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Introduo
A Lei Geral de Licitaes sofre vrias crticas sobre o seu excesso de formalidades
que culminam na morosidade de todo procedimento licitatrio, usada por muitos como
desculpa para justificar a ineficincia do Estado nas contrataes pela Administrao
Pblica. Com a escolha do Brasil para sediar grandes eventos esportivos internacionais,
surgiu a necessidade de modernizao do pas em curto prazo, tanto nos estdios quanto na
infraestrutura geral, demandando grandes investimentos do Poder Pblico.
O atraso no inicio das obras necessrias dos aludidos eventos esportivos, motivou a
adoo de um sistema legal alternativo Lei de Licitaes que tornasse mais clere as
contrataes pblicas. Diante disso, juristas e parlamentares iniciaram discusses acerca da
possibilidade da adoo de um novo procedimento licitatrio que fosse mais
desburocratizado a fim de dar mais agilidade na execuo das obras pblicas. A alterao da
Lei n. 8.666/1993 no seria vivel, pois implicaria em alterar todo o regime de licitaes
vigente no pas. Assim surgiu o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas, atravs da
Lei n. 12.462 que ocorreu por meio de converso da Medida Provisria proposta pelo
Deputado Federal Jos Guimares, como alternativa para que o Poder Pblico pudesse
acelerar a aplicao de recursos pblicos nos investimentos necessrios para a realizao das
obras e demais contrataes necessrias.
O RDC, ao senso comum, aparenta ser um favorvel avano na considerada
burocrtica Lei de Licitaes e dos contratos administrativos. No entanto, no seio jurdico, o
RDC passou a ser objeto de uma contenda poltica entre juristas, polticos, jornalistas e
demais formadores de opinio, alguns defendendo sua necessidade e os interesses polticos
do governo; outros argumentando, com solidez, que a inobservncia de diversos aspectos
legais, preceituados pela Constituio Federal, bem como nos termos da Lei n. 8.666/1993.
O tema polmico, e merece ser estudado com o enfoque no que tange aplicabilidade dos
princpios basilares do Direito Administrativo, bem como um breve estudo das principais e
salutares inovaes trazidas por este novo regime de contrataes pblicas.
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o prazo contado, optou pela via rpida do processo legislativo das medidas provisrias para
instituir normas concernentes aos procedimentos que seriam adotados, poderia muito bem, o
Congresso Nacional ter aprovado mudanas na Lei Geral de Licitaes, se tivesse sido
discutido o assunto a tempo.
Acredita-se na existncia de interesses pblicos e privados que envolvem a realizao
desses eventos esportivos. Cabe mencionar que a medida provisria foi aprovada com uma
diferena significativa de votos, foram computados 272 (duzentos e setenta e dois votos) a
favor, contra 76 (setenta e seis) votos contra. Tal fato demonstra, um certo interesse do Poder
Legislativo na implantao do regime diferenciado de contrataes.
Utilizando-se de base as normas britnicas elaboradas para a realizao dos Jogos
Olmpicos e Paraolmpicos que foram sediados em Londres, no ano de 2012, a Lei n
12.462/2011, seria aplicvel temporariamente, com vigncia apenas para regulamentar as
licitaes e contratos dos eventos dispostos no seu artigo 1, incisos I,II,III. O inciso III
dispe das obras de obras de infraestrutura e de contratao de servios para os aeroportos
das capitais dos Estados da Federao distantes at 350 km (trezentos e cinquenta
quilmetros) das cidades sedes dos mundiais referidos nos incisos I e II.
Posteriormente, a sua abrangncia foi ampliada. Di Pietro (2014, p.455) explica que:
[...] a Lei n 12.688/2012, no seu artigo 28, alterou o artigo 1 da Lei n
12.462/2011, para incluir entre as hipteses de aplicao do RDC as aes
integrantes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC); e a Lei
12.722/2012, veio tambm alterar o artigo 1 da Lei 12.462/2011, para
determinar, no 3, que alm das hipteses previstas no caput, o RDC
tambm aplicvel s licitaes e contratos necessrios realizao de
obras e servios pblicos de ensino.
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Nacional de Abastecimento CONAB fica autorizada a utilizar o RDC. E por fim, a Lei dos
Portos - lei n 12.815/2013 previu a aplicao subsidiaria da Lei do RDC s licitaes de
concesso de porto organizado e de arrecadamento de instalao porturia. Com concesso
de porto organizado e de arrendamento de instalao porturia. Com essas alteraes, o RDC
deixou de ter sua vigncia temporria.
As abrangncias do RDC, sem dvidas, trouxeram um grande nmero de
excees para o Estatuto das Licitaes, o que leva a alguns doutrinadores dizer que a Lei n
8.666/93 est obsoleta e inadequada ao regime geral de licitaes. Porm, a Lei do RDC no
seu artigo 39 estabelece que naquilo que no contrariar as suas normas pr-estabelecidas,
aplica-se aos contratos celebrados pelo RDC, a Lei n 8666/93.
Inclusive no que tange sobre dispensa e inexigibilidade de licitao tratadas
na Lei n 8666/93 nos artigos 24 e 26, observando o processo de contratao disposto no
artigo 26, no que couber, podem ser aplicadas s contrataes realizadas com base no RDC,
conforme o artigo 35 da Lei n 12.462/2011.
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pode questionar o fato de o RDC tentar transformar a sua breve durao nos aludidos jogos
em algo perdurvel e utilizvel em substituio ao ordenamento jurdico j consolidado.
vista disso, fica cada vez mais claro, que diante de suas novidades e alteraes, a
nova lei, traz novas perspectivas para as contrataes pblicas, e se inclina no sentido de
tornar-se o regime geral de contrataes em virtude dos objetivos que preconiza que so: (i)
ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; (ii)
promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao entre
custos e benefcios para o setor pblico; (iii) incentivar a inovao tecnolgica; e (iv)
assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais vantajosa
para a administrao pblica.
Dessa maneira, o regime diferenciado de contrataes no art. 1, 1 e incisos, da
Lei n. 12.462/2011, visa aperfeioar o tempo e eficincia das obras pblicas, incentivando,
ao mesmo tempo, a competitividade dos licitantes e a busca pela inovao tecnolgica.
As inovaes introduzidas no procedimento licitatrio e nos contratos
administrativos, pelo RDC, dentre elas esto as mais relevantes: incluso do principio da
economicidade e do desenvolvimento nacional sustentvel (art. 3); carter sigiloso do
oramento (art. 6); regime de contratao integrada (art.8); inverso de fases de habilitao
e julgamento (art.12); remunerao varivel vinculada ao desempenho da contratada (art.10);
amostra para pr-qualificao e para o julgamento (art. 7, II); contratao simultnea
(art.11); novos critrios de julgamento (art. 18); previso de procedimentos auxiliares das
licitaes (art. 29) regulamentao do Registro de Preos; critrio do maior retorno
econmico; escolha de proposta; prazo recursal nico; dentre outras.
o
Art. 1 institudo o Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas (RDC), aplicvel exclusivamente s
olicitaes e contratos necessrios realizao: 1
O RDC tem por objetivos: I - ampliar a eficincia nas
contrataes pblicas e a competitividade entre os licitantes; II - promover a troca de experincias e
tecnologias em busca da melhor relao entre custos e benefcios para o setor pblico; III - incentivar a
inovao tecnolgica; e IV - assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta mais
vantajosa para a administrao pblica.
No art. 7, I, da Lei n 12.462/11 prev que, para os casos de licitao para aquisio
de bens, a Administrao Pblica poder indicar marca ou modelo, desde que formalmente
justificado, em trs situaes: a) em decorrncia da necessidade de padronizao do objeto;
b) quando determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor for a
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I.1.1.
Inovaes Especficas
Algumas inovaes relevantes foram introduzidas no Regime Diferenciado de
entendimento do RDC:
No artigo. 6 da Lei n. 12.462/2011, est descrito o Oramento Sigiloso, uma das mais
polmicas disposies do regime diferenciado de contrataes, e dita que o oramento
previamente estimado para a contratao ser tornado pblico apenas e imediatamente aps
o encerramento da licitao. Dispe ainda, que podero ser divulgados maiores detalhes dos
quantitativos e outras informaes essenciais para a elaborao das propostas. Referente tal
tema, cabe mencionar, Rezende (2011, p. 39), que diz que tal sigilo ir perdurar durante todo
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o processo de licitao, vindo a pblico somente no final, sendo que, to somente os rgos
de controle interno e externo tero conhecimento de tal informao em todas as fases
licitatrias.
No art. 4, IV, b, do Decreto n. 7.581/2011 est disposto que se deve fazer a
justificao do porqu da escolha do objeto como nico apto a atender as necessidades e
padres estabelecidos. Tal justificativa se d em funo das muitas estratgias utilizadas
pelas empresas fornecedoras de produtos interessadas nos certames.
Tal sigilo usado no RDC, no novidade, pois havia sido nos casos que aprovou o
Regulamento do Procedimento Licitatrio Simplificado do Petrleo Brasileiro S.A.
PETROBRS, inclusive com aval dos rgos de fiscalizao e controle, regulamentados
pelo Decreto n. 2.745/1998.
II.
III.
IV.
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toda a obra, desde os projetos bsicos e executivos at a sua plena execuo, realizando
todas as operaes necessrias para a entrega ao ente contratante.
No instrumento convocatrio deve constar o anteprojeto de engenharia e os
requisitos tcnicos necessrios ao cumprimento o objeto no que concerne s condies de
solidez, segurana, durabilidade, prazos de entrega, esttica do projeto, parmetros de
adequao do instrumento pblico, impactos ambientais, dentre outras caractersticas
relevantes.
No podendo haver termos aditivos aos contratos formalizados, exceto quando
necessrio para a recomposio do equilbrio econmico financeiro, por motivo de caso
fortuito ou fora maior. Ou, diante da necessidade de alterao do projeto ou das
especificaes tcnicas para melhor adequao finalidade pblica a que se destinam. Tais
alteraes ocorreram desde no sejam decorrente de erro ou omisses de conduta dos
contratados e que sejam respeitados os limites impostos no artigo 65, 1 da Lei de
Licitaes sempre devem ocorrer mediante pedido da Administrao.
Dessa forma, observa-se que no apenas a rapidez almejada na contratao
integrada, mas tambm a eficincia tcnica e econmica da soluo apresentada pela
empresa participante do certame. Rezende (2011, p. 45), fala sobre o tema:
A Lei n 12.462, de 2011, parece ter se inspirado, nesse ponto,
no regulamento de procedimento licitatrio simplificado da Petrobras,
aprovado pelo Decreto n 2.745, de 24 de agosto de 1998, e que
estabelece: [...] Sempre que economicamente recomendvel, a
PETROBRAS poder utilizar-se da contratao integrada, compreendendo
realizao de projeto bsico e/ou detalhamento, realizao de obras e
servios, montagem, execuo de testes, pr-operao e todas as demais
operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto, com a
solidez e segurana especificadas.
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Art. 4 Na fase interna a administrao pblica elaborar os atos e expedir os documentos necessrios para caracterizao
do objeto a ser licitado e para definio dos parmetros do certame, tais como: I - justificativa da contratao e da adoo do RDC; II definio: a) do objeto da contratao; b) do oramento e preo de referncia, remunerao ou prmio, conforme critrio de julgamento
adotado; c) dos requisitos de conformidade das propostas; d) dos requisitos de habilitao; e) das clusulas que devero constar do contrato,
inclusive as referentes a sanes e, quando for o caso, a prazos de fornecimento; e f) do procedimento da licitao, com a indicao da
forma de execuo, do modo de disputa e do critrio de julgamento; III - justificativa tcnica, com a devida aprovao da autoridade
competente, no caso de adoo da inverso de fases prevista no pargrafo nico do art. 14; IV - justificativa para: a) a fixao dos fatores de
ponderao na avaliao das propostas tcnicas e de preo, quando escolhido o critrio de julgamento por tcnica e preo; b) a indicao de
marca ou modelo; c) a exigncia de amostra; d) a exigncia de certificao de qualidade do produto ou do processo de fabricao; e e) a
exigncia de carta de solidariedade emitida pelo fabricante; V - indicao da fonte de recursos suficiente para a contratao; VI - declarao
de compatibilidade com o plano plurianual, no caso de Investimento cuja execuo ultrapasse um exerccio financeiro; VII - termo de
referncia que contenha conjunto de elementos necessrios e suficientes, com nvel de preciso adequado, para caracterizar os servios a
serem contratados ou os bens a serem fornecidos; VIII - projeto bsico ou executivo para a contratao de obras e servios de engenharia;
IX - justificativa da vantajosidade da diviso do objeto da licitao em lotes ou parcelas para aproveitar as peculiaridades do mercado e
ampliar a competitividade, desde que a medida seja vivel tcnica e economicamente e no haja perda de economia de escala; X instrumento convocatrio; XI - minuta do contrato, quando houver; e XII - ato de designao da comisso de licitao.
Art. 5 O termo de referncia, projeto bsico ou projeto executivo poder prever requisitos de sustentabilidade ambiental, alm dos
previstos na legislao aplicvel.
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reais) para obras ou R$80.000,00 (oitenta mil reais) para servios, inclusive os servios de
engenharia, na forma do artigo 15, 2 da Lei do RDC.
Com relao ainda, ao instrumento convocatrio, Di Pietro (2014, p. 461), faz
referncia a algumas medidas, nem todas muito inovadoras:
1. Restries publicidade do oramento, (art. 6);
2. No caso de aquisio de bens, a possibilidade de ser indicada no
instrumento convocatrio a marca ou modelo, desde que formalmente
justificado na fase preparatria, nas seguintes hipteses: a) em
decorrncia da necessidade de padronizao do objeto; b) quando
determinada marca ou modelo comercializado por mais de um fornecedor
for a nica capaz de atender s necessidades da entidade contratante; ou c)
quando a descrio do objeto a ser licitado puder ser melhor
compreendida pela identificao de determinada marca ou modelo aptos a
servir como referncia, situao em que ser obrigatrio o acrscimo da
expresso ou similar ou de melhor qualidade [...] (art.7, inciso I);
3. Possibilidade de exigncia de amostra do bem no procedimento de prqualificao, na fase de julgamento das propostas ou de lances, desde que
justificada a necessidade da sua apresentao (art.7, inciso II);
4. A exigncia de certificao da qualidade do produto ou do processo de
fabricao, inclusive sob o aspecto ambiental, por qualquer instituio
oficial competente ou por entidade credenciada (art.7, inciso III); [...]
5. Solicitao motivadamente, de carta de solidariedade emitida pelo
fabricante, que assegure a execuo do contrato, no caso de licitante
revendedor ou distribuidor. (art.7, inciso IV); trata-se de documento no
qual o fornecedor e fabricante assumem solidariamente a responsabilidade
sobre o bem fornecido (JACOBY; REOLON, 2011: 25, NR n 9).
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Assim, tal inovao, prevista no ordenamento, supera o que est previsto na Lei
Geral de licitao por ser mais eficaz e clere, incorporando-se com os objetivos implantados
pelo RDC. Integra-se como parte na disputa entre os licitantes de acordo com os modos
aberto, fechado ou combinado.
Quanto disputa, Di Pietro (2014, p.462) leciona que:
Pela leitura conjugada do artigo 17 da Lei e dos artigos 15 a 24
do Regulamento, extraem-se as caractersticas dos trs modos de
disputa. Embora se trate da fase de apresentao de propostas, o
artigo 16 do Regulamento exige que os licitantes apresentem, na
abertura da sesso pblica, declarao de que atendem aos
requisitos de habilitao; a mesma exigncia feita para as
microempresas e empresas de pequeno porte. Alm disso, antes
mesmo do incio da disputa, a comisso de licitao verificar a
conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no
instrumento convocatrio, quanto ao objeto e ao preo,
desclassificando, motivadamente, os licitantes cujas propostas
no estejam em conformidade com os requisitos.
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IV.
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ii.
Tcnica e preo: critrio destinado para contrataes de objeto, no poder ser utilizado em
qualquer hiptese, a critrio da Administrao. Conforme o artigo 20 e seu 1 devero ser
avaliadas e ponderadas as propostas tcnicas e de preo, utilizando-se parmetros objetivos,
estabelecidos no instrumento convocatrio. Sero utilizados quando os fins pretendidos pela
administrao pblica, destinarem exclusivamente a objetos: que houver relevncia que o
caracteriza como oriundo de natureza intelectual ou fruto de inovaes tcnicas ou
tecnolgicas. Ainda aplicvel quando se tratar de objeto que possa ser executado com
metodologia ou tcnicas de domnio restrito no mercado;
iii.
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iv.
Maior oferta de preo: Neste critrio trata-se dos contratos cujo objeto se volta para
arrecadao de receita destinada Administrao, presume-se que se trata de contratos de
alienao de bens e direitos pblicos ou de domnio e explorao do Poder Pblico, os bens e
direitos e bens sero pagos a vista e os requisitos de qualificao tcnica e econmicofinanceira podero ser dispensados, conforme dispuser o Regulamento nos seus artigos 33 e
34. O artigo que trata desse critrio, dispe em seus pargrafos que poder ser exigida a
comprovao do recolhimento de quantia a ttulo de garantia, como requisito de habilitao,
limitada a 5% (cinco por cento) do valor ofertado. Nessa hiptese, caso no efetive o
pagamento devido no prazo estipulado, o licitante vencedor perder o valor da entrada em
favor da Administrao Pblica.
v.
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Na quinta fase ocorre a Habilitao conforme disposto o caput do art. 14 da Lei, que
determina que a idoneidade e capacidade dos interessados ser devidamente apurada
mediante a documentao elencada nos artigos 27 a 33 da Lei n. 8.666/1993, observado o
seguinte: I - poder ser exigida dos licitantes a declarao de que atendem aos requisitos de
habilitao; II - ser exigida a apresentao dos documentos de habilitao apenas pelo
licitante vencedor, exceto no caso de inverso de fases; III - no caso de inverso de fases,
s sero recebidas as propostas dos licitantes previamente habilitados; e IV - em
qualquer caso, os documentos relativos regularidade fiscal podero ser exigidos em
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momento posterior ao julgamento das propostas, apenas em relao ao licitante mais bem
classificado.
O artigo 46, do Regulamento, determina que a habilitao ocorra, com a exigncia
da apresentao dos documentos exigidos no instrumento convocatrio e no prazo nele
fixado. Tais documentos podero ser substitudos total ou parcialmente pelo certificado de
registro cadastral ou certificado de pr-qualificao quando assim determinar o instrumento
convocatrio.
VI.
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VII.
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No regulamento em seu artigo 78, est previsto que um banco de dados elaborado
pela Administrao por meio do SICAF Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores e
advm do Decreto n. 3722/2001.
O Sistema de Registro de Preos, previsto no artigo 32, da Lei, foi definido no
Regulamento como conjunto de procedimentos, destinado ao registro formal de preos
referentes prestao de servios, includos os servios de engenharia e fornecimento de
bens.
O Sistema de Registro de Preos utilizado, tambm, quando o objeto da
contratao for destinado para diferentes rgos, entidades ou programas de Poder Pblico.
O sistema contm diversos pontos favorveis, como a reduo de formalidades, de gastos,
reduo do nmero de licitaes e ampliao da escala de fornecimento. A ampliao da
escala de fornecimento prev a possibilidade de adeso de outros rgos administrativos. Tal
ponto foi bastante criticado por autores como Maral Justen, pois esta adeso no estava
prevista na Lei 8.666/93. Sendo mais umas das inovaes da Lei n 12.462.
Justen Filho (2012, informativo) diz que:
A O Regulamento apresentou uma soluo para uma das maiores
distores experimentadas na prtica do carona. Trata-se da questo de
limite mximo de quantitativos passveis de contratao com base em
registro de preos. Segundo a disciplina do regime geral de contrataes, o
limite seria individual por rgo aderente e corresponderia a 100% do
quantitativo registrado. Mas poderia haver tantas contrataes quantos
fossem os rgos aderentes. O regulamento do RDC estabeleceu que os
quantitativos totais contratados por rgos aderentes no poder ser
superior a cinco vezes (seis, em verdade, contando os rgos
participantes) a quantidade prevista para cada item (art.102 3). A fixao
desse limite representa uma evoluo em face da situao anterior, ainda
que no afaste as crticas [...].
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lacunas da lei, oferecendo harmonia e segurana para o ordenamento jurdico, portanto fazse necessria a analise especificada de cada princpio, conforme tratados a seguir.
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que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas
cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que dispuser a inventio
legis. Ainda, diz que as pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os
interesses pblicos confiados sua guarda e realizao. Esta disponibilidade est
permanentemente retida nas mos do Estado (e de outras pessoas polticas, cada qual na
prpria esfera) em sua manifestao legislativa. Por isso, a Administrao e a pessoa
administrativa, autarquia, tem carter instrumental.
Dessa forma, os poderes da Administrao tm carter de poder-dever, respondendo
por omisso caso deixe de exerc-los prejudicando o interesse pblico. Sendo assim,
vedada a renuncia total ou parcial dos poderes pela administrao, salvo quando a lei
autorizar.
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dever do agente pblico de motivar todo e qualquer ato proveniente do exerccio da funo
administrativa. Gasparini (2012, p. 65) entende que:
Esse princpio torna obrigatria a divulgao de atos, contratos e
outros instrumentos celebrados pela Administrao Pblica direta e
indireta, para conhecimento, controle e incio de seus efeitos. Todos
os atos, contratos e instrumentos jurdicos devem ser publicados,
porque, diz Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo, cit., p.
94), pblica a Administrao que os pratica.
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Pblica, definindo-o como o que se impes a todo agente pblico de realizar suas
atribuies com presteza, perfeio e rendimento funcional. o mais moderno princpio da
funo administrativa, que j no se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade,
exigindo resultados positivos para o servio publico e satisfatrio atendimento das
necessidades da comunidade e de seus membros. Acrescenta ele que: esse dever de
eficincia bem lembrado por Carvalho Simas, corresponde ao dever de boa administrao da
doutrina italiana, o que j se acha consagrado, entre ns pela Reforma Administrativa
Federal do Decreto-Lei 200/67, quando submete toda atividade do Executivo ao controle de
Resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mrito (art.25, VII), sujeita a
Administrao indireta a superviso ministerial quanto eficincia administrativa (art.26,III)
e recomenda a demisso ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou delituoso
(art.100).
. A eficincia se aproxima do conceito de economicidade que visa atingir os
objetivos, traduzidos por boa prestao de servios, de modo simples, e mais econmico,
elevando a relao custo-benefcio do trabalho pblico. A eficincia, pelo senso comum,
deveria ser sempre fator determinante para atuao da Administrao Pblica, mas a prtica
tem revelado que nem sempre assim. Sua efetiva aplicabilidade no advento do RDC o
grande argumento dos defensores deste regime, a relevncia deste princpio que levou a sua
criao e tem a funo de nortear todos os objetivos e as diretrizes deste regime.
2.7 Princpio da Igualdade
O princpio da igualdade fundamental para as licitaes pblicas, tendo em vista
que a licitao visa escolher a proposta que for mais vantajosa ao Poder Pblico, mas sem
deixar de assegurar a igualdade de direito a todos os licitantes. Sendo assim, pelo princpio
da supremacia do interesse pblico a Administrao. Por isso, no deve privilegiar a um ou a
alguns em detrimento dos demais. Segundo Gasparini (2012, p. 74-75), segundo o princpio
da igualdade
Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede
benefcio, confere isenes ou outorga vantagens como quando prescreve
sacrifcios, multas, sanes, agravos. Todos os iguais em face da lei
tambm o so perante a Administrao Pblica. Todos, portanto, tm o
direito de receber da Administrao Pblica o mesmo tratamento, se
iguais. Se iguais, nada pode discrimin-los. Impe-se aos iguais, portanto,
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ambientalmente adequada dos resduos slidos gerados pelas obras contratadas; II-mitigao
por condicionantes e compensao ambiental, que sero definidas no procedimento de
licenciamento ambiental; III - utilizao de produtos, equipamentos e servios que,
comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; IV - avaliao de
impactos de vizinhana, na forma da legislao urbanstica; V - proteo do patrimnio
cultural, histrico, arqueolgico e imaterial, inclusive por meio da avaliao do impacto
direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e VI - acessibilidade para o uso por
pessoas com deficincia ou com mobilidade reduzida.
vista disso, pode se dizer que a possibilidade do Poder Pblico de exigir dos
licitantes, como requisito para a efetiva contratao que estejam em regularidade perante aos
rgos de Licenciamento Ambiental. Sendo assim, pode o Estado exigir a efetiva
compensao de qualquer impacto ambiental promovido pelos contratantes.
Alm de constar na Constituio Federal, como retro mencionado. Foi inserido como
Princpio Administrativo pela Lei Geral de Licitaes, na medida em que compete ao Poder
Pblico a proteger o meio ambiente como bem comum, de absoluto interesse pblico e social
e que deve ser protegido no s atualmente, mas para as futuras geraes.
importante destacar a observao feita por Justen Filho (2011, informativo) no
sentido de que a nova lei atribui licitao uma finalidade que tpica do contrato. Adverte
o autor para confuso conceitual da lei, que erroneamente atribui licitao a promoo do
desenvolvimento econmico sustentvel. Esclarece o mesmo, que a licitao a atividade,
que atendendo ao dever de isonomia, busca obter a contratao mais vantajosa para a
administrao. A promoo do desenvolvimento cabe ao contrato administrativo, dentro de
suas finalidades mediatas (obter bens e servios) e imediata (desenvolvimento econmico).
2.10
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interna da licitao, e como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a
Administrao que o expediu (art. 41).
O descumprimento das regras do instrumento convocatrio, no enseja o
descumprimento somente deste princpio, mas, tambm os princpios da Legalidade,
Moralidade e da Igualdade. Nesse sentido, vale citar a lio de Di Pietro (2014, p.386-387):
Trata-se de principio essencial cuja inobservncia enseja nulidade
do procedimento. Alm de mencionado no art. 3 da Lei n 8.666/93,
ainda tem seu sentido explicitado, segundo o qual a Administrao
no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se
acha estritamente vinculada. E o artigo 43, inciso V, ainda exige
que o julgamento e classificao das propostas se faam de acordo
com os critrios de avalio constantes do edital. O principio dirigese tanto Administrao, como se verifica pelos artigos citados,
como aos licitantes, pois estes no podem deixar de atender aos
requisitos do instrumento convocatrio (edital ou carta-convite); se
deixarem de apresentar a documentao exigida, sero considerados
inabitados e recebero de volta, fechado, o envelope-proposta (art.
43, inciso II); se deixarem de atender as exigncias concernentes a
proposta, sero desclassificados (artigo 48, inciso I).
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2.11
julgamento objetivo. A licitao tem que chegar a um final, esse final o julgamento,
realizado pela prpria Comisso de Licitao. Esse julgamento deve observar o critrio
objetivo indicado no instrumento convocatrio.
A lei Geral de Licitao dispe esse princpio no seu artigo 45, em cujos termos,
ressaltados por Di Pietro (2014, p. 387) o julgamento das propostas ser objetivo, devendo
a Comisso de licitao responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos
de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os
fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar a sua aferio pelos licitantes
e pelos rgos de controle. No Regime Diferenciado de Contrataes, os critrios de
julgamento esto previstos no artigo 18 da Lei 12.462.
Desse modo, quem vai participar da licitao tem o direito de saber qual o critrio
pelo qual esse certame vai ser julgado. Critrio objetivo aquele que por si s define uma
situao, aquele que independe de qualquer argumento para confirm-lo. Basta o confronto
das vrias propostas para selecionarmos a vencedora, sem precisar justificar absolutamente
nada. O menor preo, por exemplo, critrio objetivo.
Gasparini (2004, online) alerta quanto aos casos de licitao de melhor tcnica ou
de tcnica e preo, que so critrios adotados para o julgamento de certas licitaes,
ressaltando o subjetivismo quando os membros da Comisso de Licitao devem atribuir
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pblico que poder alterar o oramento inicialmente elaborado, aps a apresentao das
propostas quando nenhum dos participantes apresentarem proposta abaixo do valor mximo
definido originalmente.
No que se trata da especificao de marca ou do modelo e a pr- qualificao,
previstas no art. 7 e artigos 29, inciso I, e 30, da Lei do RDC, demonstram adversidade aos
princpios da isonomia e da igualdade entre os participantes da licitao, pois, diminuem a
competividade entre os participantes. No sentido de que, apesar de ser necessria
fundamentao da escolha de uma determinada marca ou objeto, evidente que existem
inmeros interesses financeiros por trs da escolha, levando em conta os eventos abrangidos
pelo regime diferenciado de contrataes que acabam direcionando tal escolha doente
licitante. Descumprindo a tambm, o principio da moralidade, as criticas ressaltam os gastos
desmedidos e os desperdcios de recursos pblicos pelo Estado.
No artigo 7, I, b, da Lei n. 12.462/2011 determina que o objeto de marca e
modelo indicados dever possuir mais de um fornecedor, porm ao se tratar dos eventos
esportivos, e as grandes obras abrangidas pelo RDC, de regra, tais marcas so restritas a
poucas empresas e estas impem preos tabelados no mercado nacional.
Com relao pr-qualificao, Rezende (2011, p. 36-37), destaca que, alm da
frustrao do carter competitivo das licitaes, sabendo-se de antemo quem poder
participar da disputa, mais fcil promover conluios e formar cartis. Portanto, apesar do
intuito de preservao da segurana e da qualidade, a pr-qualificao poder, em
determinadas situaes, trazer efeito reverso, comprometendo a eficincia da administrao
pblica.
Justen Filho ao tratar da pr-qualificao, prevista na do RDC diz que tal instituto
pode acarretar prejuzos Administrao Pblica, tais como: a reduo do aperfeioamento
do desempenho dos particulares e da qualidade do objeto ofertado; a produo de
impedimentos burocrticos formalizao da deciso, direcionando o resultado do
procedimento da pr- qualificao; a elevao dos preos desembolsados pela
Administrao, tendo em vista que, por provocar ao afastamento de licitantes inidneos e
prevenir a contratao para o fornecimento de objetos imprestveis, o nmero de
competidores seria reduzido.
No tocante da contratao integrada, por prever a possibilidade de contratao de
uma nica empresa para a realizao de todas as atividades do procedimento licitatrio,
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dificulta a igualdade entre os licitantes, pois, impede a participao de vrias empresas nas
diversas fases do procedimento da licitao.
Quanto a contratao integrada, ainda se questiona a dispensa do projeto bsico como
componente do instrumento convocatrio da licitao, conforme interpretao do art. 9, 2,
I, da Lei do RDC, pois ocorre a apresentao de anteprojeto de engenharia, como
mencionado anteriormente.
Rezende (2011, p. 46-47) faz a ressalva de que a apresentao de projeto bsico
entendida como imperiosa pela doutrina majoritria, haja vista que, segundo o seu
entendimento, o anteprojeto bsico demasiado inseguro, aduzindo que a deficincia de
parmetros comparativos prejudica a aferio do grau de adequao das propostas s
necessidades do Poder Pblico e abre margem ao subjetivismo no julgamento. Ainda,
menciona o referido autor que, em tal situao, acaba se dando um poder excessivo ao
contratado, que poder definir o que e como ser executado.
Criticas se baseiam em que pelo fato de o anteprojeto de engenharia ter menos
especificao e documentao do que o projeto bsico, buscando a celeridade nas licitaes
do RDC, tal instituto dificulta o julgamento objetivo da licitao, lesionando os princpios da
igualdade, impessoalidade e competividade presentes no sistema licitatrio ptrio.
Levando em conta de que o RDC confronta institutos tradicionais da licitao e aos
seus princpios, importa destacar que existe grande leso aos cofres pblicos, principalmente
com relao quelas destinadas remunerao varivel e contratao simultnea. Portanto
faz-se necessria a ateno a tais inovaes, considerando que o errio pblico constitui o
conjunto de recursos financeiros da Administrao que se destina manuteno do Estado e
a supremacia do interesse pblico. Assim sendo, com relao aos casos de aplicao da
remunerao varivel, o ente pblico deve buscar que a remunerao seja justa e razovel,
em respeito ao princpio da economicidade.
Cabe ressalva a fixao do bnus em decorrncia do desempenho da empresa
contratada prevista no caput e do pargrafo nico do art. 10 e pargrafo da Lei n.
12.462/2011, bem como do art. 70, 1 e 2 do Decreto n. 7.581/2011, pois no so
apontados os parmetros para tal instituto. O rol de critrios quanto ao valor a ser aplicado a
ttulo de bnus bastante amplo, dificultando a definio por parte da Administrao
Pblica. No mesmo sentido, o entendimento de Rezende (2011, p. 26)
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Consta ainda em seu teor a violao dos artigos 22, inciso XXVII, 37, inciso XXI, e
dos princpios da eficincia, moralidade e publicidade, com a indicao dos dispositivos
confrontados, conforme denota-se do seguinte trecho:
As inconstitucionalidades encontradas na Lei 12.462 de 2011, dizem
respeito essncia e ao todo do Regime Diferenciado de Contrataes
Pblicas, notadamente os seguintes dispositivos: art.1 e 65, que
delegam ao Executivo a escolha do regime jurdico aplicvel, art.6
3, que estabelece presuno de sigilo do custo das obras, art. 9, que
permite a contratao integrada, para realizao de obras e servios de
engenharia, art.10, que permite o estabelecimento de remunerao
varivel para obras e servios pblicos, e art.15 2, que dispensa a
publicao em dirio oficial, entre outros.
Foi enviada uma nova Ao Direta de Inconstitucionalidade, ADIN n 4.655, pelo
Procurador-Geral da Repblica (PGR), Roberto Monteiro Gurgel Santos, ao Supremo
Tribunal Federal, em setembro de 2011, tambm questionando a constitucionalidade do
Regime Diferenciado de Contrataes Pblicas.
Esta ADIN alega ofensa ao princpio da legalidade do artigo 37, XXI, da Constituio
Federal, inicialmente pelo fato de que os dispositivos da lei no fixam parmetros mnimos
para identificar obras, servios e compras que devam seguir o Regime Diferenciado de
Contrataes Pblicas. Argumenta-se tambm o fato do regime de licitao pblica no estar
previsto em lei, pois foi institudo por ato do poder Executivo, sem parmetros legais sobre
licitao ou contratao, sendo assim, desproporcional poder de deciso ao Poder Executivo.
Argui-se ainda sobre dois aspectos inconstitucionais da referida Lei: no definio
clara do que vem a ser o objeto da licitao, por admitir que se contrate uma obra ou um
servio sem a elaborao do projeto bsico e a possibilidade de que se concentre, na figura
de um mesmo contratante, a elaborao do projeto bsico e a posterior execuo da obra ou
servio.
Expe-se ainda a inconstitucionalidade da pr-qualificao permanente, por estar em
desconformidade com o artigo 37, XXI, da CF. Existem criticas a nova Lei, tambm por
afastar a aplicao da lei geral de licitaes.
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Concluso
Analisando as inovaes introduzidas no ordenamento jurdico pelo advento da Lei
n 12.462 e seu Decreto regulamentador, podemos concluir que algumas de suas
peculiaridades representam um grande avano na legislao administrativista, como por
exemplo: a introduo de novos critrios de julgamento que objetivam a maior vantajosidade
da proposta Administrao, as diretrizes que buscam a proteo da sustentabilidade
ambiental e do melhor custo benefcio e as novas modalidades de contrataes, como a
remunerao varivel e as contrataes simultneas.
A ineficincia e a morosidade do Estado, notadamente da Unio, foi o fator
preponderante para a criao do RDC, pois tais contrataes poderiam ter sido realizadas nas
modalidades da Lei de Licitaes ou pela prpria modalidade de Prego se no tivessem sido
deixadas para ultima hora. Outro ponto injustificvel a extenso da aplicabilidade do RDC
s contrataes de obras e servios de engenharia do SUS, do PAC e do Sistema Pblico de
Ensino. Pois, nestas contrataes, ainda que sejam de grande importncia e relevncia ao
interesse pblica, o pas no sofre ostensiva cobrana de prazos por organismos
internacionais de qualquer natureza, logo, poderiam ser observadas as modalidades previstas
na Lei de Licitaes.
Vale ressaltar que a ampliao do RDC por meio da converso de Medida Provisria,
praticamente colocar em segundo plano a Lei de Licitaes, sem qualquer discusso no
Congresso Nacional, tampouco na sociedade. Portanto, no que concerne viabilidade
jurdica, seria mais prudente a reforma da norma vigente ou a criao de uma nova Lei de
Licitaes que revogasse a atual norma, e no criar uma simples opo por um caminho
alternativo, questionvel desde o seu surgimento.
Sem dvidas, a modernizao e a eficincia nas contrataes pblicas demanda um
estudo amplo, que seja capaz de atender os fundamentos constitucionais, o interesse pblico
e os princpios do Direito Administrativo, de modo que seja institudo por uma norma
inquestionvel e que esteja livre do maior dos males que h tempos contamina a
Administrao Pblica, a corrupo nas licitaes.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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