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Da no-recepo da Lei de Contravenes Penais pelo atual

ordenamento jurdico-constitucional
O presente artigo pretende analisar a no-recepo da Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n
3.688, de 03 de Outubro de 1941) pelo atual ordenamento jurdico-constitucional, luz dos princpios do
devido processo legal substantivo e da interveno mnima do Direito Penal.
Nesse passo, conforme Guilherme de Souza Nucci (in: Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
So Paulo: RT, 2008. p. 140), a Lei de Contravenes Penais (Decreto-Lei n 3.688, de 03 de Outubro de
1941) totalmente inconstitucional (leia-se: no foi recepcionada pela Constituio Federal). Vejamos:
Princpio penal da interveno mnima e contraveno penal: o princpio da interveno mnima ou da
subsidiariedade significa que o Direito Penal, no mbito de um Estado Democrtico de Direito, deve
intervir minimamente na vida privada do cidado, vale dizer, os conflitos sociais existentes, na sua grande
maioria, precisam ser solucionados por outros ramos do ordenamento jurdico (civil, trabalhista, tributrio,
administrativo etc.). A norma penal incriminadora, impositiva de sano, deve ser a ultima ratio, ou seja, a
ltima hiptese que o Estado utiliza para punir o infrator da lei. Logo, o caminho ideal a busca da
descriminalizao, deixando de considerar infrao penal uma srie de situaes ainda hoje tipificadas
como
tal.
Exemplo maior do que ns defendemos a Lei das Contravenes Penais. Seus tipos penais so, na
maioria
absoluta,
ultrapassados,
vestutos
e
antidemocrticos.
Promovem formas veladas de discriminao social e incentivam a ciznia dentre pessoas, que buscam
resolver seus problemas cotidianos e superficiais, no campo penal. Pensamos que no haveria nenhum
prejuzo se houvesse a simples revogao da Lei das Contravenes Penais, transferindo para o mbito
administrativo determinados ilcitos e a sua punio, sem que se utilize da Justia Criminal para compor
eventuais conflitos de interesses, como, por exemplo, uma nfima contrariedade entre vizinhos porque um
deles est com um aparelho sonoro ligado acima do permitido (art. 42, III, LCP). Ao longo dos
comentrios, pretendemos demonstrar a inadequao desta lei, bem como os tipos penais que se
tornaram, em face da nova Constituio Federal de 1988, inaplicveis, pois inconstitucionais.
Mesmo referido doutrinador entendendo pela inconstitucionalidade, a melhor tcnica recomenda a
terminologia no-recepo pela nova ordem constitucional, eis que a Lei de Contravenes Penais
anterior Constituio Federal de 1988.
Nesse passo, a norma prevista em qualquer dispositivo da Lei de Contravenes Penais, apesar de
formalmente devidos, so materialmente (contedo) indevidos. Seu contedo inconstitucional, e no
sua forma, que respeitou o devido processo legal legislativo-constitucional, da poca.
Contudo, apesar de respeitar o devido processo legal formal, no respeita o devido processo legal em sua
dimenso material ou substantiva (contedo).
O princpio da proporcionalidade est intimamente ligado, conforme j decidiu o Supremo Tribunal
Federal, ao substantive due processo of law, ou seja, dimenso material do devido processo legal.
Nesse sentido:
A essncia do substantive due process of law reside na necessidade de proteger os direitos e as
liberdades das pessoas contra qualquer modalidade de legislao que se revele opressiva ou, como no
caso, destituda do necessrio coeficiente de razoabilidade.1
O princpio da proporcionalidade alberga trs subprincpios: a) necessidade; b) adequao; c)
proporcionalidade em sentido restrito.
Uma norma que no proporcional inconstitucional, eis que fere de morte a dimenso subjetiva do
devido processo legal.

Uma norma necessria quando capaz de atingir seu objetivo, que, no caso da Lei das Contravenes
Penais, evitar certas condutas sociais.
Uma norma adequada quando tem mais bnus do que nus, ou seja, quando , dentre as vrias
hipteses possveis, a medida menos gravosa para atingir determinado objetivo. A Lei de Contravenes
Penais , dentre as vrias medidas possveis para se evitar determinadas condutas, uma das mais
gravosas.
Nesse sentido, Flvia Durso (in: Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 67):
() o meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigvel, para que seja atingido o fim
almejado. O meio adequado, quando com seu auxlio se pode promover a resultado desejado; ele
exigvel, quando o legislador no poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio
no prejudicial ou portador de uma limitao menor perceptvel a direito fundamental ()
Uma norma proporcional em sentido restrito quando for razovel. Certamente, considerando que outros
ramos do Direito poderiam evitar a prtica das condutas proibitivas previstas na LCP, prever priso
simples privativa de liberdade para tais condutas totalmente desproporcional.
Sobre o tema, Flvia Durso (in: Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. So
Paulo: Atlas, 2007. p. 68):
Esse subprincpio tambm conhecido como justa medida, porquanto estabelece uma correspondncia
entre o fim a ser alcanado por uma disposio normativa e o meio empregado que seja juridicamente
melhor possvel.
No mais, tal Decreto-Lei tambm deixa de observar o Princpio da Interveno Mnima do Direito Penal.
Isso em virtude de o Direito Penal no se prestar para promover a tutela de todas as leses ao bem
jurdico. Para isso, existem os outros ramos do Direito, ficando sua interveno limitada aos casos em que
h leso jurdica relevante. o princpio da interveno mnima do Direito Penal, composto da
subsidiariedade e fragmentariedade.
Um Direito Penal subsidirio aquele que s pode intervir quando os outros ramos do Direito no forem
capazes de prevenir e repelir a prtica do ato ilcito.
A fragmentariedade do Direito Penal, por sua vez, significa que o mesmo somente atua quando a conduta
e o resultado (leso ou perigo concreto de leso) forem relevantes. Assim, no qualquer conduta ou
leso que admitem a aplicao de sanes penais, precisando que sejam relevantes.
A soma da fragmentariedade e subsidiariedade resulta no que chamamos princpio da interveno
mnima.
Veja-se que no outra a lio de Rogrio Greco (In: Direito Penal do Equilbrio. Editora Impetus. 5
Edio. p. 03):
Desta forma, a orientao constante do trabalho ser dirigida, primeiramente, a retirar do nosso
ordenamento jurdico-penal todas as contravenes penais, que fogem lgica do Direito Penal do
Equilbrio, uma vez que se a finalidade deste a proteo dos bens mais relevantes e necessrios ao
convvio em sociedade, incapazes de serem protegidos to-somente pelos demais ramos do
ordenamento jurdico; e se as contravenes penais so destinadas proteo dos bens que no gozam
do status de indispensveis, no sentido que lhe empresta o Direito Penal, a nica soluo seria sua
retirada da esfera de proteo por este ltimo.

Nesse palmilhar, considerando ser a Lei de Contravenes Penais medida inadequada e desarrazoada
para prevenir e punir determinadas condutas, ferindo o princpio da proporcionalidade, que por sua vez
lanceia o princpio do devido processo legal substantivo, maculando tambm o princpio da interveno
mnima do Direito Penal, certo que ela no encontra amparo na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, devendo ser declarada no-recepcionada pela nova ordem constitucional.
Assim, o Decreto-Lei n 3.688, de 03 de Outubro de 1941 (Lei das Contravenes Penais), em nosso
entendimento, no foi recepcionado pela Constituio Federal de 1988 e, por tal razo, de rigor que
passemos a questionar a aplicabilidade de tais normas no atual ordenamento jurdico, que consagra os
princpios do devido processo legal substantivo e da interveno mnima do Direito Penal.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
DURSO, Flvia. Princpio Constitucional da Proporcionalidade no Processo Penal. So Paulo: Atlas,
2007.
GRECO, Rogrio. Direito Penal do Equilbrio. Editora Impetus. 5 Edio.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. So Paulo: RT, 2008.