LON FULLER E O CASO DOS EXPLORADORES DAS CAVERNASUMA RESENHA

Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy

Lon Fuller conhecido pelos estudantes de direito no Brasil por causa
da traduo que Plauto Faraco de Azevedo fez do ensaio O Caso dos
Exploradores de Cavernas- The Case of th e Speluncean Explorers.
Trata-se de texto originariamente publicado na revista da faculdade
de direito de Harvard, que Plauto Faraco verteu magistralmente para
o portugus e que tem empolgado alunos de Introduo ao Estudo do
Direito, especialmente porque o imaginrio case method promove
encontro com o juspositivismo, com o jusnaturalismo, com o realismo
jurdico e com circunstncia tenebrosa que exige reflexo.
Em caso localizado no ano de 4300, do qual nos separamos do
mesmo modo como nos distanciamos da Grcia Clssica, Fulier nos '
coloca em face da universalidade dos problemas da justia. O enredo
simples. Cinco membros de uma sociedade espeieolgica exploram
uma caverna quando alguns deslizamentos de terra vedaram a sada.
No havia como deixarem o local. As autoridades foram comunicadas,
novos deslizamentos ocorreram, esgotaram-se recursos da sociedade
espeieolgica, de subvenes pblicas e legislativas. Dez operrios
morreram na tentativa de resgatarem os exploradores. Mantendo
comunicao por rdio os exploradores foram informados que o
resgate ainda demoraria cerca de dez dias, caso no ocorressem mais
deslizamentos e se tudo corresse bem. No havia mais alimentos.
Roger Whetmore, um dos exploradores, sugere que se fizesse um
sorteio, e que o perdedor fosse devorado pelos demais. O remdio
inusitado poderia salvar a vida de parte do grupo. Mdicos,
autoridades e sacerdotes no se manifestaram em face da consulta
colocada por Whetmore, pelo rdio, um pouco antes que o aparelho
deixasse de funcionar, por falta de pilhas.
Whetmore teria se arrependido da proposta. No entanto, no obstou
que a sorte fosse tirada, e que um dos outros membros do grupo em
seu nome lanasse seus dados. Whetmore foi o perdedor. Sua carne
salvou a vida dos outros exploradores. Depois de resgatados e
conduzidos para um hospital, onde se recuperam fsica e
psicologicamente, os exploradores foram indiciados por crime de
homicdio e em seguida foram condenados em primeira instncia. Um
conselho de jurados optou pela culpabilidade e o juiz fixou a pena na
morte pela forca. O conselho de jurados protocolou petio ao chefe
do poder executivo, pedindo comutao da pena/ indagando pela
fixao da mesma em seis meses de priso. O prprio juiz que
condenou recorreu do prprio ato, tambm para o chefe do
executivo, que detinha competncia para rever a deciso, na forma
como foi outorgada. Concomitantemente, os quatro condenados

;,

recorreram da deciso|de primeira instncia para a Suprema Corte de

Newgarth, local imaginrio que abrigou os interessantes normativos
que o texto narra. Truepenny, juiz presidente da alta corte manteve a
deciso originria, na crena de que o executivo atenderia o pedido
de clemncia. Entendeu que a deciso a quo era sbia e que havia se
julgado da melhor maneira possvel. um conformado.

."

O primeiro a votar, juiz Pster, um jusnaturalista extremado.

Criticou o presidente do tribunal e afirmou que o que se julgava no
era o caso em si, porm, o que estava em jogo era um juzo de valor
que se fazia das leis do Estado. Foster acredita que se o tribunal
condenar aos exploradores o tribunal ser condenado pelo senso
comum da comunidade. Foster v inocncia nos rus. No h
possibilidade de aplicao de um direito positivo estrito, porque a
situao aflitiva da caverna no reproduziu as condies necessrias
para a utilizao de regras positivadas. Alm do que, o territrio
que qualifica a incidncia de uma determinada jurisdio. No havia
ordem moral ou territorial para que o direito positivo fosse ento
aplicado. que a deciso fora tomada pelos exploradores em
momento em que se encontravam muito'distantes da ordem1 jurdica
que agora se lhes pretendia aplicar. O fato de que estavam sob a
terra e a posio subterrnea indicavam impossibilidade de
comunicao normativa. Segundo Foster, a lei no se aplicava aos
espelelogos, naquela circunstncia. Alm do que, se a sociedade
reputava que fora justa a perda de dez homens que tentaram salvar'
os cinco exploradores,'por que no seria tambm justo que se
perdesse um homem para que se salvasse a vida dos demais quatro
exploradores? O direito, segundo Foster, exige uma exegese racional.
A legtima defesa era consagrada pela jurisprudncia da corte e no
caso era recurso analgico plausvel. Foster inocentou os
exploradores.
Tatting em seguida tomou a palavra e criticou Foster. Ops-se ao
direito natural, ao qual teceu duras crticas. Segundo Tatting, os
criminosos teriam agido intencionalmente, aps muita discusso.
Tatting afirmou que se houve dispositivo legal especfico'relativo ao
canibalismo, a questo seria diferente e ento ele poderia condenar
os rus. Tatting absteve-se de votar, invocando que no havia
precedentes. Pronunciou o seu non llquet. Em seguida vota o juiz
Keen. Positivista at a medula, Keen condena os rus, mantendo a
deciso da corte de primeira instncia. Como opinio pessoal,
consignou que os exploradores j haviam sofrido demais e que
deveriam ser perdoados. Porm, a assertiva representava uma
opinio pessoal e Keen insistia que deveria julgar de acordo com a
lei. No queria discutir o que era justo, injusto, bom ou mau.
Deveria, no teor de seu voto, segundo a imaginao de Fuller, definir
a correta aplicao do texto legal, que previa pena de morte para a
prtica de homicdio. Ao insistir que ao judicirio cabia to somente a

fiel aplicao da lei escrita, Keen implementou um juzo de subsuno

e votou pela mantena'da sentena originria, condenando os rus.
Handy Jr. proferiu o ltimo voto, inocentando os rus e reformando a
deciso de primeira instncia. o representante do realismo jurdico.
Apela para uma sabedoria prtica que deve ser aplicar realidade
humana. Insiste que o judicirio'no pode perder o contato com o
homem comum.-Lembra que a funo do formalismo instrumental.
Pondera que a opinio pblica quer a liberdade dos rus. Argumenta
que a opinio pblica deve ser levada em considerao. Objetiva a
aplicao, de um senso comum. Com o empate, duas condenaes
(juizes Keen e Truepenny) e duas absolvies (Foster e Handy Jr.) e
uma absteno (Tatting)', o juiz presidente incita Tatting a se
manifestar, e se for o caso a mudar de opinio. Friamente Tatting
mantm sua posio e a sentena de primeira instncia foi
confirmada: os rus sero enforcados. A instigante prosa literria de
Fuller problematiza questo central na filosofia do direito. Ope
positivismo e jusnaturalismo, realismo jurdico e conservadorismo,
este ltimo modelo marcado pelo voto de Tatting, que protagonizou
enervante retrica da indeciso, decidindo sob disfarce.de falta de .
deciso. A questo da relao entre moral e direito nuclear no
pensamento de Fuller, que verticalizou o problema em livro
conhecido, A Moralidade da Lei-The Morality of Law. O. texto acendeu
polmica com H.LA. Hart, expoente do positivismo da tradio anglosaxnica. Fuller tem como base a ideia de que no haveria
necessidade do direito em um sociedade de anjos (//? a society, of .
angels there would be no need for law~) (FULLER, 1979, p. 55). Fuller
dois modelos de moralidade jurdica, uma interna e outra externa,'' : "
cujo conflito sugere a utilizao de um juzo pragmtico o.u de um
clculo econmico (cf. FULLER, 1979, p. 44). A utilizao de normas,
para Fuller, circunstncia prenhe de obviedade, o primeiro
objetivo de um determinado sistema (cf. FULLER, 1979, p. 46).
Comandos abstratos colocam problemas que Fuller imputa questo
da eficcia das normas, e nesse sentido Fuller contraria Austin, para
quem todo ato governamental seria dotado de legitimidade normativa
(cf. FULLER, 1979, p. 49).'A clareza da norma, para Fuller
.
ingrediente fundamental indicativo de legalidade (cf. FULLER, 1979,
p. 63). Fuller retoma tema analtico e discursa sobre antinomias,
sobre contradies nos comandos normativos, apontando para a
dificuldade ftica de se encontrar uma contradio efetiva (cf.
FULLER, 1979, p. 65). Fulier chama a ateno para leis que
comandam o impossvel, o que reputa como circunstncia absurda,
tpica de legislador insano ou de ditador mefistoflico. No entanto, o
modelo jurdico norte-americano poderia substancializar tal hiptese,
o que Fuiler condena mediante figura, metafrica de um ilimitado
poder de se produzir norma legal sem legalidade (cf. FULLER, 1979,
p. 71). A moralidade interna d?: is!, oars Fuiler deve evitar

contradies e normas, de impossibilidade ftica, bem como deve

contar com a constncia da lei ao longo do tempo, o que seria
indicativo de estabilidade (cf. FULLER-, J.979, p. 79). Esta moralidade
interna do direito exige tambm perfeita congruncia e convergncia
entre a determinao legal e a ao governamental (cf. FULLER,
1979, p. 81). A moralidade interna-da lei/ para Fuller, menos uma
moral de obrigao e mais uma moral de aspirao (cf. FULLER,
1979, p. 104). Fuller ilustra seu pensamento com interessante
passagem de sabor histrico, que retirou dos anais do direito ingls.
Henrique VIII teria outorgado Faculdade Real de Medicina.de
Londres o poder de licenciar e de regulamentar a prtica de medicina
na capital da Inglaterra. O Parlamento ingls havia confirmado a
permisso. A faculdade poderia julgar casos de prtica mdica sem
licena, aplicar multas e penas de priso. O resultado financeiro das
multas seria dividido entre o rei e a faculdade. Thomas Bonham,
formado em medicina pela Universidade de Cambridge, passou a
clinicar em Londres sem a requerida autorizao da Faculdade Real
de Medicina. Foi preso, julgado e multado por esta faculdade.
Protocolou ao invocando que a faculdade no tinha competncia
para julg-lo e prend-lo (cf. FULLER, 1979, p. 99).
Bonham ganhou a causa, pois se decidiu que, no obstante a
autorizao do rei e do parlamento, no havia como a faculdade
exercer todos os papis ao mesmo tempo, de magistrado, e de
acusador, de parte e de interessado. Trata-se de rnodo indireto de
controle de constitucionalidade, sem que apelemos para'uma leitura
do direito antigo com os olhos contemporneos. A incongruncia
entre a ao governamental e os objetivos que devern dar os
contornos das normas jurdicas ficou demonstrada, evidenciando-se a
inexistncia de.uma moralidade interna do contedo normativo que
se discutia (cf. FULLER, 1979, p. 100).O realismo jurdico em Lon
Fuller marcado pela busca de uma necessria relao entre
moralidade e normatividade, Fuller desenha o conceito de moralidade
interna da lei, como conector desta com a moral social e com a
realidade complexa que d condies experincia do direito.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

FULLER, Lon. The Morality ofLaw. New Haven: Yale Universiy Press, 1979.
FULLER, Lon. O Caso dos Exploradores de Cavernas. Traduo de Flauto Faraco de
Azevedo. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1993.
Estudos de ps-doutoramento na Universidade de. Boston. Doutor e Mestre em Direito
pela Pontifcia Universidade Catlica em So Paulo.