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Guilherme Scotti
Prefcio
O Direito Constitucional e isso vale tambm para o Brasil tem protagonizado
nas trs ltimas dcadas um papel interessante na reflexo do direito e no exerccio das suas
prticas. Grosso modo, interessante aquilo que atrai ateno. Todavia, nesta aparentemente
simples qualidade que est a absoluta importncia do livro Os Direitos Fundamentais e a
(in)certeza do Direito: a produtividade das tenses principiolgicas e a superao do sistema
de regras que neste momento se apresenta ao leitor. Isto , porque o Direito Constitucional
no limiar dos sculos redefiniu o sentido do prprio direito e de suas prticas, atraiu e tem
atrado a ateno dos seus intrpretes falo de ns, o povo na medida em que
compreender e interpretar o Direito (Constitucional) compreender e interpretar a ns
mesmos como comunidade. Tarefa complexa esta, pois a autocompreenso que temos de ns
mesmos como comunidade nos desacomoda do lugar seguro de um mundo dado, ao qual
apenas assistimos como observadores externos, para um mundo que se d (ou se constri) na
medida das nossas aes. E nossas aes no so lineares ou isentas de tenses e
contradies.
E justamente aqui que reside o carter indispensvel da reflexo que fazem os
autores Menelick de Carvalho Netto e Guilherme Scotti quando nos deixam face a face com a
(in)certeza do direito para podermos radicalmente experienciar os direitos fundamentais. Dito
de outra maneira, os direitos s so fundamentais porque cotidianamente se reinventam na
concretude das nossas vivncias como comunidade de pessoas que se reconhecem
reciprocamente como livres e iguais e isso no se d sem tenses, ou como dizem os autores,
sem uma eticidade reflexiva, plural e fluda, apta a se voltar criticamente sobre si mesma.
Da este livro ser um destes que faz toda a diferena na produo recente em teoria
constitucional, assim como seus autores fazem toda diferena no conhecimento que se tem
produzido em Direito Constitucional no Brasil e na Amrica Latina. Menelick de Carvalho
Netto certamente um dos constitucionalistas crticos mais proeminentes do Brasil, o qual
tem formado geraes de novssimos constitucionalistas como o prprio Guilherme Scotti
, cuja interveno terica e prtica se v nas principais escolas de direito do Brasil, bem
como nas instncias decisrias do parlamento, da jurisdio e do governo. sempre bom
lembrar que, tradicionalmente, as escolas de direito no Brasil so pouco ou quase nada
reflexivas, mas hoje esto profundamente afetadas por uma nova eticidade e pelo radical
compromisso com o constitucionalismo e a democracia, graas a intelectuais da monta dos
Apresentao
com vistas a melhor compreender o nexo interno que entre si guardam os direitos
fundamentais e o carter estruturalmente aberto e indeterminado das normas gerais e abstratas
caractersticas do direito moderno, que convidamos o leitor a nos acompanhar na reconstruo
que empreendemos da trajetria percorrida pela teoria da interpretao jurdica da primeira
para a segunda metade do sculo XX. Percurso no qual este nexo torna-se no apenas visvel,
mas parte essencial da proposta de se lidar produtivamente com o problema da
indeterminao estrutural do Direito. Autores paradigmticos do perodo, como Hans Kelsen
e Francesco Ferrara, por um lado, e Ronald Dworkin e Robert Alexy, de outro, so aqui
enfocados e trabalhados em profundidade. Uma compreenso normativamente consistente dos
direitos fundamentais na ordem constitucional de 1988 requer que se leve a srio o disposto
nos 1 e 2 do art. 5 da Constituio da Repblica, ou seja, que o leitor, enquanto intrprete
e cidado que , seja capaz de alterar sua postura diante dela, a assumir como sua uma
perspectiva de quem operou o giro lingustico (hermenutico/pragmtico) no campo da teoria
constitucional.
A questo deixa de ser vista como um dado: o que uma Constituio?. A
abordagem do tema passa agora a ser determinada pela postura de um participante interno que
tem como foco central a indagao acerca do que ela constitui, ou seja, a comunidade de
pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais na concretude de suas
vivncias cotidianas, em suma: uma determinada comunidade de princpios que se assume
como sujeito constitucional, capaz de reconstruir permanentemente de forma crtica e
reflexiva a eticidade que recebe como legado das geraes anteriores, precisamente restritos
queles usos, costumes e tradies que, naquele momento histrico constitucional, acredita
possam passar pelo crivo do que entende ser o contedo da exigncia inegocivel dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais, ou seja, a igualdade e a autonomia ou liberdade
reciprocamente reconhecidas a todos os membros da comunidade, passam a ser
compreendidos, portanto, como princpios, a um s tempo, opostos e complementares entre si.
Por isso mesmo, aptos a gerar tenses produtivas e a, assim, instaurar socialmente uma
eticidade reflexiva capaz de se voltar criticamente sobre si prpria, colocando em xeque tanto
preconceitos e tradies naturalizados quanto a prpria crena no papel no principiolgico e
meramente convencional das normas jurdicas. A complexidade da tarefa interpretativa de
aplicao desse Direito geral e abstrato de natureza estruturalmente indeterminada requer a
superao tanto da crena irracional de que textos racionalmente elaborados pudessem por si
Captulo 1
Introduo Caminhos e Descaminhos da Filosofia do Direito na Modernidade
A proposta da presente reflexo, muito sinteticamente, a de se levar a srio os 1 e
2 do art. 5 da Constituio da Repblica que, para uma compreenso normativa
efetivamente
consistente,
requerem
um
enfoque
que
opere
giro
lingustico
nas prprias bases da sociedade. Essas evidncias passam a ser os critrios com base nos
quais a imvel, slida e absolutizada eticidade tradicional torna-se uma eticidade reflexiva,4
plural e fluda, apta a se voltar criticamente sobre si mesma, de tal sorte que ns, at hoje e
cada vez mais, escrutinamos, todos os dias, os nossos usos, costumes e tradies para
discernir os que podem continuar a s-lo, daqueles que, quando questionados luz do
contedo de sentido sempre renovado desses crivos, passam a ser vistos como abusos e
discriminaes.
A evidncia desses critrios universais de justia moral era ento vista como devendo
reger, de fora, enquanto transcendente, a organizao poltica e jurdica da sociedade. O
direito e a poltica deveriam se submeter moral, s exigncias racionais universalizantes da
moral moderna de defesa da subjetividade. A vitria institucional da crena nesses ideais
traduziu-se em distintas vivncias regionais que culminam, por vias diversas, com a adoo
dos Estados constitucionais, no final do sculo XVIII e incio do XIX, marcando um ponto de
inflexo a partir do qual, paradoxalmente, a Filosofia do Direito perder a sua centralidade na
reflexo filosfica. A inveno da forma constitucional pelos norte-americanos estabelece a
diferena entre o Direito Constitucional e o restante do Direito. ela que funda agora o
Direito e a Poltica.
Assim que, como afirma Niklas Luhmann, a inveno da constituio formal pelos
norte-americanos possibilitou que a modernidade se completasse no campo do Direito e da
Poltica. At ento, o problema do fundamento do direito remetia s exigncias de adequao
do direito positivo s exigncias morais do direito natural moderno, ou seja, o fundamento de
legitimidade do direito e da poltica residia fora deles mesmos. Agora, a distino entre o
Direito Constitucional e os demais direitos fundados pelo Direito Constitucional oculta o fato
paradoxal de que o Direito Constitucional Direito e permite a fundamentao autopoitica
do prprio Direito.5
4
Sobre o tema, vale conferir a discusso que Habermas travou com Richard Bernstein no
simpsio ocorrido na Cardozo Law School, publicado entre ns como um suplemento em
HABERMAS, J. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. So Paulo: Loyola, 2002.
Para um registro mais completo dos debates, cf. ROSENFELD, M.; A. ARATO. Habermas
on Law and Democracy: critical exchanges. Berkeley: University of California Press, 1998.
A Filosofia do Direito inicia ento uma trajetria de reduo Teoria Geral do Direito,
uma disciplina tcnica da formao especificamente jurdica, que, por sua vez, encontrar seu
ponto mximo de inflexo tendencial na Teoria pura de Hans Kelsen.6 A partir da segunda
metade do sculo XX a Filosofia do Direito volta a ocupar, claro que de forma inteiramente
distinta, um lugar central na reflexo filosfica em autores to diversos quanto Paul Ricouer,7
Jrgen Habermas,8 Jacques Derrida9 e Gicomo Marramao,10 para citar apenas alguns. a
reflexo acerca dessa trajetria que, acreditamos, muito pode contribuir para melhor
compreendermos os desafios que, em tempos de terror, a Filosofia no pode deixar de
enfrentar e, portanto, a nova centralidade que nela a Filosofia do Direito passa a ocupar.
Muito embora no incio dessa trajetria a evidncia racional pudesse funcionar como
critrio tanto de verdade quanto de justia, hoje conhecemos a sua natureza puramente
convencional. O exerccio do pensar filosfico aplicado ao campo do Direito, marcado pelo
seu alto grau de reflexividade, volta-se tanto para o questionamento acerca das condies da
produo do conhecimento neste campo, ou seja, para o estatuto epistemolgico de uma
Cincia do Direito, configurando-se assim como uma Filosofia da Cincia aplicada do
Direito; como para as indagaes acerca da justia, de uma sociedade justa e de instituies
justas, como uma Filosofia Moral aplicada ao Direito.
A questo da justia, em funo dos prprios critrios que inauguraram a
modernidade, renova-se como exerccio de Filosofia do Direito ao tematiz-la como problema
a ser enfrentado cotidianamente pelo exerccio da democracia e da prtica do
constitucionalismo.
O que conduz diversos autores a postularem o rtulo de ps-modernidade, de modo a
atribuir uma especificidade estrutural to grande aos tempos em que vivemos quanto havida
na passagem das sociedades tradicionais para a sociedade moderna? precisamente o
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sua afirmao de uma nica deciso correta para o caso assenta-se na unicidade e
irrepetibilidade que marca cada caso. Ressalta aqui a complexidade do modelo de um
ordenamento de princpios (mesmo as regras aqui devem ser principiologicamente lidas), que
se apresenta por inteiro e, a um s tempo, composto por princpios opostos em produtiva
tenso reciprocamente constitutiva e igualmente vlidos que dependem do caso concreto para
que seja possvel discernir a pretenso abusiva da correta que com base neles so levantadas.
Por isso mesmo, o caso em sua concretude e irrepetibilidade deve ser reconstrudo de todas as
perspectivas possveis, consoante as prprias pretenses a direito levantadas, no sentido de se
alcanar a norma adequada, a nica capaz de produzir justia naquele caso especfico. Essas
reflexes de Dworkin marcam o emergir de um novo paradigma que vem, enquanto tal, de
forma cada vez mais difundida e internalizada se afirmando atravs da constituio de um
novo senso comum social, de um novo pano de fundo para a comunicao social, no qual so
gestadas pretenses e expectativas muito mais complexas, profundas e rigorosas no que
respeita ao projeto de reencantamento com o Direito, seja como ordenamento ou esfera
prpria da ao comunicativa, do reconhecimento e do entendimento mtuo dos cidados para
o estabelecimento e a implementao da normativa que deve reger sua vida em comum, seja
como simples mbito especfico de conhecimento e exerccio profissionais. esse novo
paradigma que tem sido denominado pela Doutrina Estado Democrtico de Direito e que,
no Brasil, foi inclusive constitucionalmente consagrado.
Ainda de se registrar que a prevalncia do positivismo jurdico instrumentalizador do
paradigma do Estado Social se verifica no s como marco terico explcito, mas muito mais
como pano de fundo tacitamente acolhido que chegou e ainda continua a conformar difusa e
eficazmente no apenas a prtica dos vrios operadores jurdicos, mas a prpria reproduo
desta prtica ao determinar decisivamente o caldo de cultura em que se do o processo de
aprendizagem e de formao do profissional do Direito. A profunda reviso doutrinria que
tem conduzido, de modo crescente e de par com as marcantes alteraes ocorridas nas duas ou
trs ltimas dcadas em todos os mbitos da vida humana resultantes da nova estrutura
societria pluralista e hipercomplexa das denominadas sociedades ps-industriais, da crtica
aos excessos da razo iluminista acolhida pela modernidade no mago do prprio conceito de
cincia, do advento de novas tecnologias e saberes, da exigncia de se rever a relao
puramente predatria com a natureza, do advento dos direitos de 3 gerao e do fracasso do
modelo do Estado Social constituio desse novo paradigma, possibilita e exige a
recunhagem do prprio estatuto da Cincia ou Teoria Geral do Direito, redefine e amplia suas
fronteiras, seus conceitos bsicos e seu prprio papel, bem como o papel, as tarefas e a
relao de oposio entre preceitos no modelo normativo em que se acredita que as normas
sejam capazes de regular suas condies de aplicao, o das regras.
Ao contrrio, sob o influxo da racionalidade subjacente ao modelo normativo dos
princpios, sabemos que as normas gerais e abstratas no so capazes de regular as suas
prprias condies de aplicao, e que, portanto, a aplicao de uma norma, de um princpio,
requer que, na unicidade especfica e determinada do caso concreto, diante das vrias verses
dos fatos que se apresentem, se tenha o tempo todo tambm em mente a norma geral ou
princpio contrrio, a configurar uma tenso normativa rica e complexa que opere como crivo
para discernir, no caso, as pretenses abusivas das legtimas. Nessa tenso, muito embora
efetivamente o significado das duas normas, sem dvida, seja oposto, a um s tempo, o
significado de cada uma delas delimita e matiza o da outra, passando, assim, a conform-lo
profundamente, de tal sorte que uma recproca e inafastavelmente constitutiva do sentido
constitucional da outra. Uma boa aplicao do princpio da publicidade, por exemplo, requer
que sempre se tenha em mente o da privacidade, e vice-versa.
No mbito da filosofia poltica, da teoria democrtica e da teoria da Constituio, do
ponto de vista de uma perspectiva que busque se incorporar no processo de aprendizado
possibilitado pelas vivncias constitucionais anteriores, que se assuma como desenvolvida a
partir dos novos horizontes de sentido descortinados pelo paradigma do Estado Democrtico
de Direito, o mesmo sucede com todos os pares de conceitos opostos tpicos da modernidade,
at ento tambm enfocados como antagnicos e reciprocamente excludentes. Cultura e
natureza, pblico e privado, igualdade e liberdade, democracia e Constituio, forma e
matria constitucionais, para citar apenas alguns, so termos cuja significao atual rica e
complexa, decorrente da possibilidade de vermos a relao, a um s tempo, de oposio e
complementaridade que guardam entre si. Em uma terminologia habermasiana, so conceitos
ou princpios co-originrios e equiprimordiais.
Autores que trabalham de forma extremamente produtiva a exigncia herdada do
constitucionalismo social de um enfoque materializado do Direito Constitucional, como, por
exemplo, na Espanha, Pablo Lucas Verd (difusamente em toda a sua obra, mais
especificamente no volume IV do Curso de direito poltico),14 no Brasil, Lnio Streck,15
enfocam o Direito Constitucional como vida. E realmente, o Direito Constitucional vida
14
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ou vida ou no nada! De outra vertente, mesmo autores que, no campo da teoria jurdica,
adotaram posturas mais formalistas, como, por exemplo, Norberto Bobbio, no correr da
ltima dcada do sculo XX j denunciavam a histria do Direito Constitucional como uma
histria de promessas no-cumpridas.16 A denncia de Bobbio delineia o horizonte do
desafio posto a ns, constitucionalistas e jusfilsofos do final do sculo XX, incio do XXI:
sem abrir mo do conhecimento crtico acerca das inegveis possibilidades de usos abusivos
do Direito em geral, do Constitucional em especial, resgatar, em um contexto de racionalidade
que se sabe limitada, o reencantamento com o Direito e com a Democracia; enfim, com os
direitos fundamentais e com o constitucionalismo. Exatamente por isso, a atual doutrina do
Direito unnime em requerer que o Direito em geral e, em especial, o Direito
Constitucional, sejam uma efetividade viva, ou seja, que se traduzam na vivncia cotidiana de
todos ns.
Os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, so o resultado de um
processo histrico tremendamente rico e complexo, de uma histria, a um s tempo,
universal, mas sempre individualizada; comum, mas sempre plural.
Em termos de caractersticas mais gerais possvel divisar etapas tendenciais em um
nico processo global de aprendizado social decorrente das lutas pela afirmao do que
acreditamos sejam os direitos fundamentais e a negao vivencial e histrica dessas crenas.17
Sempre, no entanto, esta uma histria plural, matizada regionalmente segundo as
especificidades das tradies herdadas em cada pas. A irracionalidade do excesso racionalista
das pretenses iluministas revela-se claramente na crena em fundamentos ltimos que
podiam ser vistos como definitivos e imutveis, quando sabemos hoje que permanente
somente o que capaz de ter o seu significado renovado conjuntamente com a constante
transformao da sociedade moderna. No contexto de uma racionalidade que se sabe precria,
os fundamentos revelam-se frgeis constructos sociais, requerendo que os compreendamos
como conquistas histricas discursivas que, embora estruturalmente inafastveis do processo
de reproduo diuturna da sociedade moderna, por si ss, no so definitivas, ao contrrio,
encontram-se, elas prprias, em permanente mutao, sujeitas ao retrocesso e sempre em risco
de serem manipuladas, abusadas.
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Captulo 2
A Imploso e Superao do Projeto Positivista no Direito
Sumrio: A imploso da teoria pura O positivismo, os hard cases e a nica resposta correta
de Dworkin O conceito de integridade na poltica O conceito de integridade no Direito
A teoria de Dworkin na perspectiva da teoria discursiva do Estado Democrtico de Direito
Dworkin e o realismo moral A interpretao construtiva O papel dos princpios Os
estgios de Kohlberg
A imploso da teoria pura
O cenrio poltico que privilegiou a afirmao do positivismo tornava plausvel a
crena dos juristas no poder regulatrio de regras racionalmente cunhadas por especialistas. A
noo linear de progresso, num contexto de relativa homogeneidade moral e estabilidade de
mercado, se comparado com o sculo XX, tornava possvel a percepo do utilitarismo
positivista de Bentham como uma fora capaz de combater tradies morais reacionrias.
Permitir que juzes extrassem princpios morais, a partir da leitura da tradio jurdica,
ressoaria conservadorismo e anticientificidade.18
As teorias positivistas buscaram estabilizar expectativas sem recorrer a tradies ticas
como suporte para a legitimidade das normas jurdicas. Kelsen e Hart buscaram conceber o
ordenamento jurdico como sistema fechado de regras cuja compreenso seja independente da
poltica e da moral. Reduz-se o Direito a uma determinada histria institucional, com
abstrao de qualquer princpio suprapositivo.19
O problema da legitimidade e das fontes se resolve com a explicitao de regras de
reconhecimento, regras secundrias de identificao do direito/no direito, ou seja, regras
autorreferentes do ordenamento jurdico instituidoras de autoridades e identificadoras de suas
respectivas competncias para decidir. A legitimidade das normas refere-se portanto
unicamente sua procedncia, no racionalidade de seu contedo. Essa regra de
reconhecimento, porm, no pode ela mesma ser fundamentada em outra regra jurdica,
devendo portanto ser reconhecida como um fato histrico, como parte de uma determinada
18
DWORKIN, R. Harts Postscript and the Point of Political Philosophy. In: DWORKIN, R.
Justice in Robes. Cambridge, Mass.: Belknap Press, 2006. p. 180.
19
Ibid., p. 251.
Assim como Habermas, Dworkin compreende a relao entre forma e contedo ou
procedimento e substncia no direito como algo marcado por complementaridade, e no
oposio. Aqueles que dizem que a expresso devido processo substantivo consiste num
oxmoro, porque substncia e processo so opostos, desconsideram o fato crucial de que
uma demanda por coerncia de princpio, que traz bvias conseqncias substantivas,
parte essencial do que faz um processo de tomada de deciso ser um processo jurdico
(DWORKIN, R. Originalism and Fidelity. In: DWORKIN, R. Justice in Robes. Cambridge,
Mass.: Belknap Press, 2006).
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A Teoria Pura destri a viso segundo a qual as normas podem ser criadas por meio da cognio,
uma concepo que decorre, em ltima instncia, da necessidade de se imaginar o Direito como
um sistema fixo que regula todos os aspectos do comportamento humano e, em especial, as
atividades dos rgos que aplicam o Direito, sobretudo as de todos os tribunais. A funo desses
ltimos e, assim, tambm a interpretao h de ser vista simplesmente como o desvelamento
das normas vigentes, normas que, ento, ho de ser simplesmente, de uma certa maneira,
reveladas. A teoria jurdica tradicional, deliberadamente ou no, se esfora por manter a iluso da
24
certeza jurdica.
KELSEN, H. On the Theory of Interpretation. Legal Studies, v. 10, n. 2, p. 132, 1990: The
Pure Theory decimates the view that norms can be created by way of cognition, a view that
arises in the end from the need to imagine the law as a fixed system governing every aspect
of human behavior, and governing in particular the activity of the organs that apply the law,
above all the courts. Their function and thus, interpretation too is to be seen simply as
the discovery of existing norms, norms, then, that are simply to be uncovered in a certain
way. The illusion of legal certainty is what traditional legal theory, wittingly or not, is
striving to maintain.
25
DWORKIN, R. Taking Rights Seriously in Beijing. The New York Review of Books, v. 49,
n. 14, p. 82, 2002.
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31
Robert Alexy critica a distino proposta por Dworkin entre princpios e polticas por
consider-la por demais estreita (ALEXY, R. Teoria de los derechos fundamentales.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 111).
32
nesse sentido que pode Dworkin falar da exigncia de se buscar a nica deciso
correta autorizada pelo ordenamento: no enquanto mandamento inscrito a priori nas normas
gerais e abstratas, mas como postura a ser assumida pelo aplicador em face das questes
aparentemente no reguladas apresentadas pelos hard cases, de densificao dos sentidos
abstratos em face de um compartilhamento existente, embora sempre passvel de ser
problematizado e polemizado, do sentido vivencial dos princpios jurdicos, presente naquela
determinada comunidade de princpios, tanto na assimilao prtica dos direitos pela
sociedade em seu quotidiano, em suas lutas, reivindicaes por posies interpretativas e em
seu aprendizado histrico, quanto na reafirmao institucional do sentido dessa histria pelos
rgos oficiais.
O conceito de integridade na poltica
Para Dworkin, precisamente o contedo moral incorporado ao Direito como direitos
fundamentais, funcionando como Direito e no mais como moral, que garante o pluralismo e
a crescente complexidade da sociedade moderna.
Essa relao um suposto inafastvel da Teoria do Direito de Dworkin. Para ele
tarefa de uma comunidade concreta densificar, interpretar reflexivamente, esses princpios.
Essa comunidade no mais pode compreender a si mesma como um grupo de pessoas unidas
apenas por razes acidentais, externas e incontrolveis, histricas ou territoriais (o estgio
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Dworkin pode afirmar que tais direitos humanos (moral rights) existem, isso , seu
contedo pode ser considerado verdadeiro39 o que para a teoria de Habermas s pode ser
lido como expresso da validade e da legitimidade de tais direitos, j que normas situamse primordialmente no plano da validade, e no da faticidade:
Ambos compartilhamos a crtica aos enfoques no cognitivistas. Mas, enquanto o professor
Dworkin adota a linguagem do realismo moral, ou pelo menos no encontra nenhuma razo para
deixar de faz-lo, eu acredito que se deveria evitar falar sobre fatos morais. Creio que a razo para
tanto seja evidente, e gostaria de formular de algum modo o ponto em disputa. No existe nada
que corresponda afirmao ningum deveria participar de um extermnio tnico. No h
nenhum fato que corresponda a uma afirmao como essa. Tais afirmaes no dizem como so as
coisas ou como as coisas esto conectadas entre si (para usar uma expresso do nosso amigo
Rorty). Elas nos dizem o que devemos ou no devemos fazer. Em casos como esses, ao invs de
levar adiante um discurso que afirma a existncia de fatos, em lugar de dizer: existem tais e tais
direitos, prefiro dizer que ns criamos estes e aqueles direitos, dos quais alguns, inclusive,
40
merecem reconhecimento universal.
37
Aplicao do realismo aos juzos da tica e, entre outras coisas, aos valores, obrigaes e
direitos que so apresentados nas teorias ticas. A idia principal ver a verdade moral
como algo fundado na natureza das coisas, e no nas reaes humanas, subjetivas e
variveis, s coisas. Como acontece ao realismo em outras reas, o realismo moral
suscetvel de muitas formulaes diferentes. Podemos dizer que, de uma maneira geral, o
realismo tem a aspirao de proteger a objetividade dos juzos ticos (opondo-se ao
subjetivismo e ao relativismo); pode equiparar as verdades morais s da matemtica, pode
ter a esperana de que elas tenham aprovao divina (...), ou v-las como algo que
garantido pela natureza humana (BLACKBURN, S. Realismo moral. In: BLACKBURN,
S. Dicionrio Oxford de filosofia. Consultoria da edio brasileira Danilo Marcondes. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar, 1997. p. 336, destacamos).
38
Jean Piaget considera o realismo moral como a concepo de existncia das regras morais
de forma independente dos sujeitos, sendo tpica do segundo estgio de conscincia
normativa no desenvolvimento infantil, onde a relao da criana com as normas cunhada
autoritariamente (GNTHER, K. The sense of appropriateness: application discourses in
morality and law. Albany: State University of New York Press, 1993. p. 115.
39
DWORKIN, R. Objectivity and Truth: Youd Better Believe It. Philosophy & Public
Affairs, v. 25, n. 2, p. 87-139, 1996.
40
Ambos compartimos la crtica a los enfoques no cognitivistas. Ahora bien, mientras que el
profesor Dworkin adopta el lenguaje del realismo moral, o al menos no encuentra ninguna
razn para evitarlo, yo creo que se debera evitar hablar sobre hechos morales. Creo que la
razn es evidente y quisiera formular de algn modo el punto en disputa. No existe nada
que se corresponda con la afirmacin nadie debera participar en un exterminio tnico. No
hay ningn hecho que se corresponda con afirmaciones como sta. Tales afirmaciones no
dicen cmo son las cosas o cmo las cosas estn conectadas entre s (para usar una
expresin de nuestro amigo Rorty). Ellas nos dicen qu es lo que debemos o no debemos
hacer. En estos casos, en lugar de llevar adelante un discurso que afirma la existencia de
hechos; en lugar de decir: hay tales y tales derechos, prefiero decir que nosotros creamos
estos y aquellos derechos, de los cuales algunos incluso merecen un reconocimiento
universal.
41
Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito correto, tem a sua sede
primariamente na formao poltica da vontade do legislador e na comunicao poltica da esfera
pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito significam apenas que certos
contedos morais so traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um outro modo de
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validade. Uma sobreposio dos contedos no modifica a diferenciao entre direito e moral.
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Norberto Bobbio ressalta o carter intraduzvel da distino entre legal rights e moral
rights. Para o autor a expresso moral rights ocuparia o lugar destinado a direitos
naturais na tradio jurdica europeia continental (BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2004. p. 27). de se ressaltar, entretanto, que muitas vezes
problemtica a identificao entre esses termos, e entendemos que, ao menos no caso de
Dworkin, faz mais sentido entender moral rights como direitos fundamentais ou direitos
humanos, a depender do contexto.
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Ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma entidade distinta delas, e no o
que as pessoas dizem, como na interpretao da conversao, ou fatos no criados pelas pessoas,
como no caso da interpretao cientfica. (...) atribuirei a ambas a designao de formas de
49
interpretao criativa.
Os propsitos que esto em jogo na interpretao criativa construtiva das obras de arte
e das prticas sociais, como o direito, so fundamentalmente os do intrprete, no os do autor.
Atribui-se um propsito a um objeto ou a uma prtica, tornando-o o melhor possvel em face
de seu contexto temtico. O que no quer dizer que o objeto no imponha limites
interpretao; a prpria natureza intersubjetiva, paradigmtica da interpretao vai exigir
condies de plausibilidade para qualquer interpretao, especialmente em face de uma
histria interpretativa minimamente compartilhada. Sua validao portanto, ao final,
discursiva na verificao de racionalidade. Por isso afirma Dworkin que do ponto de vista
construtivo, a interpretao criativa um caso de interao entre propsito e objeto.50
Dworkin retoma assim o debate sobre hermenutica travado entre Gadamer e
Habermas51 para identificar, nas crticas desse, o aspecto construtivo da interpretao,
verificado na suposio da possibilidade de que os autores do objeto a ser interpretado
poderiam tambm aprender com os intrpretes sobre o prprio objeto em questo, em
contraposio postura de Gadamer, de subordinao do intrprete ao autor; para Habermas
haveria uma via de mo dupla na interpretao.52
Diante do reconhecimento do carter paradigmtico do conhecimento pelas prprias
cincias, como em Thomas Kuhn,53 Dworkin sugere que, ao final, a interpretao criativa
construtivamente enfocada nos permite compreender melhor a tarefa de interpretao em
qualquer campo do saber, pois toda interpretao tenta tornar um objeto o melhor
possvel,54 no contexto do empreendimento travado, segundo seus critrios especficos.
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As pessoas traduzem o que outras disseram atravs da mesa de jantar bem como atravs dos
sculos por meio de um processo de interpretao construtiva que tem por objetivo no espiar
dentro dos crnios, mas sim elaborar da melhor maneira possvel o sentido de suas falas e de
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outros comportamentos. Trata-se de um processo normativo, e no emprico.
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Essa leitura de Dworkin sobre o tipo de vnculo intersubjetivo dos cidados e de sua
postura diante das normas, bem como sobre o papel dos princpios numa comunidade poltica
nos remete teoria dos estgios de desenvolvimento moral, especialmente como desenvolvida
por Lawrence Kohlberg, que veremos a seguir.
O papel dos princpios Os estgios de Kohlberg
Os estudos realizados por Lawrence Kohlberg na Universidade de Chicago foram de
grande relevncia para o desenvolvimento de um corpo terico analtico empiricamente
embasado capaz de comprovar o sentido prtico de teorias morais formalistas. Em sua tese de
doutorado, onde estudou o desenvolvimento moral em crianas e adolescentes de 10 a 16
anos,58 Kohlberg ampliou e desenvolveu conceitos sobre o desenvolvimento cognitivo e moral
trabalhados por Jean Piaget. Posteriormente, estendeu seus estudos empricos para grupos de
crianas e adolescentes de diversas culturas ao redor do mundo, comprovando o carter
universal das etapas de desenvolvimento descobertas por ele.
Trabalhando com a ideia de distintos nveis de percepo do carter heternomo ou
autnomo das normas sociais, perceptveis tanto no desenvolvimento dos indivduos quanto
no das sociedades, a teoria de Kohlberg delineia a diferena entre os nveis pr-convencional,
convencional e ps-convencional (vide Tabela 1), sendo cada nvel subdividido em dois
estgios. Para o nosso tema mostram-se relevantes especialmente os dois ltimos nveis, onde
podemos localizar as compreenses e teorias normativas59 mais relevantes nas sociedades
contemporneas.
Os aspectos mais relevantes de cada nvel e estgio esto resumidos na seguinte
tabela, que vale a pena transcrever:
TABELA 1
58
KOHLBERG, L. The Development of Modes of Moral Thinking and Choice in the Years
10 to 16. Department of Psychology. Chicago, University of Chicago. Ph.D.: 491, 1958.
59
Em entrevistas realizadas com diversos filsofos, Kohlberg pde verificar que eles
desenvolvem suas teorias de forma inter-relacionada com seus respectivos estgios
naturais, e todos eles argumentam com base nos estgios 5 e 6, os mais elevados. Cf.
KOHLBERG, L. The Claim to Moral Adequacy of a Highest stage of Moral Judgment. The
Journal of Philosophy, v. 70, n. 18, p. 630-646, 1973.
Estgios
Estgio 1: A orientao pela punio-e-obedincia. As consequncias fsicas
da ao determinam se so boas ou ruins, no obstante o significado ou o valor
I. Nvel pr-convencional
Neste nvel a criana responde s
regras e aos rtulos culturais de bom e
mau, de certo ou errado, mas interpreta
estes
rtulos
nos
termos
das
nvel
dividido
nos
Neste nvel, manter as expectativas da boa menina. O bom comportamento aquele que satisfaz ou ajuda a outros e
famlia, do grupo, ou da nao aprovado por eles. H grande conformao s imagens estereotipadas do que
percebido como algo de valor por si s, seja o comportamento da maioria ou natural. O comportamento julgado
no
importando
as
consequncias frequentemente pela inteno ele teve boa inteno se torna importante
imediatas e bvias. uma atitude no pela primeira vez. Ganha-se aprovao sendo agradvel.
somente
de
conformidade
deciso
de
conscincia
de
acordo
com
os
princpios
ticos
61
Captulo 3
Direitos Fundamentais e Eticidade Reflexiva
Sumrio: A modernidade da sociedade moderna Discursos ticos, morais e jurdicos O
bom e o justo Razo prtica, moral e Direito Uma leitura contempornea Resgate
discursivo da razo prtica A categoria do Direito na teoria discursiva
A modernidade da sociedade moderna
A modernidade da sociedade moderna, como demonstra Raffaele De Giorgi reside em
sua complexidade estrutural, decorrente de um processo de diferenciao funcional que
produziu subsistemas sociais operacionalmente diferenciados.
No campo normativo, moral, Direito e poltica se diferenciam, passam a cumprir
funes especficas, que no mais se confundem, e que, por isso mesmo, podem prestar-se
servios mtuos, pois conquanto diferenciadas guardam entre si, como veremos, uma relao
de complementaridade.
A religio passa a ser vista como um direito individual, no mais podendo servir de
fundamento absoluto e unitrio para a rgida e esttica estrutura hierrquica das sociedades
tradicionais ou pr-modernas e que, dessa forma, perde a sua fora de elemento aglutinador
central do amlgama normativo indiferenciado que regia essas sociedades em que a
reproduo da ordem de privilgios era assegurada por naturalizao divinizada, por seu
carter inquestionvel e imutvel. A liberdade religiosa e a correlata necessidade de
reconhecimento do pluralismo religioso acabaram por contribuir decisivamente para o
desencadeamento do Estado constitucional. no quadro desse processo de diluio dos
fundamentos absolutos e unitrios das sociedades tradicionais e de afirmao do pluralismo
religioso, poltico e social que se d a inveno do indivduo.
A fonte da moral passa a ser interna ao indivduo, inerente sua racionalidade. Os
costumes e as tradies perdem a fora transcendente tradicional de revelarem a essncia
imutvel da sociedade, para se transformarem em meros usos passveis de serem revistos e
abandonados, configurando uma nova eticidade de cunho reflexivo. A antiga fonte da moral,
os bons costumes so agora reflexivamente definidos por essas exigncias universais e
abstratas de reconhecimento da igualdade e da liberdade a que por nascimento todos os
homens tm direito. A afirmao da natureza racional do homem implica tambm no
reconhecimento do indivduo enquanto sujeito universal, agente moral, dono do seu prprio
destino. Assim possvel agora que se adote uma postura crtica em relao s normas
63
65
66
members, even when they participate in its political life. (...) Ethical integration with the
collective acts of a political society is only appropriate, that is, for citizens whom the
society treats as full and equal members of it.
67
68
69
70
Cf. HONNETH, A. Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos conflitos sociais. So
Paulo: Editora 34, 2003.
71
HABERMAS, J. Para o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica. In: STEIN, E.;
BONI, L. D. Dialtica e liberdade. Porto Alegre: Vozes. 1992. p. 288-304.
72
Os discursos jurdicos, por sua vez, incorporam argumentos das mais variadas ordens.
Enquanto argumentao prtica, a argumentao jurdica se vale, no plano da justificao das
normas que se d, de maneira central, nas arenas parlamentares , tanto de discursos
pragmticos quanto ticos e morais, alm das negociaes reguladas por procedimentos.73
Isso se revela no espectro amplo de razes que desempenham um papel na formao racional da
opinio e da vontade do legislador poltico: ao lado de ponderaes morais, consideraes
pragmticas e dos resultados de negociaes justas e honestas, tambm as razes ticas
74
desempenham um papel nos aconselhamentos e justificaes de decises polticas.
Uma vez integrados na norma jurdica, entretanto, tais argumentos morais (que dizem
respeito ao que justo), tico-polticos (referentes autocompreenso valorativa dos cidados
e aos projetos de vida coletivos que pretendem empreender), bem como pragmticos (de
adequao de meios a fins) passam a obedecer lgica deontolgica dos discursos jurdicos,
com seu cdigo binrio de validade.75
O direito (com seu cdigo jurdico/no jurdico) deontolgico como a moral (cujo
cdigo binrio implica na distino justo/injusto), mas dessa se diferencia, para alm de seu
espectro argumentativo, por ser um sistema de ao, alm de um sistema de conhecimento.
Disso decorre que o direito se compromete com resultados e necessita de um aparato
coercitivo que lhe empreste efetividade. O direito no pode depender apenas, como a moral,
da motivao interna de cada indivduo. Alm disso, o ordenamento jurdico se refere a uma
comunidade poltica concreta, a uma repblica de cidados. Dessa forma, seu mbito de
universalidade reduzido em relao moral, que busca se referir humanidade.
73
74
75
77
Vera Karam de Chueiri assim define a moderna democracia liberal e a sua articulao entre
direitos e democracia: Modern liberal democracy articulates two different traditions: the
democratic and the liberal one. The democratic tradition goes back to the ancient world and
is ordinarily identified with the right to directly participate in the administration of the res
publica. The most known picture of it is that of an assembly of individuals to deliberate
about their communitys (public) affairs. The very idea of public has to do with this
gathering for deliberating in a place accessible to every man. However, the democratic
picture gains a new contour with the liberal trace. Liberalism, especially from the
nineteenth century on, implies the idea of representation in the domain of the res publica,
the idea of liberty and, accordingly, the idea of pluralism (it is possible to have more than
one notion of the good) [CHUEIRI, V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature
(the Experience of that Which one cannot Experience). Graduate Faculty of Political and
Social Science, New York, New School University, Ph.D.: 262, 2004].
78
reproduo do poder poltico a partir dos quais se pode compreender a complexidade das
relaes entre autonomia privada e autonomia pblica historicamente concretizadas.79
Em breve sntese, sobre o pano de fundo paradigmtico do Estado Liberal, o papel do
Estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido garantia do indivduo contra a invaso
indevida do Estado em sua esfera de liberdade natural, tida como pr-poltica. Verifica-se a
preponderncia da ideia de autonomia privada, anterior e condicionante do exerccio da
autonomia pblica. J na concepo do Estado Social, h uma mudana na seta valorativa
do papel do Estado e dos direitos fundamentais (agora responsvel por prestaes positivas de
bens e servios aos cidados-clientes, de acordo com as necessidades determinadas pela
burocracia estatal). Percebe-se a preponderncia da ideia de autonomia pblica, onde a
prpria esfera privada vista como delimitada pela noo de bem comum, programada a partir
de uma burocracia tecnocrata. Em ambas as concepes a noo de pblico se remete
unicamente ao Estado.80
A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e assim se assenta,
pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora diferentes. Esses princpios
(igualdade e liberdade), de incio formais, reclamaram a sua materializao em um segundo
momento. Essa materializao foi buscada, no entanto, ao preo da formalidade. E hoje
vivemos um momento em que sabemos que forma e matria so equiprimordiais, que a
materializao, conquanto importante, deve resultar do prprio processo de afirmao dos
sujeitos constitucionais e contar com garantias processuais (formais) de participao e de
controle por parte dos afetados pelas medidas adotadas em seu nome, e, pelo menos
retoricamente, visando o seu bem-estar, sob pena de se institucionalizar o oposto do que se
pretendera ou se afirmara pretender. Em outros termos, essa exigncia idealizante uma
exigncia de democracia e sabemos que a democracia um regime improvvel, pois sempre
requer que se corra o risco nsito s suas prticas, ou, do contrrio, instauramos a ditadura.
Nada pode prepar-la, pode-se apenas buscar pratic-la e sempre de modo tendencial, a
construir instituies que possam lidar com a possibilidade inafastvel da burocratizao, da
corrupo, das tentativas de golpe, etc.
79
80
Para Habermas nenhum desses dois modelos vivenciados capaz de dar conta da
complexidade da sociedade contempornea, bem como do papel exercido pelo Estado na
efetivao dos direitos fundamentais. Como compreender o Direito como um meio legtimo
de integrao social? Para que se possa compreender o sistema do Direito de forma
procedimentalista, os papis do Estado e dos Direitos Fundamentais se tornam mais
complexos, requerendo uma anlise reconstrutiva que leve em considerao diferentes pontos
de vista disciplinares, onde o papel de observador no se desliga do de cidado, entendido
como coautor das normas que o regem.
A teoria discursiva do Direito e da Democracia rompe com os modelos explicativos
tradicionais ao fundar a legitimidade do direito moderno numa compreenso discursiva da
Democracia. Como demonstrado pela prpria histria institucional da modernidade, o direito
positivo, coercitivo, que se faz conhecer e impor pelo aspecto da legalidade precisa, para ser
legtimo, ter sua gnese vinculada a procedimentos democrticos de formao da opinio e da
vontade que recebam os influxos comunicativos gerados numa esfera pblica poltica e onde
um sistema representativo no exclua a potencial participao de cada cidado, cujo status
poltico no depende de pr-requisitos (de renda, educao, nascimento etc.). A essa relao
entre positividade e legitimidade Habermas denomina tenso interna entre faticidade e
validade, pois presente no interior do prprio sistema do Direito.
Como resposta ao problema da legitimidade, Habermas se vale ento de um terceiro
paradigma jurdico (ou jurdico-poltico), capaz, por sua vez, de absorver criticamente os
outros dois. A concepo procedimentalista do Direito importa numa especfica compreenso
de justia poltica:
(...) na razo prtica corporalizada em procedimentos e processos est inscrita a referncia a uma
justia (entendida tanto em sentido moral quanto jurdico) que aponta para alm do ethos concreto
de determinada comunidade ou da interpretao de mundo articulada em determinada tradio ou
81
forma de vida.
No Estado Democrtico de Direito o poder poltico, para ser legtimo, deve derivar do
poder comunicativo gerado a partir da esfera pblica poltica. O Estado, embora ocupe o
centro dessa esfera pblica, com os complexos parlamentares, no mais se confunde com a
mesma, em seu todo (como se concebia nos paradigmas liberal e social, especialmente nesse
81
83
particular clauses, the structure of the Constitution as a whole, and our history under the
Constitution. (...) They must seek, that is, constitutional integrity.
Captulo 4
O Ps-Positivismo e a Aplicao dos Princpios
Sumrio: O ps-positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos centrais do
positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o positivismo jurdico O retorno
s regras Limites internos e externos e o conflito de valores Pluralismo moral e
incompatibilidade entre princpios O conflito jurdico, os textos normativos e as pretenses
abusivas a direitos O STF e o caso Ellwanger
O ps-positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos centrais do
positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o positivismo jurdico O
retorno s regras
Uma outra leitura do papel dos princpios jurdicos feita por Robert Alexy, principal
representante da teoria axiolgica dos direitos fundamentais na Alemanha, com grande
repercusso acadmica e institucional no Brasil. Valendo-se da distino proposta por
Dworkin entre regras e princpios,84 Alexy promove uma leitura dessa dicotomia como sendo
inerente estrutura das normas jurdicas,85 mantendo as regras como normas precedentes aos
princpios na tarefa de aplicao:
A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos fundamentais no contm regras; isto ,
que ela no contm definies precisas. Ela afirma no apenas que os direitos fundamentais,
enquanto balizadores de definies precisas e definitivas, tm estrutura de regras, como tambm
acentua que o nvel de regras precede prima facie ao nvel dos princpios. O seu ponto decisivo
86
o de que atrs e ao lado das regras existem princpios.
84
85
ALEXY, R. On the Structure of Legal Principles. Ratio Juris, v. 13, n. 3, p. 294-304, 2000.
86
Aqui fica claro que Alexy no compreende bem a ideia de Dworkin da nica resposta
correta. Ela em definitivo no depende de um real consenso sobre a sua correo, mas de
uma postura hermenutica diante do caso, dos princpios jurdicos de todo o ordenamento e da
histria institucional. Dworkin buscou deixar isso claro desde o Levando os direitos a srio,
em 1977:
Essa teoria no defende que exista qualquer procedimento mecnico que demonstre quais so os
direitos das partes nos casos difceis. Pelo contrrio, o argumento supe que juristas e juzes
87
ALEXY, R. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica. Doxa, n. 5, p. 145, 1988:
La variante ms fuerte sera una teora que contuviera, adems de todos los principios,
todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos y, por ello, determinara
unvocamente la decisin en cada uno de los casos. Si fuera posible una teora de los
principios de la forma ms fuerte, sera sin duda acertada la tesis de Dworkin de la nica
respuesta correcta.
88
razoveis iro muitas vezes divergir sobre os direitos, assim como cidados e polticos divergem
sobre questes polticas. [Essa discusso] descreve as questes que juzes e juristas devem colocar
89
para si prprios, mas isso no garante que todos eles daro a mesma resposta a essas questes.
90
Cf. ALEXY, R. Discourse Theory and Fundamental Rights. In: MENNDEZ, Agustin J.;
ERIKSEN, Erik O. Arguing Fundamental Rights. Dordrecht: Springer, 2006. p. 15-30.
91
Tambm com base em Alexy, Mendes aponta problemas numa teoria de interpretao
que reduza o papel do legislador a simplesmente declarar o que j se encontra positivado nos
direitos fundamentais, confirmando o juzo de ponderao feito pelo constituinte, sendo que,
de fato, para o autor, autnticas limitaes aos direitos individuais so realizadas pelo
legislador limitaes externas.
Marca-se aqui a diferena entre as denominadas teorias interna e externa das
limitaes a direitos. Pois da perspectiva interna a diferena entre limitao e (re)definio de
sentido carece de fora explicativa, desde que respeitada a integridade do Direito, parmetro
que marca a diferena entre interpretao constitucional e abuso de direito. Alm disso, ao
menos no mbito dos direitos fundamentais, a tenso entre abstrao e concretude inerente
aos princpios de contedo universal torna as atividades de criao e interpretao
internamente complementares, visto que a densificao desses princpios pela via legislativa
e, guardadas as especificidades do discurso de aplicao, tambm pela via judicial
92
93
95
ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade provisria,
com ou sem fiana; (BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, 1988).
No que se refere liberdade provisria, tambm optou o constituinte, aparentemente, por conferir
amplo poder discricionrio ao legislador, autorizando que este defina os casos em que seria
aplicvel o instituto. quase certo que a expresso literal aqui m conselheira e que todo o
modelo de proteo liberdade institudo pela Constituio recomende uma leitura invertida,
segundo a qual haver de ser admitida a liberdade provisria, com ou sem fiana, salvo em casos
96
excepcionais, especialmente definidos pelo legislador.
Se, por outro lado, adotarmos a concepo segundo a qual nenhum Direito
Constitucional ilimitado, em face da prpria Constituio, a tarefa interpretativa a ser
adotada por qualquer cidado em geral e, mais ainda pelos rgos encarregados do
desenvolvimento e da aplicao do Direito, do legislador ao administrador, culminando com o
juiz, precisamente porque enquanto atribuio de sentido a textos sempre conformadora dos
seus contedos normativos, deve lev-los em conta, sem que isso, portanto, possa importar
em qualquer reduo do mbito de proteo de um direito, mas simplesmente no controle
96
97
que afirma como inadmissveis juridicamente as pretenses abusivas que certamente sero
levantadas em relao a ele. O direito, entendido em sua integridade, no pode se voltar
contra o prprio direito. Por isso a figura da coliso no retrata de maneira plausvel a tenso
imanente ao ordenamento jurdico. Alm disso, de se lembrar que abusos no campo das
pretenses a direitos sempre se apresentaro como pretenses legtimas e fundadas na prpria
regulao legislativa. Alis, precisamente a previso legislativa genrica e abstrata dos
direitos que, por si s, incentiva pretenses abusivas. No contexto de uma racionalidade que
se saiba limitada, portanto, no h qualquer plausibilidade racional na crena de que se possa
eliminar pretenses abusivas mediante a simples edio de mais normas gerais e abstratas.
apenas no campo dos discursos de aplicao, ao se levar a srio as pretenses a direito nele
levantadas, mediante o escrutnio das especificidades daquele caso concreto, que essas
pretenses podero ser qualificadas como legtimas ou abusivas, inclusive aquelas calcadas
em previses legais literais.
Mais uma vez a distino entre discursos de justificao e discursos de aplicao
central para que possamos compreender adequadamente o prprio sentido (e os limites) de
qualquer direito. Normas gerais e abstratas no so capazes, por si s, de coibir a chamada
fraudem legis, como j percebia Francesco Ferrara:
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia formal do ditame da lei, e na violao
substancial do seu esprito: tanturn sententiam offendit et verba reservat. O fraudante, pela
combinao de meios indirectos, procura atingir o mesmo resultado ou pelo menos um resultado
equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se no segundo o seu teor literal, mas
no seu contedo espiritual, porque a disposio quer realizar um fim e no a forma em que ele
pode manifestar-se, j se v que, racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia
98
tambm queles outros meios que em outra forma tendem a conseguir aquele efeito.
FERRARA, F. Interpretao e aplicao das leis. Coimbra: Armnio Amado, 1963. p. 151.
crena no poder dessa frmula determinante para a configurao do sistema jurdico moderno.
A reduo moderna do Direito a um conjunto de normas gerais e abstratas, no entanto, se foi
capaz de subverter o antigo regime e suas ordens de privilgios, e de ser central para a
instaurao dessa nova sociedade sem fundamentos absolutos e imutveis, no reduziu, mas,
pelo contrrio, incrementou e sofisticou a complexidade social.
Os movimentos constitucionalistas e a ideia mesma de Constituio, no sentido
moderno, pressupem a diluio da unidade e da organicidade tpicas das sociedades
tradicionais, ou seja, a inveno do indivduo, da sociedade civil, o pluralismo religioso,
poltico e social, a tenso socialmente constitutiva entre o eu e o outro. De fato, somente uma
sociedade complexa, plural e que se sabe cindida pela diversidade dos interesses, formas de
vida e estruturas de personalidade dos seus membros requer uma Constituio, como afirma
Michel Rosenfeld, em uma sociedade homognea ela seria desnecessria.99
Pluralismo moral e incompatibilidade entre princpios
Isaiah Berlin, um dos principais pensadores liberais do sculo XX, defende uma
concepo de princpios (enquanto valores morais) onde se verifica uma permanente e
irreconcilivel incompatibilidade, o que foraria a sociedade a lidar, necessariamente, com o
sacrifcio de princpios:
Claro que os valores podem colidir. Valores podem facilmente colidir no mago de um nico
indivduo. E disso no se segue que alguns devam ser verdadeiros e outros falsos. Tanto a
liberdade quanto a igualdade esto entre os principais objetivos perseguidos pelos seres humanos
atravs dos sculos. Mas a liberdade total para os lobos a morte para os cordeiros. Essas colises
de valores esto em sua essncia, e na essncia do que somos. (...) Alguns dentre os maiores bens
no podem conviver. Essa uma verdade conceitual. Estamos condenados a escolher, e cada
100
escolha pode trazer uma perda irreparvel.
Contra Berlin, Dworkin busca defender o tipo de ideal holstico, de perfect whole
condenado por aquele como sendo sintoma de uma perigosa imaturidade moral e poltica.
99
100
Berlin101 fala de uma tendncia natural da maioria dos pensadores a acreditar que tudo
aquilo que eles consideram bom deve estar conectado ou ser compatvel, sendo que a histria
pode nos brindar com diversos exemplos da unio artificial de valores, especialmente no
fomento de uma unio poltica contra inimigos em comum. Quanto dimenso do perigo,
adverte Dworkin:
Assim como tiranos buscaram justificar terrveis crimes apelando idia de que todos os valores
morais e polticos se juntam em alguma viso harmnica de grande importncia transcendente, de
tal sorte que a seu servio o assassinato seja justificado, tambm outros crimes morais foram
justificados com apelo idia oposta, de que valores polticos importantes necessariamente entram
em conflito, que nenhuma escolha entre eles pode ser defendida como a nica correta, e que,
102
portanto, so inevitveis sacrifcios de coisas que consideramos de grande importncia.
(DWORKIN, 2006, p. 106)
102
imoral. Mas se eu reduzo ou perco a minha liberdade de modo a minimizar a vergonha de tal
desigualdade, e com isso no aumento materialmente a liberdade individual de outros, uma perda
absoluta de liberdade ocorre. Isso pode ser compensado por um ganho em justia, em felicidade ou
em paz, mas a perda remanesce, e uma confuso de valores dizer que apesar de a minha
liberdade individual liberal ser sacrificada, algum outro tipo de liberdade social ou
econmica incrementado. Entretanto, verdade que a liberdade de alguns deve s vezes ser
restringida para assegurar a liberdade de outros. Com base em que princpio isso deve ser feito? Se
a liberdade um valor sagrado, intocvel, no pode haver tal princpio. Um ou outro desses
princpios ou regras em conflito deve, em qualquer grau na prtica, ceder: nem sempre por razes
que possam ser claramente enunciadas, quanto mais generalizadas em regras ou mximas
103
universais. Ainda assim, um compromisso prtico deve ser encontrado.
103
que muitas vezes no sabemos qual a deciso correta a se tomar, mas o de que muitas vezes
sabemos que nenhuma deciso correta.104
O conflito jurdico, os textos normativos e as pretenses abusivas a direitos
Vera Karam de Chueiri, referindo-se como exemplo a dois princpios expressamente
albergados pela Constituio brasileira, compartilha tambm a noo de incompatibilidade
entre princpios contrrios, o que levaria necessariamente a disputa para alm da arena
jurdica e impossibilidade de se chegar a uma deciso juridicamente correta:
A correo da resposta correta de Hrcules pode tambm se revelar problemtica pelo fato de que
a coerncia ou integridade requerida do sistema jurdico comumente no pode ser alcanada por
meio do modelo interpretativo pensado por Dworkin. possvel que, em face de princpios que
no sejam coerentes entre si, por exemplo, entre o princpio da propriedade privada e o princpio
da funo social da propriedade, Hrcules no conseguisse construir uma resposta coerente, pondo
em risco a idia de certeza do direito e o requisito de aplicao legtima do direito (nos termos
postos por Dworkin), j que ele teria que buscar uma resposta fora do sistema jurdico, nas lutas
105
travadas na arena poltica.
Assim como Berlin, e com base na teoria agonstica106 de Chantal Mouffe, Chueiri
parece desconsiderar a diferena qualitativa existente entre os conflitos de valores polticos e
104
105
CHUEIRI, V. K. D. Before the law: Philosophy and Literature (the Experience of that
Which one cannot Experience). Graduate Faculty of Political and Social Science, New
York, New School University, Ph.D.: f. 216, 2004: The rightness of Hercules right
answer can also be problematic by the fact that the required coherence or integrity of the
system of law is not often achieved by means of the interpretive model thought by
Dworkin. It is possible that in face of principles that are not coherent among themselves,
for instance, between the principle of private property and the principle of propertys social
function, Hercules could fail in constructing a coherent answer jeopardizing the idea of
legal certainty and the claim to a legitimate application of law (in the terms put by
Dworkin), as far as he would have to look for an answer outside the legal system, in the
struggles that take place in the political arena.
106
a tenso entre normas prprias dos princpios jurdicos e morais. Por certo se levarmos em
considerao os interesses em jogo em disputas como a do exemplo apresentado pela autora
entre latifundirios e trabalhadores sem-terra , dificilmente poderemos encontrar
compatibilidade entre eles, j que claramente se antagonizam. Essa uma das principais
diferenas entre o Direito e a Moral: o direito no pode exigir que se adote a perspectiva
interna e cooperativa das normas, possibilitando sempre que as atitudes sejam guiadas
pragmaticamente por interesses, embora mantenha como requisito de legitimidade a
possibilidade de sua obedincia por simples respeito s normas, mas no mais que a
possibilidade. Fica claro mais uma vez o problema de se considerar normas jurdicas como
equivalentes a interesses ou valores. Semelhante a leitura de Gilmar Mendes, referindo-se
jurisprudncia da corte constitucional alem, quanto relao entre direitos e interesses em se
tratando de conflitos como esse:
Como acentuado pelo Bundesverfassungsgericht, a faculdade confiada ao legislador de regular o
direito de propriedade obriga-o a compatibilizar o espao de liberdade do indivduo no mbito da
ordem de propriedade com o interesse da comunidade. Essa necessidade de ponderao entre o
interesse individual e o interesse da comunidade , todavia, comum a todos os direitos
107
fundamentais, no sendo uma especificidade do direito de propriedade.
109
110
111
Ibid.
113
pois de modo algum so argumentos de ponderao. Seno vejamos, quando com base na
anlise das especificidades do caso concreto afirma a discriminao racial levada a efeito
pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um dos pilares do sistema democrtico,
a prpria idia de igualdade, na verdade, evidencia a natureza abusiva da pretenso
levantada pelo ru, em sua defesa, de buscar dar prtica do crime imprescritvel de racismo
a roupagem de um mero exerccio do direito liberdade de expresso, quando ressalta a
discrepncia dessa pretenso em face da integridade do Direito. O problema aqui apenas no
nvel descritivo j que embora expressamente, para efeitos da deciso, desqualifique a
pretenso levantada pelo ru por abusiva, continua a descrever, paradoxalmente, o crime
praticado tal como pretendera o ru, ou seja, como exerccio da liberdade de expresso. Essa
contradio, no nvel da descrio, precisamente o que possibilita dar argumentao a
aparncia de uma ponderao, exigindo a afirmao da validade e da relevncia no
ordenamento em geral da norma a ser descartada, j que em nada aplicvel ao caso, a no ser
como estratgia abusiva de defesa do ru. A prpria deciso, por fim, termina por reconhecer
que tal pretenso no seria alcanada pelo mbito de proteo da norma. O preo do
acolhimento dessa contradio para dar argumentao a aparncia de uma ponderao o
enfraquecimento da prpria argumentao ao banalizar os direitos fundamentais indisponveis
apresentando-os como simples opes valorativas em abstrato do aplicador. Para tanto
preciso que no se d o devido destaque aos motivos concretos fundantes da deciso que
decorre da anlise das pretenses levantadas diante das especificidades nicas daquele caso
concreto e em face da integridade do Direito como um todo. Assim, a consequncia perversa
de, no nvel apenas da argumentao, no se afirmar expressamente o carter indisponvel dos
direitos fundamentais, o seu papel de garantia dos cidados, possibilitar que decises
opostas se coloquem sem qualquer fundamento mais profundo no exame do caso concreto.
Com isso, a fundamentao de todas as possveis posies dos aplicadores desloca-se do
terreno do cotejo de adequabilidade das pretenses levantadas pelas partes em face das
peculiaridades do caso concreto e da integridade do Direito, para o campo das preferncias
valorativas disponveis, o que reduz a indisponibilidade dos direitos fundamentais a uma
discusso acerca de seu mbito de abrangncia. exatamente tudo isso que foi dito acerca do
custo de se buscar dar fundamentao uma feio ponderativa que podemos constatar no
trecho a seguir transcrito, conjuntamente com o fato de que o sentido nele atribudo como
constitucionalmente vlido ao direito liberdade de expresso coerente com as exigncias
do ordenamento jurdico em sua integridade:
115
KRIELE, Martin. Introduccin a la teora del Estado. Buenos Aires: De Palma, 1980,
p.475, apud Ibid.
116
Captulo 5
Afinal de Contas, o que uma Constituio Constitui?
Ao discutir com Richard Posner porque no aceita a distino entre direitos explcitos
e implcitos (direitos enumerados e direitos no-enumerados), Ronald Dworkin afirma
que conquanto a linguagem da Constituio, mais especificamente, da declarao de direitos,
do Bill of Rights, empregue no mais das vezes os termos mais abstratos possveis dos padres
de correo poltica (political morality), ela pode parecer, em alguns contextos, preocupada
exclusivamente com os procedimentos. Ou seja, ela no imporia qualquer limite ao contedo
das leis que governos viessem a adotar, ela apenas estipularia como o governo poderia
promulgar e impor qualquer contedo nas leis a adotar. Nesse passo, salienta que
a histria jurdica rejeitou essa interpretao estreita e, no entanto, no momento em que
entendemos que os dispositivos constitucionais so to substantivos quanto procedimentais, o seu
mbito revela-se de uma amplitude espantosa (breathtaking). Pois fica claro ento, que a
declarao de direitos (Bill of Rights) no ordena nada menos do que a determinao de que o
governo trate a todos os sujeitos ao seu domnio com igual respeito e considerao, vedando-o de
infringir as suas mais bsicas liberdades, as liberdades essenciais, ou como disse o Ministro
117
Cardozo a idia mesma de liberdade ordenada.
reprovamos atitudes como essas, o fazemos a partir de nosso prprio ponto de vista. Para ele,
no contexto das sociedades modernas s se poderia falar em pluralismo moral. Portanto,
analisar o direito luz da moral no seria possvel, pois os juzes no podem decidir com base
em suas crenas morais e nem poderiam, dado o pluralismo intrnseco sociedade moderna.
Posner posiciona-se, assim, frontalmente contra o que ele denomina moralismo acadmico,
defesa da existncia de uma moral universal. Dentre os autores que Posner designa moralistas
acadmicos ele inclui com destaque Ronald Dworkin, com a sua teoria da nica resposta
correta.
O que Posner denomina pluralismo moral, , como vimos, na verdade, efetivamente
pressuposto da democracia e do constitucionalismo. Por herana do liberalismo, reconhece-se
precisamente a possibilidade de distintas vises de mundo concorrentes conviverem
simultaneamente.
Contudo, contra Posner, h que se notar que essa pluralidade de vises de mundo s se
torna possvel a partir do reconhecimento da igualdade e da liberdade dos indivduos. Ao se
declarar que todos os homens so livres e iguais por nascimento, as constituies e
declaraes de direitos no pretenderam dizer que todos os norte-americanos ou todos os
franceses seriam materialmente iguais. A ideia que todos os homens, precisamente por
serem homens, nascem livres e iguais. A moral ps-convencional , pois, principiolgica,
reflexiva. uma moral de princpios extremamente abstratos, objetivos, universais, e que
guardam uma tenso entre si.
Essa moral moderna, contudo, por ser extremamente abstrata, universal e interna,
por demais fraca, etrea, para impor, por si s, comportamentos vinculantes, obrigatrios.
Nesse contexto, retomamos a afirmao de Richard Posner, segundo a qual ainda que
existissem princpios universais, esses no teriam a menor utilidade, uma vez que no seria
possvel extrair desses princpios solues para os casos concretos. O autor, contudo, ignora,
ou acredita impossvel, a relao entre o Direito e a moral. De fato, a moral moderna
extremamente abstrata. Contudo, ao serem acolhidos como contedo do Direito, esses
princpios extremamente abstratos ganham densidade como direitos fundamentais, tornandose obrigatrios, impondo comportamentos externos.
Direito e moral relacionam-se, no em um sentido de sujeio do Direito moral,
guardam, como vimos, uma relao de complementaridade. Em que o Direito, ao recepcionar
o abstrato contedo moral, fornece moral maior densidade e concretude, recebendo da
moral, por sua vez, legitimidade.
Desse modo que esse contedo quando incorporado ao Direito como direitos
fundamentais, como princpios constitucionais, ou seja, como a igualdade reciprocamente
reconhecida de modo constitucional a todos e por todos os cidados, bem como, ao mesmo
tempo, a todos e por todos tambm reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode
significar, como histrica e muito concretamente pudemos aprender, a igualdade do respeito
s diferenas, pois embora tenhamos diferentes condies sociais e materiais, distintas cores
de pele, diferentes credos religiosos, pertenamos a gneros distintos ou no tenhamos as
mesmas orientaes sexuais, devemos nos respeitar ainda assim como se iguais fssemos, no
importando todas essas diferenas.
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