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18 de dezembro de 2015

ONovoCPCeoDireitodeFamlia.PorPabloStolze
Gagliano
Publicado por Flvio Tartuce 6 meses atrs

O Novo CPCe o Direito de Famlia: Primeiras Impresses

Pablo Stolze

Bacharel em Direito Universidade Federal da Bahia (1998), tendo recebido o diploma de honra ao mrito
(lurea), pela obteno das maiores notas ao longo do bacharelado. Psgraduado em Direito Civil pela
Fundao Faculdade de Direito da Bahia, tendo obtido nota dez em monografia de concluso. Mestre em Direito
Civil pela PUC/SP, tendo obtido nota dez em todos os crditos cursados, nota dez na dissertao, com louvor,
e dispensa de todos os crditos para o doutorado. Aprovado em primeiro lugar em concursos para as carreiras
de professor substituto e professor do quadro permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da
Bahia, e tambm em primeiro lugar no concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justia da Bahia (1999).
Autor e coautor de vrias obras jurdicas, incluindo o "Novo Curso de Direito Civil" (Saraiva). Professor da
Universidade Federal da Bahia, e da Rede Jurdica LFG. J ministrou aulas, cursos e palestras em diversos
tribunais do pas, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

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Legislao

1. Breve Introduo

Com propriedade, KOHLER observa que nenhum Cdigo jamais caiu do cu e nenhum jamais foi objeto de uma
revelao instantnea, e qualquer pessoa que acredite que conseguiu extrair algo do seu prprio esprito, em
verdade, o extraiu do Esprito da Cultura em que viveu e em que o seu pensamento foi concebido.

De fato.

A concepo de um Cdigo traz, em si, a conjugao de incontveis fatores, a contraposio e confluncia de

inmeras foras socioeconmicas e polticas, ideologias de matizes variados, todos, enfim, inseridos (e
depreendidos) do seu prprio ambiente cultural.

Por isso, a obra legislativa no cai do cu.

E, uma vez aprovada, ganha vida prpria, pois se desconecta do legislador para vicejar na dinmica da
jurisprudncia e nos laboratrios intelectuais das Academias.

Nesse contexto, visando a contribuir com a compreenso das normas do novo Cdigo de Processo Civil, decidi
elaborar um pequeno e despretensioso texto, destacando importantes pontos do extenso diploma com reflexos
na aplicao do Direito de Famlia.

Cuidarei de expor o meu pensamento segundo uma ordem temtica e no propriamente a partir da sequencia
numrica dos artigos, por reputar ser mais didtico.

Para tanto, asseguro ao estimado leitor que envidei esforos para ser claro na linguagem e preciso no
pensamento.

2. Das Aes de Famlia

O processo de constitucionalizao do Direito Civil tem, por nota caracterstica, a migrao dos institutos
bsicos do Direito Privado para a Constituio Federal.

E, dentre esses institutos, destacase, pela sua importncia social, a famlia.

A partir desse movimento de transposio, e que resultaria em um maior amadurecimento do prprio jurista, os
processos de famlia ou as aes de Famlia passariam, especialmente nas ltimas dcadas, a ganhar
maior importncia.

Caracterizados pela plasticidade e por um menor rigor formalista, com uma incidncia preponderante do
princpio da conciliabilidade (ou do estmulo estatal autocomposio), os processos atinentes a questes de
Direito de Famlia careciam de um regramento procedimental mnimo.

Em boa hora, portanto, o Cdigo de Processo Civil de 2015 cuidou de dedicarlhes normatizao prpria, nos
arts. 693a 699.

Destaco o art. 693:

Art. 693. As normas deste Captulo aplicamse aos processos contenciosos de divrcio, separao,
reconhecimento e extino de unio estvel, guarda, visitao e filiao.

Pargrafo nico. A ao de alimentos e a que versar sobre interesse de criana ou de adolescente observaro o
procedimento previsto em legislao especfica, aplicandose, no que couber, as disposies deste Captulo.

Andou bem o legislador ao no dispensar um nmero exaustivo de normas a tais procedimentos, os quais, sem
dvida, exigem uma maior liberdade em sua conduo, sem que isso signifique uma proatividade judicial
irresponsvel.

Merece referncia, nessa nova ambincia normativa, o fato de que o mandado de citao dever apenas conter
os dados necessrios audincia, sem estar acompanhado de cpia da petio inicial, o que favorece o esforo
conciliatrio, na medida em que o ru salvo na hiptese de desejar ir ao cartrio tomar cincia do teor da pea
exordial (direito que lhe assegurado) comparecer assentada conciliatria sem necessariamente saber as
razes muitas vezes agressivas e belicosas do ajuizamento da demanda ( 1o, art. 695).

Na busca de uma soluo consensual, alis, nos processos de famlia, a audincia de mediao e conciliao
poder dividirse em tantas sesses quantas sejam necessrias para viabilizar a soluo consensual, sem
prejuzo da adoo de providncias jurisdicionais para evitar o perecimento do direito, a teor do que dispe o art.
696.

Tratase de dispositivo que vai ao encontro do princpio da conciliabilidade o qual, elevado ao grau de poltica
que deve ser implementada pelo Estado em seu sentido mais amplo (art. 3o 2o, CPC15), se projeta com
suprema fora nas aes de famlia, mas que deve ser aplicado com equilbrio, a fim de evitar que uma parte
mal intencionada pretenda prolongar o desfecho do processo, em manifesto abuso de direito processual.

Finalmente, vale destacar ainda a importante previso contida no art. 699 do novo Cdigo:

Art. 699. Quando o processo envolver discusso sobre fato relacionado a abuso ou a alienao parental, o juiz,
ao tomar o depoimento do incapaz, dever estar acompanhado por especialista.

O Juiz no tem poderes divinos.

Por isso, no deve o ordenamento jurdico dele exigir providncias celestiais.

Ao estabelecer que o magistrado em processos que envolvam abuso ou alienao parental dever se fazer
acompanhar por especialista para a colheita do depoimento do incapaz, o legislador colabora com o
aperfeioamento da atividade judicante, ao impor o dilogo com outros ramos do conhecimento e com outros
profissionais.

Com isso, dever o magistrado se fazer acompanhar por especialista, sob pena de nulidade do depoimento
prestado.

Parabenizo o legislador.

O Direito evolui quando escapa da clausura de si mesmo.

3. Da Execuo de Alimento

Outro dispositivo que mereceu especial ateno de minha parte aquele contido no pargrafo primeiro do artigo
528.

Art. 528. No cumprimento de sentena que condene ao pagamento de prestao alimentcia ou de deciso
interlocutria que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandar intimar o executado
pessoalmente para, em 3 (trs) dias, pagar o dbito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetulo.

1o Caso o executado, no prazo referido no caput, no efetue o pagamento, no prove que o efetuou ou no
apresente justificativa da impossibilidade de efetulo, o juiz mandar protestar o pronunciamento judicial,
aplicandose, no que couber, o disposto no art. 517. (grifei)

Sem prejuzo da priso civil que ser de 01 a 03 meses, a teor do 3o do referido artigo (o que pe um fim,
em meu sentir, antiga discusso quanto a durao da custdia) o novo Cdigo permite o protesto do
pronunciamento judicial que imps a obrigao de pagar alimentos.

A previso do protesto confere, sem dvida, a possibilidade de se inscrever o nome do devedor de alimentos no
sistema de proteo ao crdito.

A tese ganha imensa fora.

O legislador, em verdade, consagrou um meio de coero indireta (o protesto), em harmonia, vale acrescentar,
com o que dispem o inc. IV do art. 139 e o art. 517, do mesmo Cdigo.

Ora, se a mais drstica das medidas admitida (priso civil), o protesto e a consequente inscrio no sistema
de proteo ao crdito, medidas menos gravosas, no poderiam, foroso convir, se afigurar juridicamente
impossveis.

4. Do Foro da Residncia da Mulher

Na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos fundamentais, perde espao, no novo diploma, o critrio de
fixao de competncia baseado apenas no gnero.

Com a palavra, Salomo Viana, um dos mais talentosos processualistas brasileiros:

" interessante comear com um tema bem prtico: qual o tratamento que o CPC2015 dispensou regra,
extravel do art. 100, I, do CPC1973, segundo a qual competente o foro"da residncia da mulher, para a ao
de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento?

Como sabemos, a partir da inaugurao da atual ordem constitucional, que, em 1988, estabeleceu uma isonomia
de direitos e de deveres entre os cnjuges, foi iniciada uma discusso em torno da recepo, pela Constituio
Federal, do contedo do inciso I do art. 100do CPC1973.

De um modo geral, apesar da posio em contrrio de boa parte da doutrina e da interpretao restritiva
conferida ao dispositivo pelo STJ, o STF sepultou a discusso ao julgar o RE 227114, decidindo que o art. 100,
I, do CPC1973 foi recepcionado pela Constituio Federal (RE 227114, 2 Turma, rel. Min. Joaquim Barbosa, v.
U., julgado em 22/11/2011, publicado em 16/02/12).

No CPC2015, porm, no haver mais espao para que tal discusso seja travada.

que, no novo cdigo, a competncia para processamento e julgamento de "divrcio, separao, anulao de
casamento, reconhecimento ou dissoluo de unio estvel" (art. 53, I) passa a ser do juzo cujo foro englobar
o local do domiclio do "guardio de filho incapaz" (art. 53, I, a), ou, caso no haja filho incapaz, do juzo cujo
foro abranger o lugar do "ltimo domiclio do casal" (art. 53, I, b). Na hiptese de nenhuma das partes residir no
lugar do ltimo domiclio do casal, a competncia ser do juzo cujo foro abranger o local do domiclio do ru
(art. 53, I, c)".

A consagrao de critrios que levem em conta o domiclio do guardio ou o ltimo domiclio do casal afigura
se, sem dvida, mais justa e objetiva.

E, vale acrescentar, se a hiptese versar sobre guarda compartilhada, o mesmo autor observa:

"7.2. Guarda compartilhada (CPC2015, art. 53, I, a). Ao estabelecer, no art. 53, I, a, do CPC2015, que o juzo
competente para o processamento e o julgamento de "divrcio, separao, anulao de casamento,
reconhecimento ou dissoluo de unio estvel" aquele cujo foro abrange o lugar em que tem domiclio o
"guardio de filho incapaz", o legislador manifestou, claramente, a sua opo: havendo, entre as partes, uma
que guardi de filho incapaz e outra que no , a proteo deve recair sobre aquela que tem a guarda. Este
painel ftico, todavia, no pode ser confundido com a situao em que ambas as partes tm a guarda, que o
que se d quando a guarda compartilhada (CC, arts. 1.583, 1.584, 1.585e 1.634). Assim, havendo guarda
compartilhada, a situao ftica no se subsome previso do inciso I, a, do art. 53do CPC2015, o que deve
remeter o intrprete para a norma a ser subsidiria e imediatamente aplicada: competente o juzo cujo foro
abranger o lugar do ltimo domiclio do casal (art. 53, I, b).

De preciso cirrgica a concluso do autor no sentido de que, em se tratando de guarda compartilhada, ser
competente o foro do ltimo domiclio do casal, porquanto, havendo o exerccio conjunto de poderes na
conduo da vida do menor, no haveria primazia de nenhum dos pais.

5. Da Interdio

O codificador dispensou especial ateno interdio.

As mudanas foram muitas, desde a legitimidade ativa para a instaurao do procedimento, limitandose a
promoo pelo Ministrio Pblico somente em caso de doena mental grave, alm da expressa referncia em
boa hora concesso da tutela antecipada com o objetivo de nomear curador provisrio.

Destaco algumas dessas mudanas.

doloroso reconhecer que milhares de brasileiros, nossos concidados, padecem de doenas mentais privativas
de sua capacidade de discernimento, muitos deles sobrevivendo em estado de absoluta pobreza, dependentes
do auxilio de sua prpria famlia, da sociedade ou de polticas pblicas especficas.

Infelizmente, alm do peso da enfermidade em si, carregam ainda o jugo da invisibilidade oficial, porquanto,
internados em centros de sade mental, organizaes filantrpicas ou religiosas, tm de aguardar a medida de
interdio que, segundo o CPCde 1973, somente poder ser promovida por pessoas da famlia, pelo tutor ou
pelo rgo do Ministrio Pblico.

A despeito do louvvel trabalho empreendido pelo Ministrio Pblico que somente instaurar o procedimento
observadas as diretrizes do art. 1.178do CPC73 , afigurase, em verdade, tarefa herclea o atendimento a um
nmero to extenso de incapazes.

O fato que a legislao processual at ento vigente limita a esfera de legitimidade ativa para o pedido da
necessria medida protetiva, o que resulta na existncia de centenas, seno milhares, de pessoas
especialmente as que no tenham parentes vivos ou conhecidos sem o reconhecimento oficial da sua
incapacidade.

O novo Cdigo de Processo, neste ponto, d um salto quntico.

Em excelente previso, contida no inc. III do art. 747, o legislador reconheceu legitimidade para a promoo da
interdio, no apenas a membros da famlia e ao Ministrio Pblico, mas tambm ao "representante da
entidade em que se encontra abrigado o interditando.

Isso significa que a pessoa que detenha poderes de representao da entidade de abrigo o administrador ou o
diretorgeral, por exemplo poder intentar a medida, o que beneficia diretamente incapazes que no tenham
familiares, ou, ainda que os tenham, hajam sido esquecidos pelos seus prprios entes.

O legislador tambm aperfeioa o tratamento lingustico e redacional, ao deixar de fazer meno a

interrogatrio do interditando, preferindo dispor que o mesmo ser submetido a uma entrevista" (art. 751).

Alm de tudo isso, a previso contida no pequeno pargrafo nico do art. 749 traz uma grande contribuio para
a garantia dos direitos do interditando:

Art. 749. Incumbe ao autor, na petio inicial, especificar os fatos que demonstram a incapacidade do
interditando para administrar seus bens e, se for o caso, para praticar atos da vida civil, bem como o momento
em que a incapacidade se revelou.

Pargrafo nico. Justificada a urgncia, o juiz pode nomear curador provisrio ao interditando para a prtica de
determinados atos. (grifei)

A nomeao de um curador provisrio in limite litis, ou seja, no limiar do processo, ou em qualquer fase do
procedimento pode se afigurar como providncia rigorosamente necessria, para o resguardo do direito do
interditando, a exemplo do que se d quando h necessidade de movimentao bancria em seu nome ou
prtica de qualquer ato negocial para a sua prpria mantena.

Alis, esta nomeao no desconhecida da jurisprudncia:

PREVIDENCIRIO. PENSO POR MORTE. ARTS. 16, INCISO II E 4., 74E 75DA LEI N. 8.213/91.
DEPENDNCIA ECONMICA DOS GENITORES EM RELAO AO FILHO INSTITUIDOR DO BENEFCIO.

NECESSIDADE DE COMPROVAO, AINDA QUE APENAS POR MEIO DE PROVA TESTEMUNHAL. PAI
NOMEADO CURADOR DO FILHO NO PROCESSO DE INTERDIO. CONDIO QUE, CUMPRIDAS AS
EXIGNCIAS PRESCRITAS NAS NORMAS PREVIDENCIRIAS, NO TEM O CONDO DE ILIDIR O DIREITO
AO BENEFCIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A penso por morte devida ao conjunto de dependentes do Segurado que falecer e, no havendo
integrantes da classe precedente companheira/esposa ou filhos menores de 21 anos no emancipados , os
genitores so, para o Regime Geral da Previdncia Social, os detentores do direito ao recebimento do benefcio.

2. Alm da relao de parentesco, preciso que os pais comprovem a dependncia econmica em relao ao
filho, sendo certo que essa no presumida, isto , dever ser corroborada, seja na via administrativa, seja
perante o Poder Judicirio, ainda que apenas por meio de prova testemunhal.

3. Na hiptese, so incontroversos: (i) o recebimento de aposentadoria por invalidez pelo de cujus (ii) o grau de
parentesco entre este e o Autor e (iii) a inexistncia de possveis beneficirios/dependentes na classe
imediatamente anterior dos genitores.

4. Na instncia primeva, por intermdio de prova testemunhal, restou comprovada a dependncia econmica do
pai em relao ao filho.

5. O fato de o Autor ter sido nomeado "curador provisrio" de seu falecido filho, no processo de interdio
deste, no tem o condo de, cumpridas todas as condies impostas pelas regras de direito previdencirio
atinentes espcie, afastarlhe o direito penso por morte pleiteada.

6. In casu, de ser observada a vetusta regra de hermenutica, segundo a qual "onde a lei no restringe, no
cabe ao intrprete restringir" e, portanto, no havendo, nas normas que regem a matria, a restrio imposta
pelo Tribunal a quo, no subsiste o bice imposto ao direito penso por morte.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1082631/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 26/03/2013)
(grifei)

Considerandose o fato de o processo poder se alongar, a nomeao provisria de um curador, a ttulo de tutela
antecipada, medida plenamente justificvel.

6. Concluso

Como anotei no incio deste trabalho, o nosso propsito foi, apenas, apresentar ao estimado leitor uma viso
geral e crtica acerca de alguns relevantes aspectos do novo Cdigo de Processo Civil com impacto no Direito
de Famlia.

Mais importante do que boas leis, so as boas pessoas que as aplicam.

No dizer de Richard Posner, juristas inteligentssimos podem criar estruturas doutrinrias complexas que,
embora engenhosas e at, em certo sentido, acuradas, no tm utilidade social () O bemestar social poderia
aumentar se o QI dos juristas pudesse ser reduzido em 10%.

Por isso, fao votos de que os futuros aplicadores deste novo Cdigo de Processo cuidem de aguar, para alm
do seu rigor tcnico, a sensibilidade social necessria para o real aprimoramento da sociedade brasileira.

FlvioTartuce
Advogado e consultor em So Paulo. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil
Comparado pela PUCSP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP.
Professor dos cursos de graduao e psgraduao da EPD, sendo coordenador dos ltimos.
Professor da Rede LFG. Autor da Editora...

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