Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
trabalho da cincia jurdica, demonstra, mais do que nunca, sua importncia prtica na
resoluo das questes concretas trazidas aos Tribunais, uma vez que define a amplitude
de bases e teses argumentativas que so admitidas como razo de decidir.
Diante desta vvida discusso, abordaremos nas pginas que se seguem a relao entre o
Direito e a Moral segundo a teoria de H.L.A. Hart. Como demonstraremos, ao discorrer
com propriedade e sistematicidade acerca das semelhanas e diferenas entre estes
institutos, bem como ao exigir um mnimo de Direito natural como pressuposto das
normas jurdicas, Hart oferece um material doutrinrio propcio compreenso do tema
e ao debate.
Baseados em sua clssica obra O Conceito de Direito, estudaremos a seguir,
considerados os limites metodolgicos e formais da presente espcie de trabalho, a
viso de Hart acerca da separao (ou conexo) entre Direito e Moral.
2. Semelhanas e diferenas entre Direito e Moral
Como afirmamos linhas acima, utilizaremos como objeto de nosso estudo, os
ensinamentos de Hart acerca da relao entre Direito e Moral. Assim, importante
destacar como premissa do raciocnio que ser a seguir desenvolvido, que Hart, ao
elaborar sua teoria jurdica, o faz consciente dos acalorados debates entre posies jus
naturalistas e positivistas at ento existentes, que uma vez consideradas, permitem ao
autor, em uma linha de natural evoluo conceitual, apresentar uma teoria completa, que
aborda objetivamente semelhanas e diferenas entre os institutos, bem como
desenvolve a ideia de certa convergncia entre ambos, escapando com este artifcio das
armadilhas das proposies que lhe precederam, cujos contedos permitiram acusaes
baseadas em exposies dramatizadas e equivocadas de ambos os lados[1].
Aps se posicionar firmemente contra as teorias que defendem a conexo necessria
entre o Direito e a Moral, Hart destaca a impreciso do vocbulo moral, assim como
os desacordos filosficos acerca de sua relao com o resto do conhecimento humano,
bem demonstrando, a complexidade e dificuldade inerentes ao tema em estudo.
Ciente das dificuldades estabelecidas por estes desacordos filosficos, Hart, na tentativa
de fixar o contedo da moral, prope quatro caractersticas fundamentais, que entende
neutras o suficiente para serem aceitas pelas diversas correntes filosficas como
critrios identificadores dos princpios, regras e padres de conduta que so mais
comumente considerados morais[2]. Importante destacar, que est clara diferenciao
entre Direito e Moral tem como pressuposto terico o desenvolvimento das chamadas
sociedades jurdicas, caracterizadas pelo surgimento das normas atributivas de poder ou
secundrias.
Ocorre que, como verdadeiro pressuposto lgico para a compreenso das diferenas
entre Direito e Moral, entendemos ser adequado o estudo de seus critrios
identificadores, pois somente a partir da fixao de suas semelhanas, poderemos
compreender a extenso das dificuldades que encontraremos para sua diferenciao.
reprovar indivduo nestas circunstncias. Com relao as regras jurdicas, em que pese
esta ser uma caracterstica desejvel, no inerente a sua natureza, constatando-se
exemplos de responsabilizao sem culpa, como a responsabilidade objetiva, cada vez
mais difundida nos ordenamentos jurdicos modernos.
IV) Forma de presso moral: ao contrrio das regras jurdicas, que baseiam tipicamente
a presso social para seu cumprimento na ameaa de castigo fsico, a presso pela
observncia das regras morais fundamenta-se na conscientizao de sua importncia,
partilhada pelos membros da sociedade, ou seja, seus destinatrios. Ao lado deste apelo
conscincia, a observncia das normas morais garantida, em regra, pelo sentimento
de culpa e remorso esperados do indivduo que a inobservada.
Conforme explicitado alhures, na viso de Hart, estas quatro caractersticas, quando
conjuntamente consideradas, permitiriam identificar as regras morais dentre as demais
regras sociais. Tais critrios seriam, em certo sentido, formais, pois no se referem a
nenhum contedo ou finalidade inerente das regras morais, que variariam no tempo e no
espao, chegando a ser antagnicas quando observadas diversas bases de estudo.
Em que pese admitir um contedo mnimo da moral (proibio do uso da violncia,
exigncia de verdade, de comportamento correto e de respeito aos compromissos), o
estudo de Hart permite concluir pela suficincia dos critrios ditos formais acima
expostos. Assim o faz, certamente, pela pretenso de generalidade de sua teoria em
fornecer critrios para identificao de normas morais em qualquer ordenamento
jurdico, a qual seria abalada pela busca de contedos morais caractersticos, que como
se viu, so variveis, no servindo como critrio seguro de distino.
3. Mnimo de Direito Natural
Como afirmamos alhures, Hart defende uma conexo entre direito e moral, em que pese
sua autonomia. Assim, desenvolvendo esta proposio, discute as diversas formas pelas
quais esta conexo pode apresentar-se. Porm, um alerta inicial faz-se necessrio: a
constatao de que o desenvolvimento do direito tem sido profundamente influenciado
pela moral no permite concluir, precipitadamente, que o sistema jurdico deve se
adequar necessariamente moral ou justia, ou mesmo, que h uma obrigao moral de
lhe obedecer. Os critrios de validade jurdica de leis concretas de um sistema jurdico
no necessariamente devem incluir uma referncia moral ou justia.
Aps discorrer sobre a doutrina do Direito Natural, destacando a concepo de que cada
espcie de coisa existente, humana ou no humana, pensada no apenas como
tendendo a manter sua prpria existncia, mas dirigindo-se a um estado definido timo
que o bem especfico, Hart conclui que parte considervel deste ponto de vista
teleolgico sobrevive em alguns dos modos pelos quais pensamos os seres humanos,
como por exemplo, ao identificarmos certas coisas como necessidades humanas boas ou
ruins. E o que fundamenta este modo de pensar? a aceitao de que o fim adequado
do ser humano sua sobrevivncia; isso que o motiva e o guia em suas relaes
sociais e com a natureza, sendo esta caracterstica elemento central e indiscutvel da
terminologia Direito Natural[7].
Diante desta finalidade humana ltima, qual seja, a sobrevivncia, pode-se concluir que
existem regras de conduta exigveis para a viabilidade de qualquer organizao social,
sendo estas regras um ncleo comum do direito e da moral de qualquer sociedade em
que haja a distino entre estas diversas formas de controle social. Hart chama a este
ncleo comum, ou seja, aos princpios de conduta reconhecidos universalmente, de
contedo mnimo do Direito Natural.
Assim, para obtermos acesso a este ncleo mnimo de interao entre o direito e a
moral, devemos analisar as caractersticas salientes da natureza humana sobre as quais
este mnimo se baseia, o fazendo atravs da anlise de trusmos ou verdades bvias que
as revelam. Estes trusmos fornecem uma razo, admitida a sobrevivncia humana como
finalidade, pela qual direito e moral devem apresentar um contedo especfico e
comum, sem o qual, os homens, em geral, no teriam razo para obedecer
voluntariamente a quaisquer regras, gerando uma instabilidade incompatvel com a
prpria conservao da vida em sociedade. Vamos a eles:
I) Liberdade[8]: todos os homens tm o igual direito de serem livres. Disto no se infere
que cada indivduo tenha o absoluto ou incondicional direito de agir de determinada
maneira, pois, a convivncia em sociedade, sob regras jurdicas, exige igual respeito ao
direito de liberdade dos outros.
II) Vulnerabilidade humana: decorrncia da frgil constituio fsica humana, que a faz
vulnervel ao ataque de outros homens, surge a necessidade de regras protetivas, que se
manifestam, em sua maior parte, como abstenes sob a forma de proibies. Dentre
estas se destacam as que restringem o uso da violncia para matar ou causar ofensas
corporais. Pode-se dizer que sem regras desta espcie, que garantam a vida humana, os
demais tipos de regras seriam inteis.
III) Igualdade aproximada: em que pese as diferenas fsicas e intelectuais entre os seres
humanos, estas no atingem um patamar que permita a um indivduo dominar e
subjulgar por sua fora individual, sem cooperao, os demais. Esta igualdade
aproximada entre os homens exige, para o funcionamento e manuteno da sociedade,
um sistema de abstenes mtuas e de compromissos, que est na base das obrigaes
jurdicas e morais, sem o qual a vida seria demasiado penosa.
IV) Altrusmo limitado: os seres humanos no pretendem apenas o mal de seus
semelhantes; lado outro, no so seres perfeitos e angelicais, que agem sempre em
busca do bem, respeitando o prximo. Por no seres anjos, nem demnios[9] que
se torna necessrio, e possvel, um sistema de abstenes recprocas, sem o qual a vida
social estaria seriamente ameaada.
V) Recursos limitados: os recursos naturais necessrios sobrevivncia humana, como
alimentos, abrigo e roupas, tm sua existncia limitada. Tal situao, potencial geradora
de conflitos entre os seres humanos, exige regras mnimas de propriedade e sua
proteo, de modo a fomentar a produo e em ltima anlise garantir a prpria
manuteno da vida em sociedade. A necessria diviso do trabalho exige por outro lado
regras dinmicas, no sentido de que permitem aos indivduos criar obrigaes e fazer
modificar a sua incidncia[10].
VI) Compreenso e fora de vontade limitadas: em que pese a maioria dos homens
vislumbrar as vantagens da obedincia s regras sociais bsicas, sacrificando seus
interesses pessoais imediatos em prol da convivncia social pacfica, este
comportamento no uniforme. A tentao em optar por seus prprios interesses real
e a forma encontrada para garantir ou estimular a obedincia s regras por meio da
sano. Na viso de Hart, a sano no deve ser o motivo normal de obedincia (vez
que a maioria da sociedade obedeceria independente de sua existncia), mas uma
garantia de que aqueles que obedeceriam voluntariamente no sero sacrificados pelos
que no obedeceriam. Assim, o esperado e recomendvel em uma sociedade sadia o
cumprimento voluntrio das regras, sendo prevista (e aplicada) sano apenas em caso
de descumprimento.
No se pode descurar que cada um destes trusmos est intimamente relacionado com os
demais. Assim, por exemplo, a eficcia das sanes apenas tem lugar diante da
igualdade aproximada dos homens, ao mesmo tempo em que permite a regulao do
convvio humano diante da escassez de recursos.
So estas verdades bvias ou trusmos acerca da condio humana que motivam a
existncia de um ncleo jurdico e moral mnimo, sem o qual as regras sociais
confrontariam de tal modo com a natureza e objetivos humanos, que seriam de quase
impossvel aceitao ou obedincia.
verdade que poderamos colacionar diversos exemplos de sociedades jurdicas
concretas nas quais seria de extrema dificuldade identificar a aplicao integral deste
ncleo comum mnimo da moral e do direito, ao menos no que diz respeito a parte da
populao, como seria o caso dos escravos em Roma, dos negros no Brasil colonial, dos
judeus na Alemanha nazista e dos miserveis. Estas classes de indivduos, cujo
contingente pode atingir propores considerveis da populao local, encontram-se
alijados da proteo e benefcios conferidos pelo sistema de abstenes recprocas,
prprio da moral e do direito, permitindo concluir que, para uma sociedade ser vivel
suficiente que este sistema de abstenes se aplique a parte de seus membros e no a
todos. Basta a aceitao e cumprimento voluntrio das regras por parcela da populao,
exigindo-se dos demais a mera obedincia, sendo certo que a estabilidade deste sistema
variar conforme a proporo entre estas duas parcelas. exatamente esta caracterstica
que permite concluir que o mnimo de Direito natural defendido por Hart, seria um
mnimo recomendvel e no necessrio.
De modo a exaurir o estudo acerca do que pretende ser a comprovao da conexo entre
o direito e a moral, Hart aponta seis outras formas pelas quais esta relao pode se fazer
presente e ser demonstrada, no obstante estarem um nvel abaixo das verdades bvias
ou trusmos, ao menos em termos de preciso e certeza, caractersticas ostentadas pelo
que Hart chamou de contedo mnimo do Direito Natural, acima estudadas.