentes da CIDH, como o do caso de Almonacid Arelano e Outros vs. Chile 88 que tem em sua ratio decidendi o exercício do diálogo jurisdicional ao invocar jurisprudência do Tribunal Internacional para a ex-Iugoslávia, sobre a prática de crime contra a humanidade. Outra posição, no entanto, pode ser extraída da jurisprudência do STF. O diálogo “convencional” entre esse Tribunal e a CIDH pôde ser visto quando aquele Tribunal, ao julgar o Recurso Extraordinário 466.343 89 , decidiu sobre a impossibilidade de prisão de depositário infiel, decisão essa criticável do ponto de vista do fundamento, já que o STF atribuiu caráter supra-legal aos tratados de direitos humanos, mas elogiável quanto ao resultado, já que entendeu dever prevalecer a norma internacional mais favorável segundo o princípio internacional “pro homine”. 90

Se o diálogo judiciário, fruto de vinculações sistêmicas e convencionais, não se realiza sem dificuldades, não há de ser desconsiderado, como refere Laurence

85 Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 15 de setembro de 2012.

86 Disponível em <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_219_esp.pdf>. Acesso em 15 de setembro de 2012.

87 HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 71.

88 Disponível em: http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=4, parágrafo nº 96

89 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2343529. Acesso em 1 de outubro de 2012. 90 NEDER MEYER, Emílio Peluzo. Responsabilização por grave violação de direitos humanos na ditadura de 1964-1985: a necessária superação da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153/DF pelo direito internacional dos direitos humanos. Tese de doutorado, 2012, p. 50.

15

Bourgorgue-Larsen, que ele também pode ser resultado da emancipação e da emulação dos juízes. É o que segue.

Parte 2. Fertilização recíproca como condição de possibilidade para um diálogo espontâneo: O traçado e o sentido

Cumpre perguntar, de início, qual é exatamente o papel dos juízes e do processo para a construção de uma teoria jurídica compatível com o fenômeno da internacionalização do Direito. Duas manifestações podem derivar desse papel: a primeira estaria ligada à realidade de ser inegável o caráter político das decisões dos juízes, uma vez decidirem verdadeiras questões da sociedade e da democracia e não mais simples disputas entre particulares e sua restrita esfera jurídica. A reivindicação por mais Justiça faz emergir ações espontâneas entre os sistemas de Justiça para dar conta das respostas que estão obrigados a ofertar à pluralidade de litígios com elementos nacionais e não nacionais, mas também, a demandas que reivindicam abertura hermenêutica para aprender com os outros, uma vez que sua natureza extrapola as noções limitadamente nacionais dos direitos. Há um crescente número de temas que ganham fóruns de universalidade e que formam uma espécie de biotopos 91 jurídico como, por exemplo, tudo o que hoje diga respeito aos direitos humanos e sua concretização, bem como com a concretização da ordem democrática organizada em dois pilares fundamentais: o Estado de Direito e o pluralismo. Daí a exigência do diálogo interjurisdicional, mesmo que informal, cuja geometria pode ser variável (2.2.1) e derivada de influências recíprocas (2.2.2.)

2.1. O traçado: A “geometria” do diálogo transversal para além do desenho horizontal/vertical

A referência cruzada à jurisprudência de variados sistemas de Justiça parece alinhar-se ao fenômeno global pautado pela circulação das relações e das informações e, ao mesmo tempo, ser resultado dele. Se as relações substanciais reuniram o elemento da desterritorialização e destemporalização, ambos provocados pela troca de informação em tempo real, independentemente da localização no espaço, não poderia se esperar fosse diferente com as reivindicações em Justiça, eis que essas, evidentemente, tendem a ter a mesma natureza dos conflitos que lhes dão origem. Esse alinhamento

91 HERDEGEN, Mathias. La internacionalización del orden constitucional. In: Anuário Latino-Americano de derecho constitucional. Montevidéo: Fundação Konrad Adenauer, 2010, p. 79.

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jurisdicional ao contexto global consiste em fator de legitimidade e afirmação dos sistemas de justiça, como também em resposta às demandas da contemporaneidade.

Desse modo, centrar a atenção no diálogo dos juízes explica parte desse fenômeno, porquanto são os responsáveis por dar a última palavra no julgamento de um caso concreto. A necessidade de entender-se esse mosaico amplo e diverso pressupõe que se abdique das concepções e visões do paradigma da unidimensionalidade, para reivindicar na complexidade as orientações basilares para aceitar o novo em matéria de prestação de Justiça, como também mudanças de perspectivas sobre o que é o direito. Nesse sentido, a complexidade não é mais pensada a partir da oposição à simplicidade mas sim como contrária à unilateralidade e ao monismo como negação da força criadora da realidade, como refere J. Le Goff 92 .

Sem ser uma “palavra solução”, a complexidade é, como diz Edgar Morin 93 , uma “palavra problema”. Assim, recusar – e ignorar o que já existe - o diálogo judiciário, mesmo que informal, em nome do tradicional fechamento ao “seu direito” ou à “territorialidade processual” é pretender fazer sim da complexidade uma “palavra solução” quando, em verdade, resta ser a complexidade “inevitável” 94 no contexto da mundialização pela interdependência entre sistemas de direito e entre espaços normativos nacionais e internacionais -, razão que justifica seja a complexidade - uma “palavra problema”, porquanto “inextrincável” 95 já que ligada às questões de coerência e completude que condicionam a legitimidade dos sistemas jurídicos. Com isso, a geometria do diálogo jurisdicional talvez não possa ser explicada tão somente a partir do traçado de relações horizontais e verticais que compõem o desenho desse diálogo, embora ele explique mais fácil e habitualmente, o que acontece. A identificação de um novo desenho, composto por linhas transversais, possivelmente ajudará a entender o magma dos diálogos judiciais, exigindo, desse modo, uma inteligência mais fina que abra a via a um novo realismo quanto à atuação dos sistemas de justiça.

92 LE GOFF, Jacques. Introdução. DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PÉDROT, Philippe. Droit e complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de Rennes, 2007, p. 14.

93 MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo.3. ed. Lisboa: Piaget, 2001, p. 8.

94 DELMAS-MARTY, Mireille. Prefácio. In: DOAT, Mathieu. LE GOFF, Jacques. PÉDROT, Philippe. Droit e complexité. Pour une nouvelle intelligence du droit vivant. Rennes: Presses Universitaires de Rennes, 2007, p. 12.

95 Id., ibid.

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Considerando-se a inevitável complexidade do real, o que se pretende não é romper com as noções de horizontalidade/verticalidade. Do ponto de vista da horizontalidade, essa pode ser tanto nacional, quanto internacional. A primeira derivada do diálogo entre juízes nacionais de distintos países. A segunda, decorrente do diálogo entre os diversos sistemas de justiça internacionais. Da ótica da verticalidade, pode-se constatar o diálogo interjurisdicional que se produz, por exemplo, entre os sistemas de justiça estatais, regionais e internacionais. Contudo, diálogos transversais são produto das conversações entre sistemas de justiça nacionais e internacionais, como também entre os primeiros e os supranacionais ou entre esses e os internacionais, justamente porque há uma transversalidade na produção normativa que acaba por extrapolar as fronteiras nacionais e abarcar atores jurídicos das mais diversas procedências. Trata-se, assim, de jogos de referências cruzadas de uma jurisdição a outra, sem estar reduzido à horizontalidade ou verticalidade.

Entretanto, no que diz respeito aos diálogos horizontais nacionais 96 ou ao transconstitucionalismo entre ordens jurídicas estatais 97 , se é possível afirmar, de um ponto de vista prático, que tem sido enormemente facilitado pelas novas tecnologias de informação e pelas técnicas de cooperação jurisdicional, como também deriva da publicidade processual, garantia processual 98 presente em inúmeros textos constitucionais e convencionais. A disposição das cortes de justiça para o diálogo nem sempre obedece ao mesmo padrão comportamental. Os Estados Unidos é um País que, em inúmeros casos, denotou resistência à abertura ao diálogo. Alguns dos juízes de sua Corte Suprema, em atitude provincial, 99 rejeitam decidir tomando por referência a jurisprudência estrangeira, tema central do caso Lawrence vs. Texas 100 , quando os juízes Sthefan Breyer e Antonin Scalia dissentiram sobre o uso da jurisprudência da CEDH e de outras nações. O primeiro disse que embora as diferenças políticas e estruturais entre outros sistemas legais e o dos EUA, a experiência dos outros pode lançar uma luz sobre as consequências de um “problema jurídico comum”. O segundo afirmou que “we must

96 BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit. p. 117.

97 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 166. 98 SALDANHA, Jânia Maria Lopes. Bloco de constitucionalidade em matéria de garantias processuais na América Latina: Ultrapassando o perfil funcional e estrutural hipermoderno de processo rumo à construção de um direito processual internacional dos direitos humanos. In: André Luís Callegari; Lenio Luiz Streck; Leonel Severo Rocha. (Org.). Constituição, Sistemas Sociais e Hermenêutica, Anuário do Programa de Pós-Graduação em Direito da Unisinos: mestrado e doutorado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, v. 7, p. 123-144.

99 NEVES, Marcelo, op. cit., p. 168 100 Ver comentários em NEVES, Marcelo., op. cit., p. 143-144.

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not forget that it is the Constitution for the United States that we are expounding”. 101 Tal dissidência de posições ficou evidente em muitos casos. Nesse sentido, sobre as políticas de ação afirmativa a juíza Ginsburg, 102 referiu que no âmbito dos direitos humanos “a experiência de uma nação ou região pode inspirar outras nações e regiões”, sendo lamentável o fechamento daquela Corte aos precedentes estrangeiros.

A fragilização dessa posição introvertida da Corte Suprema americana pôde ser vista recentemente no julgamento de casos em que se manifesta o diálogo horizontal nacional ou transconstitucional entre cortes de Estados diferentes. Em Rasul v. Bush, de 2004, e Boumediene v. Bush, de 2008, ambos fundados no direito de os indivíduos detidos na prisão militar de Guatánamo ajuizar habeas corpus em tribunais civis norte- americanos, destacou-se entre os motivos da decisão a discussão a respeito dos precedentes iniciais do habeas corpus, fixados pela Câmara dos Lordes no começo do século XVIII, mais precisamente no período posterior a 1711. Em Rasul v. Bush, mencionou-se na Opinion proferida pelo Justice Stevens a lição de Lord Mansfield, escrita em 1759, no caso King v. Cowle, de que mesmo se o território não fosse parte do Reino, não haveria dúvidas a respeito do poder da Corte para conceder o writ do habeas corpus se o território estivesse sujeito à Coroa.

Na decisão do caso Boumediene v. Bush, de 2008, em Opinion redigida pelo Justice Kennedy, entendeu-se que apesar de o Habeas Corpus Act de 1679 ser remoto no tempo e de haver controvérsias a respeito do sentido e alcance dos precedentes firmados por Lord Mansfield no Reino Unido, a doutrina legal estabelecida desde os primórdios do instituto deve ser respeitada, pois foi com base nela que os Framers arquitetaram as liberdades fundamentais na Constituição, prevendo o habeas corpus como instrumento vital para assegurar a liberdade. 103

A abertura ao “transjudicialismo” 104 e à conversação constitucional, pode também ser vista nas decisões de outras Cortes Supremas nacionais, como, por exemplo, a Corte Suprema da África do Sul ao referir a julgamentos da Corte dos Estados Unidos, da Suprema Corte do Canadá, do Tribunal Constitucional da

101 Essas referências estão em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 2004, p. 76.

102 Também nesse caso a passagem está em SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order. New Jersey:

Princeton, 2004, p. 76-77.

103 553 U.

104 Expressão de autoria da juízo O’Connor da Corte Suprema americana referida por SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 76.

(2008). Opinion of the Court.p. 9 e 68.

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Alemanha, etc. 105 Berço do common law e destituído de uma Constituição, o sistema de justiça da Inglaterra tem reconhecido autoridade persuasiva dos valores constitucionais de outros países democráticos, especialmente quando dizem respeito aos direitos humanos.Tal conduta, segundo Marcelo Neves, 106 é um forte indício de que esse País está aberto ao diálogo transconstitucional. Veja-se que a Corte constitucional da Colômbia em matéria de aborto abriu-se à força persuasiva da jurisprudência nacional estrangeira quando detalhadamente, na sentença C-355-2006, citou, farta e minuciosamente, a jurisprudência alemã sobre a matéria.

Novamente chama-se a atenção para o caso brasileiro no que diz respeito à justiça de transição. A ausência do transjudicialismo nessa matéria por parte do STF também ficou marcada no julgamento da ADPF 153, já que as razões de decidir o caso evidenciam que os agentes do Estado responsáveis por graves violações de direitos humanos foram mantidos na condição de irresponsabilidade. Entretanto, mesmo que pudesse ter tomado como inspiração os precedentes das Cortes nacionais dos países vizinhos em matéria transicional, em face da força do jus cogens e do direito convencional e, diante da autoridade persuasiva dos mesmos, por tratar-se de crimes de igual matéria, o STF não o fez.

Essas reflexões sinalizam ser preciso tomar em conta que as bases próprias de cada tradição jurídica civil law e common law indicam a impropriedade do simples transplante, nas razões de decidir casos concretos, de instituições jurídicas de outros sistemas, ante o risco de o mesmo tornar-se hegemônico ou de não ofertar as respostas adequadas que o sistema importador necessita para resolver suas demandas internas com base em sua realidade cultural, histórica e jurídica. Pretendendo encontrar respostas ao pluralismo, Mireille Delmas-Marty 107 sugere a construção de um pluralismo ordenado, cuja fase mais arrojada seria a da unificação 108 , a qual não é só de difícil concretização quanto de escassa aceitação. A simples transplantação (a) e a hibridação (b) seriam as duas expressões desse fenômeno. A primeira (a) de sentido negativo, porquanto pode decorrer da dominação cultural, econômica, política ou militar, tipificando uma aculturação jurídica muito própria dos processos de colonização. A

105 Ibid.,

referência é o State v. Makwanyane de 1995.

106 Id. Ibid., p. 177.

107 DELMAS-MARTY, M

108.

108 As outras duas e anteriores, seriam a da coordenação e da harmonização.

74. Também em NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo, op. cit., p. 172. O caso em

Les forces imaginantes du droit II. Le pluralisme ordonné, op. cit., p. 101-

20

principal fragilidade da “transplantação unilateral” 109 ou da simples “transposição” 110 para os processos de integração jurídica - e também para a realização das conversações interjurisdicionais seria transportar um sistema – na condição de “chave” - de um país a outro, sem reciprocidade em nome de uma eficiência de pouca expressão e que não integra os direitos fundamentais previstos em instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. A mesma preocupação, quanto às conversações jurisdicionais, demonstrou a juíza da Suprema Corte canadense L’Heureux-Dubé 111 ao afirmar ter o processo de influências internacionais modificado-se da recepção para o diálogo, isto porque juízes em várias partes do mundo procuram mutuamente autoridade persuasiva, deixando de ser “doadores” ou “receptores” de direito, ou seja, a recepção transformou- se em diálogo.A segunda (b) possui um sentido positivo, pois importa numa reciprocidade de trocas, uma “mestiçagem jurídica” 112 que se constitui em fonte de enriquecimento e não de empobrecimento ou dominação.

Quanto aos diálogos horizontais internacionais, pode-se afirmar que são caracterizados pelo reconhecimento de autoridade persuasiva da ratio decidendi de casos julgados por tribunais internacionais ou regionais diferentes daquele que a invoca também internacional ou regional-, podendo envolver Cortes de mesmo continente ou de continentes diversos. Nesse sentido, é pertinente chamar a atenção para a conversação constitucional e convencional realizada entre a CIDH e a CEDH. Cançado Trindade 113 , ao destacar o papel fundamental de ambas as Cortes, anuncia a contribuição das mesmas para a consolidação internacional das cortes de direitos humanos, das quais testemunha-se um progresso notório para o aprimoramento da efetividade desses direitos. Para isso, há que se destacar o importante papel do diálogo mantido entre as duas jurisdições, o que evidencia um permanente espírito de cooperação e de respeito mútuo em favor de um ideal e de um causa comum que é o direito internacional dos direitos humanos.

109 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné, op. cit., p.

107.

110 Entendida como a passagem de um sistema a outro, podendo ser uma simples transcrição, ou seja, uma transferência integral de uma norma estrangeira ante o direito nacional. DELMAS-MARTY, M. Critique de l’integration normative. Paris: PUF, 2004, p. 114-115.

111 L’H’EUREUX-DUBÉ, C. The importance of dialogue, apud SLAUGHTER, Anne-Marie. A new world order, op. cit., p. 74.

112 Ibid., p. 109

113 CANÇADO TRINDADE, A. A. Le dévelopement du droit international dus droits de l’homme à travers d ela ativité et la jurisprudence des courts européenne et interaméricaine des droits de l’homme. In: A humanização do direito internacional. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, 353-362.

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Finalmente, os diálogos transversais entre cortes nacionais e não nacionais e vice-versa representam que o olhar recíproco aos standards internacionais, praticado pelas jurisdições nacionais e, aos standards constitucionais, desenvolvido pelas jurisdições não nacionais, muito mais do que vínculos meramente normativos, denotam uma reserva de interpretação em favor de uma base intersubjetiva e intercultural para a conformação de uma comunidade mundial de valores, em que estejam à base os direitos humanos. Com efeito, julgamentos que envolvem questões sobre direitos humanos são bastante propícios para essa modalidade de comunicação transversal interjurisdicional. É o que sobreveio no caso Al-Skeini v. Secretary of State for Defense, de 2007, julgado pela Câmara dos Lordes, no Reino Unido. Na espécie, os parentes próximos de cinco iraquianos brutalmente mortos por soldados britânicos em Basra durante a Guerra do Iraque, em 2003, recorreram à Câmara dos Lordes alegando que o Estado britânico violou a Convenção Européia de Direitos Humanos, internalizada pelo Reino Unido através do Human Rights Act em 1998. Os Lordes realizaram uma profunda análise a respeito da jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos em relação à interpretação do art. 1º da Convenção, especificamente se o caso poderia ser julgado pela jurisdição britânica, dado que os fatos ocorreram fora do território do Reino Unido. Os Lordes apresentaram em seus votos os precedentes da Corte Européia, como em Loizidou v. Turquia (1995) 114 , Issa v. Turquia (2004), Öcalan v. Turquia (2005) 115 e em Bankovic v. Bélgica (2007). 116 Ao final, os Lordes negaram provimento ao pedido dos recorrentes, pois, a jurisprudência da Corte Européia de Direitos Humanos não provê uma orientação clara e eles não poderiam motivar a sua decisão nas razões constantes dos precedentes da CEDH relativos à extensão da jurisdição de países em guerra que tem o controle efetivo da área onde ocorreram violações.

Se a transversalidade desse diálogo, por um lado, demonstra a capacidade estatal de conversação com o mundo exterior, por outro, demonstra a superação da recepção acrítica. A busca de equilíbrio entre autonomia e abertura elástica à jurisprudência de outros tribunais é tarefa hermenêutica cuidadosa dos intérpretes que, se não devem esquecer sejam as Constituições instrumentos vivos, tampouco lhes é dado ignorar a força da integridade dos interesses da comunidade internacional.

114 SUDRE, Frédéric. MARGUÉNAUD, Jean-Pierre et. all. Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l’homme. 6. ed. Paris: PUF, 2011, p. 7-17.

115 Id., ibid., p. 147-153.

116 Em particular, a opinion do Lord Rodger of Earlsferry e do Lord Brown of Eaton-Under-Heywood:

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2.2. O sentido com dois ideais: ideal sistêmico e ideal humanista entre a sabedoria do diálogo e a autoridade persuasiva

Padecendo do perigo da simplificação, parece ser possível identificar, como o faz Lawrence Bourgorgue-Larsen, 117 dois sentidos na conversação judicial. O primeiro destaca um ideal de coerência presente em sistemas similares. Trata-se, assim, de um ideal sistêmico. O segundo destaca um ideal humanista, porquanto decorre de um uma visão comum do ser humano e da humanidade.

O ideal sistêmico, para a autora citada, corresponde aos processos de integração econômica, política e, mais amplamente, como é o caso da União Européia, integração cultural e social. Como foi possível observar na primeira parte deste trabalho, a contribuição que os sistemas de justiça dos três processos de integração referidos ofertaram decorreu da utilização em maior ou menor medida do instrumento processual do reenvio prejudicial. É relevante observar, no entanto, que o ideal sistêmico pode ser visto nas razões de decidir dessas jurisdições quando invocam as decisões paradigmáticas de outros processos de integração. Veja-se que a referência, pela Corte de Quito, acerca de emblemáticos casos julgados pelo Tribunal de Luxemburgo na década de 60 do Século XX, como o conhecido caso Costa vs. Enel, derivou da vontade de consolidar na região os princípios da primazia e do efeito direto do direito comunitário.

Ora, se os processos de integração justificam-se em marcos normativos cuja existência é marcada pelos princípios da primazia, do efeito direto e da eficácia imediata, é certo que a coerência sistêmica é condição basilar para a concretização dos mesmos. Porém, Burgorgue-Larsen destaca que quando as Cortes de Quito ou Manágua citam a jurisprudência da Corte de Luxemburgo não haveria propriamente um diálogo e sim muito mais unilateralidade por parte das primeiras. Contudo, não se pode simplesmente afirmar ser atitude mimetista, em geral criticável. Trata-se, sim, de reconhecimento do pioneirismo da jurisprudência do tribunal comunitário europeu, ou seja, uma jurisprudência guia. Seguramente o contrário não se pode afirmar, pois embora não inexistente, ainda é acanhada a referência às jurisprudências das outras Cortes pela do Tribunal de Luxemburgo. Sua omissão é favorecida pelo peso de sua história. De todo o modo, o ideal de coerência sistêmica atende, nesse campo, à

117 BOURGORGUE-LARSEN, Lawrence, op. cit., p. 122.

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manutenção das organizações de integração em nome, sobretudo, dos interesses econômicos e políticos.

Por outro lado, o ideal humanista pode ser vislumbrado na busca de concretização de valores comuns, especialmente no que diz respeito aos direitos humanos. Então, nesse sentido, a coerência almejada concerne aos valores humanistas 118 e ao reconhecimento de sua condição de “universalizáveis”. Nesse sentido, o “diálogo judicial” ou o “comércio de juízes” 119 é fonte importante para a construção de uma teoria desses valores comuns ou, até mesmo mais ousadamente, para a construção de uma teoria dos bens comuns mundiais. Com efeito, se em âmbito interno, como se sabe, a efetivação dos direitos humanos, individuais e sociais ainda é uma dificuldade, a situação se passa de modo ainda mais difícil no plano global, ante a ausência de previsão de responsabilização ou falta de força executória dos marcos normativos e das decisões dos tribunais que tratam da matéria. Qualquer tentativa de estabelecimento de bens públicos mundiais não pode abdicar de reivindicar um quadro normativo capaz de responsabilizar os atores por sua efetivação e por sua violação. Em razão disso, conforme destaca Delmas-Marty 120 o que se constata é um “grande chamado aos juízes”, porque os indivíduos sentem-se incompreendidos e “abandonados pelos políticos” e, amiúde, pela política – aqui o Poder Executivo, ante a escassez e os limites de um Estado Social alicerçado em bases capitalistas senão a ausência - de políticas públicas eficazes.

Em nome de que princípio democrático poderão os juízes procurar suas razões em outras fontes que não nas palavras de seu legislador? Com efeito, essa é uma lancinante pergunta democrática formulada por Allard e Garapon 121 cuja resposta pode ser encontrada na “emancipação dos juízes” pelo aumento, crescente, da inclusão nas razões de decidir, de texto de direito internacional. Os juízes, com isso, liberam-se de aplicar apenas o direito interno, pois além do dever de controlar a constitucionalidade, como demonstra o direito comparado, possuem o dever de controlar a

118 BURGORGUE-LARSEN, Lawrence. op. cit. p. 124.

119 A expressão é de ALARD, J. GARAPON, A. Os juízes na mundialização. A nova revolução do direito, op. cit., p. 9.

120 DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit, p. 41.

121 ALLARD, J. GARAPON, A. Os juízes na mundialização, op. cit., p. 12

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convencionalidade 122 , ou seja, de aplicar no plano da jurisdição interna os tratados e convenções firmados pelos Estados a que estão vinculados.

Nesse sentido, trata-se de reconhecer no ius commune um sentido de tradição, composta por um modo de pensar e um modo de vida que, ao contrário do pensamento de MacIntyre 123 , não representa o relativismo de uma dada tradição mas, antes, o esforço de construir valores comuns. Consiste na necessidade de que seja reconhecido um horizonte aberto que veja e compreenda a tendência do ser humano para a unidade e universalidade, justamente porque todas as culturas são incompletas 124 .

O fenômeno da ”emulação dos juízes” provocada pelas jurisdições dos tribunais internacionais, sobretudo dos tribunais de direitos humanos em relação aos juízes nacionais comprova que, como nunca antes, eles mostram-se permeáveis às influências estrangeiras. Um caso claro dessa influência ocorre, por exemplo, em matéria penal quanto às disposições de imprescritibilidade, anistia e imunidades. Desse modo, as referências à jurisprudência dos tribunais estrangeiros, nacionais ou não nacionais, pertence a uma prática que se consolida significativamente na atualidade. Em matéria de direitos humanos, o famoso caso Perruche é um bom exemplo, 125 ocasião em que a jurisdição francesa foi buscar na jurisprudência americana argumentos que justificassem sua posição.

Desse modo, o que pode ser percebido é uma grande porosidade e permeabilidade entre sistemas jurídicos que toma a forma desse cruzamento de referências com juízes externos 126 a compor a vasta rede de comunicação transjurisdicional formada por meio do diálogo de juízes de diferentes origens e instâncias a delimitar o que Burgorgue-Larsen denomina de “diplomacia judiciária” 127 .

122 OST, F. KERCHOVE, M. v. De la pyramide au réseau? Pour une théorie dialectique du droit, op. cit. , p. 101.

123 MACINTYRE, A. Depois da virtude. Bauru: São Paulo, 2001, p. 422-427. Crítica à obra de MacIntyre no sentido exposto no texto, veja-se em: FISS, O. El derecho como razón pública. Madri: Marcial Ponz,

2007.

124 SANTOS, Boaventura de S. A gramática do tempo, São Paulo: Cortez, 2006, p. 93-166.

125 DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit. Vers uma communauté de valeurs? , op. cit., p. 251-252)

126 DUBOUT, E.; TOUZE, S. La fonction des droits fondamenataux dans les rapports entre orders et systemes juridiques.In: DUBOUT, E. TOUZE, S. Les droits fondamentaux: Charnieres entre orders et

systemes juridiques. Paris: Pedone, 2010, p. 13.

127 Ibid, p. 18.

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Os efeitos da emancipação e da emulação fomentam a construção de uma base teórica e de referenciais concretos acerca dos bens públicos mundiais que tem a pretensão de transcender as fronteiras nacionais, ante a circularidade que pode orientar as decisões dos juízes nacionais. Todavia, ante a imprecisão que ainda domina esse âmbito, resta reforçada a margem nacional de apreciação. Em verdade, a consolidação da tradição do diálogo entre juízes a par de reconhecer uma jurisprudência constitucional global referida por Slaughter, também desenha uma jurisprudência convencional global e com isso forma um contexto de tradição com a integridade de princípios globais em matéria de direitos humanos, onde os bens públicos mundiais podem ser inseridos. Favorável à idéia que a mundialização contribui para estabilizar as relações entre os homens no plano cosmopolítico, para além do Estado Nacional e do direito internacional, Delmas-Marty 128 reconhece no diálogo entre os juízes uma dialética entre o mais geral e o particular. Nesse o global tomaria concretude e a dialética serviria para dar conta de uma ameaça de dupla face: a) do risco da ordem hegemônica e; b) da desordem impotente.

Trata-se da reconstituição do romance em cadeia que forma a integridade do direito, lembrando Dworkin 129 , para inserir um elemento novo que é a possibilidade da internacionalização dos juízes nacionais ditada por exigências advindas da complexidade das relações do mundo contemporâneo que não obedecem os limites das bordas nacionais. Essas redes de relacionamento o que fazem, todavia, é estabelecer uma modificação profunda no estilo judicial, criando um outro tipo de racionalidade que diz respeito à motivação das decisões dos juízes.

Para quem conhece a sistemática dos tribunais internacionais/regionais, não é nenhuma novidade dizer que o conteúdo de suas decisões não tem caráter hierarquicamente superior. Porém, à base da fertilização cruzada está um tipo de autoridade persuasiva que deriva muito menos da força do processo e muito mais do direito material envolvido. Assim, a subordinação estreita dos juízes ao direito, implica dizer que não estão isentos de considerar o direito convencional 130 e o jus communne

128 DELMAS-MARTY, M. Les forces imaginantes du droit(II). Le relatif et l’universel., op. cit., p. 414.

129 DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275-279.

130 Veja-se que em âmbito latino-americano a Corte Interamericana de Direitos Humanos no conhecido caso Almonacid-Arellano contra Chile afirmou ter todo juiz nacional competência para aplicar o controle de convencionalidade (parágrafo 124). Trata-se de uma espécie de controle de convencionalidade difuso. Veja-se: CANTOR, R. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. México: Editorial Porrúa, 2008, p.49.

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com base nas exigências do caso concreto. Por isso, o recurso à jurisprudência estrangeira em matéria de direitos do homem pode significar a assunção em favor de marcos normativos internacionais de direitos humanos que fazem parte da tradição construída pela comunidade inter-humana.

As exigências de racionalidade dos sistemas jurídicos devem estar afinadas com a percepção de que, embora importante a atuação da jurisdição, dela não se pode esperar tudo, porque a mundialização da justiça não significa necessariamente construção de uma ordem cosmopolita. Quando muito poderá colaborar para a sua construção. Em matéria de bens públicos mundiais essa é uma saída interessante porque reconhece e respeita as diversidades nacionais, sem abrir mão de patamares mínimos legislativos e de políticas sociais com vistas a sua implementação, como em matéria de direitos fundamentais sociais, por exemplo. Esse é o sentido humanista do diálogo judicial.

A AULA MÁGICA DE LUIS ALBERTO WARAT:

Genealogia de uma Pedagogia da Sedução para o Ensino do Direito

PRÓLOGO

Leonel Severo Rocha 1

Em um romance famoso durante a revolução francesa nas masmorras de Paris uma mulher morria ao dar a luz a um filho: - quem proverá essa criança? Perguntavam-se todos! Essa sensação de orfandade atingiu a todos nós e marcou para sempre o imaginário das Faculdades de Direito do Brasil em dezembro de 2010.

1.INTRODUÇÃO

Em 1977, a Coordenação do Curso de Direito da UFSM, convidou alguns alunos para assistirem a uma palestra de um professor argentino. Os quatro interessados em Filosofia do Direito imediatamente compareceram: Antonio Flávio Xavier, Reni Pires, Juan Carlos Duran e eu. O professor chamava atenção pelo fato de estar vestido, por baixo de um casaco de veludo marrom, com uma camisa de seda com pequenos orifícios, os quais, ao nos aproximarmos, percebemos que eram provocados pelas cinzas de um cigarro que somente era retirado da boca pela substituição de um novo. Porém, o mais surpreendente era a temática abordada: O Direito e a sua Linguagem. A base epistemológica era a teoria de Gaston Bachelard e a Semiologia de Saussure. Hoje, trinta e cinco anos depois, ainda tenho presente em minha memória esse dia.

Luis Alberto Warat é um grande pensador que, a partir de um sólido conhecimento do Direito, transita livremente desde a filosofia, psicanálise, literatura até a teoria do Direito. Com suas ideias contestadoras e radicais, vindas de lugares inesperados, marcou profundamente o universo jurídico. Warat sempre foi Professor de Direito. A sua vida se confunde com a história da crítica do Direito que caracterizou a pós-graduação brasileira dos anos oitenta, onde formou muitos juristas que hoje são destaque no cenário nacional. Warat teve como grande diferencial a capacidade de

1 Dr. EHESS-Paris. Pesquisador do CNPq. Coordenador e Prof. Titular do PPGDireito da Unisinos.

inspirar pessoas e reunir amigos em torno de suas ideias, motivação que por si só transformava qualquer encontro em um espaço de grande afetividade e genialidade.

Em outubro de 2011, durante o II Congresso da Associação Brasileira de Pesquisadores de Sociologia do Direito, Abrasd, realizado em Porto Alegre, ministrei palestra em homenagem a Luis Alberto Warat, intitulada Aula Mágica 2 . De alguma maneira, entendo que esses significantes atraem no outro a compreensão da possibilidade de existência de um professor capaz de produzir em seus alunos a sensação de que eles são protagonistas. Um professor que comunica ao exigir a abertura do sentido. Não pretende exercer uma postura dominadora e centralizadora do processo pedagógico, mas uma atitude capaz de proporcionar um tapete mágico onde os alunos começassem a assumir um papel mais ativo nessa viagem. Com isso revelou o segredo para um momento importantíssimo de criação, quando um professor conseguiria transformar a sala de aula num lugar mágico, onde se criaria algo que, a princípio, seria impossível. Esse processo pressupõe a afetividade como um elemento fundamental.

Na constituição desses espaços é notável a capacidade de Warat em fazer com que todos os seus alunos se sentissem como sendo prediletos. Como um bom sedutor, todos se sentiam escolhidos. Uma espécie de Don Juan dos professores, num bom sentido, ou em todos os sentidos. Embora todos os alunos se sentissem privilegiados, por acharem terem sido escolhidos por ele, lamento dizer, nem todos eram contemplados. Esta é a ideia da Aula Mágica. A partir da afetividade todos sentem a capacidade de participar e construir, desde a sala de aula, um novo mundo.

No presente texto, assim sendo, farei um breve histórico do pensamento de Luis Alberto Warat, centrado em uma espécie de gênese do seu pensamento. Pretende-se realizar, portanto, uma perspectiva de observação possível sobre Warat; uma visão, que outras pessoas localizadas em outros lugares, talvez tenham percebido de outra maneira.

Como se sabe, o Warat é um argentino, ao menos na origem, pois ele brincava dizendo que era o único latino americano que tinha dupla nacionalidade na América Latina. Normalmente se escolhe um país europeu para ter dupla nacionalidade, mas ele escolheu o Brasil por opção, e os baianos estão de parabéns, pois ele dizia que o lugar em que ele mais se identificava era a Bahia, assumindo abertamente sua influência e

2 Este texto é em grande parte a transcrição desta palestra. Em homenagem a Warat usarei o mínimo de citações necessárias.

fascínio. Por tudo isto, não existe de maneira nenhuma uma interpretação oficial de Warat. O que se pretende fazer aqui é mais um depoimento.

2. MAIO DE 68: Um Momento Inspirador

A Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires foi o palco argentino da formação jurídica de Luis Alberto Warat, inclusive onde ele realizou o seu Doutorado entre 1969 e 1972. Este período histórico é esclarecedor, e deve ser levado sociologicamente em consideração, pois, este acontecimento, maio de 68, coincide com o inicio de seu curso de doutoramento. Nestes anos, emerge na França, uma revolta cultural que denunciava, sobretudo, a crise da universidade. Claude Lefort e Edgar Morin chamaram essa quase ruptura de “La Brèche”. Durante o seu doutorado ele vivenciaria existencialmente esse furacão que derrubou o método de ensino tradicional no ocidente.

Não é sem motivo, então, o fato de que muitos dos eventos que nós realizamos, traziam como temática reflexões sobre Maio de 68. Realmente foi uma cicatriz social cujo significado, inesgotável, acabou com a legitimidade do ensino tradicional. Nesse percurso, se colocou os estudantes como foco principal da sociedade, e a importância do prazer, do desejo e da criatividade na educação. Ou seja, Warat é alguém que, na América Latina, percebeu imediatamente esse movimento, que chegaria ao Brasil, como se sabe, muito tempo depois. Claro, um dos motivos pelos quais existiu certa demora foi porque, nesse período, o pais vivia uma ditadura militar.

Esse é um dos motivos chaves para se deixar envolver e acompanhar sem preconceitos a vida de Warat (e de toda uma geração). O Brasil em 1964 teve uma ditadura militar, e, posteriormente, a Argentina também sofreria com alguns períodos de autoritarismo. O fato é que o mundo inteiro estava passando por um movimento, uma mudança cultural extraordinária, e, Warat percebeu isto com uma rara lucidez (algo que alguns medíocres perceberam somente anos depois), apesar dos mecanismos de censura que todos conhecemos. Ele teve a perspicácia e a coragem de construir, e dar forma, no meio das lavas do vulcão, um pensamento crítico arrasador.

3. BUENOS AIRES E A INFLUÊNCIA DA FILOSOFIA ANALÍTICA

Luis Alberto Warat durante o seu doutoramento na Universidade de Buenos Aires sofreu forte influência da Filosofia Analítica. Inicialmente, foi orientado por Ambrosio Gioja, que era um professor extremamente rigoroso e formalista. Durante a orientação ocorre o seu falecimento, e Warat passou a ser orientado por Roberto José Vernengo. Os dois professores orientadores tinham uma postura extremamente distanciada dos alunos, dois catedráticos, tidos por Warat, como sendo muito esnobes.

Esse tipo de Professor iria marcar profundamente Warat, que sempre teceu fortes críticas a esse modelo docente, às vezes ocultas, às vezes mais declaradas. Ele discordava drasticamente da metodologia de mestres que ministram suas aulas magistralmente, e exigiam que os alunos apenas seguissem o que eles determinassem.

Nessa ótica, Warat formularia toda uma proposta pedagógica, que, no começo, consistiria em uma forma de compreensão e experiência do mundo, na medida em que ia, dialeticamente, negando os professores mais importante que teve. A Faculdade de Direito de Buenos Aires, coloca um ponto de partida para entender Warat: um grande conhecimento de filosofia analítica e do normativismo, na linha de um autor chamado Hans Kelsen. Embora, em seus estudos, nos últimos anos de seu doutoramento, inicie o declínio da filosofia analítica, que surge, principalmente, com as críticas de Alf Ross.

O realismo jurídico demonstrou que a teoria normativista era insuficiente para explicar o Direito, pois deixava de lado a sociedade. O marxismo também levantou os comprometimentos ideológicos da pseudoneutralidade do normativismo. A partir deste debate, na Argentina, houve um espaço para estudos sobre a linguagem na linha do segundo Wittgenstein e da Semiologia. Neste contexto, não é por acaso que Warat iria decidir elaborar a sua tese sobre Semiótica Jurídica 3 .

Na época, devido a forte influência da Filosofia Analítica inglesa em Buenos Aires, existia uma grande preocupação em publicar textos mais na Inglaterra, do que na Argentina. Tanto é que existiu um célebre concurso para professor titular da Universidade de Buenos Aires, no qual Warat participou (e eu presenciei), em que ele e todos os outros candidatos foram reprovados, porque a banca dizia que os postulantes não tinham publicações sérias, de forma que, por este motivo, não considerava nenhum

3 O livro “O Direito e sua Linguagem” publicado em Porto Alegre pela SAFE em 1984, com a nossa colaboração, resume essa questão.

deles como detentor de um currículo suficiente. Na oportunidade, ajudei Warat a levar para a banca mais de trinta livros de sua autoria, que não foram devidamente valorizados por tratarem de temáticas “críticas” do Direito; portanto, não científicas. Em razão disso, o seu currículo não foi aceito 4 .

3. APROXIMAÇÕES COM AUTORES BRASILEIROS

No início, a literatura seria o caminho de fuga. Recorrendo a escritores argentinos, como Cortazar e Borges, Warat procuraria o fantástico. Depois ele se interessaria por leituras de autores brasileiros, como por exemplo, Mário de Andrade, Oswald de Andrade e Jorge Amado, que trabalhavam mais questões nacionais. Um livro que impressionaria Warat seria Macunaíma. Neste sentido, simbolicamente, Warat começou a agir como tendo um alter ego Macunaíma.

E, desse modo, vivenciaria dialeticamente um choque entre a sua identidade argentino-judaica e o fascínio da liberdade de ser um malandro, algo voltado para uma síntese antropofágica. Estamos assim a um passo do surrealismo.

4. TESE DE DOUTORADO E A PREOCUPAÇÃO COM O ENSINO JURÍDICO

A tese de doutorado waratiana naturalmente seria sobre Semiótica e Direito. A Semiótica poderia ver vista como uma metodologia crítica do ensino do Direito. Começa a surgir uma tese muito forte: se o ensino do Direito baseado na analítica é um ensino conservador e dogmático, talvez aí esteja o problema.

Portanto, é preciso mudar o ensino e com isso surge a ideia da ALMED - Associação Latino Americana de Metodologia do Ensino do Direito - uma associação voltada a crítica da Epistemologia dominante no Direito. Uma teoria que hoje se aproxima muito daquela do Warat é a de Humberto Maturana. Para este último, criador da teoria da autopoiese, o centro de toda a comunicação, é a aprendizagem. A questão relevante residiria assim no seguinte ponto: como aprender? Assim, a metodologia do ensino é o caminho para se repensar a aprendizagem e, a partir daí, produzir condições

4 A obra de Warat é muita extensa. Entre tantos, sugiro para uma boa iniciação, os seguintes livros:

Introdução Geral ao Direito, 3 volumes, Porto Alegre: SAFE; e a Coleção LAW, 4 volumes, publicada em Florianópolis pela Fundação Boiteux.

de mudança na vida das pessoas. Esse era o ideal que Warat sempre defendeu, por meio da ALMED.

5. WARAT NO BRASIL: a partir de Santa Maria

Warat, Doutor, vai ao Rio de Janeiro, convidado por Joaquim Falcão, para ministrar um curso na Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro PUC-RJ. Por motivos pessoais e políticos decide fixar residência no Brasil. Depois de alguns trabalhos, terminou indo para UFSM em 1977 (provavelmente pela proximidade com a Argentina). Em Santa Maria, em 1979, organizou, no sul do Brasil, um encontro onde já figuravam grandes nomes como, o próprio Joaquim Falcão, Tércio Sampaio Ferraz Júnior, Aurélio Wander Bastos, e outros; culminando com a fundação da Almed-Brasil. Posteriormente, ocorreu um encontro na cidade de Santo Ângelo, com a criação do núcleo missioneiro.

6. EM FLORIANÓPOLIS

No final dos anos setenta estavam sendo criados os primeiros Programas de Mestrado em Direito conforme as exigências da Capes, e um dos pioneiros foi o da Universidade Federal de Santa Catarina. Contudo, na época enfrentava-se um grande problema para constituir o corpo docente desses programas. Tratava-se do pouco número de doutores no mercado. Assim, quando se ficou sabendo que Luis Alberto Warat, residia em Santa Maria, o coordenador do Mestrado em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina, Prof. Paulo Blasi, foi buscá-lo; e ele terminou assumindo como professor de Filosofia do Direito. Graças a Warat, o curso foi facilmente credenciado pela Capes.

Entretanto, no PPGD-UFSC, o trabalho de Warat passou a ter uma ressonância muito maior. Assim como eu, outros alunos que estiveram com Warat em Santa Maria 5 , o seguiram também para Santa Catarina. Vieram alunos de todo Brasil, e, inclusive da Argentina. Em razão disso é fácil perceber que a partir do período em Florianópolis as ideias waratianas passaram a se difundir por todo o país.

5 Eu iniciei o Mestrado em Florianópolis em 1980, defendendo a dissertação em fevereiro de 1982, em um período de trabalho profundamente compartilhado com Warat, que foi o orientador.

7.

REENCONTRO COM KELSEN: concurso para professor em Florianópolis

Warat decidiu fazer o concurso para professor titular da Universidade Federal de Santa Catarina. Nessa oportunidade, o tema indicado por Warat, para a apresentação de sua tese foi: "Reencontro com Kelsen". Convém mencionar que Kelsen se tornou um autor emblemático porque, de alguma maneira, quando Warat criticava o Direito, também estava criticando o modelo kelseniano. Obviamente nem todo jurista pensa como Kelsen, mas Warat sempre criticava a dogmática como se fosse inspirada no autor da Teoria Pura do Direito. Esse "Reencontro com Kelsen" foi uma maneira que ele encontrou para apresentar a sua tese e, ao mesmo tempo, retomar esse debate. Uma das coisas que nós pensamos na época, e depois Warat conseguiu realizar, foi fazer o "Kelsen em quadrinhos".

Do mesmo modo, nos anos oitenta, igualmente repercutiu em Florianópolis um movimento que já existia na Europa, mas que aí se tornou muito forte, de cunho marxista, assentado na proposta de uma Teoria crítica do Direito (alguns grupos também denominaram de Uso Alternativo do Direito). Warat entendia que se deveria contrapor a Teoria Crítica à Dogmática Jurídica. E para se referir a isso de modo mais criativo e até bem humorado, Warat se utilizaria, mais tarde, da ideia dos "pinguins". Dizia que o sonho de todo estudante de Direito era se tornar o que já são os profissionais da nossa área: "pinguins". Todos iguais, sem desejos, sem vontades, uma padronização, além de tudo, estética. E, sobretudo, conformista e comprometida com os valores dos grupos dominantes.

8. A REVISTA CONTRADOGMÁTICA

Um dos frutos desse período em Florianópolis foi, portanto, a revista Contradogmática. Uma revista que nós fizemos quase artesanalmente em 1980. O título foi sugerido por André-Jean Arnaud, que sempre enviava algum artigo da França. Foi uma publicação importante, uma das primeiras revistas críticas que surgiram no Brasil desta época.

9. UMA FASE MUITO PRODUTIVA: Várias publicações e muita criatividade

Neste período em Florianópolis, Warat começou a publicar vários livros criticando o Direito, e o que muitos falam hoje como uma nova Hermenêutica Jurídica, ele já pensava desde aquela época. Nesse sentido, se poderia citar os livros "Mitos e Teorias da Interpretação da lei" ou mesmo "Direito e sua linguagem". Muitos estão hoje descobrindo o que Warat, de certa forma, já havia mencionado naquela época, às vezes inclusive sem citá-lo. Por isso, deve ficar claro que desde o final dos anos 70, início dos anos 80, já havia em Warat uma forte análise crítica à interpretação formalista da lei. Existe, assim, um momento extremamente criativo em Florianópolis, no qual Warat começa a liderar a crítica, tendo influências teóricas surpreendentes para quem é da área do Direito. Por exemplo, surge a noção de carnavalização, o Manifesto do Surrealismo Jurídico, a Cinesofia, e a ideia de uma Pedagogia da Sedução.

O conceito de Carnavalização, que aparece em Bakthin (autor russo) em um primeiro escrito, na perspectiva waratiana, sugere que para se pensar o Direito é preciso uma linguagem carnavalizada, sem um lugar único, ou ponto certo, constituindo basicamente uma polifonia de sentidos. Trata-se de uma linguagem que não possui um centro, configurando-se em um lugar onde todos podem falar.

Porém, no Manifesto do Surrealismo jurídico começam a nascer rompantes de imensa criatividade, definindo o novo pensamento waratiano. O surrealismo é muito importante, porque graças a ele, Warat postula, e os seus alunos ainda mais, que o que se pensa pode acontecer. Essa é uma ideia baseada na psicanálise e nas loucuras de Breton. Ou seja, a realidade é criada pela nossa imaginação. Também se pode mencionar, na data, um outro texto: "Manifestos para uma ecologia do desejo" 6 .

Do mesmo modo, divulgando suas teorias, na cidade de Curitiba, Warat também fez vários encontros sobre o amor. Seminários onde se relacionava o Direito com o amor. Começa-se a sair da sala de aula. As coisas vão acontecendo fora da instituição e isso configura a sua grande crítica ao ensino do Direito. Finalmente, o mais importante seria, para a construção do saber, a liberação da afetividade, e precisamos de outros lugares para isso. Com o livro o Amor Tomado pelo Amor surgiu a proposta de se fazer um filme com o mesmo titulo, inspirado no cinema cubano. Porém Warat que tentou colocar uma triz cubana como protagonista, nunca gostou da versão realizada.

6 WARAT, Luis Alberto. Manifestos para uma ecologia do desejo. São Paulo: Acadêmica, 1990.

Por outro lado, outro aspecto marcante do pensamento waratiano é o fato de que

a literatura passa a aparecer cada vez com mais intensidade. Warat seria também o

primeiro a ministrar a disciplina de Linguagem e Argumentação Jurídica, em Florianópolis. Para tanto, ele utilizaria o livro "O nome da rosa" de Humberto Eco, como texto da disciplina, algo surpreendente para muitos. Também teve interesse por Jorge Amado, tendo lugar de destaque, um de seus livros mais famosos, revisto como:

"A Ciência Jurídica e seus dois Maridos" 7 . Jorge Amado, para ele, era inovador pela possibilidade que tem dona Flor de conciliar dois tipos de personagens diferentes, como maridos. Ele brincava muito com isso. No livro inspirado em Jorge Amado, ele coloca dois pontos opostos, uma pessoa mais racional e outra mais sentimental (vamos dizer assim). Warat vai criticar duramente o formalismo e a criação desses espaços dotados de verdade única como polo dominante no Direito.

Para aplicar suas teses, Warat propõe, como uma espécie de cartografia, a Didática da Sedução: um território onde as pessoas se apaixonam pelo saber. Assim, ao mesmo tempo em que ele pensava a sala de aula, também apresentava duras críticas ao universo jurídico, direcionadas tanto, ora para juízes, como, ora para promotores (e também para professores), que eram os Teodoros da história. Assim, ele iria preparando

a saída da sala de aula (e do Direito oficial). Para tanto, uma das estratégias que Warat também adotaria foi o tema da mediação, compreendida por ele como um espaço onde realmente as pessoas poderiam, talvez, manifestar e demonstrar seus desejos. Em todo esse processo permeava um tema muito forte, que trazia o seguinte questionamento:

qual seria o ensino ou a didática mais adequada? Para Warat, era preciso um ensino voltado ao prazer, que ele chamou de Didática da Sedução. Não é fácil, mas todo o professor deveria ser um sedutor.

10. BALANÇO DA VIDA: protagonista em seus textos

Pode-se perceber, em textos que vão de 1997 a 2000, que Warat começa a fazer uma espécie de balanço de sua vida. Já havia ocorrido uma Parada da Meia-idade em 1990. Mas, a virada do milênio é um significante tanático. Tudo isto porque, cada vez mais, o crepúsculo, colocava-o como um personagem, protagonista, de tudo. Na ânsia de aproveitar ao máximo o prazer da vida. O famoso caderno de anotações, borrador,

7 WARAT, Luis Alberto. A Ciência Jurídica e seus dois maridos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2000.

que segundo Russo, o acompanhava até na banheira (Prefácio de Derecho al Derecho), seria substituído pelo notebook, transformando-se em um blog.

Realmente, o blog foi usado por Warat como forma de comunicação simbólica universal para colocá-lo democraticamente em rede (luisalbertowaratblogspot). Warat deixaria de ser um privilégio de poucos, para entrar no ciberespaço. Houve projetos até de se fazer um canal de TV, que experimentalmente se chamou Arte e Direito. Deste modo, conseguiu assimilar facilmente novas tecnologias. Com o seu blog, adotou a ideia da aprendizagem em rede, como exatamente aquilo que ele precisava para sair da prisão da sala de aula.

11. OS CABARÉS: a saída da sala de aula

Outrossim, em consonância com tudo isso, Warat recriaria a ideia de Cabarés. Trata-se de uma inspiração que ele trazia de sua juventude, ou seja, de utilizar o teatro como uma forma de expressão. Entendia ele que as pessoas que estão estudando precisam ter a possibilidade de expressar seus dons e competências mais profundos, e o professor teria como principal função permitir isso. Assim, desde as formas artísticas mais tradicionais, música, poesia, até as mais inusitadas, todos merecem um instante, pelo menos, das luzes do cabaré. De qualquer maneira, seria um lugar de liberação, inclusive sexual. Então, o cabaré seria um espaço fantástico, que de alguma forma responderia a questão que coloquei no início: a construção de um portal diferenciado que pode ser chamado de Aula Mágica.

CONSIDERAÇÕES FINAIS: Aula Mágica e a pedagogia waratiana da sedução

A Aula Mágica é um Cabaré. O mal estar da civilização é a repressão do desejo. As pessoas vivem em uma sociedade de incertezas, quanto ao que é certo ou errado, dominadas pela tecnologia e o consumismo. Então, em uma sociedade desse tipo, o mais importante, talvez, seja ter, ao menos, alguns momentos de prazer. Esse, junto com a afetividade, talvez seja o caminho. Se na universidade não tenho esse lugar: invento o Cabaré.

No início, houve o Cabaré Macunaíma, em homenagem a literatura antropofágica brasileira; depois, os cafés filosóficos, que transformavam uma mesa de bar em um circo mambembe. Tudo isso atravessado pelo amadurecimento do blog. Houve até um momento Warat-Avatar. Mais tarde, com a materialização (mágica) da Casa Warat, este movimento rompeu todas as fronteiras. A partir daí, Warat tem compartilhado como nunca, com todos, os seus cumplices a solidariedade do desejo.

Warat, insisto, nos ensinou com seu próprio exemplo que é possível desenvolver uma pedagogia voltada à criatividade. Como exemplo de sucesso desta pedagogia, nós temos que, todos os alunos mais diretos do Warat conhecem muito bem a teoria de Kelsen. Mas, Warat, poucas vezes, ensinou Kelsen em sala de aula. Tratava de ensinar com paixão e criatividade, colocando as pessoas no centro do processo didático. Embora, não se ensinasse, às vezes, diretamente o tema, as pessoas vivenciavam um processo de aprendizagem. Isto quer dizer que, com Warat, se aprendia Kelsen sem ter grandes aulas magistrais. Criava-se uma motivação, um desejo, e as pessoas participavam de forma ativa desse processo. Essa didática waratiana é extremamente interessante, porque, ao contrário, do que todo professor tradicional pensa, somente se tem acesso ao saber, e a construção de memória, com afetividade. Pelo menos essa é a interpretação que eu faço da didática waratiana.

São Leopoldo, 14 de dezembro de 2012.

TRIBUTAÇÃO

extrafiscalidade.

AMBIENTAL:

MARCIANO BUFFON 1

a

prevalência

do

interesse

ecológico

mediante

a

O contemporâneo formato do Estado não prescinde da arrecadação de tributos. Isso implica reconhecer que um dos principais deveres inerentes à cidadania consiste em pagar tributos, uma vez que, com isso, o Estado assegura os recursos necessários para garantir a realização de programas e políticas direcionadas à obtenção do denominado bem comum - razão da própria existência do Estado. Quando se examina o sentido do referido bem comum, há de se ter presente que seus contornos conceituais não podem ficar à mercê de programas governamentais unilateralmente elaborados. Em um Estado Democrático de Direito - tal qual o existente formalmente no Brasil desde 1988 - a idéia de bem comum está constitucionalmente positivada, razão pela qual existe uma vinculação e um comprometimento de todos os Poderes e em todas as esferas com a sua realização. Pode-se dizer, dessa forma, que o bem comum corresponde à concretização dos objetivos e princípios constitucionalmente postos, especialmente mediante a realização de direitos fundamentais. Portanto, à medida que os direitos fundamentais alcançam um grau satisfatório de realização, automaticamente pode-se dizer que se trilha o caminho da maximização da densidade normativa do princípio da dignidade da pessoa humana e, num plano pragmático, caminha-se na direção do bem comum. Em vista do exposto, faz-se necessário examinar como a tributação pode servir de instrumento à realização dos direitos fundamentais denominados de terceira dimensão ou geração, notadamente o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. A questão a ser discutida não diz respeito à aplicação dos recursos obtidos com a exigência de tributos para concretizar o bem comum, isto é, a fórmula segundo a qual os direitos se realizam mediante a instituição de uma fonte de custeio, com a aplicação do produto da arrecadação em programas sociais tendentes a tal fim. Refere-se, sim, à possibilidade de que o Estado utilize a tributação como instrumento de intervenção na sociedade, sobretudo no campo econômico e social, com vistas a

1 Doutor em Direito do Estado pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos UNISINOS, com período de pesquisa na Universidade de Coimbra. Professor de Direito Tributário da Graduação e no Programa de Pós- Graduação em Direito -PPGD da UNISINOS. Advogado.

concretizar suas diretrizes constitucionalmente previstas. Ou seja, ao invés de apenas arrecadar tributos e aplicar os recursos respectivos, o Estado estimula ou desestimula comportamentos, visando atingir os mesmos fins que tradicionalmente buscava tributando. Esse fenômeno é denominado de extrafiscalidade. Não seria possível sustentar que a extrafiscalidade viesse a substituir, completamente, a clássica fórmula, pois o Estado continuará a ter que arrecadar recursos para fazer frente ao ônus decorrente da sua própria razão de existir - sobretudo com a realização dos direitos sociais, de cunho prestacional. No entanto, paralelamente a isso, é possível que políticas tributárias extrafiscais cumpram um importante papel na realização dos objetivos constitucionais, em especial o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Há de se reconhecer que o grau de importância atribuído especificamente ao referido direito, decorre justamente do fato de que o ambiente encontra-se em uma situação de risco, em face de escolhas relacionadas às formas predatórias de desenvolvimento utilizadas, sobretudo, ao longo do último século. O resultado destas escolhas implica um meio ambiente degradado - cujos recursos naturais beiram o esgotamento - sendo que a própria perspectiva humana, dessa e das futuras gerações, resta comprometida. Em vista disso, faz-se necessário que todos os meios possíveis e disponíveis sejam utilizados, com vistas a minimizar os devastadores efeitos deste modo de existir, pois se este processo seguir seu inexorável curso até aqui experimentado, caminhar-se-á para a própria inviabilidade do futuro. Nesta perspectiva, a tributação tem uma importante contribuição a dar e ocupa uma posição privilegiada entre os mecanismos disponíveis à proteção e preservação ambiental, notadamente em seu viés interventivo. Por isso, serão analisados a seguir, pressupostos, limites e fins possíveis para as políticas extrafiscais, além da possibilidade de instituição de normas indutoras de práticas que busquem a efetivação e operacionalização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.

1 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL E A SUSTENTABILIDADE

Tendo em vista que se pretende discorrer acerca da densificação da eficácia social do direito fundamental ao meio ambiente por meio da tributação, nada mais oportuno do que

iniciar esta discussão a partir da compreensão de fundamentalidade de tal direito. A Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente, realizada em Estocolmo 2 , em 1972, consagrou em seu Princípio I que:

O homem tem o direito fundamental à liberdade, à igualdade e ao desfrute de condições de vida adequada em um meio, cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem-estar, e tem a solene obrigação de proteger e melhorar esse meio para as gerações presentes e futuras.

Esse princípio, do ponto de vista internacional, significou o reconhecimento do direito do ser humano a um bem jurídico fundamental: o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a dignidade humana. Além disso, firmou um comprometimento de todos com a preservação do meio ambiente, para as presentes e futuras gerações. Como resultado desse reconhecimento internacional, a Constituição Brasileira de 1988 estabeleceu, em seu artigo 225 que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. Ao declarar que todos têm direito ao meio ambiente sadio e ao impor posteriormente a incumbência do Estado e da coletividade de protegê-lo, não há como negar que se trata de um direito fundamental, mesmo não estando inserido no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos. 3 É neste sentido a afirmação de Canotilho ao referir que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado é direito de terceira geração, alicerçado na “fraternidade” ou na “solidariedade”. E segue mencionando que nessa categoria, tem-se “direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um

2 A Conferência de Estocolmo sobre Meio Ambiente de 1972, ficou caracterizada como o primeiro instrumento em matéria de Direito Internacional Ambiental. Em seu texto, preâmbulo e 26 princípios, foram abordadas as principais questões que assolavam o planeta, recomendando critérios para sua salvaguarda. 3 Ao fazer referência aos direitos de terceira geração, onde está incluído o direito ao meio ambiente, Bonavides declara que: “Com efeito, um novo pólo jurídico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altíssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos de terceira geração tendem a cristalizar-se neste fim de século enquanto direitos que não se destinam especificamente à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termo de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas já os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter fascinante de coroamento de uma evolução de trezentos anos na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade”. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 523.

determinado Estado. 4 Ou seja, tratam-se de direitos destinados e direcionados a todos indistintamente. Disso decorre a associação direta entre o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e o direito a vida - motivo que reforça seu caráter de fundamental - posição compartilhada por Milaré na seguinte passagem:

o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na

verdade, como extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade desta existência a qualidade de vida –, que faz com que valha a pena viver. Deveras, “o caráter fundamental do direito à vida torna inadequados enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas além disso encontram-se os Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o

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acesso aos meios de sobrevivência a todos os indivíduos e todos os povos. Neste propósito, têm os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais sérios à vida. 5

Fica evidente assim que o direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado configura-se como extensão ou corolário do direito à vida, e daí o seu caráter de fundamental. Reconhecido o caráter de fundamentalidade ao meio ambiente, resta responder a seguinte indagação: como conciliar o ímpeto do sistema capitalista com a preocupação com o meio ambiente, em um contexto marcado por um modelo de desenvolvimento que compromete o meio ambiente? Há de se reconhecer, pois, que são necessárias medidas urgentes a fim de salvaguardar os recursos naturais não renováveis e, por conseguinte, diversas espécies da fauna e da flora em extinção. É fato que o processo de industrialização e o modelo de crescimento ilimitado presente em grande parte dos países resultaram consequências imprevisíveis para a atmosfera, o solo, a água e, portanto, para todos os seres vivos. A Constituição traz um determinação de como fazê-lo quando estabelece em seu artigo 170 que o desenvolvimento econômico encontra-se condicionado à observância dos princípios ambientais, propondo assim o desenvolvimento sustentável. Por desenvolvimento sustentável, entende-se o desenvolvimento capaz de suprir as necessidades da geração atual, sem comprometer a capacidade de atender as necessidades das futuras gerações. É o desenvolvimento que não esgota os recursos para o futuro. Sobre a sustentabilidade afirma Juarez Freitas:

4 LEITE, José Rubens; CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional Ambiental Brasileiro. SP:

Saraiva, 2007. p. 103.

5 MILARÉ, Édis, Direito do Ambiente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 96.

Sustentabilidade é o princípio constitucional que determina, independentemente de regulamentação legal, com eficácia direta e imediata, a responsabilidade do Estado e da sociedade pela concretização solidária do desenvolvimento material e imaterial, socialmente inclusivo, durável e equânime, ambientalmente limpo, inovador, ético e eficiente, no intuito de assegurar, preferencialmente de modo preventivo e precavido, no presente e no futuro, o direito ao bem-estar físico, psíquico e espiritual, em consonância homeostática com o bem de todos. 6

Quando se examina a questão da sustentabilidade, enfim, impõe-se repensar o dogma da busca do desenvolvimento econômico a qualquer preço, pois a “noção de crescimento econômico iníquo e a qualquer custo, tão cara a economistas, juristas e políticos superficiais, passa a ser agudamente problematizada e tendencialmente desconstituída pelos intelectos mais bem equipados.7 Esta, pois, é a discussão que se pretende alcançar. Especificamente, há de se examinar de que forma a tributação poderá servir de instrumento de concretização do direito fundamental em questão e, portanto, transformar-se numa aliada importante da causa ambiental. Em vista disso, passa-se a examinar quais os caminhos constitucionalmente postos para alcançar tal intento.

2 CONCEITO E FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DA EXTRAFISCALIDADE

O Estado contemporâneo tem na tributação seu principal meio de financiamento. Sem a arrecadação de recursos, não há como realizar políticas públicas que sirvam à concretização das promessas constitucionais, nem como manter a própria estrutura estatal em funcionamento. Esta atividade é comumente designada de fiscalidade. A fiscalidade, portanto, refere-se a forma como o Estado arrecada tributos com o objetivo prover recursos a serem utilizados na realização do seu fim maior - que é o bem comum de todos. Como menciona Paulo de Barros Carvalho:

Fala-se em fiscalidade sempre que a organização jurídica do tributo denuncie que os objetivos que presidiram sua instituição, ou que governam certos aspectos da sua estrutura, estejam voltados ao fim exclusivo de abastecer os cofres públicos, sem que outros interesses sociais, políticos ou econômicos interfiram no direcionamento da atividade impositiva. 8

6 Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 147.

7 Freitas, Juarez. Sustentabilidade: direito ao futuro. Belo Horizonte: Fórum, 2011. p. 30.

8 CARVALHO, Paulo de Barros. In SOUZA, Jorge Henrique de Oliveira Souza. Tributação e meio ambiente. Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 99.

Por conseguinte, se o viés fiscal da tributação diz respeito a como o Estado abastece os cofres públicos, a extrafiscalidade ocupa um espaço em seu entorno e se caracteriza por seu notório mecanismo interventivo. Como explica o referido autor:

a compostura da legislação de um tributo vem pontilhada de inequívocas

providências no sentido de prestigiar certas situações, tidas como social, política ou economicamente valiosas, as quais o legislador dispensa tratamento mais confortável ou menos gravoso. A essa forma de manejar elementos jurídicos usados

[ ]

na configuração dos tributos, perseguindo objetivos alheios aos meramente arrecadatórios, dá-se o nome de extrafiscalidade. 9

Isso não significa que um tributo predominantemente extrafiscal não resulte arrecadação. Pode ser, inclusive, que a arrecadação seja maximizada em face de uma política tributária extrafiscal. Dessa forma, a extrafiscalidade se apresenta como um típico mecanismo de intervenção do Estado, ou ainda, nas palavras de Casalta Nabais consiste num:

conjunto de normas que, embora formalmente integrem o direito fiscal, têm por

finalidade principal ou dominante a consecução de determinados resultados económicos ou sociais através da utilização do instrumento fiscal e não a obtenção

de receitas para fazer frente face às despesas públicas. 10

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Quanto a sua operacionalidade, Carrazza explica que a extrafiscalidade se manifesta quando, visando o bem comum, é editada uma norma que aumenta ou diminui as alíquotas e/ou as bases de cálculo dos tributos, como o objetivo principal de induzir os contribuintes a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. 11 O que se percebe a partir destes conceitos é que toda tributação implica intervenção do Estado na economia. A distinção, pois, reside na intensidade da intervenção, bem como na preponderância da finalidade. Quando o objetivo meramente arrecadatário mostra-se mais intenso, está-se diante da fiscalidade; quando o objetivo é estimular/induzir ou desestimular determinados comportamentos, trata-se de prevalência da conotação extrafiscal. De qualquer forma, não se pode dizer que um tributo terá caráter somente fiscal ou extrafiscal. Os objetivos fiscais e extrafiscais coexistem. De outra baila, pode-se afirmar que, tanto na fiscalidade como na extrafiscalidade, busca-se a obtenção do bem comum, haja vista que, se por um lado o Estado necessita de recursos para fazer frente aos dispêndios necessários na promoção de suas políticas públicas,

9 Ibid., op. cit.

10 CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 629.

11 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo:

Malheiros. 2005. p. 101.

por outro, o Estado mediante a indução ou o desestímulo de condutas direciona comportamentos que estejam em consonância com seu fim maior. Definidas as diferenças entre a fiscalidade e a extrafiscalidade, e, considerando que o objetivo desta abordagem é tratar das normas indutoras de práticas ambientais, a extrafiscalidade ocupará um espaço de centralidade, nos termos que segue. Como fora dito, a tributação extrafiscal implica o tratamento diferenciado para aqueles que se encontram em situação de igualdade, haja vista, que se pretende, por meio desta, estimular uma determinada prática ou conduta, ou desestimular outras. A primeira vista, tal afirmação conduziria à conclusão de que a extrafiscalidade afrontaria ao principio da igualdade. No entanto, tal assertiva estaria destituída de fundamentação, uma vez que o eventual tratamento desigual visaria concretizar os objetivos constitucionais tão ou mais relevantes que a igualdade perante a lei. Não se pode falar, desse modo, que as discriminações perpetradas pela extrafiscalidade sejam contrárias à constituição, desde que tais discriminações tenham por objetivo efetivar e concretizar aqueles princípios consagrados no próprio texto constitucional. A priori, portanto, a extrafiscalidade se legitima na exata proporção da legitimidade dos objetivos, e isso se verificará, certamente, quando os fins visados passarem pela realização dos direitos fundamentais, notadamente aquele em questão. Com base no exposto, a extrafiscalidade tributária, desde que observados determinados limites e tendo objetivos constitucionalmente justificáveis se constitui, não numa afronta, mas num eficaz meio de densificação do direito fundamental ao meio em ambiente ecologicamente equilibrado. A aplicação deste instrumento pode ocorrer de duas formas: estimulando ou desestimulando comportamentos. Para o estímulo podem ser utilizados os benefícios ou incentivos fiscais, enquanto que, para o desestímulo deve-se ampliar ou agravar a exigência tributária. Nesta linha, Casalta Nabais apresenta as duas formas de extrafiscalidade:

[] a extrafiscalidade se expande por dois grandes domínios, cada um deles traduzindo uma técnica de intervenção ou de conformação social por via fiscal: a dos impostos extrafiscais, orientados para a dissuação ou evitação de determinados comportamentos (em que são de integrar os chamados agravamentos extrafiscais de impostos fiscais), e a dos benefícios fiscais dirigidos ao fomento, incentivo ou

estímulo de determinados comportamentos. 12

De qualquer sorte, vale sempre lembrar que a utilização de qualquer uma das formas da extrafiscalidade não impõe o sacrifício de direitos fundamentais de primeira dimensão ou geração, em especial aqueles que limitam a ação estatal no campo tributário. Noutras palavras, não se faz necessário que aqueles direitos fundamentais, representativos do princípio da segurança jurídica, sejam sacrificados para que o intento propugnado com a extrafiscalidade possa ser alcançado. Como menciona Carrazza:

De qualquer modo, os tributos extrafiscais, tanto quanto os fiscais, devem submeter- se aos princípios que informam a tributação: igualdade, legalidade, generalidade, proporcionalidade, não-confiscatoriedade etc. Além disso, à medida em que interferem nas condutas das pessoas, precisam encontrar respaldo num valor constitucionalmente consagrado, nunca em concepções ideológicas ou morais, incompatíveis com a liberdade na atuação da vida privada das pessoas, que deve imperar num Estado Democrático como o nosso. 13

Reconhece-se, por conseguinte, a importância de se observar as denominadas “limitações constitucionais ao poder de tributar”, especialmente no que tange a legalidade, anterioridade, irretroatividade, igualdade perante lei, livre circulação e vedação ao confisco, nos termos preconizados pelo artigo 150 da Constituição Brasileira. Não obstante a extrafiscalidade se manifeste sob duas formas antagônicas (oneração e desoneração fiscal), há de se reconhecer previamente que o enfoque dos benefícios e incentivos fiscais visando estimular comportamentos ambientalmente adequados, mostra-se mais eficaz na concretização do objetivo perseguido. Enfim, uma vez que se reconhece que a tributação tem um importante papel a cumprir em prol da causa ambiental, há de se examinar de que forma ela poderá ser moldada levando- se em consideração o interesse ecológico, isto é, há de se intensificar os mecanismos de extrafiscalidade com vistas à eficazmente fazer prevalecer o interesse ecológico na tributação.

3 A prevalência do interesse ecológico na tributação

Os contornos da carga tributária brasileira, tradicionalmente, foram definidos levando- se principalmente em consideração o interesse econômico. Qualquer discussão sobre a

12 CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.

13 CARRAZZA, Roque Antonio. Imposto Sobre a Renda: perfil constitucional e temas específicos. São Paulo:

Malheiros. 2005. p. 132.

temática passava (e ainda passa) pelo crivo de ser economicamente interessante ou útil. No entanto, o sistema tributário de um país não pode ficar exclusivamente a mercê do interesse econômico. Há de prevalecer o interesse humano, pois o sistema tributário existe em função do homem, não vice-versa. Quando se fala em interesse humano, é inescapável pensar na preservação do meio ambiente, uma vez que não é possível dignamente viver em um espaço físico degradado, tampouco se admite que em prol de uma fausta existência seja comprometido o ambiente de futuras gerações. Por isso, impõe-se pensar um modelo tributário que possa servir como instrumento de preservação ambiental. Especificamente nesta linha, Herrera Molina 14 sustenta seja introduzido o interesse ecológico na tributação, o que significa, noutras palavras, a gestação de um sistema tributário que tenha como norte e razão de ser a realização dos direitos fundamentais, notadamente aqueles que estejam o mais conectados possível, com a ideia de dignidade humana. Por óbvio, o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ocupa um espaço de central importância. Numa concepção mais conservadora, essa idéia foi desenvolvida mediante a simples instituição de impostos afetados ou contribuições sociais, cujo produto da arrecadação estava previamente destinado a servir de fonte de recursos para o desenvolvimento de políticas públicas aptas à preservação ambiental. Entretanto, a simples instituição de uma contribuição, cujo produto da arrecadação seja destinado para o fim ambiental não significa que, de fato, tal fim seja alcançado. Não bastasse isso, os recursos com destinação previamente estabelecida são, por vezes, canalizados para “outras áreas” de atuação do Estado, as quais, nas raras oportunidades, estão descompromissadas com os objetivos que deram ensejo à instituição da exação fiscal. De um modo geral, lamentavelmente tem que se reconhecer que uma parte significativa de tais recursos sequer é empregada em quaisquer áreas de atuação estatal, em face de ações ilícitas que endemicamente ainda usurpam recursos públicos neste país. Dessa forma, não obstante as intenções sejam meritórias, a instituição de uma contribuição social não garante que o objetivo originalmente visado (preservação do meio ambiente) seja efetivamente atingido. Tampouco significa que os recursos obtidos sejam utilizados para alcançar os fins almejados quando da instituição da contribuição social

14 O mencionado autor defende seja realizada uma reforma - que denomina de ecológica - no sentido de ser introduzido “interesse ecológico” no sistema fiscal. HERRERA MOLINA, Pedro Manuel. Derecho Tributário

Ambiental: la introducción del interés ambiental en el ordenamiento tributario. Madrid: Marcial Pons, 2000. p.

respectiva. Por isso, faz-se necessário encontrar meios indiretos de atuação estatal, mediantes políticas tributárias cujo objetivo seja garantir a máxima eficácia ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Isto é, uma vez que se constata a não efetividade de políticas sociais financiadas com a arrecadação de tributos afetados, impõe-se direcionar ações com vistas à implementação de uma fórmula alternativa à desgastada opção de se instituir uma contribuição para financiar a proteção ambiental. Seguir essa proposta alternativa também se faz necessário, porque há um relativo consenso acerca da impossibilidade de ampliação da carga tributária brasileira, tendo em vista que esta já alcançou o patamar próximo à insuportabilidade. Deve-se, pois, buscar meios de reduzir a carga tributária, e não ampliá-la com a majoração ou instituição de novas contribuições, pretensamente destinadas a servir de fonte de custeio à proteção ambiental. Nesse contexto, emerge a extrafiscalidade ambiental como um importante instrumento de densificação de eficácia do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Não se trata, por óbvio, de algo inédito, uma vez que há muito tempo a extrafiscalidade vem sendo utilizada para esta finalidade, notadamente mediante a concessão de benefícios e incentivos fiscais. O que se advoga é a ampliação do uso da tributação como meio direcionador de comportamentos potencialmente úteis à causa ambiental. Isto é, o sistema tributário deve ser moldado, levando-se em consideração o interesse humano, para que a tributação passe a existir em função do ser humano, e não vice-versa. Quando o meio ambiente é levado em consideração, certamente o homem recupera seu espaço de centralidade nas preocupações do Estado.

Muitas objeções podem ser levantadas à ampliação dessa fórmula, especialmente uma aparente quebra da neutralidade econômica do sistema tributário, bem como a maximização de sua complexidade. Todavia, ainda que, para o mercado, o ideal é que o sistema tributário seja economicamente neutro, não é necessariamente o interesse econômico que deve preponderar. Ao contrário disso, como sustentam Murphy e Nagel:

Há muito se reconhece que o sistema tributário tem de levar em consideração a moralidade política ou justiça. Todo aquele que defende um sistema tributário que seja simplesmente “o melhor para o crescimento econômico” ou “o mais eficiente” tem de fornecer não somente uma explicação de por que o sistema de sua predileção tem essas virtudes, mas também um argumento de moralidade política que justifique a busca do crescimento ou da eficiência sem que se levem em conta outros valores

sociais. 15

Embora seja indiscutível a necessidade de se reduzir a complexidade no campo tributário - especialmente no que tange à gama infindável de deveres instrumentais - isso não significa que se defenda um modelo tributário, voltado, exclusivamente, à simplificação, desconsiderando o princípio da capacidade contributiva e as possibilidades de utilização da extrafiscalidade. Como lembra Albano Santos:

Um sistema fiscal constitui uma realidade complexa, isto é irredutível a um único elemento, desde logo porque só uma pluralidade de impostos é capaz de corresponder adequadamente a uma base económica multifacetada onde coexistem as formas mais desencontradas de matéria tributável. Do mesmo modo, também a diversidade de objectivos que, geralmente, se colocam ao sistema tributário, sobretudo com o desenvolvimento do moderno intervencionismo alguns deles, aliás, contraditórios entre si -, exige a conveniente combinação de diferentes impostos, por forma a que, visando um leque de bases de incidência suficientemente

largo, possam, para além de gerar indispensável receita, produzir efeitos distintos no

plano

social e económico. 16

Outrossim, se um sistema tributário de reduzida complexidade é entendido como incompatível com o mecanismo da extrafiscalidade, por que optar pela simplificação em detrimento e com o sacrifício da realização de um direito tão vinculado à própria dignidade, como é o caso do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado? Além disso, a realidade multifacetada que ora se apresenta, forjada a partir de uma crescente complexidade das relações sociais e econômicas, torna a simplificação do sistema tributário um objetivo muito próximo da utopia. Enfim, o que se sustenta na questão da complexidade é que ela é inerente à realidade socioeconômica atual, razão pela qual um modelo tributário que tenha por objetivo se aproximar da justiça fiscal necessariamente será um modelo identificado como complexo. Não contraditoriamente a isso, existe um espaço bastante expressivo de simplificação do sistema, sem a necessidade de sacrificar objetivos mais significativos. Basta, pois, lembrar da infindável teia de obrigações acessórias existentes, cuja simplificação se impõe como condição de sanidade do próprio sistema. Assim, superando as objeções que tradicionalmente são levantadas, constata-se que a extrafiscalidade tem um importante papel a desempenhar em um cenário que vise a

15 MURPHY, Liam; NAGEL, Thomas. O Mito da Propriedade: os impostos e a justiça. Trad.: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 16.

16 SANTOS, J. Albano. Teoria Fiscal. Lisboa: Universidade Técnica de Lisboa Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas, 2003. p. 371.

densificação do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Uma vez pensada a tributação a partir do interesse humano e ecológico, não parece ser difícil encontrar os meios com os quais se possa garantir que, indiretamente, seu formato privilegie a preservação ambiental. É certo também que não se pode mergulhar no fosso da ingenuidade, mediante a adoção da crença de que a tributação tenha condições de cumprir tão gigantesca tarefa de efetivar a proteção ambiental. A partir disso, questiona-se: como a tributação pode servir de instrumento de concretização do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, via extrafiscalidade? Dificilmente, a resposta a essa questão poderá ser esgotada, pois uma vez em que o paradigma do interesse ecológico torna-se o norte do sistema tributário, surgem variadas possibilidades de efetivá-lo. É certo que a fórmula de concessão de incentivos e benefícios fiscais mostra-se concomitantemente mais aceitável e eficaz no intento perseguido. Vale sempre lembrar que a concessão de benefícios/incentivos deve estar voltada à concretização dos direitos fundamentais - caso este do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Os benefícios fiscais estão vinculados, portanto, à concretização das grandes promessas constitucionais, não podendo ficar à mercê de interesses econômicos ou políticos, influenciados por lobbies particulares. Assim, a concessão de benefícios e incentivos fiscais conduz a um debate aberto acerca do tipo de Estado que se quer ter, do tamanho deste e dos objetivos propostos, uma vez que, os benefícios fiscais não podem ser compreendidos como “prêmios” concedidos pelo Estado para determinado segmento ou setor, sem quaisquer contrapartidas. Por envolver a transferência de recursos de toda sociedade, é de fundamental importância a participação desta no processo de decisão dos beneficiários, e ainda, a observância aos pressupostos, limites e objetivos constitucionais que condicionam e legitimam a extrafiscalidade. Como ocorre com os outros direitos fundamentais, a forma como a tributação poderá servir de instrumento a preservação do meio ambiente deverá ser fruto de uma escolha substancialmente democrática. 17 Ou seja, a decisão passa pelo efetivo exercício da cidadania

17 Relativamente a essa questão, como lembra Bolzan de Morais, faz sentido a advertência de François Ost: “E

ao essencial: a pratica renovada e aprofundada da democracia. O ‘meio justo’ não derivará

nunca da planificação de especialistas, por mais bem intencionados que sejam e qualquer que seja o nível,

mesmo mundial, das suas intervenções. É do debate democrático, agora interpelado pela urgência de desafios

inéditos, que deverão proceder as decisões susceptíveis de inflectir a nossa forma de habitar a Terra [

portanto, inventar práticas concertadas, públicas, privadas ou associativas, para dar corpo a um outro modelo de desenvolvimento. BOLZAN DE MORAIS, José Luis. Novos Direitos e Tributação: perspectivas necessárias para

voltamos assim [

]

]. Resta,

fiscal, até porque a definição dos contornos da carga tributária onerações e desonerações

trata-se de algo tão importante que não pode ficar, exclusivamente, sob a responsabilidade de técnicos e políticos.

A partir do exposto, ruma-se para o exame dos meios pelos quais a extrafiscalidade

possa servir como um instrumento à preservação e garantia do direito fundamental ao meio

ambiente ecologicamente equilibrado.

4 NORMAS TRIBUTÁRIAS INDUTORAS EM MATÉRIA AMBIENTAL

Da análise precedente, constata-se que a extrafiscalidade pode ser implementada mediante a oneração ou a desoneração fiscal. Conforme dito, a face mais visível e eficaz da extrafiscalidade reside na concessão de benefícios ou incentivos fiscais, operacionalizada mediante isenções parciais ou totais, redução de alíquotas ou concessão de créditos fiscais. 18 Pode-se dizer que, uma vez pensada a tributação a partir do paradigma ecologicamente adequado, não parece difícil encontrar os meios com os quais poderá garantir-se que, indiretamente, seu formato privilegie o direito fundamental ao meio ambiente. Há de se ter presente, no entanto, que a denominada tributação ambiental não tem o

condão de, por si só, fazer frente à tão imponente tarefa. Por mais meritória e eficaz que seja,

é quase impossível que a extrafiscalidade ambiental se constitua no elemento primordial para

o êxito desta gigantesca empreitada. Não obstante, a tributação pode e deve ser considerada como um dos importantes instrumentos à disposição do Estado, visando a proteção e a preservação ambiental.

A partir disso, questiona-se: de que forma esta tarefa pode ser cumprida? Como a

tributação pode servir de instrumento de concretização do direito fundamental ao meio

ambiente equilibrado, via extrafiscalidade? A resposta a este questionamento não conseguirá esgotar as possibilidades de uso da ferramenta, mas poderá conduzir ao estabelecimento de parâmetros mínimos que devem orientar o uso desta.

O primeiro parâmetro a ser estabelecido para o uso de políticas extrafiscais de caráter

uma eco-tributação. Anotações Preliminares. In: TORRES, Heleno Taveira (org.). Direito Tributário Ambiental. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 620. 18 Nesta mesma linha de raciocínio, Casalta Nabais sustenta que: “Efectivamente, é no domínio dos chamados benefícios fiscais que a extrafiscalidade se revela em termos mais significativos e freqüentes, pois que é geralmente reconhecido integrar o seu próprio conceito a natureza ou carácter extrafiscal como, de resto, se verifica no conceito legal que a nossa ordem jurídica nos fornece o art. 2º, nº 1, do EBF, que define os benefícios fiscais como medidas de caráter excepcional instituídas para tutela de interesses públicos extrafiscais relevantes e que sejam superiores aos da própria tributação que impedem”. CASALTA NABAIS, José. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 2004. p. 630.

ambiental é no sentido de utilizá-las para estimular comportamentos ambientalmente corretos, ou seja, estimular políticas preventivas que evitem o risco ambiental, ou ainda, que desestimulem a poluição e a degradação ambiental. 19 Há de se frisar que a extrafiscalidade ambiental não tem a pretensão de proibir ou desestimular a prática de atos ilícitos. Uma vez que se defende a utilização da tributação como um indutor de condutas, obviamente seu campo de atuação está circunscrito aos atos lícitos. Os atos contrários à lei continuam a ser objeto de sanções por parte do Estado, tanto na esfera administrativa como na penal, sem prejuízo de respectiva reparação pelos prejuízos causados. Com a extrafiscalidade, supera-se, porém, a concepção de que a proteção do meio ambiente esteja restrita a imposição de sanções ou reparações ambientais. A intenção de se desestimular um determinado comportamento ambiental inadequado é no sentido de, por exemplo, convencer determinada empresa de que a utilização de uma matéria-prima menos poluente pode, além de correta, ser economicamente mais vantajosa. O estímulo fiscal resulta, assim, produção ou consumo “ecologicamente correto” ou “ambientalmente sustentáveis”. A extrafiscalidade ambiental, mediante a utilização de impostos ou contribuições sociais incidentes sobre o consumo, pode ser viabilizada pelo o mecanismo da seletividade, ou seja, a denominada tributação ambiental pode ser implementada mediante a fixação de alíquotas seletivas, conforme o grau de adequação da atividade ao meio ambiente. Por meio da extrafiscalidade, pode-se, inclusive, desonerar por completo da incidência tributária, quando for demonstrado que determinados produtos e serviços sejam imprescindíveis para alcançar o intento da preservação do meio ambiente, desde que tal medida se mostre necessária para viabilizar o seu consumo. Cabe reconhecer, entretanto, que um dos pontos mais tortuosos relativamente à desoneração fiscal, diz respeito justamente à tributação indireta. Isso ocorre, porque os tributos indiretos incidem sobre os bens e serviços consumidos por todos, sendo que o custo dos tributos está embutido dentro do preço final daqueles. Em vista disso, uma das objeções que razoavelmente se levanta quando se defende a seletividade ambiental, reside na impossibilidade de se garantir que os efeitos do benefício fiscal sejam de fato repassados ao consumidor final, de tal sorte que este opte pela aquisição

19 Casalta Nabais reforça a importância desta busca quando afirma que “no respeitante ao suporte financeiro da acção do estado em matéria de proteção do ambiente, já quem defenda e proponha a instituição de tributos ou taxas ambientais que, para além de constituírem um suporte financeiro da acção do estado nessa área, teriam também por objetivo a orientação dos comportamentos dos indivíduos e das empresas no sentido da defesa ambiental” CASALTA NABAIS, José. Estudos de Direito Fiscal: por um estado fiscal suportável. Coimbra:

do produto ou serviço ambientalmente corretos. Ou seja, uma vez que os preços são livremente fixados pelo mercado (na maioria dos casos), fica bastante restrita a possibilidade de se garantir o repasse indireto do benefício, mediante redução do preço final. Não obstante, é preciso levar em consideração que o mercado se mostra cada vez mais competitivo, havendo uma constante oferta de preços menores para atrair consumidores e, além disso, a demanda em regra - é menor que a oferta. Inegavelmente, os tributos se constituem em um importante componente do preço final dos produtos ou serviços fornecidos aos consumidores, podendo-se inclusive afirmar que, conquanto não sejam sujeitos passivos da obrigação tributária, são eles que efetivamente arcam com o ônus econômico decorrente da exação fiscal. Em vista disso, se houvesse redução ou, até mesmo, isenção total de tributos indiretos incidentes sobre uma gama de produtos e serviços consumidos - levando-se em consideração seu grau de adequação ao meio ambiente - haveria inequívoca redução do preço final dos referidos bens e, com isso, restaria estimulado o consumo dos produtos e serviços em questão. Por outro lado, naqueles casos em que o mercado está concentrado - inexistindo efetiva concorrência - caberá a própria norma que institua a desoneração prever mecanismos de controle, no sentido de que o benefício concedido esteja condicionado ao efet ivo repasse ao consumidor final de seus efeitos econômicos. Em relação aos parâmetros básicos, há se de mencionar, por fim, que não se pode falar em tributação ambiental quando se discute a forma pela qual os recursos arrecadados serão partilhados. Isso ocorre com o caso do denominado “ICMS ecológico”. Alguns estados brasileiros (PR, SP, MT, PE e RJ, entre outros) implantaram o denominado “ICMS ecológico”, o que implica adoção de critérios ambientalmente relevantes para o repasse de parte da arrecadação que cabe aos municípios, beneficiando aqueles que promovem a proteção ambiental 20 . Como se percebe, a fórmula em questão não guarda relação ao aqui propugnado, pois ela diz respeito apenas à partilha de receitas. Enfim, a ampliação da utilização da extrafiscalidade ambiental implica rompimento com a desgastada fórmula de se arrecadar recursos para - exclusivamente com estes - concretizar o direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente adequado. É certo que esse rompimento não é total. No entanto, mediante a indução de comportamentos, o Estado

20 No Rio de Janeiro, desde 2007, o ICMS contempla municípios cariocas que alcançam determinadas metas ambientais como a ampliação do sistema de esgoto, melhoria na coleta e destinação de resíduos, ampliação e conservação de áreas verdes, entre outros. A partir do exercício fiscal de 2011, a participação do componente ambiental no cálculo do repasse do ICMS aos municípios subiu de 1,8% para 2,5%, como previsto no decreto. FREITAS, Ghedes de. Estado distribui mais de R$ 100 milhões de ICM Verde. Disponível em http://www.rj.gov.br/web/imprensa/exibeconteudo?article-id=376224. Acesso em: 29 mar. 2011.

tem potencialmente a possibilidade de dar a máxima eficácia ao direito fundamental ao meio ambiente equilibrado, o que reconhecidamente não é possível fazer apenas com a existência de recursos financeiros disponíveis. A partir disso, passa-se a analisar alguns exemplos de normas tributárias desta natureza, bem como examinar algumas possibilidades que se apresentam para que o intento da preservação ambiental encontre na tributação um forte e eficaz aliado. É evidente que seria absurdo imaginar que as possibilidades esgotar-se-iam nas sugestões que seguem. A pretensão, pois, é singelamente apresentar algumas alternativas potencialmente úteis. No caso do Imposto de Importação, quando da nacionalização de produtos compreendidos como nocivos ao meio ambiente, o Poder Executivo, com base no § 1° do art. 153 da CF/88, pode majorar a alíquota deste imposto, com o objetivo de desestimular tal operação. É óbvio, pois, que os referidos produtos seriam apenas aqueles cuja importação não fosse proibida, como ocorre com os pneus usados, com lixo hospitalar e com alguns pesticidas. Conforme visto anteriormente, para estes casos, funciona apenas a sanção administrativa e penal. No que se refere ao Imposto Territorial Rural (ITR), além de se levar em conta as áreas de preservação permanente, há de se lembrar das Reservas Particulares do Patrimônio Natural - RPPNs, instituídas pelo Decreto Nº 5.746, de 05 de abril de 2006. Num e noutro caso, para fins de determinação do valor da terra nua (base de cálculo do imposto) não há de se levar em consideração as referidas áreas. Isso ocorre porque seria insustentável dizer que uma propriedade com APPs ou RPPNs não estaria cumprindo com sua função social (critério determinando para fins de tributação do ITR). De todo modo, o imposto em questão é tão vexatoriamente insignificante, que qualquer estímulo ou desestímulo fiscal produz efeitos econômicos muito próximos à insignificância. Acerca do Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores -IPVA, as alíquotas de tal imposto poderiam ser diferenciadas segundo a função e utilização dos veículos, tendo como parâmetro a diminuição da emissão de gases poluentes. A utilização de combustíveis ecologicamente corretos poderia ser estimulada, mediante a desoneração da incidência do IPVA. De outra banda, veículos que utilizam combustíveis fósseis mais poluentes poderiam vir a pagar alíquotas maiores. Pode-se citar, ainda, o caso do Imposto Predial e Territorial Urbano de competência dos municípios. O IPTU pode ser o responsável pelo estímulo à manutenção de vegetação em imóveis urbanos, ou ainda, pela adoção de práticas ambientalmente adequadas de construção. O município poderia, por exemplo, aplicar alíquotas menores, para os proprietários

que mantivessem um percentual previamente estabelecido de vegetação sobre o imóvel, ou ainda, para os proprietários que viessem a adotar práticas ecologicamente corretas, como a coleta da água da chuva para determinados usos, a captação de energia solar, a adoção de compostagem de resíduos orgânicos, entre outros. No que tange ao Imposto de Renda das Pessoas Físicas, a admissão como despesa dedutível do custo de aquisição de um produto ou serviço eficaz a causa ambiental pode alcançar os efeitos propugnados aqui (placas solares para produção de energia ou aquecimento de água, por exemplo). Quanto ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, por conseqüência), a legislação pode estimular práticas ambientalmente corretas, mediante a dedutibilidade imediata como despesa dos custos necessários à implementação das referidas ações. A Lei de Inovação (Lei 11.196/05) corresponde a um exemplo muito elogiável neste sentido, muito embora a referida norma não tenha na inovação - voltada a preservação ambiental - a razão principal de sua existência. De qualquer sorte, é em relação aos tributos indiretos que a extrafiscalidade ambiental encontra seu terreno mais fértil, não obstante as ressalvas antes mencionadas. Os tributos que incidem sobre o consumo (notadamente ICMS, IPI, ISS, PIS e COFINS) poderão ter suas alíquotas fixadas de acordo com a adequação dos produtos, mercadorias ou serviços, aos requisitos e critérios ambientais. Neste ponto, acredita-se que reside o espaço mais privilegiado de eficácia da extrafiscalidade ambiental, pois a fixação do ônus tributário em face de ser ou não ambientalmente adequado, tem uma potencialidade incalculável para de um lado estimular o consumo de “produtos verdes” e, de outro lado, desestimular a aquisição de mercadorias ou serviços ambientalmente nocivos. Enfim, conforme já exposto, no momento que o interesse ecológico for entendido como aquele a pautar as ações do Estado, não fica difícil pensar e implementar políticas tributárias voltadas a garantia de proteção a tal interesse, sendo que a extrafiscalidade pode desempenhar uma tarefa de sobremaneira importância no cumprimento da inadiável tarefa de preservar o ambiente para as presentes e futuras gerações.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Haverá um momento no futuro em que os pósteros olharão para seus antepassados e farão uma espécie de julgamento histórico sobre o que esta geração fez com os dias que lhes foram dados a existir. Quando este momento chegar, os que hoje coexistem têm o dever de

garantir que seus filhos e netos possam sentir orgulho do que foi feito ao seu tempo. Esse é um compromisso histórico que a sociedade atual tem. O compromisso moral de legar aos que estão por vir um mundo menos injusto, mais humanizado e preservado. Isso não ocorrerá, se o processo de degradação ambiental continuar sua inexorável marcha; se - em nome do interesse econômico - a devastação e a destruição da flora e fauna ocupar espaço central no noticiário Também isso não ocorrerá, se hipocritamente a questão ambiental, permanecer como um instrumento de “marketing” de tantos ou um assunto sobre o qual poucos ousam se declarar contrários, não obstante adotem práticas diametralmente opostas. Aliás, neste ponto, se os comerciais veiculados na mídia, tendo a “causa ambiental” como razão de ser, resultassem em práticas ecologicamente adequadas, provavelmente artigos como este sequer seriam necessários. O que se percebe, pois, é que até esta nobre causa tornou-se um pretexto para maximização do interesse econômico. Vive-se, pois, num momento decisivo para o futuro desta e das próximas gerações. Poucas vezes, as opções e os caminhos adotados tiveram tanto impacto no tempo que sucederá. Em poucos momentos da história, o risco da inviabilidade esteve tão próximo e tão perceptível, exceto para aqueles que se recusam a percebê-la em prol de seus individuais interesses. Em vista disso, há de se reconhecer que o status de direito fundamental do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, vincula e compromete todos os Poderes e evidentemente toda sociedade. Esta vinculação impõe ao Estado à busca de mecanismos e instrumentos eficazes à realização de tão significativa tarefa. Neste contexto, a extrafiscalidade ambiental apresenta-se como uma ferramenta inequivocamente útil. No âmbito ambiental, a extrafiscalidade pode ser utilizada para estimular comportamentos preventivos, levando-se em consideração também o conceito de risco ambiental, ou ainda, para desestimular práticas contrárias ao meio ambiente. No entanto, a face mais eficaz da extrafiscalidade ambiental diz respeito à concessão de benefícios fiscais. De qualquer sorte, é necessário ter sempre presente que a concessão dos benefícios ou isenções fiscais deve observar processos democráticos de discussão e aprovação, sob pena destes também se transformarem em mecanismos de favorecimento de poucos ou de distribuição de privilégios. Com esta abordagem, pretendeu-se defender que a tributação passe a existir em razão do ser humano e não do interesse econômico de alguns - também seres humanos embora desprovidos de sentimento de solidariedade para com seus pares e pósteros. Para tanto,

impõe-se a adoção do interesse ecológico, de tal forma que a exigência fiscal esteja

intimamente vinculada com a grande promessa feita pela revolucionária Carta Brasileira de

1988.

Enfim, há de se garantir, a todo custo e com toda energia possível, que a existência neste privilegiado espaço do planeta possa restar assegurada dignamente a todos, em um ambiente que permita com que as mais diversas manifestações de vida sejam harmonicamente viáveis e possíveis. Este é o tempo em que se vive e o que nele for feito dependerá a vida dos que estão por vir. Está posto o grande desafio!

A REGULAMENTAÇÃO DOS BANCOS DE PERFIS GENÉTICOS PARA FINS DE PERSECUÇÃO CRIMINAL NO BRASIL:

REFLEXÕES ACERCA DO USO FORENSE DO DNA

Taysa Schiocchet 1

1 Pressupostos para o debate pós-regulamentação

As descobertas na área da genética humana são consideravelmente amplas e sua aplicação técnica cada vez mais diversificada, não apenas na área da identificação civil e penal, mas também no contexto da pesquisa e da medicina. Os resultados obtidos no campo do diagnóstico genético são significativos e seu principal benefício consiste na possibilidade de prevenir doenças ou evitar o seu desenvolvimento, já que é possível descobrir precocemente a presença de genes e cromossomos alterados, os quais são responsáveis por inúmeras enfermidades genéticas. Com os avanços das biotecnologias nos últimos anos, mais precisamente com a possibilidade de estabelecer a função e regulação dos genes, a pesquisa e a medicina são efetivamente as áreas que contam com um arcabouço normativo mais avançado em detrimento de outras, como a do Direito Penal.

No entanto, o vácuo normativo, existente em diversos países, não é óbice para a criação de bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Ao contrário, a criação dos referidos bancos acaba servindo como força propulsora à elaboração normativa. No Brasil não foi diferente. Os anos de 2011 e 2012 foram decisivos para a aprovação da Lei n° 12.654 de 28 de maio de 2012 2 , que autoriza a coleta de material genético para fins de persecução criminal e regulamenta o banco de perfis genéticos para esse mesmo fim, nos seguintes termos:

Art. 5 o -A. Os dados relacionados à coleta do perfil genético deverão ser armazenados em banco de dados de perfis genéticos, gerenciado por unidade oficial de perícia criminal.

(

)

1 Doutora em Direito pela UFPR, com período de pesquisas doutorais na Université Paris I Panthéon Sorbonne. Professora do Programa de Pós-graduação em Direito (Mestrado e Doutorado) da UNISINOS. Líder do Grupo de Pesquisa BioTecJus (Direito, tecnociência e biopolítica: a vida entre as fronteiras do corpo e vulnerabilidade). E-mail: taysa_sc@hotmail.com.

2 Com vacatio legis de 180 dias.

2

1 o As informações genéticas contidas nos bancos de dados de perfis

genéticos não poderão revelar traços somáticos ou comportamentais das pessoas, exceto determinação genética de gênero, consoante as normas constitucionais e internacionais sobre direitos humanos, genoma humano e dados genéticos.

§

§

caráter sigiloso, respondendo civil, penal e administrativamente aquele que permitir ou promover sua utilização para fins diversos dos previstos nesta Lei ou em decisão judicial.

2 o Os dados constantes dos bancos de dados de perfis genéticos terão

3 o As informações obtidas a partir da coincidência de perfis genéticos deverão ser consignadas em laudo pericial firmado por perito oficial devidamente habilitado.

§

Art. 7 o -A. A exclusão dos perfis genéticos dos bancos de dados ocorrerá no término do prazo estabelecido em lei para a prescrição do delito.

Art. 7 o -B. A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.’

(

)

Art. 9 o -A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1 o da Lei n o 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA - ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.

§ 1 o A identificação do perfil genético será armazenada em banco de dados sigiloso, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo.

§

competente, no caso de inquérito instaurado, o acesso ao banco de dados de identificação de perfil genético.(grifado)

2 o A autoridade policial, federal ou estadual, poderá requerer ao juiz

A despeito da presença maciça das biotecnologias e pesquisas genéticas no país,

inclusive forense, bem como da proliferação de documentos normativos no plano internacional, a população brasileira é particularmente afetada pela criminalidade e pelos reflexos de um sistema jurídico debilitado e titubeante. A incipiência e mesmo imaturidade jurídica sobre o tema no Brasil, tanto na literatura quanto na regulamentação do Direito estatal positivo, deve-se ao impacto recente das biotecnologias na temporalidade e na espacialidade do Direito, bem como nas categorias jurídicas clássicas.

É sabido que a criação de bancos genéticos ocorre com finalidades distintas, no

entanto é preciso considerar a complexidade e o necessário imbrincamento dessas finalidades, especialmente na criação e gestão dos biobancos, pois há um fator comum anterior a todos os bancos que é o acesso ao material biológico ou genético humano.

3

Inclusive, quando da criação de bancos de perfis genéticos para fins de persecução

criminal.

Levando em consideração esses pressupostos, o presente artigo 3 tem como

objetivo identificar e analisar, com base no sistema jurídico brasileiro e no direito

comparado, os possíveis riscos/benefícios, bem como os limites/possibilidades à

utilização do DNA para fins forenses e, mais concretamente, a regulamentação de

bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal, de forma a respeitar os

direitos e as garantias fundamentais do cidadão, seja em termos de efetiva tutela

jurisdicional, seja em termos de privacidade e autodeterminação corporal e

informacional.

2 Da coleta do material biológico ao armazenamento do perfil genético

Primeiramente, convém destacar, especialmente àqueles que não estão familiarizados com o tema, que existe uma diferença fundamental entre material biológico ou genético e perfil genético. O material biológico, neste caso humano, pode consistir em uma amostra de sangue, saliva, bulbo capilar, entre outros, a partir do qual se fará a análise para a extração do chamado perfil genético.

Segue abaixo, uma imagem de um perfil genético após análise do material genético/biológico.

3 Este artigo apresenta os resultados parciais de algumas pesquisas realizadas anteriormente e em curso. Dentre elas, destaca-se a principal, realizada entre 2011 e 2012 e vinculada ao projeto intitulado “Bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal”, financiado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) em parceria com a Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça (SAL/MJ), junto ao programa Pensando o Direito. Além disso, convém destacar o financiamento tanto da Fundación Carolina (2011/2012) por meio do Programa para professores brasileiros para estudos pós-doutorais sobre o tema na Universidad Autónoma de Madrid/UAM, quanto do CNPq/CAPES, por meio da Chamada n. 07/2011. Alguns destes resultados também podem ser lidos em: Schiocchet (2011 e

2009).

4

4 Figura: Imagem de um perfil genético (JACQUES; MINERVINO, 2008, p. 18). A técnica de coleta

Figura: Imagem de um perfil genético (JACQUES; MINERVINO, 2008, p. 18).

A técnica de coleta do material genético por meio do suabe (swab, em inglês) é considerada não-invasiva, nos termos da Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos (UNESCO, 2003). Apesar de não haver danos à integridade física, isso não significa, entretanto, que tal coleta não possa atingir outros direitos e garantias, como a autodeterminação corporal e informacional, especialmente quando a técnica de coleta for compulsória.

Uma amostra de DNA possui regiões codificantes e não-codificantes. Os denominados perfis genéticos constituem uma parte das informações contidas na amostra de DNA e são extraídos de regiões ditas não-codificantes. Os testes que visam a determinar as impressões genéticas ou perfis genéticos são destinados, em geral, à identificação de uma pessoa no âmbito criminal em função da distribuição de marcadores genéticos polimórficos. As características genéticas nas regiões codificantes seriam, a priori, conservadas e utilizadas apenas para fins médicos ou de investigação científica, enquanto os perfis genéticos utilizados pela polícia e pela Justiça identificariam, segundo os cientistas, apenas os marcadores sexuais e seqüências teoricamente não-codificantes.

Em síntese, portanto, as informações contidas no material genético de um indivíduo podem dizer respeito a aspectos físico do mesmo. Isso depende de onde essa informação é retirada. Nem todas as regiões do DNA possuem informações sobre características físicas da pessoa-fonte. Segundo Lima (2008, p. 9), “mais de 95% do

5

genoma não trazem informação alguma que se converterá em características físicas. Foi por muito tempo chamado de junk DNA (DNA lixo, em inglês)”. Isso porque apenas 5% do DNA teriam influência em características físicas, ainda que atualmente existam novas descobertas acerca da parcela junk do DNA, como uma utilidade na estabilidade da molécula.

Nesta esteira, Jacques e Minervino (2008, p. 19) afirmam que:

é preciso que fique clara a distinção entre o DNA (uma molécula que contém muitas

informações) e o perfil genético (uma pequena informação extraída do DNA). O DNA como um todo pode, realmente, revelar muitas informações sensíveis, como a propensão a doenças, entre outras. O perfil genético, entretanto, é incapaz de revelar qualquer característica física ou de saúde. A única aplicação do perfil genético é a individualização. Infelizmente, devido ao parco entendimento público sobre a ciência e a tecnologia envolvidos nesta questão, muitas pessoas

) (

são levadas a acreditar que o perfil genético tem muito mais informações do que ele realmente tem.

Em que pese a afirmação de que haveria uma clara distinção entre a parte codificante e não-codificante do DNA, é preciso levar em consideração que essa taxionomia e distinção é resultado do estado atual do conhecimento científico, o qual tende a apresentar novas descobertas. Nesse sentido, muitos biológicos tem demonstrado que essa distinção categórica é falaciosa, pois mesmo a parte não- codificante do DNA pode apresentar informações específicas (e, portanto, sensíveis) atinentes ao sujeito analisado.

Casabona e Malanda (2010, p. 62) lembram que o perfil genético traz informação sobre a descrição étnica do sujeito (independentemente de esta característica ter se manifestado fenotipicamente) e sobre o sexo (o que poderia revelar alguma anomalia patológica, como as trissomias, ou mesmo uma característica psicológica e social relacionada ao sexo). Além disso, não se descarta a possibilidade de que no futuro (próximo) os estudos do DNA dito não-codificante aportem outros tipos de informação (como a cor dos olhos), afinal as pesquisas genéticas são recentes na história da humanidade e avançam vertiginosamente.

Contudo, é preciso enfatizar que, de qualquer modo, existe sempre a coleta da amostra de DNA que contém toda a informação genética humana seja ela codificante ou não-codificante, pequena ou não, de mera individualização genotípica ou acerca das

6

características de saúde e comportamento que pode ser utilizada inadequadamente, inclusive como meio de estigmatização ou discriminação. Um exemplo ocorreu nas décadas de 1960 e 1970, quando surgiu um debate acerca da propensão dos homens com um Y a mais (“síndrome XYY”) a cometer crimes. “Após alguns estudos indicarem que a freqüência de homens XYY era maior em presídios do que na população em geral, os portadores de cromossomo Y passaram a ser discriminados, mesmo que não apresentassem comportamento agressivo ou criminoso” (JACQUES; MINERVINO, 2008, p. 18).

Corroborando esse entendimento, Casabona e Malanda (2010, p. 63) afirmam:

la disponibilidad de muestras biológicas que, como se recordó, contienen en secuencias tanto

la parte codificante como no codificante del ADN, y el potencial acceso irrestricto a las mismas, legítimamente autorizado o no, supone una nueva fuente de peligro de utilización desviada o abusiva de la información sobre la salud presente o futura del individuo que contiene, lo que no ocurre en otros casos, p. ej., con las huellas dactilares, con las cuales suelen equipararse los perfiles de ADN. Por tanto, la unión indisoluble del conjunto del ADN y la necesidad de su manipulación conjunta comporta también un mayor riesgo de impunidad, a lo que se suma la dificultad de detectar la realización ilícita del análisis.

) (

Assim sendo, qualquer dado pessoal de caráter genético deve ser considerado um dado que afeta a intimidade genética da pessoa e, portanto, deve ser protegido pelo direito fundamental a intimidade.

3 Do singular ao coletivo: sobre a genética de indivíduos e populações

A informação genética, nesses casos, será necessariamente objeto de comparação para ter algum valor científico e mesmo jurídico-probatório. Diante disso, destaca-se o caráter probabilístico dessa informação genética, por um lado, e a relação com estudos populacionais e comparativos, por outro.

Além disso, é preciso ainda levar em consideração a denominada “teoria do mosaico”, segundo a qual existem dados que isoladamente não aportam informações pessoais, mas que, uma vez cruzados com outros dados, sim podem trazer informações que afetam a intimidade genética pessoal. Como exemplo, Casabona e Malanda (2010,

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p. 62) mencionam a descoberta da existência ou da inexistência de relação parental biológica desconhecida anteriormente.

Os dados apurados e anonimizados pelos arquivos genéticos para fins criminais se limitam ao âmbito não-codificado do DNA, que possibilita aos biólogos moleculares determinar a identidade da pessoa e possíveis relações de parentesco. De todo modo, convém lembrar que a amostra armazenada (material genético) contém todas as demais informações genéticas do indivíduo.

Por outro lado, mesmo tratando-se de perfil genético (e não informação sobre características físicas) é preciso avaliar os riscos relativos ao armazenamento destas informações em um banco. Em outras palavras, é preciso avaliar a vulnerabilidade das mesmas, seja em termos de acesso (restrito a quem e controlado por quem) ou, mais especificamente, em termos de codificação (dissociação do perfil ao nome da pessoa).

Fatos como estes demonstram que o acesso à tecnologia e à informação por ela gerada pode ser utilizado atualmente ou no futuro - de diversas maneiras, muitas vezes desconhecidas ou não previstas, inclusive de forma antiética ou ilegal. Por essa razão, incumbe ao Direito levar em consideração essas possibilidades (ainda que não desejadas) no momento da elaboração de uma legislação.

Existe uma grande diversidade de modelos de bancos e bases de dados genéticos. Os bancos de DNA podem ser conceituados como conjuntos de materiais ou dados genéticos, informatizado ou não. Em outras palavras, os bancos de DNA ou biobancos podem ser definidos como grandes coleções de material genético (amostras de DNA, células, tecidos, tumores ou órgãos) associados a dados de diversas naturezas (genéticos, médicos, biológicos, familiares, socioambientais). Já as bases de dados genéticos referem-se aos elementos genéticos já sequenciados e digitalizados.

Segundo o relatório Creation and governance of Human Genetic Research Databases da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico (OCDE): “any collection of samples from which genetic samples can be derived and related data (e.i. genealogical, clinical, etc.) organised in a systematic way and used for

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purpose of research” 4 . No entanto, essa definição exclui as denominadas bases de dados genéticos, ou seja, os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal.

Na obra intitulada “Les biobanques” (“Os biobancos”), as autoras Noiville e Bellivier (2009, p. 5) apresentam um panorama sobre a complexa realidade de collectioner le vivant” (“colecionar o vivente”). Elas referem-se aos bancos ou repositórios de amostras biológicas humanas e seus respectivos dados. A terminologia é vasta: biobancos, biotecas, coleções de amostras biológicas, centros de recursos biológicos, bancos de viventes, bancos de dados genéticos, base de dados genéticos, base de dados de pesquisa em genética humana, biobancos virtuais, biorepositórios, bancos de tecidos, bancos de genes, registros. Essa diversidade terminológica denuncia a vagueza semântica dos conceitos.

No entanto, os biobancos diferenciam-se dos bancos de perfis genéticos, de modo que, segundo Noiville e Bellivier (2009, p. 6) não é possível qualificar um banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal como biobanco. Isso porque ele não tem finalidade terapêutica ou de pesquisa. A finalidade dos bancos de perfis genéticos é identificar, mais eficazmente, os autores de delitos, de modo a prevenir, inclusive, a reincidência. Nesse sentido, seria incorreto abarcar no conceito de biobanco também os bancos de perfis genéticos para fins de identificação criminal.

Os biobancos teriam, portanto, como características comuns: uma infraestrutura pública ou privada, o agrupamento organizado de amostras biológicas (células, tecidos, urinas, genes, fragmentos de ADN) e dados (clínicos dos pacientes, familiares ou mesmo de toda a população, dados genealógicos ou biológicos, relativos ao modo de vida) por um determinado período de tempo, com finalidade de pesquisa médica (NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 6).

Em que pese tal diferenciação conceitual, de um modo geral, os biobancos e bancos de dados genéticos podem ser classificados a partir dos seguintes critérios:

estatuto jurídico público ou privado (refere-se ao ato de criação, isto é, se foi criado por

4 Tradução livre: “qualquer coleção de amostras das quais podem derivar amostras genéticas e dados relacionadas (tais como genealógicos, clínicos etc.) organizados de modo sistemático e usados para fins de pesquisa” (OCDE, Creation and governance of Human Genetic Research Databases. p.34).

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uma lei ou por contrato); finalidade (refere-se à destinação do banco e de suas amostras

e dados armazenados), conteúdo (a depender do tipo de material ou dado armazenado);

tamanho e grau de organização e, por fim, circulação das amostras e dados ao

exterior (NOIVILLE; BELLIVIER, 2009, p. 35-45). No que se refere aos bancos de

dados genéticos é importante a tipologia com base no conteúdo e na finalidade.

De acordo com o conteúdo, os bancos de dados genéticos podem ser divididos

em: Base de dados de identificação genética; Arquivos de DNA e Arquivos de amostras

biológicas.

TIPOLOGIA DOS BIOBANCOS E BANCOS DE DADOS GENÉTICOS

CONTEÚDO

DEFINIÇÃO

Dados de

Dados alfanuméricos (letras e números associados ao código de identificação de uma pessoa, observando-se o princípio da dissociação)

identificação

genética

Arquivos de DNA

Amostras de DNA, normalmente congeladas e com DNA já extraído do núcleo celular, pronto para ser analisado (em suas regiões codificantes e não-codificantes)

Arquivos de amostras biológicas

Não são bancos de dados propriamente, mas de material biológico. Potencial imediato de informação menor, pois o DNA ainda não foi extraído.

4 Contribuições normativas do Direito Internacional da Bioética

Os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal necessitam do

acesso ao corpo humano ou parte dele, enquanto fonte biológica, para alcançar algum

tipo de resultado. Esse acesso é, em geral, viabilizado mediante o consentimento

informado da pessoa, enquanto expressão da sua vontade. A obtenção da amostra

biológica é, assim, a ponte de acesso ao corpo. Nesses casos, é preciso questionar se é

devido, permitido ou proibido utilizar o mesmo enquadramento normativo da disposição

corporal, realizado mediante disposição gratuita e operacionalizada pelo consentimento

informado, para o campo criminal.

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A Declaração Universal sobre Bioética e Direitos Humanos (2005), em seu artigo 9°, trata da privacidade e confidencialidade ao afirmar que:

A vida privada das pessoas em causa e a confidencialidade das informações que lhes dizem pessoalmente respeito devem ser respeitadas. Tanto quanto possível, tais informações não devem ser utilizadas ou difundidas para outros fins que não aqueles para que foram coligidos ou consentidos e devem estar em conformidade com o direito internacional, e nomeadamente com o direito internacional relativo aos direitos humanos.

Ainda que a Declaração Internacional sobre Dados Genéticos Humanos (UNESCO, 2003) não se aplique especificamente aos bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal, é importante considerar sua preocupação com o acesso e manipulação de material e dados genéticos humanos. Ao mesmo tempo em que aceita as diretrizes legislativas internas de Direito Penal, ela sinaliza os limites para a criação do denominado “banco de dados de DNA”. Para tanto, a referida Declaração traz definições importantes, inclusive para os bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal.

Os dados associados a uma pessoa identificável, previstos no item IX, são fundamentais para atingir o objetivo de um banco de dados para identificação criminal, já que identificam e qualificam o doador do material genético. Porém, para evitar divulgação ilícita e garantir a proteção dos dados, o item X, corresponde a não identificação direta da pessoa, que é feita apenas através de um código. Na perspectiva de um banco de dados para persecução penal, os dados irreversivelmente dissociados seriam aqueles que confrontados com outros perfis não apresentaram coincidência, conforme o item XI.

O banco de dados genéticos identificará as pessoas suspeitas que se dispuserem a doar o material biológico, e seus dados poderão servir para fins estatísticos, ou como padrão de melhoria do sistema de base de dados. Interessante notar que o artigo 6º, estabelece os padrões para a criação de bancos de dados para persecução criminal, com bases éticas, baseadas no consentimento prévio, livre, informado e expresso, e principalmente sem coerção.

(d) Do ponto de vista ético, é imperativo que sejam fornecidas informações claras, objetivas, adequadas e apropriadas à pessoa a quem é solicitado consentimento prévio, livre, informado e expresso. Estas informações, além de fornecerem outros pormenores necessários, especificam as

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finalidades para as quais serão obtidos, utilizados e conservados os dados genéticos humanos e dados proteômicos da análise das amostras biológicas. Estas informações deverão se necessário, indicar os riscos e consequências em causa. Deverão igualmente indicar que a pessoa poderá retirar o seu consentimento sem coerção e que daí não deverá resultar para ela qualquer desvantagem ou penalidade (UNESCO, 2003).

Como já mencionado, no campo da pesquisa e da medicina é que se explicita a regra do consentimento informado, para pessoa submetida a uma investigação ou diagnóstico genético conforme artigo 8º da Declaração (UNESCO, 2003). Questiona-se, portanto, a extensão do consentimento ao âmbito penal e a possibilidade de sua utilização na esfera dos bancos de dados genéticos para fins criminais.

(a) O consentimento prévio, livre, informado e expresso, sem tentativa de persuasão por ganho pecuniário ou outra vantagem pessoal, deverá ser obtido para fins de recolha de dados genéticos humanos, de dados proteômicos humanos ou de amostras biológicas, quer ela seja efetuada por métodos invasivos ou não-invasivos, bem como para fins do seu ulterior tratamento, utilização e conservação, independentemente de estes serem realizados por instituições públicas ou privadas. Só deverão ser estipuladas restrições ao princípio do consentimento por razões imperativas impostas pelo direito interno em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos (UNESCO, 2003).

Tendo em vista a possibilidade da prova obtida através do DNA, contribuir para a condenação do indivíduo, é necessário que a decisão de inserção do material biológico ou perfil genético no banco de dados, seja feita com o consentimento esclarecido do acusado.

5 Parâmetros jurídicos para a regulamentação dos banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal no Brasil

É possível verificar que diversos países estão com seus bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal regulamentados. No entanto, esse panorama não se consolida sem debates contínuos acerca dos direitos envolvidos, garantidos e, eventualmente, desrespeitados.

Assim, torna-se imprescindível a discussão sobre os limites que a Constituição Federal brasileira pode apresentar, no sentido de proteção aos bens jurídicos fundamentais protegidos. Entretanto, o que se tem observado, na prática legislativa, é o recurso constante às finalidades de política criminal, sobretudo no que tange à persecução criminal, para relativizar direitos e garantias fundamentais em nome da

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observância e atendimento ao direito da coletividade à segurança. Busca-se o instrumento imediatista e simbólico da lei penal como solução para os problemas de segurança pública e para os déficits do aparato do Estado no combate à criminalidade.

A própria ideia de Constituição sofreu uma mudança paradigmática: outrora o

constitucionalismo liberal com ênfase na organização do Estado e na proteção de um elenco de direitos de liberdade cedeu espaço para o constitucionalismo social, em que direitos ligados à promoção da igualdade material passaram a ter assento constitucional e ocorreu uma ampliação notável das tarefas a serem desempenhadas pelo Estado no plano econômico e social (BARROSO, 2011, p.107).

A promulgação da Constituição Federal de 1988 abriu para o Brasil uma nova

gama de possibilidades de reestruturação social, estatal e jurídica, com a positivação de diferentes núcleos de direitos fundamentais individuais, coletivos e culturais com uma

profundidade como nunca ocorrera anteriormente na vida constitucional do País, estando, entre as transformações ocorridas, a edição da legislação penal.

Diferentemente do que a lógica sintática nos demonstra, na qual a expansão do direito e o surgimento de novas leis e normas deveria representar uma melhor e mais abrangente proteção dos bens jurídicos devido ao aumento do espectro de condutas sujeitas à incidência da lei penal, a potencial inefetividade da legislação penal pós- Constituição de 1988 é aparente pela incidência de alternativas às penas privativas de liberdade em crimes leves ou, muitas vezes, em crimes mais graves dentro do sistema jurídico brasileiro. No mesmo sentido, pode-se citar o caso do terrorismo nos países europeus, por exemplo, onde o que se percebe é que, segundo Meliá (2011), o terrorismo não é efetivamente combatido através de uma saturação de leis criminais, mas pelo contrário, as mesmas sobrecarregam a capacidade preventiva, realçando ainda mais a ideia de que, muitas vezes, lançamos inúmeras regras em nosso sistema jurídico sem ao menos saber sua função e o que está sendo protegido.

É possível perceber que, apesar do crescente expansão do direito penal e o

surgimento de inúmeras leis referentes a novas situações antes desconhecidas pelo ordenamento, apenas estamos suprindo de forma simbólica as necessidades da sociedade no momento em que criamos leis que, muitas vezes, não são efetivas,

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portanto em meio à situação da possível implementação de um banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal é necessário um enorme cuidado na formulação das leis referentes ao tema, para que haja assim parâmetros bem definidos

quanto a sua utilização e seus limites impostos pelo Direito. Isso porque a legitimação do referido banco não representa uma melhor proteção e abrangência jurídica, já que, se

o mesmo não for aplicado correta e cuidadosamente, não possuirá a efetividade buscada em sua idealização.

Por essas razões, somente depois de enfrentadas e superadas as discussões de ordem constitucional é possível pensar na regulamentação específica referente aos bancos de perfis genéticos para fins de persecução criminal. Dentre as questões consideradas fundamentais, destacam-se algumas delas.

Primeiramente, é imperioso analisar se é constitucional que a coleta de material genético ocorra compulsoriamente (mesmo mediante técnica não invasiva de coleta) ou se deve ser voluntariamente (mediante consentimento informado ou assentimento), tendo em vista os direitos fundamentais possivelmente afetados, dentre eles: integridade corporal (em sentido amplo), intimidade (tanto corporal quanto genética), autodeterminação informacional, presunção de inocência, direito ao silêncio e não auto incriminação, liberdade de decisão e física, liberdade religiosa, assim como a tutela judicial efetiva.

Desse questionamento, decorre a necessidade de analisar qual é a extensão ou o sentido do princípio constitucional relativo à proibição de produção probatória

contra si mesmo no direito brasileiro (do ponto de vista da legislação, da jurisprudência

e da doutrina) Especialmente tendo em vista que o DNA nesses casos possui dupla

natureza, isto é, trata-se de um ato de investigação (identificação) e, ao mesmo tempo, um ato de produção probatória (prova), ainda que probabilística e falível - convém lembrar.

Pode-se considerar este aspecto um dos maiores desafios jurídicos a ser enfrentado, isto porque a Constituição Federal brasileira (além da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário) prevê expressamente como direito fundamental - portanto cláusula pétrea que ninguém tem o dever de

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produzir prova em seu desfavor (auto incriminação), mesmo diante de uma acusação formal. Trata-se, em outras palavras, do princípio da autodefesa que integra o direito ao silêncio, o direito de não produzir provas contra si mesmo, bem como o direito de não confessar.

Além disso, do ponto de vista jurisprudencial, convém considerar a interpretação fortemente garantista - que vem sendo dada a esse direito pelo Supremo Tribunal Federal em diversos casos, inclusive aqueles envolvendo a obrigatoriedade (ou não) do condutor de automóvel submeter-se ao teste de alcoolemia, os quais possuem - guardadas as devidas distinções - diversos aspectos em comum com a obrigatoriedade (ou não) de submeter-se ao exame de DNA (com a coleta do material biológico para extração do perfil genético).

Em segundo lugar, é imperioso analisar a forma de constituição do banco, ou seja, se é adequado, ética e juridicamente, criar um banco de perfis genéticos cujas amostras coletadas originam-se de um determinado grupo da população (com base em determinados critérios, como condenado, suspeito etc.) e, nesse caso, quais critérios de coleta de material biológico deveriam ser utilizados com base no postulado da proporcionalidade. Ou, por outro lado, se seria mais adequado criar um banco universal, com amostras de todos os cidadãos de determinado Estado, sem qualquer distinção ou critério para a realização da coleta.

Nesse sentido, cumpre analisar também em que medida a criação de um banco de perfis genéticos para fins de persecução criminal ofenderia ou restringiria direitos e garantias fundamentais, como a privacidade e a intimidade da pessoa (o que implica, por consequência, analisar a questão do armazenamento das amostras e perfis genéticos, bem como a questão da responsabilidade pela gestão do banco) e se haveria algum outro princípio ou direito constitucional que justificaria juridicamente tal relativização ou restrição aos direitos fundamentais.

Os perfis genéticos não oferecem resultados de identificação plena, absoluta (100%) e, portanto, não são irrefutáveis, como sugerem erroneamente algumas pessoas envolvidas cientifica e politicamente com o tema. Em outras palavras, a genética

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forense não valora os resultados das análises em termos de fiabilidade absoluta, mas o menor ou maior grau de incerteza em termos de probabilidades.

Trata-se, portanto, de um resultado ou prova de probabilidade. Por essa razão, os resultados não podem ser aceitos de forma automática. Desse modo, o laudo pericial não deve mascarar fragilidades encontradas no decorrer das análises. Para esse cálculo de probabilidade recomenda-se a utilização de uma fórmula de base estatística, que é o denominado Teorema de Bayes, o qual permite inserir informações adicionais ao número de polimorfismos coincidentes. Para tanto, é preciso levar em consideração quais os marcadores serão utilizados, qual a frequências dos polimorfismos na população (estudos genéticos populacionais), bem como qual é a população de referência (de determinado estado, região, país, etnia etc.).

De fato, para que haja efetivamente um resultado mais próximo da realidade, é preciso levar em consideração dados adicionais não estatísticos que são conhecidos pelo juiz e não pelo perito. Portanto, ressalta-se, é preciso relativizar os resultados da prova genética e compreender que o poder da perícia é limitado. Isso implica para os operadores do direito (juízes, advogados, promotores etc.) em não aceitar os resultados do perfil genético automaticamente como se fosse prova irrefutável, bem como em apresentar rigor e fundamentação na valoração dessa perícia, necessariamente, em conjunto com as demais provas e indícios do caso concreto.

Nesse sentido, Casabona e Malanda (2011, p. 43) alertam que muitas vezes a coincidência do perfil do suspeito com o perfil da cena do crime pode sugerir apenas que o suspeito esteve presente na cena do crime (e, em algumas ocasiões, nem mesmo isso pode ser concluído, pois os vestígios podem ter sido transferidos de um lugar a outro intencionalmente, por descuido ou mesmo por casualidade). Os autores esclarecem, por exemplo, que:

aunque del informe se derive que el semen encontrado en la cavidad vaginal de la mujer que

denuncia una violación se corresponde con el ADN del sospechoso, ello únicamente nos informará, en su caso, de que ha existido una relación sexual, pero no de que ésta se haya producido sin el consentimiento de la presunta víctima. Esto último requerirá realizar otras investigaciones probatorias.

) (

Por ello, un resultado positivo en el análisis de ADN no puede servir, por un lado, para establecer una conexión irrefutable entre el vestigio biológico y el sospechoso; y por otra parte,

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tampoco afirmar la culpabilidad del mismo. Sin embargo, un resultado negativo sí podría llevar a la absolución pese a la existencia de indicios de culpabilidad.

Por fim, é preciso dar especial atenção à denominada cadeia de custódia 5 como

forma de garantia da fiabilidade, segurança e credibilidade da informação genética levada a termo em laudo pericial. Sem tais garantias toda e qualquer informação proveniente da pesquisa genética e do laudo pericial carecerão de qualquer valor jurídico probatório. A incolumidade da cadeia de custódia é fundamental para assegurar

a adequação e transparência das técnicas utilizadas, bem como o estado das amostras

coletadas e armazenadas. Na verdade a referida cadeia de custódia serviria ainda para assegurar a adequada identificação, coleta, conservação, verificação e custódia da amostra de DNA, desde a sua obtenção até que se incorpore definitivamente no processo como meio de prova.

Nesse âmbito é que se sugere a harmonização das normas referentes aos procedimentos uniformes com aquelas reconhecidas em âmbito internacional de modo que haja efetivo controle dos procedimentos técnicos e científicos e a possibilidade de contra-perícia. No Reino Unido, por exemplo, existe regulamentação 6 detalhada e rigorosa que determina, dentre outras questões, que as mostras devem ser lacradas e etiquetadas na frente do doador, a temperatura de conservação da amostra e o prazo de entrega em 48h. Além disso, dispõe que o laboratório não deve aceitar as amostras que sejam entregues em condições insatisfatórias, ou seja, sem a devida identificação ou cuja consistência seja motivo de suspeita.

Além dos aspectos anteriormente tratados, é fundamental enfrentar concretamente questões como: a) os critérios de inserção, manutenção e exclusão tanto dos perfis extraídos e analisados, quanto das amostras coletadas; b) os requisitos para que não haja anulação pelo Poder Judiciário da prova produzida caso não observe os

direitos e garantias constitucionalmente reconhecidos; c) a eventual necessidade de que

a coleta da amostra genética seja realizada com o acompanhamento de um advogado;

assim como, d) a possibilidade de utilizá-la para a apuração de outros delitos (prova emprestada).

5 Sobre as garantias relacionadas à fiabilidade técnica e licitude, além de aspectos referentes ao conteúdo do informe pericial, recomenda-se a leitura de María José Cabezudo Bajo (2011 e 2012). 6 Circular do Ministério do Interior sobre o Banco Nacional de DNA (Homme Office Circular

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Uma lei que estipule tamanha mudança na forma de investigação e identificação criminal deve vir acompanhada de estudos aprofundados sobre o assunto, através de estudos de caso, análises de constitucionalidade em relação ao mérito, das formas como colocar esses novos procedimentos em prática, dos benefícios e prejuízos por eles trazidos, da segurança e garantia que deve envolver os materiais coletados, tudo isso para que não se tenha mais uma lei sem utilidade prática e que não satisfaça as necessidades, ou pior, que agrida os direitos dos cidadãos e os princípios ditados pela Constituição Federal brasileira. Por isso, é preciso que se leve em consideração invariavelmente os postulados processuais penais fundados nos postulados constitucionais - de modo que se compreenda o Direito Processual Penal não apenas como instrumento do Direito Penal, mas como mecanismo concretizador das promessas constitucionais.