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ConJur - Embargos Culturais: Richard Posner e as racionalidades econmica e jurdica

EMBARGOS CULTURAIS

Richard Posner e as racionalidades

econmica e jurdica
11 de maio de 2014, 08:00h
Por Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy
No Direito norte-americano identificam-se quatro eixos
temticos indicativos do movimento Direito e Economia.
Segundo o behavioral claim a economia pode oferecer uma
teoria til para previso dos comportamentos a serem
qualificados pelas regras jurdicas. De acordo com a
normative claim, o Direito deve ser eficiente, conceito
evidenciado amide vezes ao longo do trabalho. Para o
factual ou positive claim, a common law o mais eficiente
dos direitos. Por fim, nos termos da genetic claim, a common
law seleciona regras eficientes. A obteno de bons
resultados deve orientar o direito. A anlise econmica do direito
instrumental, adaptativa e funcional. O movimento Direito e Economia tornouse a mais eloquente porta-voz de um pragmatismo jurdico.
O movimento mostra-se como interdisciplinar, sem os perigos de ser
antidisciplinar, a exemplo do que ocorre com outros focos do
antifundacionalismo ps-moderno. Cobre quase todos os campos do Direito,
preocupando-se com criminalidade, uso de drogas, roubo de obras de arte,
explorao do sexo, barrigas de aluguel, Direito Internacional Pblico,
democracia, religio.
Enfrenta-se algum anarquismo decorrente das teorias crticas, permitindo que
o Direito seja estudado como um sistema, que seja revelado como coerente e
que seja melhorado. Para Posner a economia ferramenta importante para
analisar questes que operadores do direito no conseguem conectar com
problemas concretos.
A economia a cincia das escolhas racionais, orientada para um mundo no
qual os recursos so inferiores aos desejos humanos. Nesse sentido, o homem
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um maximizador de utilizao racional. As satisfaes so aumentadas na

medida em que comportamentos so alterados.
Custos informam as opes, os custos sociais diminuem a riqueza da
sociedade, os custos privados promovem uma realocao desses recursos.
Quem encontra um tesouro no aumenta a riqueza da sociedade. Valor,
utilidade e eficincia norteiam escolhas.
Quando percebemos decises jurdicas ou mtodos normativos como escolhas,
do juiz ou do legislador, conclui-se que essas decises poderiam se orientar
pelos cnones de valor, utilidade e eficincia, que se distanciam de concepes
de justia, tericas e contemplativas. Admite-se tambm, bem entendido, que o
alcance da economia limitado, dado que se centra em valor, utilidade e
eficincia. Essa concluso comprova que o pragmatismo ponto comum na
relao entre direito e economia.
A racionalidade (instrumental e convencional) instruiria as relaes entre
direito e economia. A chamada habilidade para uso do raciocnio como
instrumento para resoluo dos problemas da vida formataria os eixos
epistemolgicos de uma convergncia conceitual e discursiva entre direito e
economia.
Porm, Posner reconhece que nem sempre as escolhas racionais informam a
economia. A randomizao ronda as opes humanas. Decorre dessa
aceitao olmpica o interesse de Richard Posner pela teoria dos jogos.
Posner ilustra com a game theory algumas orientaes normativas que no
promovem a eficincia. Sigo com exemplo. No Direito norte-americano, a lei
relativiza a necessidade de autorizao do estudante para que suas notas
sejam reveladas por um empregador interessado em contrat-lo. Supe-se que
os alunos que no autorizam que as faculdades revelem seus boletins tenham
notas abaixo da mdia. Por conta dessa presuno, no so contratados. Ou
ainda, ao imaginarmos algum com um revlver carregado com seis tiros, a
enfrentar 10 assaltantes, tem-se certeza que o primeiro que avanar corre o
risco de ser atingido. Qualquer norma incidente sobre o fato seria
desnecessria e pouco eficiente.
O exemplo que segue, a propsito da teoria dos jogos, ilustrativo da fina prosa
de Posner, que no se deixa abalar pelo preciosismo dos referenciais dos
autores metafsicos. Posner um prtico. Seus exemplos, de candura
impressionante. Posner imagina que h 25 lees (racionais) e um carneiro, que
coabitam uma ilha imaginria. Todos os lees sabem o nmero de lees, bem
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como sabem tambm o nmero de carneiros. O leo que matar e comer o

carneiro dormir por uma hora, quando seria devorado pelos demais lees.
Posner pergunta se o primeiro leo que agarrar o carneiro ir com-lo.
Intrigante.
Posner observa que a proteo legal da propriedade incentivaria modelos mais
eficientes de produo. Em sociedades primitivas o reconhecimento de direitos
de propriedade custaria muito mais do que os benefcios. So aspectos
econmicos que intuitivamente marcam as prticas jurdicas.
O direito ao uso de guas nos Estados Unidos bem ilustra essa premissa. Na
costa leste, que reconhece regime generoso de guas, o modelo riprio, isto ,
o dono da margem aproveita-se do leito dgua. Na costa oeste, onde o clima
mais seco, direitos so absolutos e no se vislumbra diviso entre condminos.
Retoma-se, ainda que intuitivamente, alguma percepo determinista de
mundo, que inerente ao pensamento utilititarista e pragmtico, que marca
da cultura norte-americana.
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy livre-docente em Teoria Geral do Estado
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, doutor e mestre em
Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo e ps-doutor em Teoria Literria pela Universidade de Braslia.
Revista Consultor Jurdic o, 11 de maio de 2014, 08:00h

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