Revista Dos Estudantes de Direito Da UnB

Revista dos estudantes
de
ISSN 1981-9684
Direito
da
UnB
n 10 2012
Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia
Universidade de Braslia Faculdade de Direito
Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia

ISSN 1981-9684
Dcima Edio Primeiro Semestre de 2012
Editorao e Reviso Conselho Editorial Capa Yuri Furuta
Layout Wellington Pessoa Patrocnio Faculdade de Direito
Apoio:
34(05)
Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia / Universidade de Braslia. n. 10 (2012) Braslia : REDUnB, 1997Semestral ISSN 1981-9684 (impresso) 1. Direito - Peridicos. I. Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia.
Comisso Editorial
A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia editada por alunos do curso de Direito da UnB. O Conselho responsvel por esta edio foi composto pelos seguintes membros:
Camila Torres de Brito (8 perodo) Cristiano Celestino Dourado Borges (4 perodo) Gilberto Mendes Calasans Gomes (8 perodo) Larissa Botelho Rendeiro de Morais (7 perodo) Larissa Kawano Mori (9 perodo) Leonardo Almeida Lage (8 perodo) Luciano de Carvalho Villa (6 perodo) Marcel Fortes de Oliveira Portela (9 perodo) Myller Kairo de Coelho Mesquita (7 perodo) Paulo Henrique de Alcntara Ramos (9 perodo) Rafael Campos da Fonseca (2 perodo) Shana Schlottfeldt Santos (4 perodo) Vtor Moreira Magalhes de Oliveira (7 perodo)
Conselho Consultivo
A publicao de artigos na Revista dos Estudantes de Direito da UnB condicionada aprovao do Conselho Consultivo, que emite parecer sobre cada trabalho recebido. Nesta edio, o Conselho Consultivo foi integrado pelos seguintes membros: Alejandra Leonor Pascual (UnB) Estgio Ps-Doutoral pela Universidad Nacional Autonoma de Mxico. Doutorado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1997). Mestrado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1990). Graduao em Ciencias Juridicas y Sociales pela Universidad de Buenos Aires (UBA, 1986). Professora Adjunta da Universidade de Braslia. Alexandre Arajo Costa (UnB) Doutor em Direito pela Universidade de Braslia. Professor Adjunto do Instituto de Cincia Poltica da mesma instituio. Coordenador do Grupo de Pesquisa Direito e Linguagem (GEDLING). Membro do Grupo de Pesquisa Pensamento Social. Co-editor do portal jurdico Arcos (www.arcos.adv.br). Alexandre Bernadino Costa (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 2005). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1992). Professor Adjunto de Teoria Geral e Filosofia do Direito Universidade de Braslia.
Ana de Oliveira Frazo (UnB) Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Professora Adjunta e Diretora da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Coordenadora do Grupo de Estudos em Direito Societrio e pesquisadora do grupo de estudos A Propriedade Imobiliria na Ps-Modernidade. Bistra Stefanova Apostolova (UnB) Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. Professora Adjunta da Faculdade de Direito da mesma instituio. Coordenadora do projeto de extenso Direitos Humanos e Gnero: Capacitao em noes de gnero e cidadania Promotoras Legais Populares. Dbora Diniz (UnB) Doutora em Antropologia e ps-doutora em Biotica. Professora da Universidade de Braslia e pesquisadora da organizao no-governamental Anis Instituto de Biotica Direitos Humanos e Gnero. Compe a diretoria da Associao Internacional de Biotica. Deisy de Freitas Lima Ventura (USP) Doutora em Direito pela Universidade de Paris 1, Panthen-Sorbonne. Professora do Instituto de Relaes Internacionais da USP. Membro-Fundadora do Grupo de Estudos sobre Internacionalizao do Direito e Justia de Transio (IDEJUST). Douglas Antnio Rocha Pinheiro (UFG) Professor Assistente da Universidade Federal de Gois. Mestre e Doutor em Direito, Estado e Constituio (UnB) e em Cincias da Religio (UCG). Coordenador do Curso de Direito do Campus Cidade de Gois (UFG) Flvio Eduardo Fonseca (UnB) Doutor em Relaes Internacionais pela Universidade de Braslia. Professor do Instituto de Relaes Internacionais da mesma instituio. Membro-fundador do Centro de Proteo Internacional de Direitos Humanos.
Gabriela Neves Delgado (UnB) Doutora em Filosofia do Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 2005). Mestre em Direito do Trabalho pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC-MG, 2002). Graduada em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais (PUC-MG, 2000). Professora Adjunta I da Universidade de Braslia. Coordenadora de Graduao (Noturno) da Faculdade de Direito da UnB. Henrique Arajo Costa (PUC-SP) Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Pesquisador Voluntrio do Grupo de Estudos em Direito Processual Civil da Universidade de Braslia. Professor Voluntrio de Processo Civil (UnB). Co-editor do portal jurdico Arcos (www.arcos.adv.br). Juliano Zaiden Benvindo (UnB) Doutor em Direito Pblico pela Humboldt-Universitt Zu Berlin. Professor Adjunto da Faculdade de Direito da Universidade de Braslia. Pesquisador dos Grupos de Pesquisa Sociedade, Tempo e Direito e Pensamento Social, ambos da Universidade de Braslia. Jos Humberto de Ges Junior (UnB) Mestre em Direitos Humanos pela UFPB. Aluno especial do Programa de Doutorado em Direito da Universidade de Braslia. Advogado. Luiz Gustavo Kaercher Loureiro (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS, 2007). Especializao em Direito Romano e Direitos do Oriente Mediterrneo pela Universidade de Roma I, La Sapienza (1996). Especializao em Direito Romano e Direito da Integrao Regional pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (1994). Graduao em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul (1991).
Nicolao Dino de Castro e Costa Neto (UnB) Mestre em Direito pela Universidade Federal do Pernambuco. Professor Assistente da Faculdade de Direito da UnB e Procurador Regional da Repblica. Presidente da Associao Nacional dos Procuradores da Repblica (ANPR) e Conselheiro do Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Menelick de Carvalho Netto (UnB) Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 1990). Graduado em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG, 1978). Professor Associado da Universidade de Braslia. Othon de Azevedo Lopes (UnB) Doutorando em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP). Mestre em Direito pela Universidade de Braslia (UnB, 2003). Professor Assistente da Universidade de Braslia. Paulo de Bessa Antunes (UCAM) Graduado em Ciencias Juridicas e Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (1979). Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (1982). Doutorado em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (1997). Tem experincia na rea de Direito, com nfase em Direito Ambiental.
Paulo Henrique Blair de Oliveira (UnB) Doutor em Direito pela UnB. Professor Voluntrio da Faculdade de Direito da mesma instituio. Juiz Titular do Tribunal Regional do Trabalho da 10 regio. Pesquisador do grupo Sociedade, Tempo e Direito e editor do peridico Constituio & Democracia, ambos da Faculdade de Direito da UnB. Valcir Gassen (UnB) Ps-doutorado em Direito pela Universidade de Alicante (2006). Doutor em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 2002). Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC, 1994). Graduado em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul (Unijui, 1991). Professor Adjunto da Universidade de Braslia. Coordenador do Ncleo de Prtica Jurdica Vallisney de Souza Oliveira (UnB) Doutor em Direito Processual Civil pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP, 2002). Mestre em Direito pela Pontifcia Universidade de So Paulo (PUC-SP, 1999). Graduado em Direito pela Universidade Federal do Amazonas (UFAM, 1988). Professor (em colaborao tcnica) da Universidade de Braslia.
Sumrio
APRESENTAO Conselho Editorial ........................................................................................... 00 DESMISTIFICANDO A LAW & ECONOMICS: A RECEPTIVIDADE DA DISCIPLINA DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL
Rafael Augusto Ferreira Zanatta, bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM) e mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP) ...................................................... 00
TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?

Christian Triantaphyllis, New York Law School, Juris Doctor expected 2011; Southern Methodist University e Bachelor of Arts in Political Science 2003 .............................. 00
LUZES! CMERA! DIREITO! REFLEXES SOBRE UMA APROXIMAO DIREITO E CINEMA A PARTIR DA MATRIZ TERICA DE NIKLAS LUHMANN
Felipe Chaves, mestrando em Teorias Jurdicas Contemporneas na Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ); bacharel em Direito pela UFRJ .......................... 00
A APLICAO DA LEI FEDERAL N. 11.441/07 SOB A TICA DOS PRINCPIOS DE CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL
Renata Figueiredo, graduanda na Universidade de Patos de Minas (UNIPAM) ......... 00
PROTEO DOS SCIOS-GERENTES NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

Ana Carolina Welligton Costa Gomes, graduanda na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP) .............................................................................................. 00
A RELATIVIZAO DE PRERROGATIVAS DO ESTADO FRENTE A UMA RELEITURA DOS PARMETROS INTERNACIONAIS DE PROTEO AOS DIREITOS DOS MIGRANTES
Guilherme Vinseiro Martins, Rafael Dilly Patrus e Adriana Vasconcelos de Paula e Silva, graduandos na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ........................ 00
ESTADO, DIREITO E SUJEITO: CONTRIBUIES DA PSICANLISE FREUDO-LACANIANA

Assis da Costa Oliveira, mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Par (UFPA) e professor de Direitos Humanos da Faculdade de Etnodesenvolvimento da UFPA, no campus universitrio de Altamira ................. 00
O PRINCPIO FUNDAMENTAL DA DIGNIDADE HUMANA NAS RELAES LABORAIS: UMA ANLISE CONSTITUCIONAL ACERCA DO ASSDIO MORAL NAS RELAES DE TRABALHO E A SUA PROVA EM JUZO
Ana Carla Albuquerque Pacheco, graduanda na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia .............................................................. 00
DAS FORMAS DE EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO: A ISENO LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
Pedro Accioly de S Peixoto Neto e Petterson Lus de Lima Silva Vieira, graduandos em Direito na Universidade Federal de Alagoas (UFAL) ................................................. 00
DEMOCRACIA E EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: UM DEBATE SOBRE O PNDH-3 E O PNEDH LUZ DA PEDAGOGIA FREIRIANA
Diego Augusto Diehl, advogado popular e doutorando do PPGD-UnB; mestre em Direitos Humanos pela PPGD-UFPA e bacharel em Direito pela UFPR .......................... 00
CLARICE LISPECTOR E O FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR

Anna Ceclia Santos Chaves, mestranda em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia na Faculdade de Direito do Largo So Francisco - Universidade de So Paulo (USP), especialista em Cincias Criminais pela Universidade Cndido Mendes e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ............................................ 00
PROTEO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE EM FACE DO TOQUE DE RECOLHER

Naiara Marques Correa de Oliveira e Clarissa Pires Naback, graduandas da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) ........................ 00
ANTECEDENTES HISTRICOS DO PRINCPIO DA CONGRUNCIA: A VINCULAO ENTRE JULGAMENTO E FRMULA NO PERODO CLSSICO DO DIREITO ROMANO
Rudinei Baumbach, mestrando em Direito na Universidade de Braslia (UnB) e bacharel em Direito pela UnB ..................................................................................................... 00
UNIDADES DE CONSERVAO AMBIENTAL NA BACIA DO LAGO DO PARANO

Gustavo Gonalves Ferrer, graduando na Universidade de Braslia (UnB); e Guilherme Del Negro, graduando na Universidade de Braslia (UnB) e em intercmbio na Espanha na Universidad Complutense de Madrid ..................................................................... 00
MANIFESTO SERENO-PERTUBACIONISTA
Bruno Garrote Marques, graduado em Direito na Universidade de Braslia, mestrando na Universidade de So Paulo (USP) ........................................................................... 00
ENTREVISTA
Conselho Editorial - Professor Marcelo Neves .............................................................. 00
DIRETRIZES PARA AUTORES ................................................................. 00
Apresentao
A 10 edio da Revista de Estudantes da Unb apresentou uma trajetria peculiar. Apesar de todos os imprevistos e dificuldades, saudamos a chegada de mais uma edio da nossa revista acadmica! Agradecemos pelas centenas de artigos que nos foram enviados - muitos de qualidade inspiradora e impressionvel, e que vieram de fontes to diversas. A qualidade da revista est cada vez melhor, assim como a qualidade e a profundidade dos artigos, cumprimentamos nossos autores por seus textos e por inovarem dentro de temas que pareciam, primeira vista, estarem esgotados, mas que tomaram uma nova dimenso ao serem trabalhados dentro de outras perspectivas. Infelizmente, diversos incidentes desafortunados permearam a construo da nossa revista, tais como: a perda de todo o banco de banco de dados na plataforma SEER devido a uma catstrofe natural -, a greve dos professores da Universidade de Braslia, a dificuldade em liberar as verbas oriundas da universidade pois houve uma confuso oramentria. Dentre outros imprevistos que dificultaram a formao da revista. Deste modo, toda a equipe do Conselho Editorial da Revista de Estudantes da Unb pede as mais sinceras desculpas pelo tempo levado para publicar essa edio. Agradecemos, todavia, a pacincia de todos os interessados na revista: autores, consultores, leitores.
sempre importante relembrar o intuito da nossa revista: manter vivo e dinmico o dilogo discente! Deve-se sempre apresentar espao para que novas ideias sejam inseridas e para que as opinies dos graduandos tambm sejam ouvidas. por isso que a RedUnb incentiva os bacharelandos em Direito a escrever seus pensamentos e a pesquisar para construir argumentos. O papel da universidade vai muito alm do repasse de conhecimento, onde o nascer do conhecimento est mais vivo e rico! o cerne das mudanas. Portanto, esperamos que nossos atuais leitores possam ser nossos futuros autores. Devemos saudar, ainda, a entrada e o trabalho de nossos novos membros, que ajudaram a ampliar as perspectivas do que e como deve ser uma revista acadmica. sempre importante oxigenar o trabalho de uma revista que procura ao mximo se manter atualizada. Bem-vindos novos membros! Nessa edio, pudemos contar, ainda, com a participao de um dos maiores pensadores do Brasil: Marcelo da Costa Pinto Neves, que to gentilmente forneceu-nos uma entrevista. Os leitores podero conhecer um pouco da trajetria do recm-nomeado professor da Unb nas prximas pginas. Por ltimo, desejamos que tenham grandes momentos de reflexo ao contemplarem os artigos aqui reunidos, que a diversidade e pluralidade temtica inspirem cada vez mais novos trabalhos e que o dilogo acadmico que tanto procuramos construir aflore cada vez mais!
BOA LEITURA!
Comisso Editorial da 10 edio da REDUnB.
Trabalhos Acadmicos
DESMISTIFICANDO A LAW & ECONOMICS: A RECEPTIVIDADE DA DISCIPLINA DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL

Rafael Augusto Ferreira Zanatta1
Submetido(submitted): 05 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011
Resumo: O presente artigo analisa o debate sobre a interdisciplinaridade entre direito e economia no Brasil a partir da receptividade da disciplina Law & Economics, que tem sua origem no utilitarismo, pragmatismo e realismo jurdico estadunidense. Para tanto, examina brevemente a economia institucional de Ronald Coase e sua influncia no desenvolvimento da disciplina na Universidade de Chicago, bem como traa a distino entre as escolas interdisciplinares jurdico-econmicas como Law & Economics (em sua vertente positiva e normativa), Critical Legal Studies e Law & Development. Por fim, tomando por base a produo bibliogrfica no Brasil nos
1 Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Maring (UEM) e Mestrando em Filosofia e Teoria Geral do Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (FD/USP).
Desmistificando a Law & Economics...
Rafael Zanatta
ltimos anos, conclui que no h uma recepo homognea da disciplina direito e economia no Brasil, existindo diferentes formas de sua recepo na literatura jurdica brasileira.
Palavras-chave: Interdisciplinaridade; Direito e Economia; Doutrina brasileira.

Abstract: This article analyses the debate about the interdisciplinarity between law and economics in Brazil from the openness of the discipline Law & Economics, which has its origins in utilitarism, pragmatism and American Legal Realism. To do so, it briefly examines Ronald Coases institutional economics and his influence on the development of the discipline at the University of Chicago and draws a distinction between the interdisciplinary schools as Law & Economics (in its positive and normative aspects), Critical Legal Studies and Law & Development. Finally, based on the bibliographic production in Brazil in recent years, it concludes that there is not a homogeneous reception of the discipline Law & Economics in Brazil, but different forms of reception in the legal literature.
Keywords: Interdisciplinarity; Law & Economics, Brazilian doctrine. Introduo Desde a segunda metade do sculo passado, fala-se de um estado de crise das cincias sociais e do excesso de especializao do conhecimento cientfico moderno. O direito no deixa de apresentar tal sintoma. A tentativa de Hans Kelsen de consolidar uma viso pura do direito (atravs da separao radical da sociologia e poltica) e a preocupao excessiva com o estudo da norma tornou os juristas de pases de tradio romano-germnica, como o Brasil, incapazes de lidar com questes complexas envolvendo uma economia gradativamente globalizada e uma sociedade industrial funcionalmente diferenciada, marcada pelo desenvolvimento do capitalismo. Em busca de solues para a superao do formalismo kelseniano puro no enfrentamento de novos problemas gerados pela
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crescente judicializao poltico-social, a interdisciplinaridade apontada como caminho possvel para novas formas de pensar o direito hoje. O mtodo cientfico da interdisciplinaridade consiste na comunicao de diferentes disciplinas, no confronto e discusso de suas perspectivas, estabelecendo entre si uma interao. Pode-se falar em interdisciplinaridade entre direito e histria, direito e psicologia e direito e sociologia, por exemplo. O objeto de anlise do presente artigo ser a proposta de integrao disciplinar entre direito e economia, fortemente influenciada pela escola Law & Economics surgida na segunda metade do sculo XX nos Estados Unidos da Amrica. A pesquisa em direito e economia marcada por enormes desafios. Sabe-se que a formao de linhas complementares de anlise no tarefa simples, pois suas metodologias diferem de modo agudo, o que torna o dilogo entre economistas e juristas turbulento. Como alerta Bruno Salama, enquanto o direito verbal, a economia matemtica; enquanto o direito hermenutico, a economia emprica; enquanto o direito aspira ser justo, a economia pretende ser cientfica (SALAMA, 2011, p. 101). A introduo do campo interdisciplinar direito e economia, resultado do frtil projeto da Law & Economics que ser aqui analisado, no deve ter a pretenso de possuir respostas definitivas para os problemas atuais, superestimando suas potenciais contribuies e subestimando seus limites (SALAMA, 2011, p. 114). Isso no significa que a agenda de pesquisas em direito e economia no possa acarretar no enriquecimento da gramtica jurdica, oferecendo novas ferramentas conceituais e abrindo novos caminhos para a pesquisa em direito. Tendo em mente os limites do projeto interdisciplinar, o presente artigo apresentar sinteticamente a origem dos estudos em direito e economia e o surgimento da escola Law & Economics nos Estados Unidos. Posteriormente, aps a descrio das vertentes normativas e positivas da anlise econmica do direito, sero
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abordados diferentes movimentos interdisciplinares que no se confundem com a Law & Economics, como a escola crtica e os estudos em direito e desenvolvimento. O objetivo garantir maior clareza analtica sobre o assunto. Por fim, a partir da reviso bibliogrfica sobre direito e economia no Brasil, ser traado um panorama da receptividade da disciplina no pas e suas distintas formas de aceitao do projeto interdisciplinar. 1. Idealismo versus Realismo: direito e economia a partir das diferentes perspectivas epistemolgicas O que explica o surgimento do campo interdisciplinar direito e economia nos Estados Unidos em meados do sculo passado e sua quase completa rejeio nos pases romano-germnicos no mesmo perodo histrico? No se pretende aqui dar uma resposta definitiva para essa pergunta, mas a anlise das diferentes perspectivas epistemolgicas com relao ao direito (idealismo versus realismo) ajuda a entender tal fenmeno. No Brasil, ao contrrio dos pases anglo-saxes, a superao do formalismo um fenmeno recente no estudo do direito. A teoria do direito foi fortemente influenciada pela teoria pura do direito de Kelsen. De fato, somente nos ltimos anos que se ampliou o espectro da cincia jurdica para alm dos conceitos estabelecidos pelo positivismo jurdico kelseniano, no qual o direito um contedo ideal normativo (dever ser) que possui validade por si s, independente de postulados ticos, e de relaes com a sociologia, poltica e economia (KELSEN, 1998, p. 50). Apesar de Kelsen ter lecionado nos Estados Unidos, sua viso do direito foi pouco influente no pas. A separao entre direito e economia era impensvel para Oliver Wendell Holmes Jr., influente pensador pragmatista de Harvard, que escreveu no final do sculo XIX que, com a ajuda da economia, os juristas aprenderiam a considerar
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e a pesar os fins legislativos, os meios de alcan-los e o custo envolvido (HOLMES, 2008, p. 95). Holmes influenciou toda uma gerao de juristas do incio do sculo XX, os quais fundaram o movimento do realismo jurdico, escola que propunha uma nova ontologia do direito pautada na abertura de perspectivas cientficas de distintas disciplinas (sociologia, psicologia, economia, estatstica). O realismo sintetizava uma viso epistemolgica diametralmente oposta ao idealismo kelseniano, to influente nos pases romano-germnicos. Outros fatores ajudam a explicar o motivo da abertura disciplinar ter sido ignorada no Brasil. A tradio jurdica local, influenciada pelo direito europeu continental, por muito tempo compreendeu o direito como um sistema formalista codificado e fechado, dotado de linguagem exclusiva. Na Alemanha, como ressalta Kristoffel Grechenig, apesar do pioneiro movimento de direito e economia surgido em 1888 com Victor Mataja, a anlise do direito pelo vis econmico foi fortemente reprimida pelos doutrinadores alemes, considerando a forte influncia da Escola Histrica de Friedrich Carl von Sauvigny, que retomou o direito romano para a criao de uma cincia jurdica como disciplina independente, e da sistematizao do direito atravs da Teoria Pura do Direito de Kelsen (GRECHENIG, 2007). apenas com o rompimento com o formalismo hermtico, fenmeno ocorrido apenas nas ltimas dcadas nos pases romano-germnicos como o Brasil, que o projeto interdisciplinar ganhou espao e passou a oferecer a oportunidade de retomar agendas de pesquisa j estruturadas nos pases anglo-saxes, principalmente nos Estados Unidos. 2. Uma breve anlise do panorama acadmico estadunidense: utilitarismo, pragmatismo e realismo jurdico O surgimento da disciplina direito e economia nos Estados Unidos encontra suas razes em diversos movimentos jusfilosficos
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anglo-saxes dos ltimos trs sculos pouco estudados no Brasil, como o utilitarismo, o pragmatismo e o realismo jurdico. Analis-los, mesmo que sem maior profundidade, ajuda a compreender como se deu o desenvolvimento da Law & Economics dcadas atrs nas universidades estadunidenses. O utilitarismo2 uma corrente filosfica liberal intimamente ligada com o pensamento do ingls Jeremy Bentham. A grande premissa do pensamento individualista benthamiano de que as aes humanas so guiadas pelos sentimentos de prazer e dor e os seres humanos agem como maximizadores racionais de suas satisfaes em todas as esferas da vida. Neste vis, o utilitarismo, ou princpio da utilidade, aquele que aprova ou desaprova qualquer ao, segundo a tendncia que tem a aumentar ou diminuir a felicidade da pessoa cujo interesse est em jogo3. Bentham pensava que um complexo sistema de normas estabelecidas pelos detentores do poder e da legalidade seria a forma mais eficiente de instrumentalizar um sistema capaz de garantir a maximizao da riqueza e do bem-estar dos homens4. Essa concepo utilitarista do ordenamento jurdico serviu de embasamento para a estruturao lgico-racional das teorias jurdico-econmicas da escola de Chicago, bero da anlise econmica do direto (NIO, 2002, p. 391). a partir do utilitarismo benthamiano que se pode
2 3 Para um estudo com maior profundidade sobre o utilitarismo como uma moralidade especificamente poltica, cf. Will Kymlicka, Filosofia Poltica Contempornea. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Assim, uma ao estar em conformidade com o princpio da utilidade quando a tendncia que ela tem para aumentar a felicidade for maior do que qualquer tendncia que tenha a diminu-la. Na leitura de John Rawls, a ideia principal do utilitarismo de Bentham de que a sociedade est ordenada de forma correta e, portanto, justa, quando suas instituies mais importantes esto planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido de satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos os seus membros (RAWLS, 2002, p. 25) Para uma crtica do clculo individualista de Bentham, do processo de deciso judicial como questo de administrao eficiente e como o utilitarismo no leva a srio a diferena entre as pessoas, cf. John Ralws, Uma Teoria da Justia. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
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compreender de que forma Richard Posner substitui o conceito de maximizao das satisfaes individuais (utilitarismo clssico) pelo conceito de maximizao da riqueza (eficientismo econmico) como critrio balizador do direito. Uma segunda corrente de extrema importncia para o desenvolvimento da disciplina direito e economia foi o pragmatismo defendido por Oliver Wendell Holmes Jr5. Jurista em Harvard, Juiz da Suprema Corte e uma das figuras mais ilustres da histria do direito estadunidense, Holmes negou o formalismo e o pensamento lgico-metafsico para formular uma teoria da previso na qual a compreenso do direito no decorreria de conceitos lgicos e formais, mas sim da prpria experincia prtica do direito e suas possveis transformaes (POSNER, 2007). Inconformado com o tradicional estudo do direito de tradio inglesa, Holmes props no final do sculo XIX a abertura disciplinar, aconselhando os juristas estadunidenses a abandonaram os tradicionais comentrios sobre a common law para estudarem filosofia, economia e estatstica. Em oposio ao idealismo e jusnaturalismo, Holmes utilizou da metfora do homem mau (revisitando Thomas Hobbes) para expor sua noo de direito, na qual o bad man est apenas interessado nas consequncias que sofrer caso viole a lei. Para Richard Posner, essa teoria do direito do homem mau apresenta, em sua essncia e racionalidade, algumas aproximaes com o pensamento econmico, pois Holmes entendia que as pessoas no obedecem lei em razo da autoridade formal imposta pela regra jurdica emanada pelo Estado ou por causa das sanes em caso de seu descumprimento, mas simplesmente porque mais vantajoso no violar uma norma jurdica (POSNER, 2007, p. 300).
5 Para uma viso abrangente das principais ideias de Holmes e seu estreito dilogo com a filosofia, psicologia e semitica, cf. Richard Posner (ed.), The Essential Holmes: selections from letters, speeches, judicial opinions and other writings. Chicago: University of Chicago Press, 1992.
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A viso consequencialista do direito influenciou uma gerao de juristas estadunidenses na virada do sculo XX. No plano do realismo, Holmes postulou que no h direito, apenas o que feito e decidido na prtica jurdica. Ao adotar tal pragmatismo, abriu caminho para a anlise das consequncias econmicas das decises judiciais e o rompimento com o formalismo do respeito obrigatrio ao precedente judicial. O realismo jurdico, escola que se formou na dcada de 1920 nas universidades de Columbia e Yale, resultado da interpretao evolutiva do direito holmesiana e da perspectiva sociolgica defendida por Roscoe Pound. No obstante as diferentes teses dos realistas estadunidenses6 (Karl Llewellyn, Herman Oliphant, Jerome Frank e outros), Brian Leiter aponta que todos os realistas concordavam que a lei e as regras de direito eram racionalmente indeterminadas, motivo pelo qual a anlise do processo de deciso deveria ir alm da lei em si. A postura dos realistas era de combate ao formalismo jurdico postulado pelo reitor de Harvard Christopher Langdell e seu case method. O realismo jurdico, como ressalta Oliver Williamson, era extraordinariamente ecltico, apelando para a economia, sociologia, teoria da psicologia, antropologia, lingstica e estatstica, tendo como objetivo proporcionar ao direito um contato mais prximo com a realidade (WILLIAMSON, 1998, p. 125). O breve e intenso movimento do realismo jurdico introduziu a multidisciplinaridade no estudo do direito, mas no capaz de elev-la interdisciplinaridade. A principal herana deixada pelo movimento, extinto alguns anos aps seu surgimento, foi o carter antiformalista. Richard Posner reconhece que a anlise econmica do direito lembra o realismo jurdico ao afirmar que as regras e instituies jurdicas tm explicaes sociais, funcionais, e no apenas uma lgica interna, de jurista; nesse sentido, profundamente
6 Para um panorama geral do movimento do realismo jurdico e as principais ideias dos juristas desta escola, cf. Brian Leiter, American Legal Realism, in: William Edmundson, The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford: Blackwell, 2005.
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antiformalista. Entretanto, na sua nfase na funcionalidade do direito, o movimento direito e economia aproxima-se mais do pai do realismo jurdico, Holmes, do que dos prprios realistas jurdicos (POSNER, 2007, p. 590). Para Francesco Parisi, a importncia do realismo jurdico no se encontra na ligao entre o direito e as cincias sociais, mas sim nas portas que se abriram para o exame da cincia jurdica em conjunto com outras cincias, principalmente a economia (PARISI, 2005, p. 11). em razo do realismo jurdico que os economistas gradativamente comeam a ser ouvidos pelos juristas, fomentando o dilogo interdisciplinar entre direito e economia. Em Chicago, esse projeto ganhou novas dimenses a partir da dcada de cinquenta.
3. Ronald Coase, a Escola de Chicago e a gnese da Law & Economics Com a abertura multidisciplinar do realismo jurdico na dcada de 1930 e a complexidade das relaes econmicas envolvendo questes jurdicas, em especial o indito direito regulatrio gerado pelo New Deal, iniciou-se, nos anos posteriores Grande Depresso, um frutfero debate entre as disciplinas de direito e economia. A Universidade de Chicago foi uma das primeiras instituies a promover um debate cientfico mais slido e de carter interdisciplinar. A nomeao do economista Aaron Director para uma cadeira na Faculdade de Direito e o intenso investimento privado em estudos antitruste mudaram a forma como estudar o direito em Chicago (PARISI, 2005, p. 353). Em oposio poltica intervencionista de inspirao keyneseana, Director buscou reunir pensadores que defendiam a ideia de que a regulao econmica era funo prpria do mercado e no do Estado. Na dcada de quarenta, ao lecionar na London School of Economics, Director conheceu os economistas Friedrich Hayek - de quem recebeu em mos uma cpia de A Road to
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Serfdom, convencendo os editores de Chicago a public-lo - e Ronald Coase, economista ingls e autor de um importante ensaio sobre a reduo dos custos de transao atravs do estabelecimento de uma empresa, que demonstrou a importncia das instituies para o resultado econmico. Na dcada de cinquenta, Director deu dois passos importantes para a gnese do campo direito e economia: (i) criou o primeiro programa Law & Economics numa Faculdade de Direito e (ii) fundou o Journal of Law and Economics, primeiro peridico cientfico voltado pesquisa em direito e economia (MERCURO & MEDEMA, 1997, p. 55). A mudana do economista Ronald Coase para os Estados Unidos foi um acontecimento marcante para o surgimento da Law & Economics. Em 1960, Coase publicou o artigo The Problem of Social Cost, escrito na Universidade de Virginia e reconhecido como o mais importante artigo sobre anlise econmica do direito. Um dos motivos para o sucesso da anlise de Coase sua obviedade7. O autor rompeu com a economia neoclssica, baseada na concepo de que os agentes econmicos transacionam bens matrias, e criou o conceito de custos de transao, buscando identificar quais fatores determinavam os tipos de transao e contratos que as partes celebravam, bem como o papel das leis e das instituies na formao e desenvolvimento dos mercados (COASE, 2008). O artigo de Coase, conforme explicado pelo prprio economista no discurso de recepo do Prmio Nobel em Cincias Econmicas em 1991, tinha por objetivo rebater a tese de Arthur Pigou (economista ingls e um dos grandes pensadores do Welfare State) de que certas aes governamentais, como a imposio de tributos, seriam necessrias para evitar aquelas aes que pudessem causar efeitos danosos a outros, ou seja, provocar externalidades negativas. A tese de Coase de que a eficincia alocativa ser atingida independentemente da atribuio de direitos
7 Para uma anlise mais profunda da metodologia de Ronald Coase e sua aplicabilidade ao direito, ver o captulo 20 de Richard Posner, Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
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realizada pelo Estado num regime de custos de transao zero. Entretanto, tal regime hipottico, ou seja, existem custos de transao gerados pelo direito. Portanto, para evitar altos custos de transao entre os agentes econmicos, o Estado deve facilitar tais transaes com o objetivo de maximizar a riqueza. Este o chamado teorema de Coase. Tal constatao, apesar de relativamente simples (ideia de que os agentes econmicos negociam contratos e direitos de aes e no somente entidades fsicas), transformou o entendimento sobre o papel dos custos de transao nos sistemas jurdico-econmicos, de tal sorte que se pode dizer que Coase, atravs da viso institucionalista, inventou a moderna disciplina Law & Economics (HOVEMKAMP, 2010). As ideias de Coase no foram to celebradas na economia quanto foram no direito. Isso se deve ao fato de Ronald Coase ter sido diretor do programa de estudos de teoria econmica do direito da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago e editor do Journal of Law and Economics a partir de 1964, orientando as pesquisas de William Landes e Richard Posner sobre a anlise econmica do direito (POSNER, 2009, p. 440). Em razo de sua enorme influencia nos juristas de Chicago durante a dcada de sessenta, Coase considerado um dos pais do movimento Law & Economics, nascido naquela instituio. Neste ambiente acadmico de perfil altamente liberal, em defesa do livre mercado e da no interveno estatal em questes econmicas como forma de otimizao dos custos de transao, a metodologia microeconmica aplicada ao direito ganhou fora e condensou-se na obra Economic Analysis of Law de Richard Posner, um text-book lanado em 1973 para ser utilizado no curso de Law & Economics que ganhou imensa notoriedade na academia e se tornou a principal referncia terica da anlise econmica do direito (PARISI, 2005, p. 359). A partir da polmica obra Posner - que defendia que o elemento unificador central da common law estadunidense era que suas regras eram definidas para alcanar maior eficincia eco-
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nmica - o movimento Law & Economics de Chicago tornou-se conhecido em outros universitrios nos Estados Unidos e fomentou a pesquisa interdisciplinar em direito e economia. O objetivo maior do movimento era desenvolver um corpo terico fundado na aplicao da economia s normas e instituies jurdicas. O resultado foi a enorme expanso e diversificao do campo Law & Economics, gerando diferentes abordagens e metodologias de pesquisa. 4. Desmistificando a Law & Economics: vertente normativa e positiva um erro comum pensar que a Law & Economics se limita escola de Chicago e anlise econmica do direito desenvolvimento por Richard Posner e os seguidores de Ronald Coase. Antes mesmo da publicao da seminal obra de Posner, pesquisas em direito e economia eram desenvolvidas na Universidade de Yale. A viso, entretanto, era de carter progressista. A obra The Costs of Accidents, publicada em 1970, mostra a preocupao de Guido Calabresi em analisar o problema de como um sistema jurdico deve formular polticas que minimizem o necessrio custo dos acidentes na sociedade moderna. De fato, como apontam Raquel Sztajn e Dcio Zylbersztajn, no h uma nica escola conhecida como Law & Economics, mas sim diversas correntes que buscam explicar o fenmeno econmico e propor medidas para corrigir distores geradas por normas de direito positivo, com fundamento em anlises econmicas. A escola de Chicago a mais conhecida -talvez por ser a que mais recebeu crticas -, entretanto, h tambm a escola de Yale (liderada por Calabresi), a de Virgnia (Functional School), a da Nova Economia Institucional (New Institucional Economics) e da Escolha Pblica (Public Choice), entre outras (ZYLBERSTAJN & SZTAJN, 2005, p. 75).
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Alm da confuso em torno das diferentes escolas de Law & Economics, h um elemento epistemolgico que necessita ser desmistificado para a melhor compreenso deste movimento: a distino entre (i) direito e economia positivo e (ii) direito e economia normativo. Como salienta Bruno Salama, estas so duas dimenses distintas e independentes. A vertente positiva se ocupa das repercusses do direito sobre o mundo real dos fatos, j a vertente normativa se ocupa de estudar se, e como, noes de justia se comunicam com os conceitos de eficincia econmica, maximizao da riqueza e maximizao de bem-estar (SALAMA, 2011, p. 104). Richard Posner, por exemplo, distinguia a anlise econmica do direito nessas duas vertentes (normativa e positiva). A parte normativa de sua teoria era aquela que defendia o conceito de eficincia - entendido como maximizao de riqueza - como critrio de deciso desejvel no direito estadunidense. A parte positiva, descritiva por excelncia, identificava que a common law havia se desenvolvido ao longo da histria com o objetivo de garantir a eficincia econmica. Para Posner, muitas regras jurdicas do direito estadunidense possuam implicitamente conceitos econmicos. Para o autor, a common law se explicaria melhor (no perfeitamente) como um sistema para maximizar a riqueza da sociedade (POSNER, 2003, p. 29). A vertente positiva da Law & Economics tem como argumento central que os conceitos microeconmicos so teis para o direito, visto que a economia seria capaz de prover uma teoria explicativa da estrutura das normas jurdicas (SALAMA, 2011, p. 105). Na viso de Posner, a premissa bsica da economia que guia a anlise econmica do direito que as pessoas so maximizadoras racionais de suas satisfaes em todas as atividades que envolvam escolhas (POSNER, 2007, p. 353). Nessa vertente positiva, o direito visto pelo referencial analtico da economia. Assim, os institutos jurdicos podem ser explicados como resultados da maximizao de forma relativamente coordenada de preferncias individuais. A aplicao da anlise microeconmica (estudo de como recursos escassos so alocados entre
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fins que so alternativos entre si) ao direito assume as premissas de que (i) os indivduos so maximizadores racionais de suas satisfaes em comportamentos dentro e fora do mercado, (ii) os indivduos respondem aos incentivos de preos no comportamento dentro e fora do mercado e (iii) regras jurdicas podem ser avaliadas com base na eficincia (MERCURO & MEDEMA, 1997, p. 50). Como constata Bruno Salama, a Law & Economics positiva emprega modelos mentais e ferramentas analticas tpicas da economia. Tal vertente utiliza os conceitos de escassez, maximizao racional, equilbrio, incentivos e eficincia para explicar a dinmica das relaes jurdicas. Alm dessa viso explicativa, h a verso preditiva da vertente positiva, que se baseia no argumento de que a economia pode ser aproveitada para prever as consequncias de diversas normas jurdicas, isto , os provveis efeitos das regras jurdicas sobre o comportamento dos atores sociais relevantes em cada caso (SALAMA, 2011, p. 105). Uma das consequncias do desenvolvimento deste tipo de anlise interdisciplinar a criao de novas reas de pesquisa, como a Behavioral Law and Economics (direito e economia comportamental), que tem como objeto de estudo as implicaes do verdadeiro comportamento humano com relao ao direito, isto , como o direito afeta o comportamento humano. Outra vertente de base epistemolgica completamente distinta da positiva a dimenso normativa da Law & Economics, pautada numa viso deontolgica e eficientista do direito. Sem dvidas, esta a corrente mais polmica do movimento direito e economia, pois investiga at que ponto a maximizao da riqueza se relaciona com a justia. Richard Posner foi um dos pioneiros da Law & Economics normativa e um dos pensadores mais radicais desta corrente. No incio da dcada de oitenta, com a publicao da obra Economics of Justice, Posner defendeu que a maximizao da riqueza deveria ser a fundao tica para o direito, isto , regras e instituies jur-
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dicas deveriam ser avaliadas com base na eficincia Kaldor-Hicks8 (POSNER, 1983). Neste modelo de mensurao, bastaria que os benefcios gerados pela deciso judicial fossem suficientes para compensar a perda dos prejudicados, beneficiando ao menos uma pessoa (COLEMAN, 1998, p. 98). De acordo com este modelo terico, para que uma deciso fosse boa ou justa, bastaria que os benefcios gerados a uma das partes fossem suficientes para que se pudesse, potencialmente, recompensar a parte que tivesse obtido perdas com a deciso. Desta forma, na viso de Posner, poderia ser superada a dificuldade imposta pelo conceito de eficincia paretiana, na qual nenhuma parte pode sair prejudicada e ao menos uma deve ser beneficiada (o que seria muito raro de ocorrer, na viso do terico de Chicago). De acordo com a perspectiva posneriana, a atividade do juiz seria um exerccio de anlise de custo-benefcio9 em termos de reduo dos custos dos contratos, valorao dos riscos e maximizao da riqueza. Entretanto, tal concepo de justia de Posner classificada por Bruno Salama como fundacional (SALAMA, 2011) apresentou falhas irremediveis em razo da incompatibilidade entre eficin8 A eficincia alocativa, tal como utilizado por Coase em sua teoria dos custos de transao, diz respeito produo certa ou adequada de determinada quantidade de produto ou servio e relaciona-se com a lei bsica de oferta e demanda, bem como com a oscilao de preos no mercado. A eficincia paretiana, elaborada pelo economista italiano Vilfredo Pareto, diz respeito satisfao de preferncias individuais. Uma situao definida como pareto-eficiente se impossvel modific-la a ponto de ao menos aumentar a riqueza de uma pessoa sem fazer com que a riqueza de outra diminua (COOTER & ULEN, 2000, p. 10). J o modelo de eficincia Kaldor-Hicks, elaborada a partir das teorias dos economistas Nicholas Kaldor e John Hicks, aponta que frequentemente haver perdedores, sendo irreal a exigncia paretiana. Neste modelo, para atingir-se a eficincia, basta que os benefcios gerados sejam suficientes para compensar a perda dos prejudicados, beneficiando ao menos uma pessoa (COLEMAN, 1998, p, 98). Sobre a origem da anlise custo-benefcio nos estudos de direito e economia e os dilemas filosficos com relao a sua aplicao no direito, cf. Mariana Prado, Eficincia: Anlise Custo-Benefcio e o Direito, in: Eduardo Bittar, Temas de Filosofia do Direito. Barueri: Manole, 2004. Para a viso pragmtica posneriana sobre a anlise custo-benefcio, cf. Richard Posner, Cost-Benefit Analysis: Definition, Justification, and Comment on Conference Papers. Journal of Legal Studies, n. 29, 1153, jun, 2000.
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cia e a promoo de valores morais ou ideias de justia (DWORKIN, 1980; COLEMAN, 1998; RAWLS, 2002). Em razo das severas crticas lanadas teoria normativa da anlise econmica do direito normativa, Posner abandonou o valor absoluto da eficincia e adotou uma posio pragmtica, na qual a eficincia apenas um elemento subsidirio para o critrio de deciso, e no o principal. Para Posner, a eficincia (no sentido Kaldor-Hicks) aceita como valor social, apesar de no o nico valor em jogo. Assim, Posner no descarta que a eficincia pode ser um dos critrios de decibilidade subsidirio. Numa viso marcada pelo pragmatismo, Richard Posner atualmente entende que o juiz de direito deve sopesar as provveis consequncias econmicas das diversas interpretaes que o texto permite, atentando para os valores democrticos e a Constituio. Alm da viso de Posner, um eficientista radical que se tornou pragmtico, h uma importante vertente que enxerga no direito uma fonte de regulao de atividades e concretizao de polticas pblicas. Trata-se da escola de New Haven, liderada por Guido Calabresi na Universidade de Yale. De acordo com a viso desta escola, a disciplina direito e economia - guiada pela eficincia, equidade e justia teria como objetivo definir a justificativa econmica da ao pblica, analisar de modo realista as instituies jurdicas e burocrticas e definir papis teis para os tribunais dentro dos sistemas modernos de formulao de polticas pblicas (SALAMA, 2011, p. 113). A escola de New Haven compartilha com a de Chicago a metodologia individualista, mas distingue-se na medida em que aceita mais claramente a interveno do Estado para resolver situaes que identifica como falhas de mercado (LOPES, 2011, p. 15). A partir das distines traadas, nota-se que a Law & Economics um grande gnero de estudos, existindo diversas e diferentes espcies deste mesmo gnero (DUXBURY, 1995, p. 314). No possvel falar da escola direito e economia, mas apenas do movimento direito e economia, sendo clara a distino entre a vertente positiva e a normativa.
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5. A distino entre Law & Economics e as escolas Critical Legal Studies e Law & Development A Law & Economics (direito e economia no Brasil), apesar de ser o movimento acadmico de maior repercusso na segunda metade do sculo XX, no foi o nico movimento acadmico surgido nos Estados Unidos a abordar de forma interdisciplinar direito e economia. Duas vertentes, com perspectivas distintas, tambm se destacam nesta tarefa: o Critical Legal Studies (Estudos Jurdicos Crticos) e o Law & Development (Direito e Desenvolvimento). Segundo Gary Minda, o Critical Legal Studies surgiu em 1976 na Universidade de Wisconsin a partir de um encontro de diversos professores de viso realista e crtica do direito. Como movimento intelectual10, o CLS apresentou um rico e diverso leque de vises e abordagens tericas para a compreenso da natureza do direito e das decises judiciais na era moderna. A escrita era crtica, pois era conscientemente associada com a contracultura e com a nova esquerda poltica dos anos 60 (MINDA, 1995, p. 110). Influenciados pelo realismo jurdico, historicismo social, estruturalismo francs e pelo neomarxismo, os juristas do Critcal Legal Studies viam a doutrina jurdica como uma srie de construes ideolgicas que apoiavam arranjos sociais existentes com o objetivo de convencer os atores legais e cidados comuns que os sistemas jurdicos, econmicos e sociais eram inevitveis e basicamente justos. Do mesmo modo, a Law & Economics era vista apenas como uma construo ideolgica que apoiava a economia de mercado-livre e o neoliberalismo, com o escopo de romper com o Welfare State e justificar a eficincia econmica como uma concepo de justia distributiva. Para Roberto Mangabeira Unger, Duncan Kennedy e outros membros do CLT, a escola de Chicago, apesar de estar encoberta
10 Para uma viso das principais ideias do movimento acadmico e de que a Poltica se torna um elemento central para o direito, cf. Roberto Mangabeira Unger, The Critical Legal Studies Movement. Cambridge: Harvard University Press, 1983.
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por um discurso supostamente apoltico e tcnico, era na realidade um projeto intensamente poltico, de forte carter ideolgico de direita, situando-se entre o pragmatismo, o centralismo tecnocrata e o liberalismo mercadolgico (KELMAN, 1996, p. 140). Ao adotar a poltica como eixo principal do estudo do direito e da economia, Unger se ope ao formalismo e objetivismo da Law & Economics. Com relao perspectiva normativa, a reivindicao dos autores da Critical Legal Studies de que a defesa da eficincia Kaldor-Hicks como critrio de decidibilidade uma escolha poltica que objetiva maximizar a riqueza dos mais ricos e evitar a distribuio de renda e poder social em prol dos mais desfavorecidos11. De fato, o nico ponto em comum da Critical Legal Studies e da Law & Economics a influencia do realismo jurdico em ambas vertentes (ALVAREZ, 2006, p. 50). A grande distino entre os dois movimentos acadmicos que as relaes entre direito e economia so vistas pelos tericos da Critical Legal Studies sempre pela tica da poltica e das relaes de poder. Alm dos campos diametralmente opostos da Law & Economics (Yale/Chicago) e da Critical Legal Studies (Wisconsin/ Harvard), houve uma terceira vertente de estudos interdisciplinares entre direito e economia que ganhou fora na dcada de setenta nos Estados Unidos. Trata-se do campo Law & Development, movimento originado nas principais universidades estadunidenses responsvel por unir teorias jurdicas, econmicas e desenvolvimentistas, voltados a aes reformistas institucionais nos pases em desenvolvimento. O que distingue o Law & Development do movimento Law & Economics que, alm de pautar-se numa viso macroeconmica ao invs de micro, aquele no foi capaz de gerar propriamente uma teo11 Para uma crtica em diversos pontos da teoria da anlise econmica do direito, cf. Duncan Kennedy, Law and Economics from the perspective of Critical Legal Studies, In: Peter Newman (ed). The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. New York: Palgrave Macmillan, 1998, p. 465-466.
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ria econmica do direito, mas apenas produziu ideias relacionadas ao direito moderno e desenvolvimento econmico direcionados ao reformista (TRUBEK, 2007). O movimento surgiu nos Estados Unidos em razo da criao de agncias internacionais de desenvolvimento, fruto da ideia kennedyana de aliana para o progresso, mas logo fracassou em razo das experincias mal-sucedidas de reformas jurdicas nos pases em desenvolvimento12. No final da dcada de oitenta, o campo de estudos foi revitalizado pelo Banco Mundial aps a nfase dada do Estado de Direito (rule of law) pelas instituies desenvolvimentistas como elemento necessrio para o crescimento econmico pautado na economia de mercado neoliberal (TRUBEK & SANTOS, 2006, p. 2). O ressurgimento do movimento legitimou aes reformistas do judicirio em diversos pases em desenvolvimento13. O campo de estudos, a partir da dcada de noventa, concentrou-se no modo como as agncias se apropriam das ideias jurdico-econmicas. O projeto de reforma institucional, de clara finalidade econmica (estabilidade das regras do jogo, garantindo calculabidade e previsibilidade para os agentes econmicos), foi encoberto pelas bandeiras dos direitos humanos e da democracia. Para ambos, o Estado de Direito era um objetivo comum (TRUBEK & SANTOS, 2006, p. 85). 6. A receptividade da disciplina direito e economia na doutrina brasileira Diante da exposio da literatura jurdica concernente aos distintos movimentos interdisciplinares de direito e economia, a
12 Para uma verso detalhada de como o movimento Law & Development surgiu nos principais plos acadmicos nos Estados Unidos e produziu efeitos nefastos nos pases latino-americanos como o Brasil por desconsiderar a ausncia de um ambiente democrtico estabilizado capaz de garantir a instrumentalizao do direito, cf. David Trubek & Marc Galanter, Acadmicos Auto-Alienados: Reflexes Sobre a Crise NorteAmericana da Disciplina Direito e Desenvolvimento. Revista Direito GV 6, v.3, n. 2, jul./ dez., 2007. 13 Sobre o tema, cf. David Trubek & Alvaro Santos, The New Law and Economic Development. New York: Cambridge University Press, 2006.
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questo que move essa ltima parte : de que forma se deu a recepo da disciplina direito e economia (Law & Economics) no Brasil? Um esclarecimento inicial deve ser feito. Direito e economia no se confunde com direito econmico. A este ltimo falta a interdisciplinaridade14, que ainda novidade no Brasil (FAZENDA, 2008, p. 23). Everton Neves Gonalves e Joana Stelze reconhecem essa diferena e defendem uma abordagem da Teoria Geral a partir da perspectiva econmica. Para os autores, a eficincia pode ser um instrumental analtico para o direito, desde que seja includo o conceito de alteridade inclusora. Assim, advogam pelo princpio da eficincia econmico-social, diferente daquela defendida por Richard Posner que objetiva somente maximizar a riqueza (GONALVES & STELZER, 2007). Eugnio Battesini e Luciano Timm afirmam que, nos ltimos anos, o Brasil tem aderido ao programa de pesquisa do movimento de direito e economia. O fenmeno visvel nas principais universidades brasileiras15. Alm da insero da disciplina direito e economia
14 A interdisciplinaridade jurdico-econmica implica na inter-relao entre conceitos cientficos de direito e economia, para alm da fragmentao racionalista e especializada proposta pela tradicional disciplina direito econmico. Nesta disciplina, o objeto de estudo divide-se entre direito constitucional econmico (normas programticas, fontes do direito econmico, leis em direito econmico), a atuao do Estado no domnio econmico (agncias reguladoras, parcerias pblico-privadas, atividade econmicoprivada dos entes pblicos), o direito da concorrncia (mercado relevante, tipos de mercado, sistema brasileiro de defesa da concorrncia) e a ordem econmica internacional. Como analisado anteriormente, no disso que se trata a Law & Economics. A relao no de anlise de assuntos econmicos pelo vis dogmtico do direito, mas sim de uma nova teoria geral capaz de mesclar elementos da cincia jurdica e da cincia econmica. 15 Na Universidade de So Paulo foi criado em 2001 o projeto de pesquisas Dilogos FEA & Largo de So Francisco, coordenado por Dcio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, que culminou numa obra coletiva sobre anlise econmica do direito e das organizaes. Em 2007, na Universidade Federal do Rio Grande do Sul foi criado um dos primeiros cursos de especializao em direito e economia, sendo realizados simpsios e eventos de curta durao nos anos seguintes. Em 2009, foi criada uma disciplina de direito e economia no programa de ps-graduao em direito, contando com a colaborao de professores de economia. Em 2010, foi criada uma disciplina de direito e economia no curso de economia da UFRGS. Na Fundao Getlio Vargas de So Paulo, desde
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na grade curricular e a criao de programas especficos de ps-graduao na rea, surgiram diversas associaes de direito e economia nas principais cidades do pas16. Atualmente, a bibliografia sobre o tema modesta, porm crescente. No tocante produo cientfica em direito e economia, um dos precursores foi Armando Castelar Pinheiro. Partindo do conceito de George Stigler sobre os pontos de interao entre direito e economia, o economista passou a analisar o papel das instituies judiciais na determinao do ritmo e da forma do desenvolvimento econmico do pas. Com a publicao do artigo O Judicirio e a Economia no Brasil, Pinheiro constatou a importncia das instituies e, paradoxalmente, a deficincia da pesquisa cientfica nesta rea, reforando a necessidade de se estabelecer critrios de avaliaes para um bom Judicirio (PINHEIRO, 2000, p. 9). Castelar Pinheiro tambm aponta neste estudo que o Judicirio pode acelerar o crescimento econmico atravs da proteo dos direitos de propriedade e intelectuais, estimulando a acumulao de fatores de produo e funcionamento de forma eficiente, evitando assim altos custos de transao ocasionados pelo mau funcionamento da justia (PINHEIRO, 2000, p. 22). Conclui, a partir de extensa anlise terica (Douglass North, John Williamson, Ronald Coase e outros institucionalistas), que o tamanho do impacto na economia em razo do mau funcionamento dos sistemas judiciais depende de dois conjuntos de fatores. O
2007 esto em atividade nos cursos de graduao a disciplina direito e economia. A Universidade Catlica de Braslia tambm criou um programa de ps-graduao com uma linha de pesquisa inteiramente voltada para a anlise econmica do direito, criando um peridico especializado com conselho editorial internacional. A disciplina tambm est presente em cursos da Universidade Federal de Minas Gerais, Universidade Federal de Pernambuco, Universidade Federal do Paran e Pontifcia Universidade Catlica do Paran. 16 Destacam-se o Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul, organizao pioneira no Brasil, criada em 2005, a Associao Mineira de Direito e Economia, criada em 2008, a Associao de Direito e Economia do Paran, criada em 2010, e o Instituto Latino Americano e do Caribe de Direito e Economia da FGVUSP, que funcionou entre 2007 e 2009. H ainda a Associao Brasileira de Direito e Economia, criada em 2007 (COOTER & ULEN, 2010, p. 20).
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primeiro conjunto relaciona-se aos tipos de problemas sobre parcialidade, imprevisibilidade e morosidade. O segundo conjunto inclui a complexidade da economia, bem como a disponibilidade e a qualidade dos mecanismos que permitem aos agentes econmicos substituir o Judicirio por meios alternativos de resoluo de conflitos. Castelar Pinheiro, em outra pesquisa realizada em 2003, enumerou diversos fatores como o risco jurdico nos preos, o spread bancrio e a alta taxa de evaso fiscal e insegurana jurdica para demonstrar que a independncia e a eficincia do Judicirio eram fundamentais para o crescimento econmico. Neste artigo, utilizou-se de evidncia emprica para defender a tese de que os empresrios brasileiros no possuem entendimento sobre como o Judicirio afeta o desempenho econmico. Por isso, argumentou que economistas e juristas deveriam comear a falar a mesma lngua, isto , economistas deveriam conhecer a realidade sobre os microfundamentos institucionais que aliceram suas estratgias de desenvolvimento e os juzes deveriam conhecer as repercusses macroeconmicas de suas decises (PINHEIRO, 2003, p. 12). At a primeira metade da dcada, a disciplina direito e economia ainda no havia ganhado consistncia metodolgica plena. Maria Teresa Sadek e Armando Castelar Pinheiro eram um dos poucos pesquisadores que utilizavam de conhecimentos econmicos e jurdicos em suas pesquisas. Foi somente a partir do ano de 2005 que surgiram os primeiros livros sobre direito e economia. Nos ltimos seis anos, houve um aumento exponencial nas pesquisas sobre Law & Economics no Brasil. Talvez a primeira obra sobre o tema seja Direito & Economia: anlise econmica do direito e das organizaes, uma coletnea de artigos organizada por Dcio Zylbersztajn e Rachel Sztajn, publicada em 2005. A obra, de forte vis neoinstitucional, analisa a teoria econmica e suas relaes com o direito a partir da ideia coesana de custos de transao e da perspectiva de que o ambiente institucio-
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nal determina a qualidade das transaes que ocorrem na economia. Sztajn, todavia, aponta que a simples adoo de elementos da common law em pases emergentes ingnua, devendo ser contornada com o desenho de contratos mais completos e rigorosos no que diz respeito adoo de medidas punitivas em caso de desobedincia. No mesmo ano, Armando Castelar Pinheiro e Jairo Saddi publicaram o livro Direito, Economia e Mercados, apresentando ao leitor brasileiro importantes conceitos da anlise econmica do direito, principalmente Coase e Posner. No Rio Grande do Sul, Luciano Timm organizou a obra Direito e Economia, na qual coordenou uma srie de artigos sobre o tema. Neste trabalho, defende que o direito importa para o funcionamento do mercado porque a eficincia das trocas econmicas depende de um baixo custo de transao e de uma clara atribuio de propriedade (TIMM, 2005, p. 9). Timm adota a concepo hayekiana de mercado como formao social espontnea, sendo a instituio que de forma mais profcua viabiliza as trocas em uma sociedade complexa. Entretanto, defende que alguns mercados especficos necessitam de interveno estatal com o intuito de promover o desenvolvimento econmico e a proteo da livre iniciativa, como no caso da Lei 8.884/94 que disciplina o CADE. O autor v com ressalvas a questo da flexibilizao dos contratos. Para ele, no protegendo eventual hipossuficincia que se gerar maior riqueza social e equilbrio nas relaes sociais, pois o mercado compensar tais imposies estatais com maiores custos de transao, prejudicando terceiros fora da relao direta. Portanto, um modelo que respeito o mercado (e seus institutos, como propriedade, contratos e outros) de forma liberal socialmente eficiente, desde que seja analisada a sociedade como um todo17.
17 O autor cita alguns exemplos, como no caso dos produtores de soja de Gois, que ingressaram com aes de reviso judicial dos contratos de financiamento de safra, em razo de inesperada valorizao, a fim de evitar a entrega do produto pelo preo antes estipulado, que era menor. O Tribunal de Justia revisou os contratos, com base na funo social, e liberou os produtores do cumprimento integral do contrato. Entretanto, como consequncia, todos os outros agricultores que no haviam ingressado com aes foram
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Outros autores vem com olhos crticos a adoo da viso da Law & Economics no pas. Ana Paula Forgioni, por exemplo, defende a imprestabilidade da teoria posneriana na sociedade brasileira, pois o ordenamento jurdico est voltado a outros escopos que no simplesmente a busca da eficincia alocativa (FORGIONI, 2006, p. 428). Para Forgioni, esta nova perspectiva do direito assumiria um til papel mercadolgico, como garantidor das condies de liberdade e segurana de trfego mercantil, reduzindo os custos de transao. O direito, neste vis, teria como funo atuar como um mercado simulado, emprestando seu instrumental normativo aos interesses do capital. A autora combate tal perspectiva e entende que as principais ideias da Law & Economics devem ser filtradas pelo constitucionalismo social brasileiro. A principal crtica se faz vertente normativa da Law & Economics. Julio Marcellino Junior, em recente obra, critica ferozmente a teoria dos custos do direito defendido por Flvio Galdino18 e afirma que a anlise econmica do direito posneriana a maior ameaa ao direito. Segundo Marcellino Junior, tal teoria instrumental tornaria o direito, instituio garantidora da democracia e da liberdade, em mera tcnica de vinculao de custo (MARCELLINO JUNIOR, 2009, p. 126). Na mesma linha posiciona-se Jacinto Nelson Miranda Coutinho, denunciando o cmbio epistemolgico entre meios e fins, causado pela interpretao errnea do termo eficincia. Tal crtica levada a fundo por Alexandre Morais da Rosa, que em recente obra escrita em parceria com Jos Manuel Linhares, defende que o direito foi transformado em instrumento econmico diante da mundializao do neoliberalismo (MORAIS DA ROSA & LINHARES, 2009, p. 55).
prejudicados, pois os traders se recusavam a realizar a operao de compra antecipada, diante do risco de prejuzo da operao face possibilidade de reviso judicial, sendo que o desejvel seria a maximizao do bem-estar de todos os produtores (TIMM, 2005, p. 16). 18 Cf. Flvio Galdino. Introduo a Teoria dos Custos dos Direitos: direitos no nascem em rvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
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Assumindo postura mais neutra, Lafayete Petter clama pelo sincretismo entre cincia jurdica e econmica, desde que entendida a cincia econmica normativa atravs de preceitos ticos, tal como a noo libertria de desenvolvimento como liberdade lanada pelo economista Amartya Sen. Petter aponta que em hiptese alguma poder o direito ser turvado em seus raciocnios pela estreiteza e parcialidade da absolutizao de cifras e estatsticas economtricas, numa formulao jurdica matematizada (PETTER, 2005, p. 302). Assume, portanto, um discurso ponderado com relao recepo da Law & Economics no Brasil. Com sobriedade, Bruno Salama entende que s possvel falar de forma clara na recepo da disciplina direito e economia se for feita a distino entre direito e economia positivo e normativo. Para o autor, a adoo da disciplina pode trazer muitos benefcios para o direito, tal como aprofundar a discusso sobre as opes institucionais disponveis, apontar os incentivos postos pelas instituies jurdico-polticas, repensar o papel do Judicirio e enriquecer a gramtica jurdica, oferecendo novos elementos conceituais, auxiliando na interpretao de dilemas normativos e interpretativos (SALAMA, 2011). De fato, h um repdio ideolgico Law & Economics em razo do desconhecimento da ampla gama de escolas e diferentes perspectivas sobre direito e economia. Para diversos autores, a disciplina associada imagem de Richard Posner e sua teoria radical eficientista. Para muitos, a Law & Economics apenas um projeto acadmico neoliberal nascido em Chicago. Em razo do desconhecimento da diferena epistemolgica entre a vertente positiva e a normativa, alguns autores brasileiros deixam de conhecer as novas portas que se abrem pesquisa interdisciplinar em direito. Consideraes Finais Pelo que foi visto at aqui, resta claro que o movimento Law & Economics um grande campo de estudos interdisciplinar em di| 49 |
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reito e economia com diferentes abordagens epistemolgicas. Priorizou-se o surgimento da pioneira escola de Chicago para demonstrar de que forma tal corrente funda-se no utilitarismo, pragmatismo, realismo e institucionalismo econmico. A partir de Richard Posner, demonstrou-se a distino entre a vertente positiva e a normativa da anlise econmica do direito. Alm do enfoque s diferentes escolas da Law & Economics, demonstrou-se neste artigo que h diferentes campos interdisciplinares em direito e economia, tal como o Critical Legal Studies e Law & Development. Por fim, ao analisar o recente fenmeno da recepo da disciplina direito e economia no Brasil, observou-se o claro contraste entre as percepes de tal agenda de pesquisa na literatura jurdica brasileira. Pode-se afirmar que ainda no h uma clara definio sobre o que direito e economia, apesar dos recentes esforos de alguns autores em realizar uma distino entre as vertentes normativas e positivas e expor a potencial agenda de pesquisas pela frente no pas. A crescente produo bibliogrfica e o progressivo interesse acadmico na rea demonstram que a incipiente agenda de pesquisas interdisciplinares pode um dia consolidar-se. Todavia, a definio de um estilo brasileiro de direito e economia est longe de acontecer. Referncias Bibliogrficas ALVAREZ, Alejandro. Anlise econmica do direito: contribuies e desmistificaes. Direito, Estado e Sociedade, v. 9, n. 29, jul/dez. 2006. COASE, Ronald. O problema do custo social - trad. Francisco Kummel e Renato Caovilla. The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, Vol. 3, No. 1, art. 9, 2008.
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COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito e Economia. 5 ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. DINWIDDY, John. Bentham: selected writings of John Dinwiddy. Stanford: Stanford University Press, 2004. DUXBURY, Neil. Patterns of American Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press, 1995. DWORKIN, Ronald. Is Wealth a Value? Journal of Legal Studies, v.9, 191, 1980. FAZENDA, Ivani C. A. Interdisciplinaridade: histria, teoria e pesquisa. 15 ed. Campinas: Papirus, 2008. FORGIONI, Paula A. Anlise Econmica do Direito: parania ou mistificao? In: COUTINHO, Jacinto N. M.; LIMA, Martonio M. B. (orgs). Dilogos Constitucionais: Direito, neoliberalismo e desenvolvimento em pases perifricos. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. GONALVES, Everton N.; STELZER, Joana. O Direito e a Cincia Econmica: a possibilidade interdisciplinar na contempornea Teoria Geral do Direito. Latin American and Caribbean Law and Economics Association Annual Papers, n. 50027, v.1, 2007. GRECHENIG, Kristoffel, The transatlantic divergence in legal thought: American Law and Economics vs. German Doctrinalism. University of St. Gallen Law School, Law and Economics Research Paper Series, working paper n. 2007-25. HOLMES, Oliver Wendell. The Path of Law. trad. Lauro Frederico Silveira. Revista Discurso Jurdico. Campo Mouro, v. 4, n. 1, jan/ jul. 2008. HOVENKAMP, Herbert. Coase, Institutionalism, and the Origins of Law and Economics. University of Iowa Legal Studies Research Paper, n. 10-07, fev., 2010, p. 3.
| 51 |
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KELMAN, Mark. A guide to Critical Legal Studies. Cambridge: Harvard University Press, 1996. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. LEITER, Brian. American Legal Realism. In: EDMUNDSON, William. The Blackwell Guide to Philosophy of Law and Legal Theory. Oxford: Blackwell, 2005. MARCELLINO JUNIOR, Julio C. Princpio constitucional da eficincia administrativa: (des)encontros entre Economia e Direito. Florianpolis: Habitus, 2009. MERCURO, Nicholas; MEDEMA, Steven. Economics and the law: from Posner to post-modernism, Princeton: Princeton University Press, 1997. MINDA, Gary. Postmodern legal movements: law and jurisprudence at centurys end. New York: New York University Press, 1995. MORAIS DA ROSA, Alexandre; LINHARES, Jos Manuel. Dilogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. NIO, Carlos S. Introduccin al anlisis del derecho. 2 ed. Buenos Aires: Astrea, 2003. PARISI, Francesco. The origins of Law and Economics: essays by the founding fathers. Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2005. PETTER, Lafayete J. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. PINHEIRO, Armando C. O Judicirio e a Economia no Brasil. So Paulo: Ed. Sumar, 2000. PINHEIRO, Armando C; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. So Paulo: Campus, 2005.
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POSNER, Richard. Problemas de Filosofia do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2007. POSNER, Richard. Para Alm do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2009. RAWLS, John. Uma Teoria da Justia. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002. ROSS, Alf. Direito e justia. 2 ed. Bauru: EDIPRO, 2007. SALAMA, Bruno M. Direito e Economia. In: RODRIGUEZ, Jos R. Fragmentos Para Um Dicionrio Crtico de Direito e Desenvolvimento. So Paulo: Saraiva, 2011. TIMM, Luciano. Direito e Economia. Porto Alegre: IOB-Thomson, 2005. TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro. The New Law and Economic Development: A critical appraisal. New York: Cambridge University Press, 2006. UNGER, Roberto M. The Critical Legal Studies movement. Cambridge: Harvard University Press, 1983. WILLIAMSON, Oliver. Revisiting Legal Realism. In: MEDEMA, Steven. Coasean Economics: law and economics and the new institutional economics. Boston: Kluwer Academic Publisher, 1998. ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel. Direito & Economia: anlise econmica do direito e das organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
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TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?

Christian Triantaphyllis1
Abstract: Truth and reconciliation commissions are becoming an increasingly popular method used by the international community towards promoting transitional justice. However, many victims of human rights violations resort to further means of pursuing justice even after a truth and reconciliation commission has been engaged, which brings the question of whether truth and reconciliation commissions are worth the time and money they require. Incomplete justice and tokenism are among the reasons that it can be argued that a truth and reconciliation commission is not an effective alternative in facilitating reparations after human rights atrocities have occurred. The following analysis explores this question and eventually identifies valuable transitional justice outcomes that are unique to truth and reconciliation commissions.
1 New York Law School, Juris Doctor expected 2011; Southern Methodist University e Bachelor of Arts in Political Science 2003
Transitional Justice: Are Truth...
Christian Triantaphyllis
Key Words: Commissions, Justice, International
Introduction Transitional justice is an area of law that addresses human rights violations in order to recognize victims and promote rule of law. In addition, transitional justice aims to provide accountability regarding past human rights violators and act as a deterrent to future human rights violations. Yet, transitional justice differs from country to country, depending on the circumstances, history, and types of human rights violations that occurred in the past. Over the years, two of the most common legal mechanisms used by the international community and national governments to assist victims and their familys needs are truth and reconciliation commissions and criminal prosecutions. Criminal prosecutions have been facilitated by ad hoc courts, such as the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY) and the International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR), or permanent courts such as the International Criminal Court. In modern law criminal prosecutions have been a more common form of pursuing justice in comparison to the use of truth and reconciliation commissions. However, over the last several decades truth and reconciliation commissions have grown in popularity as a mechanism for transitional justice for a variety of reasons. A truth and reconciliation commission is an official investigative body that documents a pattern of past human rights abuses [and] provides an alternative method of addressing a states violent past when the violence resulted in widespread human rights violations that occurred amidst ethnic, racial, class, or ideological disputes over justice and power.2
2 Daniel J. Hendy, Is a Truth Commission the Solution to Restoring Peace in Post-Conflict Iraq? 20 Ohio St. J. on Disp. Resol. 527, 535 (2005).
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Although nations in the past have decided to address human rights violations through courts or truth and reconciliation commissions, or even by implementing both legal forums, these mechanisms are not interchangeable and do produce different results. The following analysis discusses whether the time, money and effort spent on truth and reconciliation commissions are necessary, as opposed to using the more common, traditional methods of pursuing reparations for victims through criminal and civil courts. More specifically, the following analysis asks whether truth and reconciliation commissions are worthwhile, by comparing several aspects of truth and reconciliation commissions to the more recognized forms of retributive and restorative justice. After discussing the pros and cons of these transitional justice mechanisms, the extremely valuable aspects of truth and reconciliations commissions should be obvious; in other words, truth and reconciliation commission are definitely worth the time and effort spent when a country is involved in transitional justice. Criticisms of Truth and Reconciliation Commissions While the use of truth and reconciliation commissions has become more popular in recent years, significant criticisms towards truth and reconciliation commissions that are often expressed by the international community revolve around issues such as amnesty and tokenism that create a sense of incomplete justice. Incomplete justice involves the victim feeling as though he or she was denied a retributive aspect of criminal justice or not feeling whole after being denied the opportunity to pursue punitive damages through civil or criminal proceedings. Amnesty Amnesty laws are used to immunize leaders of a prior regime who have been accused of abusing their power and committing
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human rights violations. Amnesty laws are often put into place to facilitate truth and reconciliation commissions so that victims are afforded an accurate and uninhibited account of the human rights violations committed by their abusers. For example, South Africas Truth and Reconciliation Commission (TRC), which was established as a fact finding group to investigate human rights violations committed in South Africa between 1960 and 1993,
holds truth and the healing of the nation as more important goals of this system of effecting justice than addressing the individual concerns of those wronged by the crimes. Consequently, the [TRC granted] amnesty to those individuals who voluntarily confess[ed] their crimes, as long as those crimes were committed within a certain time period and were politically motivated.3
South Africas TRC demonstrates how amnesty laws are used to assure that an accurate description of past human rights violations is recorded for the benefit of victims and the international community. Another example of the use of amnesty law during a period of transitional justice occurred in Chile. In 1978, former Chilean head of state General Augusto Pinochet granted himself and other military officials amnesty for crimes [of torture, disappearances and killing during Pinochets rule] between 1973 and 1978.4 After Pinochets fall from power, a truth and reconciliation commission was established to investigate and make recommendations regarding these past human rights violations, but kept the amnesty
3 4 Paul Lansing, South Africas Truth and Reconciliation Commission: the Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age. 15 Ariz. J. Intl & Comp. L. 753, 754 (1998). Gwen K. Young, All the Truth and As Much Justice As Possible. 9 U.C. Davis J. Intl L. & Poly 209, 218 (2003).
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laws in place. The purpose of the amnesty was stated to be for the general tranquility, peace and order of the nation.5 Again, these amnesty laws were used to facilitate peace and achieve what was thought to be best for the victims, the country and the overall international community. However, [d]etermining whether to grant amnesty requires careful consideration of the impact on truth-telling.6 It can be argued that amnesty laws create a sense of incomplete justice for the victims or family members of victims of human right violations. As a result, a nations period of transitional justice can consist of a lengthy and expensive truth and reconciliation commission, only to be followed by allegations of human rights violations or civil lawsuits brought by individuals because the amnesty laws allowed oppressive dictators to avoid punishment. For example, cases in Chile, including Chanfreau Orayce & Others v. Chile and the recent Pinochet case, as well as cases in South Africa, such as Azanian Peoples Org. v. The President of the Republic of South Africa (Azapo) and Khulumani v. Barclays, demonstrate a sense of incomplete justice that resulted in a repetitious use of transitional justice mechanisms. In Chanfreau Orayce, the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) posits that Chiles amnesty law should be repealed because granting amnesty for specific human rights violators does not allow for adequate justice and relief experienced by the victims and society. The IACHR challenged the amnesty law by stating that it further inhibits victims legal rights as it
gave rise to juridical inefficacy with respect to crimes; the victims and their families were left with no legal recourse by which perpetrators of human rights violations committed under the military dic5 6 Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 3 W.L.R. 1456, 4 All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Young at 243.
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tatorship could be identified and the corresponding punishment imposed. By promulgating and ensuring compliance of [the amnesty decree], the Chilean State ceased to guarantee the rights to legal protection provided for under Article 25 of the Convention.7
The amnesty law in Chile was eventually repealed, and as a result the Chilean Supreme Court declared that Pinochet no longer had immunity. Thus, charges were brought against Pinochet in the late 1990s even though a truth and reconciliation commission addressing these issues had already occurred years earlier. In addition, the Pinochet case indicates that a state may have the obligation to prosecute because [a]n amnesty law that prevents both civil and criminal proceedings may violate international law if it covers specific crimes such as torture, extralegal executions, disappearances, and crimes against humanity.8 Therefore, there will always be an option of criminal or civil prosecution for certain types of crimes after a truth and reconciliation commission has been conducted. Hence, the question remains: why include a truth and reconciliation commission at all? Similarly, Azapo and Khulumani demonstrate a sense of incomplete justice and reparations because of amnesty laws that were put into place to facilitate the TRC in South Africa. For example, after the TRC was completed, the charges in the Azapo case were subsequently brought to court, in which
the Constitutional Court of South Africa considered a challenge to the amnesty provision set out in the Truth and Reconciliation Act. Families of apartheid-era victims challenged the provision that authorized the TRC to grant amnesty on the ground that amnesty to apartheid perpetrators precluded the ri7 8 Chanfreau Orayce & Others v. Chile, Cases 11.505 et al., Inter-Am. C.H.R. 512, P 50 OEA/ser.L/V/II.98, doc.7 rev. (1997). Young at 240.
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ght of the victims to insist that the wrongdoers be prosecuted and punished, and that victims be compensated [and] that [s]ection 22 of the South Africa Constitution states that every person shall have the right to have justiciable disputes settled by a court of law...or impartial forum.9
In addition, the Khulumani case involves victims of the apartheid era who are suing international banks for monetary reparations due to the banks making investments in the former South African apartheid government. In Azapo and Khulumani, victims of human rights violations had an opportunity to participate in the transitional justice process and to facilitate peace by ushering in the new rule of law through the TRC. Yet in both instances the plaintiffs pursued restorative measures that were not offered through the TRC, as the plaintiffs in Azapo attempted to criminalize apartheid government officials and the plaintiffs in Khulumani pursued monetary reparations through a civil lawsuit. For example, the plaintiffs in Khulumani brought a class action suit on behalf of four different classes, which included the following: a) An extrajudicial killing class of all surviving personal representatives of persons who were subject to extrajudicial killing by South African security forces between 1960 and 1994; b) A torture class of all persons who were subject to torture and rape by South African security forces between 1960 and 1994; c) A detention class of all persons who were subject to prolonged unlawful detention by South African security forces between 1960 and 1994; and d) A cruel treatment class consisting of all persons who were subject to cruel, inhuman, and
9 Young at 237.
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degrading treatment by South African security forces between 1960 and 1994.10 The concern is that these four classes had an opportunity to acquire reparations and achieveretribution through the TRC, but were unable to do so because of amnesty laws that likely caused this type of restorative justice to appear unappealing or ineffective. Thus, these cases in Chile and South Africa could suggest that courts are a more effective means of restoring justice and providing reparations for victims, while truth and reconciliation commissions are a less effective form of transitional justice that can be considered to be a waste of time and resources. Tokenism Another criticism that truth and reconciliation commissions encounter is that this form of transitional justice is considered merely as tokenism. The concept of tokenism suggests that truth and reconciliation commissions are just a symbolic gesture of justice, and as a result this method of transitional justice is less effective than criminal and civil courts. Tokenism is defined as the policy or practice of making only a symbolic effort11 and it can be argued that the most extreme form of tokenism in transitional justice is to set up a truth commission as an alternative to criminal prosecution, rather than as a step toward accountability.12 In addition, some scholars feel that the only reason that the [TRC] has been as effective as it has in eliciting thousands of confessions of apartheid-era crimes is because the threat of prosecution remains real [and] [m]ere resort to [t]ruth [c]ommissions may not be
10 In re South African Apartheid Litigation, 617 F.Supp.2d 228, 242, S.D.N.Y. (2009). 11 The Merriam-Webster Dictionary 759 (Merriam-Webster, Incorporated) (1997). 12 Aeyal M. Gross, The Constitution, Reconciliation and, Transitional Justice: Lessons from South Africa and Israel. 40 Stan. J. Intl L. 47, n.138 (2004).
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sufficient to discharge a States duties under various instruments of international law.13 Thus, there is the sentiment by some in the legal community that truth and reconciliationcommissions are just a stepping-stone to trials because of their tokenistic nature, which leaves victims unsatisfied with the results. In addition, scholars may consider truth and reconciliation commissions to be tokenistic because they provide limited forms of restorative justice, such as a less personal, community-based scheme of achieving reparations. In contrast, traditional legal mechanisms, such as courts, provide the community and victims of crimes with a more concrete form of punishment for past crimes. Punishment facilitates transitional justice and promotes rule of law because it provides legal redress, specific and general deterrence of future crimes, condemnation of the crimes, support for the rule of law, restoration of faith in the judiciary, judicial resolution for past wounds, expresses who is a criminal, and separates the military from the public realm.14 Therefore, the question still remains that asks why transitional justice should include truth and reconciliation commissions when it can be argued that most victims of human rights violations should just cut to the chase by taking their grievances to the courts. The Pinochet case, Azapo and Khulumani all demonstrate the lingering feeling of incomplete justice that is felt by victims and the international community after a truth and reconciliation commission has already occurred in the country.
13 Mary Margaret Penrose, Impunity-Inertia, Inaction and Invalidity: A Literature Review. 17 B.U. Intl L.J. 269, 305 (1999). 14 Ruti Teitel, How Are the New Democracies of the Southern Cone Dealing With the Legacy of Past Human Rights Abuses? In Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Volume I, 146153, 149 N.J. Kritz, ed. United States Institute of Peace, 1995.
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In Defense of Truth and Reconciliation Commissions Although there are legitimate criticisms regarding the use of truth and reconciliation commissions,
truth and reconciliation commissions are [ ] an increasingly popular transitional justice option for post-conflict societies. Between 1974 and 1994 twenty had been created and in 2004 there were more than thirty worldwide. In Timor Leste, the work of the truth commission was intended to complement the prosecutorial process. In contrast, the South African truth commission operated as an alternative to criminal trials in the national courts.15
Truth and reconciliation commissions are cheaper and more manageable than expensive ad hoc criminal tribunals and also provide a more local form of transitional justice in comparison to foreign-based criminal tribunals. A third positive aspect of truth and reconciliation commissions is that they provide psychological benefits for victims of human rights violations that are not acquired through courts. The following analysis discusses how these three benefits demonstrate the value and importance of truth and reconciliation commissions in the realm of transitional justice. Cost The need for transitional justice often follows a war or an oppressive government that has greatly deteriorated the countrys infrastructure and economic stability. Countries in a transitional justice period are likely to be too ill-equipped to house an independent criminal tribunal with the task of prosecuting human rights violators and making reparations. As a result
15 Natalie Pierce, Picking up the Pieces: Truth and Justice in Sierra Leone. 6 N.Z. J. Pub. & Intl L. 117, 143 (2008).
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[m]any of the problems associated with domestic trials arise from the fragile condition of a majority of these regions in the aftermath of conflict. Often times, a states entire judicial system is either too compromised, too weak, or simply lacking the infrastructure or resources to conduct large-scale criminal trials. Criminal prosecutions are also incredibly time-consuming and expensive [f ]urthermore, this caseload would overwhelm state judiciaries already limited infrastructure, resulting in overbooked dockets, gratuitous plea bargains, and, therefore, minimal accountability for many significant criminals.16
For example,
[i]n South Africa, the choice of criminally prosecuting the leaders of the apartheid regime was bluntly presented to the citizens: the [approximately US $1.3 million] in taxpayer-supported court costs that were spent to prosecute the former Minister of Defense yielded an acquittal. Punishment for wrongs is important, but so are electricity, medical care, jobs programs, education, housing, and so on.17
Moreover, [i]n countries where prosecutions are not feasible, due most often to a lack of resources, a recognized threat to democracy or a lack of political will, [t]ruth [c]ommissions may provide supplementary justice until such time as full justice may be achieved.18 Therefore, truth and reconciliations commissions are extremely valuable, as this legal mechanism is a cheaper option that provides a method of achieving accountability and restorative justice in a country depleted of its judicial and economic resources.
16 Hendy at 549. 17 Erin Daly, Transformative Justice: Charting a Path to Reconciliation. 12 Intl Legal Persp. 73, 104 (2002). 18 Penrose at 305.
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Local Transitional Justice Transitional justice has evolved from acting as a tool for addressing international conflicts to currently being applied to internal conflicts as well. For example, the Nuremberg trials were one of the earliest forms of transitional justice, which focused on an international conflict consisting of war crimes committed by Nazi Germans during World War II. Yet, more recently transitional justice has extended its jurisdiction into matters that were arguably internal affairs. In response to the horrific events that occurred in former Yugoslavia and Rwanda during the 1990s, the United Nations set up the ICTY and the ICTR, both of which were considered to be mainly focused upon internal affairs. However, regardless of whether the conflict was internal or international, the needs experienced by victims of human rights violations remains the same: a demand for reparations and the documentation of their persecution. Additionally, countries that surround these conflicts are interested in rule of law in order to stabilize the region and to prevent the conflict from crossing into their own territory. Therefore, an important aspect of transitional justice involves the country of concern taking part in the process of resolving the conflict. Yet, [t]here are several conundrums in applying human rights to local places [and] [a]ctivists who use human rights for local social movements face a paradox. Rights need to be presented in local cultural terms in order to be persuasive, but they must challenge existing relations of power in order to be effective.19 When establishing a transitional justice mechanism, it is imperative to keep in mind the issue of sovereignty and how it can both impede and help develop the process of restoring peace and reconciliation in the country. It is also important to consider deeply
19 Henry J. Steiner, Philip Alston & Ryan Goodman, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals 524-25 (Oxford University Press 1996) (3d ed. 2007).
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rooted cultural beliefs that exist in isolated and rural communities that can be particularly difficult to affect through transitional justice mechanisms. Therefore, local transitional justice mechanisms must be able to break through the current, malignant establishment, such as an oppressive government or detrimental cultural norms, in order to confront the in-country problems. There are several recent examples that demonstrate how truth and reconciliation commissions are well-suited to break through these norms. In addition and as mentioned previously, countries experiencing transitional justice are often in a deteriorated condition, meaning that establishing an expensive, local criminal court to address human rights violations is not a possibility. Thus, the cheaper and more manageable truth and reconciliation commission is a more realistic option for a country striving to facilitate local transitional justice. The discrepancy between local and foreign-based transitional justice is glaring when comparing truth and reconciliation commissions to criminal tribunals. For example, the truth and reconciliation commissions for South Africa, Chile, and Argentina, all occurred in the individual countries. In contrast, the ICTY, the ICTR and the Special Court for Sierra Leone, which are several of the leading criminal tribunals in transitional justice, are either based in the Netherlands or consist of domestic courts that are largely run by the United Nations and other foreign resources. The modes of transitional justice in Timor Leste in comparison to the Sierra Leone demonstrate the important aspects of a local truth and reconciliation commission.
Unlike Sierra Leone, where the status of the Truth and Reconciliation Commission was contested, the status of the Timor Leste truth commission was unequivocally set out in [national law]. Interestingly, a Selection Panel in Timor Leste decided the composition of the truth commission and was comprised
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of political, civil and religious groups, as well as the Transitional Administrator for East Timor.20
Assembling a truth and reconciliation commission comprised of local political, civil and religious constituents holds nationals accountable for human rights violations. Furthermore, Timor Lestes truth and reconciliation commission, a transitional justice mechanism made up of locally based participants, helps reduce issues of sovereignty and facilitates reaching and relating to cultural norms that exist in the isolated communities. Additionally, the Timor Leste model demonstrates how well a locally-based truth and reconciliation commission can work together with courts. The work of the Timor Leste truth and reconciliation commission overlapped with the courts that were set up to prosecute those responsible for serious crimes that occurred in 1999, as the Timor Leste truth commission established a relationship between the Office of the General Prosecutor to promote informationsharing. In contrast to Sierra Leone, where regrettably no such memorandum was concluded, Timor Leste established a framework to ensure a mutually beneficial working relationship.21 Undoubtedly, a locally based truth and reconciliation commission provides a local flavor of transitional justice that an internationally based criminal court cannot replicate on its own. The process of transitional justice in the former Yugoslavia is another example in which the value of a local truth and reconciliation commission has become apparent. The ICTY, which was established during the war in the former Yugoslavia in the 1990s, demonstrates
the limits of a judicial mechanisms authority in the absence of community. [T]he ICTYs procedures have created undesirable community tension in Bosnia. The tribunal largely neglected the Bosnian
20 21 Pierce at 143. Id. at 146.
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people and appears to have organized its procedures to appeal to the United Nations and NATO donors. Most of the drafters were foreign lawyers trained in adversarial common law, an influence that has had a significant impact on the tribunals functions.22
Although the ICTY has effectively prosecuted several major leaders for committing severe human rights violations in the former Yugoslavia during the 1990s, a recent movement in the region instigated the establishment of a truth and reconciliation commission in order to rebuild the community. Justice is no longer primarily about retribution nor even deterrence. Rather, these aspirations may actually give way to the demand for a kind of accountability suited to fostering peace and security on the ground.23 The importance of establishing peace in the community cannot be understated, and the creation of the Bosnian Truth and Reconciliation Commission serves as evidence that foreign based criminal tribunals do not fully foster peace in the very community in which the human rights atrocities occurred. Hence, this locally based truth and reconciliation commission was set up to promote peace and facilitate the rebuilding process in the Bosnian community. A further analysis of recent criminal tribunals demonstrates that international courts have recognized the importance of interacting with the national community as well. For example, the Nuremburg courts involved no sovereignty issues and established exclusive jurisdiction, while the ICTY and ICTR defer to the international community but incorporate more regional legal resources and complementary jurisdiction. Finally, examining human rights mechanisms beyond courts further demonstrates why local truth and reconciliation
22 Jamie Rowen, Social Reality and Philosophical Ideals in Transitional Justice. 7 Cardozo Pub. L. Poly & Ethics J. 93, 105 (2008). 23 Ruti Teitel, Transitional Justice Globalized. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 0, 4.
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commissions are valuable. International human rights mechanisms have an important role to play at the monitoring and supervisory levels, but an issue to be considered is how well these mechanisms are able to play this role. International human rights mechanisms often confront nations that do not provide adequate information or allow an adequate environment for foreign entities to thoroughly investigate human rights violations. For instance, it has been documented that the Special Rapporteur on Torture is sometimes delayed before being allowed to conduct human rights investigations in certain countries, which allows for human rights violations to be concealed or changed before the investigation begins.24 A reoccurring problem for international organizations based in Western cities, such as Geneva and The Hague, involves the need to persuade countries to become more accepting of international human rights mechanisms. Therefore, perhaps international human rights mechanisms are more influential as a deterrent rather than as devices that offer a sense of national justice. This is starkly different than locally based truth and reconciliation commissions that involve the community and incorporate cultural norms. Psychological Benefits Imagine the mental anguish and sense of loss felt by The Mothers of the Playa de Mayo, a group of protestors who were dedicated to holding the former Argentine government accountable for its actions. The Mothers of the Playa de Mayo initiated the investigations into human rights violations that occurred during the dirty war in Argentina from 1976 to 1983. The Mothers of the Playa de Mayo were engaged in marches and demanded a full return to what it was like when their children were still alive, even demanding the release of live bodies that they continued to believe were being kept captive by the government. The Mothers of the Playa de Mayo
24 Steiner, Alston & Goodman at 751.
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represent the extreme psychological harm that is caused by severe human rights violations. The truth and reconciliation commission known as Nunca Mas was the compromise to the Mothers of the Playa de Mayos demands. The Mothers of the Playa de Mayo needed to find out what happened to their children and why, and the Nunca Mas model was the best method toward easing their pain and initiating the healing process. The Mothers of the Playa de Mayo are just one example of the debilitating psychological effects that is the aftermath of oppressive political regimes and warfare. The South African apartheid government and the oppressive governmental regime in Chile provide further instances of extreme psychological damage that had to be redressed through transitional justice mechanisms. Transitional reparatory practices are infused by mixed, backward and forward-looking, moral, economic, and political justifications.25 Truth and reconciliation commissions are particularly focused on enabling people to live together in peace and documenting past events and are therefore best equipped to achieve the moral aspect of transitional justice. In the Azapo case, truth telling is described as a critical tool to enabling a state, and the international community, to move beyond the atrocities committed [a]dditionally, telling promotes the truth.26 Furthermore, truth and reconciliation commissions offer unique and creative methods towards facilitating restorative justice by tapping into the emotions of victims and family members of victims. For example,
Chiles Truth and Reconciliation Commission recommended moral reparations to publicly restore the good name of those who perished from the stigma of having been falsely accused as enemies of the
25 Ruti Teitel, Transitional Justice 124 (Oxford University Press 2000). 26 Young at 243.
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state. In keeping with this mandate, just days after taking office, President Patricio Aylwin addressed the Chilean people in a public commemoration event held in the very stadium where, under the military junta, political prisoners had been detained. As the president recited names of the disappeared in a national public address, their names simultaneously flashed on the stadiums electronic scoreboard in publication of retraction and apology to the victims of governmental wrongdoing.27
The TRC in South Africa also demonstrated that reparation [ ] involves much more than simply monetary payments. Reparations [ ] involves acknowledging the atrocity as well as the dignity of the victims. Reparation can occur through commemorations, medical care, and formal public recognition by the state of its responsibility for atrocities.28 Acknowledging the dignity of the victims and appeasing cultural beliefs helps to rebut the argument that amnesty laws are a harmful form of transitional justice, because [f]amily members of those disappeared want to know what happened to the victims and be able to bury their dead [and need the acknowledgement] that what the perpetrators did to them was wrong and an admission of official culpability.29 Hence, the open forum provided by truth and reconciliation commissions offers psychological benefits that an adversarial court system cannot achieve. Undoubtedly, the fact that truth and reconciliations commissions tend to establish a written record also plays a part in the healing process for victims of human rights violations. In contrast,
domestic trials do not provide a comprehensive version of the truth. Establishing a full record of the truth surrounding the motives and actual commis27 Teitel, Transitional Justice at 126. 28 Young at 245. 29 Id. at 244.
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sion of the human rights abuses provides a necessary tool for new governments in post-conflict states. A full account of the truth can facilitate the victims healing process (reconciliation) and help new government prevent future violence (deterrence).30
When Do Reparations End? An important aspect of transitional justice involves determining when reparations finally end. Perhaps the answer is that reparations should end when there is finally psychological healing. If so, then the psychological benefits gained from truth and reconciliations commissions should be viewed as an irreplaceable component of the transitional justice process. There are several examples in American history that demonstrate how reparations issues can continue to arise for years after the human rights violations actually occurred. First,
[c]onsider the contemporary controversies over race-based affirmative action as an as yet unresolved problem of transitional reparatory justice. Grave official persecution of African Americans was perpetuated in the United States over different centuries, first, though government-tolerated slavery and, then, through official segregation [but] as of yet, there has not even been any formal acknowledgment of state wrongdoing for reparations for past rights violations, though the question remains a matter of contemporary controversy and debate.31
Second, consider Korematsu v. United States, a case in which the court upheld the constitutionality of the Japanese internments
30 Hendy at 550. 31 Teitel, Transitional Justice at 141.
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camps that existed in the United States during World War II. As a result of this holding, Mr. Korematsu lived in confusion about whether he was an American citizen or not, as he was quoted as saying, it bothered me. I got married to Kathryn, and we had two children. We were active and joined the Boy Scouts and Girl Scouts, and Ive been in the Lions Club for a long time. And also there is the church group we were active in. [But] I still had in my mind, Are we Americans or not? Are they kidding us?32 Approximately forty years later in 1983, Mr. Korematsu reopened his case to clear his name and establish that he was indeed a United States citizen. However, after Mr. Korematsus conviction was overturned, it became apparent that reopening the case was about something more than just gaining individual vindication.
[Mr. Korematsus] conviction had been cleared, but he had taken his stance against the internment not solely because he felt personally wronged. He sought more than personal vindication; he had taken his stance on the principle that the internment of a group solely based on race was wrong. In 1983, he seemed to have a premonition that, even with the clearing of his name, that principle had not yet been settled. [Mr. Korematsus] work for justice had only just begun.33
The work towards achieving justice that Mr. Korematsu mentions included lobbying for Congress creation of the Commission on Wartime Relocation and Internment of Civilians, which played a large role in distributing compensation and issuing formal apologies to Japanese Americans who were incarcerated in the World War II internment camps. These two examples involving
32 Lorraine K. Bannai, Taking the Stand: The Lessons of Three Men Who Took the Japanese American Internment to Court. 4 Seattle J. for Soc. Just. 1, 15 (2005). 33 Id. at 32.
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African American slavery and Japanese internment camps suggest that complex human rights violations require complex methods of redress that courts alone cannot satisfy and that years of redress in the future is necessary. Therefore, truth and reconciliation commissions are a valuable tool that should be used as a part of transitional justice. A Hybrid System Transitional justice attempts to bring about a variety of results, including deterrence of future human rights violations, retribution and redress for victims, and facilitating the transition into a new government and norm changes. It is important to keep in mind that each situation is different, but perhaps reparations finally come to an end when all aspects of transitional justice that are listed above are achieved. Therefore, it seems that a hybrid system is the most effective method of transitional justice because utilizing multiple legal mechanisms for achieving justice includes other forms of reparation that a single transitional justice mechanism does not cover alone. For example,
[w]hen confronting past atrocities, states typically have two goals in mind: reconciliation and deterrence. Proponents of transitional justice argue that pure retribution, in the form of domestic or international criminal trials, simply does not provide normative solutions to achieving the states goals. They argue that because of the unique situations typically confronting states in transition, states must implement a transformative agenda tailored to the needs of that particular state. Truth commissions can play a significant part in this transformative agenda.34
34 Hendy at 537.
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This analysis demonstrates how incorporating both an international criminal tribunal and a truth and reconciliation commission into a period of transitional justice helps achieve goals of deterrence and retribution, which allows for a more complete form of transitional justice because the two combined provide a greater array of reparations. Conclusion Truth and reconciliation commissions are a vital component of transitional justice. While there are criticisms against truth and reconciliation commissions, such as their involvement with amnesty laws and tokenistic nature that lead to a feeling of incomplete justice, they offer practical and necessary benefits as well. This less expensive and locally based mechanism offers psychological benefits to victims of human rights violations that are of such importance that truth and reconciliation commissions should definitely be considered to be worthwhile, as they are a vital form of transitional justice.
Works Cited All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Bannai, Lorraine K., Taking the Stand: The Lessons of Three Men Who Took the Japanese American Internment to Court. 4 Seattle J. for Soc. Just. 1, 15 (2005). Chanfreau Orayce & Others v. Chile, Cases 11.505 et al., Inter-Am. C.H.R. 512, P 50 OEA/ser.L/V/II.98, doc.7 rev. (1997). Daly, Erin, Transformative Justice: Charting a Path to Reconciliation. 12 Intl Legal Persp. 73, 104 (2002).
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Gross, Aeyal M., The Constitution, Reconciliation and, Transitional Justice: Lessons from South Africa and Israel. 40 Stan. J. Intl L. 47, n.138 (2004). Hendy, Daniel J., Is a Truth Commission the Solution to Restoring Peace in Post-Conflict Iraq? 20 Ohio St. J. on Disp. Resol. 527, 535 (2005). In re South African Apartheid Litigation, 617 F.Supp.2d 228, 242, S.D.N.Y. (2009). Lansing, Paul, South Africas Truth and Reconciliation Commission: the Conflict Between Individual Justice and National Healing in the Post-Apartheid Age. 15 Ariz. J. Intl & Comp. L. 753, 754 (1998). The Merriam-Webster Dictionary 759 (Merriam-Webster, Incorporated) (1997). Penrose, Mary Margaret, Impunity-Inertia, Inaction and Invalidity: A Literature Review. 17 B.U. Intl L.J. 269, 305 (1999). Pierce, Natalie, Picking up the Pieces: Truth and Justice in Sierra Leone. 6 N.Z. J. Pub. & Intl L. 117, 143 (2008). Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet, 3 W.L.R. 1456, 4 All E.R. 897, reprinted in 37 I.L.M. 1302, 1317 (H.L. 1998-99) (Nov. 25, 1998) (opinion of Lord Lloyd of Berwick). Rowen, Jamie, Social Reality and Philosophical Ideals in Transitional Justice. 7 Cardozo Pub. L. Poly & Ethics J. 93, 105 (2008). Teitel, Ruti, Transitional Justice 124 (Oxford University Press 2000). Teitel, Ruti, How Are the New Democracies of the Southern Cone Dealing With the Legacy of Past Human Rights Abuses? In Transitional Justice: How Emerging Democracies Reckon with Former Regimes, Volume I, 146153, 149 N.J. Kritz, ed. United States Institute of Peace, 1995.
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Teitel, Ruti, Transitional Justice Globalized. The International Journal of Transitional Justice, Vol. 0, 4. Steiner, Henry J., Philip Alston & Ryan Goodman, International Human Rights in Context: Law, Politics, Morals 524-25 (Oxford University Press 1996) (3d ed. 2007). Young, Gwen K., All the Truth and As Much Justice As Possible. 9 U.C. Davis J. Intl L. & Poly 209, 218 (2003).
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LUZES! CMERA! DIREITO! Reflexes sobre uma aproximao direito e cinema a partir da matriz terica de Niklas Luhmann
Felipe Chaves Pereira1
RESUMO: Tendo em vista a perceptvel prevalncia na sociedade contempornea da imagem como elemento generalizado de comunicao, em detrimento, por exemplo, de uma cultura escrita, este trabalho se embasar na arte imagtica, principalmente o cinema, para realizar uma observao acerca das possibilidades de reflexo do sistema do direito, seu operar e sua atuao sobre um ponto que ele mesmo no pode observar (seu pressuposto operativo). Tal percurso ser realizado observando-se as frices entre arte-e-direito para a oferta de novos sentidos sobre os quais se pautar esta monografia. Para a concretizao do caminho, efetivou-se semeadura de pensamentos na seara da pedagogia do direito e leituras diversas acerca de
1 Mestrando em Teorias Jurdicas Contemporneas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/UFRJ). Graduado em direito pela UFRJ; chaves_pereira@yahoo.com.br.
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Luzes! Cmera! Direito! Reflexes...
Felipe Pereira
pedagogia e teoria do direito a partir da lente sistmica segundo Niklas Luhmann, referencial terico adotado.
Palavras-chaves: comunicao; direito; cinema; pedagogia.

ABSTRACT: Considering the noticeable prevalence, in the current society, of the image as a generalized element of communication, in detriment to, for example, written culture, this work will be mainly based on the cinematographic image, in order to observe the possibilities of reflection of the law system, its procedures and actions from a point of view itself could not observe (its operative assumption). Such journey will be taken observing the friction between art-and-law to offer new considerations which will support this monographic work. The gathering of thoughts in the pedagogy of law field and several readings about pedagogy and theory of law from the systemic lenses according to Niklas Luhmann, the theoretical reference, followed. The assumption that visuality is a modern societys characteristic and that we live in imagetic sociability is adopted. In the same direction, reflections on the use of the cinematographic art are presented to throw light on law operation blind point, following, primarily, the pedagogic critics path.
Key-words: communication; law; cinema; pedagogy.
INTRODUO
No fundo, trata-se de reinventar uma reordenao intelectual que permita reescrever a complexidade e no elimin-la em favor de uma verdade absolutizada. (WARAT, 2004, p. 14)
Tem-se por pressuposto que a visualidade uma caracterstica da sociedade moderna, vivendo-se, na contemporaneidade, a prevalncia dos sentidos condensados em imagens e a construo das relaes sociais, em boa medida, conformada segundo essa visuali-
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dade.2 Neste novo momento, uma nova perspectiva epistemolgica investigada: interessa-nos saber como poder ligar direito e arte, refletindo principalmente atravs do meio cinema. Surgiria ento, o questionamento: por que razo a imagem importante num contexto eminentemente de letras?
No estamos ofreciendo una teora auxiliar del arte. Esto no excluye la posibilidad de que el sistema del arte, desde su propia operacin, pueda aprovecharse de un esfuerzo terico que intente clarificar el contexto y la contingencia del arte desde una perspectiva socioterica (LUHMANN, 2005b, p. 13)
No se pretende, aqui, por mais sedutora que seja a idia, realizar um estudo esttico das imagens sobre o direito, mas aproveitar o estmulo3 imagtico, e tambm o esttico, para refletir sobre o campo do direito. Esse estudo vai se pautar pela aproximao do direito com a imagem cinematogrfica, medium em que a tcnica possui bastante relevncia. O imediatismo da imagem, a fixao desta em letras (anlises de filmes, e.g.), serviro de exemplos que podero ser lanados durante o texto. Para tal desenvolvimento, utilizar-se- metodologia indutiva, fundamentada em pesquisa bibliogrfica. Atravs de uma observao cuidadosa do sistema do direito sob a lente da arte cinematogrfica, ou melhor, sua possibilidade de realizao, persegue-se lanar luz sobre um ponto-cego do operar do direito. O presente trabalho se apresentar dividido em 3 (trs) captulos de desenvolvimento do texto. No primeiro captulo, apresentar-se- um brevirio de categorias que sero chave para o entendimento do texto, mormente no que tange Teoria dos Sistemas
2 3 Nessa esteira, a opo deliberada deste trabalho a de seguir o caminho j desbravado pela autora e amiga Ndia Pires (2008), em sua monografia de concluso de curso. Em vista da vinculao do termo mensagem com a idia clssica do esquema comunicacional direto: emissor-mensagem-receptor, utilizar-se- o termo estmulo. Na falta de palavra melhor, ela seguir.
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de Niklas Luhmann, referencial terico deste trabalho. Apesar de a primeira vista possuir um carter enciclopdico, buscaremos apenas esclarecer, sem pretenses maiores, alguns conceitos que instrumentalizaro o caminho de conhecimento que se trilhar. Aps, tentaremos pavimentar uma das possveis aproximaes direito e arte, apontando para perspectivas tericas como a de Ronald Dworkin, sinalizando que a irritao sistmica e a idia do construtivismo no que tange s relaes entre os sistemas da arte e direito parecem bastante caras a uma observao realizada com boa possibilidade de reflexo. Por fim, tem-se por objetivo a observao do ensino jurdico e suas falhas, apresentando um fio condutor para a incorporao do sistema da arte pedagogia do direito, permitindo ganhos adaptativos significativos. Apresentam-se alguns dos modos de utilizao da imagem cinematogrfica e o acoplamento que pode eventualmente ocorrer com o sistema do direito. Note-se que no h pretenses de trazer respostas prontas para os problemas levantados durante o trabalho, mas a busca pela reflexo a tnica.
Preldio
Uma teoria no o conhecimento; ela permite o conhecimento. Uma teoria no uma chegada; a possibilidade de uma partida. (MORIN, 2007, p. 335)
Parece claro que, para melhor compreenso do escopo deste trabalho, algumas idias-chave para a construo da teoria dos sistemas complexos de Niklas Luhmann devero ser expostas em primeiro instante. Em alguns momentos se far uso de tautologias, propositadamente, para explicar alguns dos pontos que se pretende esclarecer.
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Primeiramente4, nodal a apresentao de algumas reflexes acerca do significado de sistema, segundo o marco terico aqui utilizado. O sistema algo que se fundamenta sobre a distino entre identidade/diferena (LUHMANN, 1998, p. 13). uma noo bastante fluida que aponta para as categorias seguintes, operao e observao. Por operao entendemos a reproduo de um elemento de um sistema autopoitico com os elementos do mesmo sistema. um momento de inexpressivos ganhos de complexidade do sistema em relao a seu entorno (ambiente) observao de primeira ordem (CORSI, et alli, 1996, p. 117). J por observao, compreende-se um tipo especfico de operao, a utilizao de uma distino para poder designar um dos lados daquilo que se observa (forma). H, neste momento, a distino entre identidade/diferena, reincorporada numa unidade. Configura-se a forma do sistema, ponto de partida da teoria luhmanniana.
Observar a operao, enquanto observador um sistema que utiliza as operaes de observao de maneira recursiva, como seqncias para obter uma diferena em relao ao meio. [] O observador no um sujeito situado fora do mundo dos objetos; ele , ao contrrio, um deles. [] Para que o observador possa observar as operaes, ele prprio tem de ser uma operao (LUHMANN, 2009, p. 154).
A observao, pelo grau de abstrao que possui e reflexividade, prpria dos sistemas de sentido, aqueles capazes de perceber informaes e utiliz-las (compreend-las) para obter ganhos internos em sua prpria operao. Para que essa observao acontea, em geral, mobilizam-se meios de difuso de informao, comumente com grande assimilao social.
4 A apresentao que ora se faz meramente didtica, no indicando, contudo, que haveria uma ordem necessria entre os conceitos, uma hierarquizao. Isso, parece-nos, fugiria completamente ao esforo terico de Niklas Luhmann.
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Os meios de difuso podem fazer uso da escrita, mas tambm de outras formas de transmisso de informaes. O efeito selectivo que exercem sobre a cultura praticamente incalculvel, j que ampliam enormemente a memria, ainda que pela sua selectividade limitem os dados disponveis para comunicaes ulteriores. (LUHMANN, 2006, p. 47)
O observador , ento, uma operao (atuao do sistema) capaz de realizar uma observao, supondo-se, portanto, de algum modo, algo fixo. Entrando um pouco mais em mincias, tem-se a observao de segunda ordem, que se afigura como maior chance de explicao da complexidade.
Al nivel de la autopoiesis el problema del sistema es simplemente el de la reproduccin, que exige la capacidad de conectar con toda operacin una nueva operacin del mismo sistema, manteniendo de esta manera la clausura operacional. [] De las operaciones, por tanto, puede hablar slo un observador. (CORSI et alli, 1996, p. 118)
Conforme diz Luhmann (2009, p. 94), um observador, para quem o sistema meio, pode geralmente ver mais coisas do que o prprio sistema. Mas, ainda assim, o observador opera sobre uma distino basal: a distino sistema/ambiente. Nesse sentido, sempre haver um ponto-cego para a observao. Para tentar minimizar isso, apela-se para a observao de segunda ordem, no caso, do direito atravs da arte. Retomando um pouco a categoria dos sistemas, Luhmann os caracteriza como dotados de fechamento operativo e abertura cognitiva. Isso quer dizer que ao operar (realizar a distino sistema/ entorno a partir da sua prpria diferena guia sistema/entorno), o sistema no se abre ao ambiente, realiza essa operao em nvel de autopoiese, constri-se como que irrefletidamente.
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No entanto, esse mesmo sistema possui a caracterstica de abertura cognitiva quando observa, operando sobre a base da auto-referncia. Nesse contexto, o sistema poder lanar mo da contingncia do ambiente (complexidade incapaz de ser processada no mbito de determinado sistema, sendo, portanto, identificada com a idia de horizonte de complexidade) para reconhecer estmulos externos e aproveit-los para produo de novos mecanismos de conhecimento e operao, ocorrendo o desejado ganho de complexidade para inserir no sistema novidades (LUHMANN, 1998, pp. 20-21). Toda esta observao (operao) ocorre atravs do cdigo do prprio sistema, ou seja, limitada por sua prpria constituio. Avanando, pergunta-se: ento, o homem realmente dispensado por Luhmann em sua teoria? No o que parece. Apenas este no seria capaz de explicar o sistema da sociedade, apesar de com ele co-evoluir. O homem caracterizado pela noo de sistema psquico/sistema de conscincia (em detrimento do conceito de indivduo ou sujeito). entorno (ambiente) do sistema social, no est includo nele. No h necessidade de reingresso, para nossa anlise, do sujeito, do subjetivo no sistema do direito. Isso porque, no momento, no temos a preocupao de localizar o sistema de conscincia e/ ou explic-lo. O objeto de estudo, aqui, ser o sistema do direito e o ensino jurdico. Com isso, no entanto, no se nega um envolvimento forte entre sistemas psquicos (ou de conscincia) e sociais: Os sistemas de conscincia podem, indubitavelmente, observar a sociedade a partir de fora; mas, socialmente, isso fica sem efeito, quando no se comunica; ou seja, se a observao no realizada dentro do sistema da sociedade (LUHMANN, 2009, p. 99). Com isso, entendemos que o social no se explica pelo indivduo, nessa direo segue a presente proposta. Tambm de extrema importncia a idia de acoplamento estrutural, que, podemos tratar por um evento que ocorre quando
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um sistema (ego) coloca disposio do outro um rol de informaes (sua complexidade), permitindo que o sistema (alter) se aproveite dessa complexidade para produo interior de mais comunicao, em nvel de sua autopoiese. Com essa categoria se travar a maior parte do debate levantado neste texto, uma vez que se busca legitimar e apresentar o possvel acoplamento direito-arte. Com vistas, ainda, nesta categoria, manejaremos outras mais, como meio de comunicao, suporte que torna mais provvel a comunicao. Tambm a referncia a medium, conceito fluido, que no deve ser encarado de forma unidirecional, mas deve-se refletir que um medium em relao a um sistema.
O termo medium origina-se da fsica. Ele mesmo no percebido, mas permite a percepo, quer dizer, transmite as caractersticas de um objeto (suas formas) sem alter-lo. [] Medium , assim, algo sempre flexvel, sempre propcio a assumir formas; diante dele, os objetos (as imagens, os sons) impem-se por sua rigidez, constituindo narrativas, melodias, filmes, encenaes, performances. (LUHMANN, 2005a, p. 8)
Deve, ainda, ser ressaltada a categoria de re-entry, a reintroduo da diferena no diferenciado por ela (LUHMANN, 1996, p. 59). algo que ocorre quando, por exemplo, h a (auto)observao dos sistemas. A diferena-guia sistema/entorno utilizada para realizar a observao da diferena realizada num determinado mbito. Nesse crculo autolgico d-se o re-entry. Vale ressaltar que as noes de irritao sistmica (estranhamento de um sistema em relao a estmulo advindo do meio), acoplamento estrutural e autopoiese geram o entendimento de que no existe o esquema de transferncia na comunicao, mas sempre a construo, prpria do sistema, com base em sua auto-irritao (naturalmente, posterior aos influxos de estmulo provenientes do
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meio, sem, contudo, exercerem, os estmulos, determinismo sobre o sistema) (LUHMANN, 2009, p. 132). Identificando chaves de conhecimento que sero importantes para a compreenso do texto que apresentamos, e buscando sumarizar a categoria de semntica, tambm muito importante para a compreenso deste trabalho, CORSI et alli (1996, p. 143) informa: La semntica es el patrimonio conceptual de la sociedad. uma espcie de histrico de sentidos que est disponvel para reutilizao na emisso informativa da comunicao. Importante perceber que esse patrimnio de sentidos constitudo por uma possvel generalizao, momento em que ganha espao a noo de meio de comunicao simbolicamente generalizado.
Los medios de comunicacin generalizados simblicamente son estructuras particulares que aseguran probabilidades de xito a la comunicacin, porque transforman en probable el hecho improbable de que una seleccin de Alter sea aceptada por Ego (CORSI et alli, 1996, p. 106)
Essa generalizao, ocorrida atravs dos smbolos que permitem a formao da unidade com base na pluralidade de referncias, ganha um perceptvel acrscimo de xito com os meios de difuso, que permitem a generalizao para alm do momento interativo imediato. Apenas como exemplo pode-se citar a linguagem como meio de difuso, alm da prpria imagem, o que se defende aqui. nesse novelo de raciocnio terico que buscaremos perceber, ento, que a observao ser sempre limitada por um ponto-cego ditado pela prpria diferena sistema/entorno em que se funda todo o operar de determinado sistema (operao que ocorre atravs do cdigo prprio do sistema). Com o intuito de lanar luz neste ponto, busca-se a observao de segunda ordem, impossvel de um sistema realizar sobre si mesmo, demandando a htero-referncia (olhar do outro em relao a seu observar). Nesse sentido tentaremos trilhar nosso caminho.
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O LUGAR DO DIREITO E DA ARTE

El yo se convierte en objeto de comunicacin, aun cuando esto suponga caractersticas especiales que slo pueden atribursele a l y en las que l mismo est inmerso. (LUHMANN, 1998, p. 211)
Apresentando a temtica de teoria do direito acoplando-se arte, este captulo busca indicar, num breve momento, a ligao que se faz, j com um qu de comum, entre direito e literatura. Para isso, utiliza-se do autor ps-positivista Ronald Dworkin, alm de outros que se fizerem oportunos. Aps tal movimento, aponta-se para a prtica de Lus Alberto Warat, com o impulso surrealista e sua insero no ensino do direito. Ento, finaliza-se o bloco apontando para a utilizao e aproximao da imagem, no que mais nos interessa no momento, a imagem cinematogrfica e o ensino do direito. Cabe advertir que no h grande preocupao com ordem cronolgica na apresentao dos dados aqui trabalhados, e sim com o que melhor repute o entendimento desta produo. Momento aproximativo: arte literria e direito J h algum tempo, vem-se admitindo a ligao do direito arte, mas a linha comumente visada traz a arte literria como encerramento desta perspectiva multifria. Atravs de levantamento inicial em pesquisa desenvolvida no mbito do Grupo de Pesquisa Direito e Cinema5, a que se vincula este trabalho, Daniela Rodrigues Alves, antigo membro do grupo, realizou um mapeamento inserto na monografia de concluso de
5 O Grupo registrado no Diretrio de Grupos de Pesquisa do CNPq, e seus trabalhos tiveram incio em outubro de 2005 <http://dgp.cnpq.br/buscaoperacional/detalhegrupo. jsp?grupo=0202601S1DMU3F>.
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curso cujo ttulo Sobrevoando verdes campos, e tambm em artigo intitulado A interpretao jurdica como interpretao luz da teoria da interpretao de Ronald Dworkin, apresentado em Jornada de Iniciao Cientfica na Universidade do Vale do Paraba, este ltimo contando com mltiplos autores, foi possvel distinguir dois movimentos envolvendo arte e direito: o chamado law and literature e o law as literature. No primeiro caso, a reflexo seguia no caminho de indicar como o direito era representado na literatura. Para isso, utilizavam-se ricas obras como de Shakespeare e outros escritores, mas no havia, ao que parece, o profundo avano terico que se avizinha. Essa perspectiva no o que reputamos inovadora, uma vez que j Enrico Ferri (2001), em 1892, proferia palestras nesse sentido. Acrescentando-se, ento, um pouco de mais de sabor, no momento do law as literature, perseguiu-se a aproximao entre a argumentao literria e a jurdica. Esse o caso de Ronald Dworkin, por exemplo, em sua conhecida analogia do direito como integridade e a figura do romance em cadeia6. Para este autor, atravs de constante exerccio interpretativo, constri-se o direito, e tambm a argumentao jurdica, tal como construdo um romance. Produz-se, contudo, o direito sempre a muitas mos, o que obriga o respeito a uma lgica encadeada, de modo que o produtor posterior possa utilizar o argumento prvio como supedneo, dando ares de linearidade e continusmo obra herdada. A deciso, portanto, ser o resultado de um exerccio hercleo de produo logicamente organizada para a confeco de um sentido juridicamente possvel. No s possvel como o nico reputado correto. Isso porque h que se lembrar que o direito e a moral so partes na mesma face da moeda, conforme Dworkin, devendo, portanto, harmonizarem-se. Nesta esteira, o Juiz Hrcules, tipo capaz
6 Comparao apresentada em O Imprio do Direito, So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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de produzir a deciso correta, s tem uma possibilidade diante de si. E assim o faz. Mas a esta altura cabem questionamentos: o sentido jurdico apenas reproduzido? A deciso correta sempre a tomada pelo Juiz Hrcules? A primeira pergunta ser desenvolvida (ainda que parcialmente) no presente trabalho, no existindo pretenso de esgotamento dos problemas envolvidos ou mesmo de oferecer a resposta correta. Seguindo com Dworkin, o direito apresentado como algo que constantemente remete ao seu prprio passado, mantendo uma organizao ntegra.
[] A originalidade no disputa direitos polticos com a histria institucional, sendo esta um elemento complementar e no limitativo do julgamento. Judges must make fresh judgements about the rights of the parties who come before them, but these political rights reflect, rather than oppose, political decisions of the past. [Os juzes devem elaborar novos julgamentos sobre os direitos das partes que comparecem perante ele, mas esses direitos polticos antes refletem do que opem decises polticas do passado.] (DWORKIN apud CHUEIRI, 1997, p. 162, texto com traduo livre da Autora em nota de p de pgina)
A produo textual do direito, nova, uma vez que surgida de ato judicante novo, re-produz elementos formadores da estrutura do sistema do direito. Nesse sentido, a aproximao direito e literatura (logo, arte literria), atravs do foco narrativo por que se observa, nos limites fixados por Dworkin, passa a ser realizada de maneira mais fina, profunda.
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Fazendo aportar concepo terica reputada mais fina, lana-se um olhar sobre o mesmo fato, a recursividade do direito na sua produo Diz-se que uma informao recursiva quando as informaes posteriores continuam a fazer referncia ao acontecimento indicado inicialmente (LUHMANN, 2005a, p. 19). Essa recursividade parece imperativa, uma vez que se dever levar em conta que se observa um sistema o do direito autopoitico e auto-referente, enclausurado operativamente.
[...] El procedimiento propio del conocimiento y el aceptar o rechazar los criterios que conducen a l es algo que se lleva a cabo en su propio campo de investigacin, en una disciplina que es parte del sistema cientfico de la sociedad moderna (LUHMANN, 1998, p. 9).
Apesar do encerramento operativo na Teoria dos Sistemas, o sistema no est fadado estagnao, em que pese a noo de abertura cognitiva em relao ao meio, condio sem a qual a forma (do sistema) no se perfaz. A possibilidade criativa dentro do sistema do direito afirmada pelos autores citados, cada um a sua maneira. A novidade surge, impregnada de remisses ao passado, de referncias a maneiras j canonizadas de se apresentar o tema, s assim pode ser validada como digna de referncias no campo do conhecimento. Como se constri um saber em confronte com aquele at ento adquirido e admitido como bastante, tambm assim se d a inovao no sistema do direito. Com tudo isso, apenas argumentamos no sentido de que a observao proposta por Dworkin razovel, mas no parece a mais aprimorada. Confronto diretamente este autor porque h certa familiaridade, como visto, entre sua proposta e a aproximao direito e arte. Mas isso o suficiente para a observao do campo do direito?
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Momento de acrscimo de complexidade: novas opes tericas no direito Com a breve apresentao da problemtica direito e literatura, apenas de modo ilustrativo lanada, como um momento de irritao sistmica anterior ao que nos interessa aqui estudar (imagem, cinematogrfica, e direito), passo a outro ponto. Parece que o direito mesmo precisa de novos espaos de expresso. O molde at ento utilizado dava conta das questes [ser?] propostas at que a modernidade, com sua presso pelo imediato, o indito, sua necessidade informativa etc. se viu fortalecida e trouxe novas demandas. Noes sobre a imagem e a produo de significados podem ser apontadas em diversas direes, desde a mais comum, em que a mdia alocada em meio (sujeito?) corruptor, supondo espectadores meramente passivos, boa massa de manobra; ou idias mais vanguardistas, que escapam ao discurso vtero-europeu7, tendo a imagem (ou cinema, por metonmia, num de seus meios-veculos) por um elemento formador de realidade. Pierre Bourdieu (1997), discorrendo sobre o jornalismo televisionado e o modo de apresentao das notcias, oferece seu ponto de vista da seguinte maneira:
As pessoas, de maneira geral, no gostam muito de ser tomadas como objetos, objetivadas, e os jornalistas ainda menos que as outras. [] Mais se compreende tambm que aqueles que dele [jornal] participam so to manipulados quanto manipuladores. [] Creio mesmo que a denncia dos escndalos, das aes e faltas deste ou daquele apresentador, ou dos salrios exorbitantes de certos produtores, pode
7 Aproprio-me de expresso utilizada por Niklas Luhmann para referir-se aos pensamentos fundados em paradigmas tericos que visa superar.
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contribuir para desviar do essencial, na medida em que a corrupo das pessoas mascara essa espcie de corrupo estrutural (mas ainda se deve falar de corrupo?) (BOURDIEU, 1997, p. 21) (grifos presentes no original)
No parece que essa seja a melhor forma de estudar o presente momento do apelo imagtico. Tematizando a conscincia histrica, sua constituio e desdobramentos, oferece-nos Hans-Georg Gadamer (2006) uma opo filosfica bastante consistente sobre a reflexo da contnua construo de realidades (e no a manipulao de verdades):
[] Por mais impenetrvel que seja o seu fundamento, a vida histrica no desprovida do poder de conhecer historicamente a sua possibilidade de ter um comportamento histrico. Desde o advento da conscincia histrica e de sua consagrao nos encontramos em uma nova situao. Doravante, essa conscincia no mais uma simples expresso irrefletida da vida real. Ela deixa de avaliar tudo o que lhe transmitido segundo os parmetros da compreenso que ela tem de sua prpria vida e de garantir assim a continuidade de uma tradio. A conscincia histrica sabe agora se colocar numa relao reflexiva com ela mesma e com a tradio: ela compreende a si mesma pela e atravs de sua prpria histria. A conscincia histrica um modo do conhecimento de si. (GADAMER, 2006, pp. 30-1) (grifos presentes no original)
Adequa-se, perfeitamente, aos propsitos sistmicos o recorte apresentado por Gadamer (que ainda ser mais trabalhado neste texto). A leitura que se pode realizar com tais informaes que a interpretao, chave sobre a qual trabalhar Gadamer, um lana-
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mento do ser-a no mundo. Quando lanado ao mundo, j no mais indivduo, sujeito, ou h subjacentes solipsismos. No o que parece. Tendo em conta a historicidade e o carter de estar no mundo do ser-a, afigura-se bastante plausvel um possvel dilogo com as noes de matriz sistmica luhmanniana, como a idia de autopoiese, por exemplo. Noutro vis, mas ainda no mesmo caminho terico inovador, para corroborar o pensamento que se quer esposar, pensando o texto produzido na e pela televiso, Yvana Fechine, pontualmente, em sua tese, aborda o telejornalismo:
Para compreender o funcionamento desses textos, j no basta, como vimos estudar a enunciao como um simulacro do fazer comunicativo construdo no e pelo prprio texto: preciso agora associ-la ao fazer-se mesmo do discurso em certas condies de produo e recepo (FECHINE, 2008, p. 54)
Com essa citao, novamente, intenciono apontar para a conexo que desejo ver neste trabalho defendida entre arte e direito, aquela como colaboradora na produo deste. Durante o desenrolar do texto, tentarei aclarar mais fundamentadamente tal indicao. Retomando, ento, o objeto principal deste trabalho, na inteno de refletir um pouco mais sobre a maneira de organizao e encerramento do direito, bem como do prprio lugar do direito, sinalizo com Lus Alberto Warat (2004):
Desprendo do exposto que surgem novos espaos de pensamento que, junto ao questionamento das metforas e premissas que orientam a epistemologia e a cincia da modernidade, vo destacando a importncia para a cincia de temas tradicionalmente vinculados com a arte, tais como a subjetividade, a criatividade, a singularidade e os espaos gerais para o encontro com o outro. (WARAT, 2004, p. 529)
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O autor argentino aponta em sua proposta de prtica pedaggica para a insero constante de aspectos integrantes de uma esttica surrealista, o que podemos tratar por insero de mais complexidade na observao do direito. A arte, o surrealismo, a reinsero do subjetivo na cincia do direito, sua miscigenao, so algumas das preocupaes pedaggicas deste autor. Tal fato no geraria, em sua perspectiva o desmantelamento do direito. Este sistema, sim, se aproveitaria daquelas impresses do subjetivo, estmulos para se reformular, reproduzir-se assimilando algumas novas informaes. A poesia invadindo a cincia para estabelecer fendas nos conceitos, onde se instale a vida e se transforme o geral e abstrato em metfora. Os critrios universais de verdade substitudos pela multiplicidade como sentido. (WARAT, 2004, p. 530) Para apresentar outro olhar sobre a imbricao entre sistema de conscincia (subjetividade) e de comunicao (sociedade), cito:
() Conscincia e comunicao no podem existir uma sem a outra, e que, para existir, devem estar coordenadas mediante um acoplamento estrutural (). Nesse sentido, toda comunicao est estruturalmente acoplada conscincia; sem conscincia, a comunicao impossvel. Entretanto, a conscincia no um sujeito da comunicao, e tampouco, em qualquer outro sentido, o substrato da comunicao. (LUHMANN, 2009, p. 133)
Ao nosso sentir, tambm no de Warat (2004), no s com a arte escrita (poesia, literatura etc.) que se insere uma nova semente no sistema do direito. Toda informao advinda do seu entorno, dos sistemas que o circundam e so, naquele momento, seu ambiente, tem a potncia de gerar a capacidade de (re)produo acrescida de novas informaes. Deste modo, acreditamos que tambm as imagens so estmulos que so capazes de fixar um sentido apto a produzir irritaes sistmicas.
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[] Esta orientacin hacia la transdisciplinariedad no significa que el orden social sea reducido a hechos psicolgicos, biolgicos y fisiolgicos mediante un procedimiento reduccionista. []
Cmo un sistema se vuelve a s mismo sistema?: enlazando operaciones propias con operaciones propias y diferencindose, as, respecto de un entorno. La continuacin de las operaciones del sistema es la reproduccin de s mismo y, a la vez, la reproduccin de la diferencia entre el sistema y el entorno. (LUHMANN, 1998, p. 14) Em conformidade com Luhmann, os sistemas possuem abertura cognitiva, mas fechamento operativo. Isso quer dizer que sistemas so capazes de conhecer algo fora deles (em seu entorno), atravs do mecanismo de acoplamento estrutural e de irritao, permisso autopoitica de mudana de elementos conformadores do sistema. Lembro, entretanto, que no mbito da Teoria dos Sistemas, marco terico pelo que opto, o par incluso/excluso est sempre presente a delimitar a forma sistmica. Destarte, a no-mudana tambm uma comunicao importante, vez que constitui o outro lado da forma, e vlida para os fins da observao aqui proposta (acoplamento direito-arte e suas conseqncias). Ocorrendo, ento, a possibilidade de acoplamento estrutural entre os sistemas da arte e do direito, os cdigos internos de cada sistema no so corrompidos pelas informaes externas (ambientais), numa atuao normal8, mas o sistema que acolheu, por irritao, o estmulo comunicacional do entorno poder produzir um novo sentido seu, aproveitando aquele novo dado conhecido, reforando seus limites e tornando-se mais conciso enquanto sistema autnomo. O cdigo utilizado, filtro binrio de observao, para o reforo da forma sistmica permanece o mesmo e inclume a esta operao. com essa noo em mente que trabalhamos no presente texto.
8 Fao esta ressalva por ter conhecimento de que a corrupo, como trabalhada por Luhmann, pode ocasionar a operao de um sistema utilizando cdigo alheio. Entretanto, em virtude do recorte aqui realizado, no ser trabalhado tal fato.
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La preferencia por el sentido contra el mundo, por la informacin contra el ruido, es slo una preferencia; no vuelve a lo contrario innecesario. En esta medida, el proceso del sentido vive de alteraciones, se nutre del desorden, se deja llevar por el ruido y exige para todas las operaciones tcnicamente precisas y esquemticas un tercero excluido. (LUHMANN, 1998, p. 97)
Com isto, buscamos retratar o reconhecimento da contingncia da possibilidade da ocorrncia de um evento de maneira diversa no mbito da prpria teoria. A imagem, assim como as artes em geral, o que acreditamos, trazem suas contribuies para o direito, fazendo com que esse sistema reflita e reincorpore seu prprio reflexo. Tal movimento fora um ganho de complexidade e um redelineamento do limite sistema/entorno (direito/no-direito), da forma. Esse expediente, no entanto, como aponta a citao acima, no traz a arte para dentro do direito, seno suas impresses. A incluso da complexidade que pretendemos ver se d com a excluso mesma da arte, enquanto discurso esttico (s possvel de se solucionar no mbito do sistema da arte), inserida no direito enquanto re-pensar hermenutico-filosfico. Por uma anlise sistmica htero-observadora do direito Tratando a noo de complexidade9, em Edgar Morin (2007) nominada como princpio hologramtico, parece realizar o autor opo pela complexidade, apontando para o surgimento de uma proposta epistemolgico-filosfica diversa da simplificao cartesiana, por exemplo (MORIN, 2007, pp. 182-3), quando o paradoxo se
9 Por complexo se designa aquela soma de elementos, que em razo de uma limitao imanente de capacidade de conexo do sistema, j no possibilita que cada elemento permanea sempre vinculado. (LUHMANN, 2009, p. 184),
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torna o paradigma. Mais do que a dupla ruptura epistemolgica10, a opo de Morin, e tambm do pensamento sistmico a que se afilia a presente articulao, pelo trabalho com a contingncia, o possvel. A observao da distino observador/observado e a reinsero da diferena guia desta operao para tentar suprir um ponto-cego, nesse sentido vai o caminho aqui delineado. Alinhando-se, ento, a todo o processo de dupla-observao que to caro ao pensamento de matriz sistmica, temos de olhar para o modo como concebemos a ordem e para ns mesmos olhando para o mundo, isto , incluir-nos em nossa viso do mundo. (MORIN, 2007, p. 197) Apenas atravs da insero de maior contingncia podemos buscar o conhecimento complexo. Slo la complejidad puede reducir complejidad. Este puede ser el caso tanto para la relacin exterior del sistema como para la relacin interior del sistema consigo mismo. (LUHMANN, 1998, p. 49) Tentando apresentar, ento, o caminho que se far para a realizao da observao do acoplamento estrutural arte-direito, sem a obrigatoriedade de trazer discusso termos de subjetividade, cito:
Procuro demonstrar aquilo que comum a todas as maneiras de compreender e mostrar que a compreenso jamais um comportamento subjetivo frente a um objeto dado, mas pertence histria efeitual, e isto significa, pertence ao ser daquilo que compreendido. () Toda re-produo j interpretao desde o incio e quer ser correta enquanto tal. Nesse sentido, tambm ela compreenso. (GADAMER, 2007, p. 18)
10 O termo aqui utilizado retirado de trecho proveniente de fotocpia sem identificao bibliogrfica correta, mas suponho seja: BACHELARD, Gaston. Conhecimento comum e conhecimento cientfico. So Paulo: Tempo Brasileiro, 1972.
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Nesta esteira, acreditamos que a imagem cinematogrfica faz o papel de fixao de sentidos sem reduzir, por demais, a complexidade da mensagem. A imagem estimada, de preferncia, enquanto produtora de sentido, e de um sentido que, pondo-se a si mesmo, reenvia depois em mltiplas direces. fundante de sentido e no o espelho de sentidos exteriores a ela (MARTINS In GAUER, 2004, pp. 18-9). Ainda buscando fundamentao para o ponto de partida desse singelo trabalho, qual seja, a visualidade prevalente nas relaes sociais contemporneas, e a imagem como elemento de construo de sentidos atualizveis, lembramos que as palavras e smbolos, constituintes de um pensamento (meio operativo do sistema psquico) ou de uma comunicao (operar social), so, ao fim e ao cabo, redues imagticas11.
Assinala Antnio Damsio que frequente dizer-se que o pensamento no feito apenas de imagens, que constitudo tambm por palavras e por smbolos abstratos no imagticos. Ningum negar certamente que o pensamento inclui palavras e smbolos. Mas o que essa afirmao no d conta do facto de tanto as palavras como outros smbolos serem baseados em representaes topograficamente organizadas e serem, eles prprios, imagens. [Certo que] o conhecimento factual que necessrio para o raciocnio e para a tomada de decises chega mente sob a forma de imagens (MARTINS, in GAUER, 2004, p. 20).
Alm de encampar a complexidade do mundo, a insero da imagem artstica no discurso cientfico de um sistema, dever ser
11 Para um belssimo estudo da prevalncia imagtica, torno a sugerir a conferncia da excelente Monografia de concluso de curso de PIRES, Ndia. A imagem do direito e a imagem como direito na sociabilidade contempornea. Esboo para uma observao sociolgica desde a matriz sistmica de Niklas Luhmann. Dezembro de 2008, Faculdade de Direito da UFRJ, mormente pp. 37-70.
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capaz de produzir um pensamento apto a considerar sua prpria complexidade e a multiplicidade das questes que ele levanta para si prprio (MORIN, 2007, p. 9). Com tal situao de re-entry, a fortificao do sistema do direito, atravs da delimitao da forma sistema/ entorno (ambiente) se d, construindo aquele. Realizada a breve justificativa do mote temtico deste trabalho, avano na perspectiva de aproximao entre direito e arte, apontando para conexes possveis entre direito e arte imagtica. No captulo seguinte, apreciaremos breves apontamentos acerca da pedagogia do direito para, ento, sedimentar o caminho de reflexes que pretendo lanar acerca do uso da imagem no direito.
OBSERVAO DE UM ENSINO JURDICO ALQUEBRADO

Msica, levai-me: Onde esto as barcas? Onde so as ilhas? (Eugnio de Andrade)
Realizada a defesa da proximidade possvel entre direito e arte, parte-se para a discusso acerca do ensino jurdico, que mais de perto nos interessa. Pode-se constatar que, no bastasse toda dificuldade comunicativa inter e intra-sistmica, ainda h um forte rano acadmico no mbito do direito que retorna ao marxismo ou a outras idias clssicas para explicar as relaes sociais e a sociedade. Afasta-se, tambm, por comum, o uso de novos aparatos, novas tecnologias, no processo pedaggico num apego ao tradicionalismo de mentalidade tacanha.
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Conforme j apontado, a teoria da comunicao de cariz luhmanniano sofre sensveis diferenas. Perdem fora, ou, no mnimo, recebem maior flexibilidade, por exemplo, as idias de emissor, receptor, mensagem e rudo. Os sujeitos da comunicao so substitudos por termos como ego (sistema de onde provm a seleo do ato emissor, o estmulo) e alter (sistema onde as selees dos atos de informao e compreenso podero ocorrer). O momento de ensino , por claro, segundo a opo terica deste texto, um instante de construo do sistema do direito. Entender no nunca somente a duplicao na conscincia daquilo que algum comunicou, mas tambm a ocasio para que a autopoiesis do sistema se realize (LUHMANN, 2009, p. 298). Neste sentido, buscar-se- apresentar uma abordagem diferenciada para a caracterizao pedaggica do direito. Alguns apontamentos ao processo pedaggico no direito Em artigo cuja temtica no pertence, de imediato, s preocupaes do presente trabalho, Warat (1993) assevera, em sua perseguio de prtica surrealista a ser includa no direito:
Que alumno admitira hoy estudiar a los autores que hicieron la gloria del Estado de Derecho? [sic] Pero con que se lo reemplaza? [sic] Las escuelas de derecho se debaten entre la caricatura de su modelo tradicional de enseanza y los oropeles new look de un neojusnaturalismo alternativo que se auto-presenta como dimensin crtica. El simulacro, en muchos aspectos, de la antigua tensin entre positivismo jurdico y jusnaturalismo. (WARAT, 1993, p. 2)
Dando pela possvel insolubilidade das questes que se pem na atualidade pela prpria sociedade, Warat (2004) aponta para uma noo de revitalizao dos corpos jurdicos voltada para
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a operao do ser-a, tentando construir uma linha mais concisa de raciocnio, incorporando, no discurso do direito, elementos de matriz surrealista (artstica).
Novas noes de conhecimento e interveno, vencido o paradoxo da cincia moderna que exalta os pontos de vista (subjetividade) de tal forma que eles terminam proporcionando a iluso de uma imagem to vvida como para fazermos pensar que houvssemos chegado prpria verdade (objetividade). O bom ponto de vista que consegue mostrar a natureza.
Uma epistemologia do entre-ns, [] o sonho de uma subjetividade que no est condenada a borrar-se a si mesma pela lgica da epistemologia; uma subjetividade que, alm do mais, no seja somente individual, seno tambm coletiva. (WARAT, 2004, pp. 531-532) Como dito acima, o autor se encaminha para uma subjetividade no outro, o que, a nosso sentir, parece apenas um pequeno passo para uma crtica to devastadora. No entanto, j se apresenta um ganho que identificamos, segundo os parmetros que pretendemos observar. Na perspectiva luhmanniana, ao que parece, ter-se-ia no a subjetividade, mas a alteridade. A noo que agora ganha importncia a do sistema, em detrimento da observao do indivduo como explicador do social. No que o sistema de conscincia no tenha papel dentro das relaes sociais, entretanto, no vivel explicar a complexa diferenciao de sistema/entorno atravs de um, e apenas um, dos sistemas: o psquico. Mas retorna-se pergunta: e como a comunicao do sistema da arte pode ser aproveitada no sistema do direito? A arte, sistema social que , pode permitir a verificao de sentidos includos/excludos de direitos, semnticas que o direito pro-
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duz e atualiza em seu operar. A obra de arte ganha seu verdadeiro ser ao se tornar uma experincia que transforma aquele que a experimenta. O sujeito da experincia da arte, o que fica e permanece, no a subjetividade de quem a experimenta, mas a prpria obra de arte. (GADAMER, 2007, p. 155) Nesse sentido, o direito pode se aproveitar da prestao de complexidade que a arte lhe oferece e produzir novas semnticas, ressignificar as j existentes. Pelas inmeras sinalizaes durante este trabalho, entendemos bastante clara nossa opo por no reconhecer possvel/vivel a verdadeira realidade, livre de ideologia. Opo por visualizar uma realidade que pode ser observada como construda no ato mesmo em que se a observa (lembrar que observao um tipo especfico de operao, de distino). Para, ento, lanar um olhar mais abarcador do plano, necessitamos da noo do observador de segunda ordem: o prprio sistema no capaz de se observar operando. Constitui-se um ponto-cego para que sua operao seja vivel. Com uma observao de segunda ordem, acreditamos que algumas opes de recorte operativo podero ser vistas tornando possvel maior problematizao, quem sabe at uma melhor explicao do que vem se percebendo no operar do sistema do direito. Note-se, no entanto, que a preocupao imediata deste breve trabalho a problematizao mesma.
De fato, a semntica da Teoria dos Sistemas no proporciona por si mesma nenhuma informao, mas sim uma tcnica terica ou uma estratgia que oferece a oportunidade de colocar prova conceitos como os de encerramento operativo, auto-organizao, autopoiesis, paradoxos. (LUHMANN, 2009, p. 203)
Prosseguindo, ento, com nossa anlise, apontamos para profunda discrdia daqueles que dizem haver subtrao de verdades ou funes do sistema do direito atravs da reproduo mi| 103 |
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ditica ou imagtica. Acreditamos ser por demais simplista esta noo. A contingencialidade, sempre constante no observar as observaes sistmicas, parece bem mais saudvel ao paradigma da insero da imagem na perspectiva epistemolgica do direito que desejamos ver reconhecido. A simplificao de pensamentos no somente uma opo que parece ter pouco flego, mas sim, leva a uma reduo que pode gerar dificuldades epistemolgicas graves. [] O acaso no uma idia infantil, uma idia tardia, uma conquista do desenvolvimento intelectual em detrimento da racionalizao. A racionalizao que primitiva, ela que mgica. (MORIN, 2007, p. 211) interessante observar o que Edgar Morin trabalha como paradigma da simplificao, ou seja, um conjunto de argumentos e princpios prprios da cientificidade cotidiana que, unidos, produzem uma concepo monovisual do universo. O paradigma da complexidade, em contraponto, traduz uma concepo polissmica do mundo (MORIN, 2007, p. 330). Com esses conceitos em mente, buscando, ento, um receiturio capaz de enxertar a complexidade no panorama epistemolgico cientfico, Morin ousa apontar:
13. H que pensar de maneira dialgica e por macroconceitos, ligando de maneira complementar noes eventualmente antagnicas. [] O paradigma de complexidade no produz nem determina a inteligibilidade. Pode somente incitar a estratgia/inteligncia do sujeito pesquisador a considerar a complexidade da questo estudada (MORIN, 2007, p. 334).
claro que nos parece cabal a presena da dialogicidade na construo de saberes. Entretanto, isso no o suficiente para a realizao do processo pedaggico (trato deste no ensino do direito, no sem acreditar ser possvel a extrapolao).
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A simples crena/defesa do ponto de vista dialgico parece que nos remeteria a uma facilitao inexistente nesta realidade.
J no possvel utilizar a conceituao da complexidade guiada pela distino simples/complexo, quando se busca descrever a complexidade da modernidade. O fato de que o conceito de complexidade no possa ser distinguido mediante um conceito de contraste j constitui uma advertncia para a teoria. H muito poucos termos que no podem ser explicados no marco de uma semntica de contraste: o conceito de sentido seria um deles, uma vez que a negao ainda teria sentido; e o outro poderia ser o conceito de mundo. Esses conceitos que no se orientam por nenhum tipo de distino s podem ser determinados mediante diferenciaes internas: complexidade seletiva/complexidade no seletiva. (LUHMANN, 2009, p. 186)
Faz-se necessrio o reconhecimento da contingncia como uma importante chave de estudo. Para esse pensamento fundandamentar, d-se a presente observao do processo pedaggico do direito. Portanto, a insero da imagem como apoio pedaggico e fundamento de construo acrescentam dados contingentes ao recorte de observao, permitindo a reentrada da prpria diferena observada na observao recortada no quadro analisado. Mas e o processo poltico-pedaggico tal como pensado por Paulo Freire? A pedagogia chega a uma crise de seu conhecimento, ponto em que no h mais o que realizar seno a morte daquele sistema?
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O processo pedaggico do direito e a insero da imagem usos da imagem No nos parece razovel colocar toda a esperana numa prtica pedaggica apoiada na dialogicidade e na possibilidade de desvelar uma realidade diversa. Isso porque mais do que a construo conjunta, a contingncia parece-nos ser elemento importantssimo na realizao do processo pedaggico do direito. Por isso, no seria suficiente a utilizao do paradigma libertrio de Freire, apesar de no ser abandonado completamente. Passo a identificar, neste momento, alguns autores que trabalham tentando implementar uma nova poltica pedaggica ao ensino do direito. Gabriel Lacerda (2007) utiliza como instrumento inovador a imagem cinematogrfica para o ensino do direito. o que se pode observar no prefcio de sua obra:
O que este livro pretende fazer em primeiro lugar , pois, convidar o aluno a lanar um olhar jurdico sobre o cinema. Tornar o cinema no s um entretenimento, mas tambm um foco, uma fonte, uma arena, onde seja possvel descobrir, discutir, criticar, se satisfazer e se frustrar com temas, situaes profissionais e dilemas do direito e de seu exerccio. O cinema, o filme, o plot, as situaes profissionais nele reveladas aparecem como relaes capazes de ser juridicamente entendidas e explicadas. O cinema direito tambm, material de aula, instrumento didtico (LACERDA, 2007, pp. 8-9)
E para assim pensar o cinema e o direito, o autor acredita que fazer do cinema, em filmes cujas imagens e enredo remetem diretamente ao direito, um instrumento capaz de apontar para institutos jurdicos (nos moldes em que so ensinados em qualquer
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outra classe de dogmtica), o suficiente para revolucionar a pedagogia do direito. Mas no reflete sobre os paradigmas em que se fundamentam tais institutos, coisa que a viso da arte sobre o operar jurdico poder ensejar.
Foram assim mesmo produzidos e distribudos materiais escritos sobre todos e cada um dos filmes exibidos. Esses materiais seguiram um modelo padro: a recapitulao do enredo do filme, o destaque de frases e cenas de relevo e a proposta de temas para reflexo. Em muitos casos, os materiais foram acrescidos de anexos com informaes que pudessem enriquecer o debate, como textos de leis, decises judiciais e, sempre que um filme se baseava em fatos reais, dados sobre o que efetivamente ocorrera. Optou-se ainda, partindo das mesmas premissas, por privilegiar temas mais relacionados com o exerccio da advocacia como profisso e no tanto com os grandes conceitos e temas jurdicos. (LACERDA, 2007, p. 14)
A relao direito e cinema, como Lacerda (2007) prope, parece excessivamente preocupada com a continuidade das idias cristalizadas do sistema do direito, ou melhor, da dogmtica jurdica. No se busca, ali, repensar paradigmas, refletir sobre as interpretaes vrias acerca de um mesmo fenmeno. A reconstruo hermenutica tambm parece afastada do autor. Persegue, ao menos no texto consultado o que se pode observar, a mera opo expositiva da dogmtica irrefletida, como desde h muito se faz no campo do direito. O ponto alto disso tudo seria que, antes da discusso, antiga, apresenta-se um filme como apoio textual. No uso que Lacerda (2007) faz do cinema, no vemos seno a reproduo do modelo Law and Literature, mas numa atualizao: Law and film. No parece que essa seja utilizao que aqui buscamos empreender.
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Acreditamos que com o acrscimo do apoio imagtico no processo pedaggico haveria maior reflexo sobre o conhecimento produzido. [...] Los sistemas no pueden comprender su propia complejidad (y menos an la de su entorno), pero s la pueden problematizar. El sistema produce una imagen poco ntida de s mismo y reacciona ante ella (LUHMANN, 1998, p. 50).
Imagens veiculam e vinculam informaes; informaes assumem a forma de imagens; imagens veiculam e vinculam imagens, e toda essa superabundncia visual redimensiona aquela percepo j potencializada, outrora, pela leitura do texto impresso. A visualidade exacerba-se como forma de percepo, tornando-se mais do que nunca, forma de percepo prevalente da contemporaneidade da sociedade moderna. (PIRES, 2008, p. 77)
Apontando, ento, para o acoplamento estrutural entre arte e direito, enquanto sistemas sociais, observamos como trao caracterstico da arte a imbricao de significante e significado, sendo processadas [essas informaes] simultaneamente pelos sistemas envolvidos nas obras de arte (imagens cinematogrficas), para ento se completar o acoplamento sistema da arte-sistema do direito. Nesse caminho, o sentido desta comunicao imagtica percebida veiculado junto da sua prpria complexidade. A imagem percebida gera uma irritao sistmica apta a ser reproduzida sob o cdigo operacional do sistema, reproduzindo o sentido da operao (observao). Nessa linha se d o acoplamento sistema do direito-arte. A reproduo se mantm no cdigo do sistema irritado, em condies normais, no gerando corrupo, mas o acrscimo cognitivo permitido pela insero imagtica aproveitado para reforar/ reformular os limites do sistema do direito.
nicamente de esta manera se puede explicar que la conciencia procese las percepciones bajo la impre-
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sin de inmediatez, mientras que el cerebro realiza operaciones altamente selectivas, clculos cuantitativos que operan recursivamente, tratndose por ello de operaciones mediatas. La inmediatez no es algo originario, sino la impresin que resulta a partir tanto de la autopoiesis del sistema del cerebro, como la de la conciencia. En el modo de la vivencia de la inmediatez cada distincin explcita (por ejemplo, la de signo/designado, o tambin la de inmediatez/mediatez) constituye un caso de excepcin que la consciencia por razones propias selecciona y ante el cual cambia. La secuencialidad discursiva de la operacin de la conciencia descansa en una referencia inmediata siempre presente, siempre mantenida con el mundo, pero sin que est orientada y tenga la posibilidad de designar al mundo como unidad. Esto es vlido para la percepcin en general, as como para la percepcin de las obras de arte (LUHMANN, 2005, p. 22).
vlida a advertncia realizada por Luhmann quando afirma que os termos informao, ato de dar a conhecer e de entender devem ser vistos sem referncias psquicas diretas. Designam, somente, componentes, selees formadoras da unidade da comunicao. (LUHMANN, 2005, p. 27). Em assertiva clara e objetiva, temos que El arte hace accesible lo que de otra manera no podra ser visto. [] Finalmente conduce a la comprensin de que ya no solamente se puede comunicar sobre las obras de arte, sino tambin se puede comunicar a travs del arte (LUHMANN, 2005, p. 38). Como informa o prprio autor, no h grande novidade nesta afirmao, mas o filsofo David Hume j a apontaria. Para nossos interesses, neste breve trabalho, a tentativa de compreenso das teses de Luhmann j parece de boa envergadura.
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La obra de arte misma compromete a los observadores con rendimientos de percepcin, suficientemente difusos como para que se evite la bifurcacin s/no. Uno ve lo que ve, oye lo que oye, y cuando otros observan a uno como alguien que ha percibido, lo que no puede negar es la percepcin. De esta manera se alcanza una socialidad innegable. Al evitar (e incluso evadir) el lenguaje, el arte logra un acoplamiento estructural entre sistemas de conciencia y sistemas de comunicacin. (LUHMANN, 2005, p. 41)
Considerando ento a possibilidade, ainda que improvvel, de se estabelecer um processo comunicativo efetivo entre arte e direito, o sistema do direito pode ento se irritar com aquele estmulo. Mas as mensagens em jogo, ainda so do sistema da arte, imagens, figuras, no absorvveis de imediato pelo direito. Aponta, no entanto, a irritao sistmica do direito para aquilo que o sistema da arte comunica (relaciona) sobre o visvel do sistema do direito. A imagem comunica apenas a imagem. O sistema observador, ento, realiza a decodificao do estmulo imagtico, aproveitando-o, ou no, no reforo da forma sistmica, re-codificando. Em outro momento, ento, dar-se- o acoplamento sistmico e a significao dali observada poder ser veiculada como irritao. O processo encadeado da abertura cognitiva acontece. A improvvel comunicao, como textualiza Luhmann (2006, p. 23), d-se por haver nveis atravs dos quais se perfectibiliza a seleo comunicacional: produo de contedo informativo, difuso e aceitao desse contedo como informao e, ao fim, a sua compreenso. Faltando algum nvel, no se estabelecer efetivamente a relao comunicativa. Atravs desse processo unificado no conceito de comunicao, que abarca essas trs principais selees, podemos identificar o motivo da taxao de improvvel. As selees so eventos em que a contingncia est sempre a circundar.
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Para tentar aumentar o xito na comunicao, a intermediao atravs da linguagem (meio de comunicao simbolicamente generalizado) aponta para a viabilizao da Teoria dos Sistemas.
Em funo da prpria evoluo do dispositivo comunicacional (com a formao dos media simbolicamente generalizados), o seu referente so as agregaes colectivas de carcter funcional que do pelo nome de sistemas (e j no o homem considerado individualmente o indivduo, o sujeito) (LUHMANN, 2006, p. 22).
Sero necessrios sistemas experimentadores e reprodutores de sentidos bem como incorporaes destes sentidos para que possa se efetuar com xito alguma comunicao. Mas no podemos identificar um incio, um marco fixo para a produo dessas significaes. Os sistemas esto em constante construo a partir da contingncia que est em seu entorno, seu ambiente. No h incio, h recorte seletivo/operacional. Portanto, a renovao da improbabilidade da comunicao. Visando a estabilizao do processo comunicativo, e sua realizao efetiva, um fator se torna crucial: a tecnicidade do cdigo. Ela torna factvel aquilo que, em princpio, altamente improvvel, ou seja, a compreenso. (LUHMANN, 2006, p. 34) Na esteira da teoria dos sistemas, marcamos a dimenso autopoitica do sistema da arte e do direito, cada qual encilhado em seus limites operacionais, mas ambos comunicando, tornando possvel a irritao recproca, a utilizao dos estmulos do entorno, complexos, contingentes, sendo a cada instante pinados para efetuar um corte semntico operacionalizvel no mbito daquele cdigo sistmico.
Este concepto de sistema autorreferencial cerrado no est en contradiccin con la apertura de los sistemas al entorno. La cerradura como manera operativa autorreferencial es ms bien una forma de ampliacin
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de los posibles contactos con el entorno; ampla su capacidad de contacto en la medida en que constituye elementos determinables y con ello aumenta la complejidad del entorno posible para el sistema. (LUHMANN, 1998, p. 58)
Ento, apresentada essa nova observao, questiona-se: ser que a relao educador-educando deve ser orquestrada por noes que remetem passividade-atividade? O que pode nos falar disso a arte? Como se pode apresentar a costura das idias at aqui lanadas?
La teora clsica del arte y de la literatura no describi la relacin entre artista y observador (autor y lector) como relacin de observacin. Ms bien se sustent en una comprensin causal, es decir, en una produccin de efectos. Segn esto, el artista debera esforzarse en producir una determinada impresin en el observador lo cual podra suceder ms o menos bien. La crtica moderna de esta constelacin terica ha descubierto la autonoma del observador e incluso, dentro de la teora literaria, la concepcin de que los textos se deben comprender desde la perspectiva del lector. (LUHMANN, 2005b, p. 132)
Mas e o problema da realizao de tudo isso remetendo sempre a uma subjetividade inalcanvel? Impossvel de ser vista socialmente, vez que se daria apenas no nvel da percepo (operao de sistemas de conscincia, no de comunicao), restaria fracassado todo tipo de reflexo at agora exposto, caso estivssemos encarando as informaes aqui trabalhadas como elementos de subjetividade. Para tentar oferecer uma resposta para isso, lano mo da historicidade da conscincia e de seu lanamento no mundo, o ser-a, que assiste a arte e colabora na sua construo.
A disciplina clssica que se ocupa da arte de compreender textos a hermenutica. Mas, se nossas
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reflexes so corretas, o verdadeiro problema da hermenutica deve ser posto de uma maneira totalmente diferente da habitual. Dever apontar para a mesma direo em que nossa crtica conscincia esttica havia deslocado o problema da esttica. A hermenutica deveria ento ser compreendida de um modo to abrangente a ponto de incluir em si toda esfera da arte e sua problemtica. Qualquer obra de arte, e no apenas as literrias, deve ser compreendida no mesmo sentido que qualquer outro texto, e isso requer capacidade. Com isso a conscincia hermenutica adquire uma extenso to abrangente que ultrapassa a da conscincia esttica. A esttica deve subordinar-se hermenutica. E este enunciado no se refere apenas ao aspecto formal do problema, mas aplica-se antes de tudo ao contedo. A hermenutica, ao contrrio, deve determinar-se, em seu conjunto, de maneira a fazer justia experincia da arte. A compreenso deve ser entendida como parte do acontecimento semntico, no qual se forma e se realiza o sentido de todo enunciado, tanto os enunciados da arte quanto os de qualquer outra tradio. (GADAMER, 2007, p. 231)
Por mais angustiante que possa parecer ao leitor, no h como se oferecer respostas prontas para as problemticas levantadas durante todo o texto. Contento-me em questionar e, assim, oferecer uma observao da realidade. Como se aproveitar tal olhar para uma implementao da novidade? No ser resposta formulada e sumarizada.
CONSIDERAES FINAIS
Talvez a evoluo seja irreversvel, mas se queremos avali-la segundo critrios do tipo importante/no
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importante ou segundo conceitos de progresso, isto pressupe um espectador que emprega os seus prprios critrios. (LUHMANN, 2006, p. 152).
Constatado o pressuposto de que a sociedade moderna, na contemporaneidade, funda boa parte de suas relaes sobre o apoio da imagem, na visualidade, realizou-se neste trabalho a opo de apresentao de reflexes scio-jurdicas com base nas imagens-movimento, ou melhor, nesta possibilidade atravs do cinema. Apresentando como marco terico os conceitos formulados por Niklas Luhmann em sua teoria dos sistemas sociais, tentou-se refletir sobre algumas categorias j tomadas por comuns no sistema do direito, como o seu ensino e sua prpria operao. Buscou-se contribuir para que pudesse ser posto em mesa de discusso um ponto cego do operar do direito, sua prpria diferena guia direito/no-direito, principalmente tematizando a dogmtica irrefletida em que se funda o ensino do direito. Com isso, acredita-se possvel lanar um germe de crise (mudana pela tnica da reflexividade) na atuao puramente dogmtica do direito, observando-se que esta operao irrefletida no esgota a rica amplitude do sistema social em vista. Num breve apontamento acerca da aproximao entre direito e arte, Ronald Dworkin e outros autores como Luis Alberto Warat foram indicados para dar exemplos de modalidades de trabalho com as perspectivas sinalizadas no incio deste trabalho de pesquisa. Ento, realizou-se breve observao do ensino jurdico e foram apresentados alguns dos usos que se fez/faz da imagem no direito, mormente como apoio pedaggico. Seguindo a trilha da pesquisa, no entanto, tal construo parece diminuta ante a fora formidvel das imagens na contemporaneidade para a criao de semnticas sociais. Buscou-se identificar na arte, com o apoio das imagens ali veiculadas, um estmulo para lanar discusso temas diversos do
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sistema do direito e outras atuaes que apontam para o trabalho com as irritaes sistmicas e os acoplamentos estruturais direito-arte: a imagem meio apto a permitir ressignificaes sociais de categorias diversas. Nessa esteira, espera-se ter contribudo para a discusso da pedagogia do direito e da prpria construo do direito, pensando-se conjuntamente realidades supostamente diferentes (ensino e atuao) sob a unidade do conhecimento.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ALVES, Daniela Rodrigues. Sobrevoando verdes campos: um estudo sobre a perspectiva interdisciplinar Direito e Cinema. Monografia de concluso de curso apresentada Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Orientao: Juliana Neuenschwander Magalhes. Dezembro de 2005. BOURDIEU, Pierre. O poder simblico. Traduo: Fernando Tomaz. 8A ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005. ______. Sobre a televiso. Traduo: Maria Lcia Machado. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997. CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin. In ROCHA, L. S. (org.). Paradoxos da auto-observao: percursos da teoria jurdica contempornea. Curitiba: JM Editora, 1997. CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosario sobre la teora social de Niklas Luhmann. Ciudad del Mxico: Universidad Iberoamericana, ITESO, Editorial Anthropos, 1996. DWORKIN, Ronald. O Imprio do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
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FECHINE, Yvana. Televiso e presena: uma abordagem semitica da transmisso direta. So Paulo: Estao das Letras e Cores, 2008. FERRI, Enrico. Os criminosos na arte e na literatura. Porto Alegre: Ricardo Lenz Editor, 2001. FREIRE, Paulo. Pedagogia da esperana: um reeencontro com a pedagogia do oprimido. 11 ed. So. Paulo: Paz e Terra, 2003. GADAMER, Hans-Georg & FRUCHON, Pierre (org.). O problema da conscincia histrica. 3A ed. Rio de Janeiro: Fundao Getlio Vargas, 2006. ______. Verdade e mtodo I: traos fundamentais de uma hermenutica filosfica. 8A ed. Petrpolis: Vozes, Bragana Paulista: Editora Universitria So Francisco, 2007. GAUER, Ruth M. Chitt (org.). A qualidade do tempo: para alm das aparncias histricas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. LACERDA, Gabriel. O direito no cinema: relato de uma experincia didtica no campo do direito. Rio de Janeiro: FGV Editora, 2007. LUHMANN, Niklas. A improbabilidade da comunicao. 4A ed. Lisboa: Vega Passagens, 2006. ______. A realidade dos meios de comunicao. Col. Comunicao. So Paulo: Paulus, 2005a. ______. El arte de la sociedad. Mxico: Universidad Iberoamericana & Editorial Herder, 2005b. ______. Introduo teoria dos sistemas: aulas publicadas por Javier Torres Nafarrate. Petrpolis: Editora Vozes, 2009. ______. Sistemas Sociales: lineamientos para una teora general. Rub (Barcelona): Anthropos; Mxico: Universidad Iberoamericana; Santaf de Bogot: CEJA, Pontifcia Universidad Javeriana, 1998.
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MORIN, Edgar. Cincia com conscincia. Ed. Rev. E Ampliada pelo Autor. 10 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2007. NEUENSCHWANDER MAGALHES, Juliana et alli. A interpretao jurdica como integridade luz da teoria da interpretao de Ronald Dworkin. in IX INIC Encontro Latino-Americano de Iniciao Cientfica, 2005, So Jos dos Campos. ______. Law and cinema: knowing law through art. In XXIII World IVR Congress of Philosophy of Law and Social Philosophy, 2007, Cracvia. Law and Legal Cultures in the 21st century: Diversity and Unity, 2007. PIRES DA SILVA, Ndia Teixeira. A imagem do direito e a imagem como direito na sociabilidade contempornea. Esboo para uma observao sociolgica desde a matriz sistmica de Niklas Luhmann. Monografia de concluso de curso apresentada Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro. Orientao: Juliana Neuenschwander Magalhes. Dezembro de 2008. ______. Relaes direito e arte. Reflexes desde Luhmann e Gadamer. Artigo ainda indito gentilmente cedido pela autora, 2009. WARAT, Luis Alberto. Introduo geral ao direito: interpretao da lei: temas para uma reformulao. vol. 1. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1994. ______. La ciudadana sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable. Revista 26 Ano XIV, julho/1993, pp. 1-17. Disponvel em: <BuscaLegis.ccj.ufsc.br>. Acesso em: 24/08/2008. ______. Territrios desconhecidos: a procura surrealista pelos lugares do abandono do sentido e da reconstruo da subjetividade. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. WIENER, Norbert. Ciberntica e sociedade: o uso humano de seres humanos. 9 ed. So Paulo: Cultrix, s/d.
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A APLICAO DA LEI FEDERAL N. 11.441/07 SOB A TICA DOS PRINCPIOS DA CELERIDADE E DA ECONOMIA PROCESSUAL
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Sumrio: 1 Introduo; 2 Teoria Geral dos Princpios; 3 Princpio da Celeridade e o Princpio da Economia Processual; 4 Os Procedimentos Extrajudiciais Previstos na Lei Federal n. 11.441/07; 5 Atual Posicionamento Jurisprudencial sobre a Faculdade/Obrigatoriedade dos Procedimentos Extrajudiciais Trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07; 6 Critrios de interpretao das leis; 7 Consideraes Finais; Referncias; Anexo I Lei Federal n. 11.441/07; Anexo II Resoluo n. 35/07 do Conselho Nacional de Justia.
graduanda na Universidade de Patos de Minas (UNIPAM)
A aplicao da Lei Federal n 11.441/07...
Renata Figueiredo
Introduo A Lei Federal n. 11.441/07 foi editada com o escopo de desafogar o judicirio e ajudar no combate a morosidade da justia, fazendo com que as aes onde no haja litgio possam ser resolvidas extrajudicialmente. No obstante o inciso LXXVIII do artigo 5 da Lei Maior dispe que: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Consagrados juristas ensinam que esse dispositivo estabeleceu a ampliao dos direitos e garantias fundamentais, assegurando os meios que garantam a celeridade e economia da tramitao do processo. Tecnicamente, a Lei supramencionada visa oferecer sociedade outro meio para a realizao de inventrios, partilhas, separaes e divrcios consensuais, amparada pela simplificao de procedimento. O trabalho em epgrafe tem como objetivo promover a anlise crtica sobre a aplicabilidade dos procedimentos extrajudiciais institudos pela Lei Federal n. 11.441/07, com o fito de responder, ao final, a seguinte indagao: a realizao, por via administrativa, de inventrio, partilha, separao e divrcio consensuais dever ser facultativa ou obrigatria? Teoria Geral dos Princpios Para discorrer sobre a fora normativa dos princpios, necessrio entender o seu real significado. Carvalho nos ensina que o vocbulo princpio provm do termo latino principium, que significa incio, comeo, ponto de partida (CARVALHO, 2007).
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Bonavides, a seu turno, utilizando-se da lio de Picazo, assevera que a o termo em questo deriva da linguagem da geometria onde designa verdades primeiras, por isso mesmo so princpios, pois esto ao principio, sendo consideradas as premissas de todo um sistema que se desenvolve more geomtrico (PICAZO apud BONAVIDES, 2008). No mbito jurdico, os princpios designam requisitos primordiais institudos como alicerce do ordenamento jurdico. Nesse sentido, Mello fixou um conceito de princpios que tem sido utilizado com frequncia pela doutrina e jurisprudncia:
Princpio , pois por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico (MELLO, 2007, p. 53).
Aps esta constatao conceitual, faz-se necessrio definir tambm o que so normas e qual a diferena entre princpios e regras. Normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas (mandamentos, permisses e proibies) de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem a pessoa ou a entidade, a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem; vinculam elas obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao. At bem pouco tempo, a metodologia jurdica tradicional traava diferenas entre normas e princpios, colocando-as em categorias distintas. Contudo, Canotilho sugere que as regras e princpios sejam duas espcies de normas e que a distino entre regras e princpios uma distino entre duas espcies de normas. Isto
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quer dizer que norma gnero no qual as regras e os princpios so espcies (CANOTILHO, 2006). Nessa mesma esteira de raciocnio Barroso preconiza que
j se encontra superada a distino que outrora se fazia entre norma e princpio. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas jurdicas podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as norma-princpio e as norma-disposio. As normas-disposio, tambm referidas como regras, tm eficcia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J s normas-princpio, ou simplesmente princpios, tm, normalmente, maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada dentro do sistema (BARROSO, 2006, p. 151).
Portanto, partindo da premissa supramencionada, deve-se, ento, traar as principais diferenas entre regras e princpios, na qualidade de espcies de normas, bem como seu posicionamento hierrquico-normativo. Canotilho apresenta alguns critrios para esta diferenciao, so eles: a) Grau de abstrao: os princpios so normas com um grau de abstrao relativamente elevado: de modo diverso, as regras possuem uma abstrao relativamente reduzida. b) Grau de determinabilidade na aplicao no caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras so susceptveis de aplicao directa. c) Carter de fundamentabilidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza estruturante ou com um papel fundamental no orde| 122 |
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namento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da idia de direito: os princpios so Standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na idia de direito (Lanrez); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante (CANOTILHO, 2006, p. 1060-1061). Outros critrios distintivos so apresentados por Alexy, pois para ele os princpios so mandamentos de otimizao, ou seja, normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes enquanto que as regras constituem-se em determinaes no mbito daquilo que ftica e juridicamente possvel, ou seja, normas que so satisfeitas ou no satisfeitas (ALEXY, 2008). Como se v, os princpios so normas que exercem papel essencial no ordenamento, at mesmo porque determinam a prpria estrutura do sistema jurdico. No mais, os princpios so fundamento das regras, constituindo a base ou a razo de existir das mesmas. Os princpios so normas compatveis com vrios graus de concretizao, enquanto que as regras impem, permitindo ou proibindo uma conduta, de forma imperativa, podendo ou no ser cumprida. Se o universo jurdico estivesse formado somente por regras, seria restrito a um sistema fechado, que poderia at alcanar
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a segurana, mas impediria que novas situaes fossem elencadas pelo sistema. Noutro giro, a utilizao somente de princpios seria inoportuno, pois sem a existncia de regras precisas o sistema seria falho de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do prprio sistema (CANOTILHO, 2006, p. 1163). Dessa forma, percebe-se que o ordenamento jurdico (normas) composto de regras e princpios, e quanto a posio hierrquico-normativa os princpios so superiores as regras. Com isso, Canotilho tambm explica que o sistema constitucional, primordialmente baseado nos princpios, alm de solucionar certos problemas metdicos, permite o caminhar, legitimar o prprio sistema, no sentido de consagrarem valores (liberdade, democracia, dignidade) fundamentando e justificando a ordem jurdica. (CANOTILHO, 2006). guisa de uma breve concluso, resta claro que um sistema no pode ser formado apenas por regras, nem somente por princpios. O ordenamento jurdico apresenta-se como um sistema aberto, composto por regras e princpios, como a forma mais equilibrada na constituio de um sistema jurdico, para que seja possvel acompanhar a constante evoluo social; e ainda que, dado o carter fundamental dos princpios, valido supor que eles ocupam o pice do sistema normativo, ou seja, os princpios so hierarquicamente superiores s regras, na verdade, consistem no fundamento de validade delas.
Princpio da Celeridade e Princpio da Economia Processual O princpio da celeridade ou brevidade processual h muito tempo uma das metas do Estado de Direito (FECCHIO; MUNGO, 2006, p. 117).
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Tal brevidade pressupe a existncia de uma atividade jurisdicional mais efetiva e clere, com o objetivo social de exaurir os litgios e fazer justia. A ausncia da celeridade e efetividade no exerccio da atividade jurisdicional pode acabar inviabilizando o acesso a uma ordem jurdica efetivamente justa. Nesse sentido, Pedro Lenza constata que, em algumas situaes, contudo, causada pela durao do processo e sistemtica dos procedimentos, pode gerar total inutilidade ou ineficcia do provimento requerido (LENZA, 2007, p.745). Em nosso sistema jurdico desde a edio do Decreto Federal n. 678/92, quando o Brasil aderiu expressamente ao Pacto de So Jos da Costa Rica (Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969), h previso legal expressa do direito tutela jurisdicional dentro de um prazo razovel. O texto do mencionado documento internacional americano inclui entre as garantias judiciais a de um julgamento em prazo razovel. Veja-se o disposto no art. 8, inc. I:
toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, institudo por lei anterior, na defesa de qualquer acusao penal contra ele formulada, ou para a determinao de seu direitos e obrigaes de ordem civil, trabalhista ou de qualquer outra natureza (Decreto Federal n. 678)
Alm disso, vale recordar que tal norma integra tambm o rol das garantias fundamentais constitucionais, tendo em vista que o art. 5, 2, da Constituio Federal de 1988 determina expressamente que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
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Dito isso, observa-se que a Conveno Americana dos Direitos Humanos que consagrou a garantia da tempestividade da tutela jurisdicional se encontra atualmente incorporada ao ordenamento jurdico constitucional brasileiro, determinado que a durao excessiva de um processo configura ofensa prpria Constituio Federal (GAJARDONI, 1998, p. 149). No obstante, em 2004 foi editada a Emenda Constitucional n. 45 que acrescentou o inciso LXXVIII do artigo 5 da Lei Maior prescrevendo expressamente no texto constitucional o princpio da celeridade processual: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. Contudo, as concepes relativas expresso celeridade processual, no devem estar vinculados somente idia de rapidez no trmite processual, mas tambm economia processual. Desse modo, o princpio da economia processual, tambm previsto no inciso LXXVIII do artigo 5 da Constituio Federal, tem como escopo poupar tempo, resguardar qualquer desperdcio nas despesas processuais, na tramitao do processo, bem como nos atos processuais, garantindo maior segurana no curso do processo. Segundo Santos, tal princpio deve sempre orientar os atos processuais, evitando gasto de tempo e dinheiro inutilmente (SANTOS, 2007, p. 45). Nesse sentido Nery Jnior assevera que:
A preocupao que devemos ter com o tempo no processo a aplicao intuitiva do princpio econmico, segundo o qual se deve obter o mximo do processo com o mnimo dispndio de tempo e de atividade, observadas, sempre as garantias das partes e as regras procedimentais e legais que regem o processo civil. (NERY JNIOR, 2000, p. 35)
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Como se v, a economia processual uma faceta da celeridade do processo, pois no possvel pensar em um processo rpido e eficaz sem se ter em mente um procedimento menos dispendioso aos cofres pblicos. Corroborando tal ideia destaca-se o posicionamento de Cabral:
para assegurar a efetividade do processo, o Princpio da Economia Processual se refere a uma economia de custo, uma economia de tempo, uma economia processual, onde se busca a obteno de maior resultado com o menor uso de atividade jurisdicional, ou seja, o menor nmero de atos, bem como o aproveitamento dos atos que no foram prejudicados pelo vcio, desde que no traga prejuzo para as partes, a aplicao da fungibilidade e, finalmente seu papel mais importante que o social, cuja finalidade de uma eficiente prestao jurisdicional, proporcionando uma justia rpida e de baixo custo, tanto para as partes como para o Estado, atendendo aos valores constitucionais em uma perspectiva concreta e no apenas formal, oferecendo solues justas, efetivas e tempestivas (CABRAL, 2002).
Deve-se consignar ainda que a busca por uma soluo judicial mais clere e econmica no preocupao exclusivamente brasileira. Ela est presente em quase todos os ordenamentos jurdicos, constituindo-se num desafio ao processo civil moderno. Nesse sentido, destaca-se a lio de Cappelletti e Gart:
Em muitos pases, as partes que buscam uma soluo judicial precisam esperar dois ou trs anos, ou mais, por uma deciso exequvel. Os efeitos dessa delonga, especialmente se considerarmos os ndices de inflao, podem ser devastadores. Ela aumenta os custos para as partes e pressiona os economicamente fracos
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a abandonar suas causas, ou a aceitar acordos por valores muito inferiores queles a que teriam direito. A Conveno Europia para Proteo dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente, no artigo 6, pargrafo 1 que a justia que no cumpre suas funes dentro de um prazo razovel , para muitas pessoas, uma justia inacessvel (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 20-21).
Constata-se ento que a insero dos princpios da celeridade e da economia processual propiciou um significativo progresso legislativo, ao passo que, estabelece-se a obrigatoriedade da soluo jurisdicional em prazo razovel e com baixo custo. Ademais, a existncia dessa norma constitucional passa a nortear e vincular a interpretao e aplicao de todas as regras infraconstitucionais que se refiram ao processo em geral. Os Procedimentos Extrajudiciais previstos na Lei Federal n. 11.441/07 Aps a consagrao constitucional expressa dos princpios da economia e da celeridade processual foram elaboradas inmeras leis infraconstitucionais com o claro objetivo de instrumentaliz-los e torn-los concretos. Dentre elas destaca-se a Lei Federal n. 11.441/07, cujo fim desburocratizar e simplificar os processos relativos ao direito de famlia, garantindo-se celeridade e economia, como proclamado no texto constitucional. Aps a publicao da mencionada regra legal, foi editada, no mbito do Conselho Nacional de Justia, a Resoluo n. 35 de 24 de abril de 2007, que disciplina a aplicao da Lei Federal n. 11.441/07 pelos servios notariais e de registro. Na Lei Federal n. 11.441/07 so previstos os seguintes procedimentos extrajudiciais, que dispensam a figura do juiz para sua realizao: inventrios, partilhas, separao e divrcio consensuais, desde que cumpridos alguns requisitos legais.
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Para os procedimentos de inventrio e partilha exige-se que no haja litgio entre as partes, testamentos e interessados capazes (art. 982 do CPC alterado pela Lei n. 11.441/07). Caso contrrio, a via judicial ser obrigatria. No texto do art. 1 na Resoluo do CNJ encontra-se disposio de ordem geral bastante interessante: para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n 11.441/07, livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil. Vislumbra-se tambm que nas escrituras pblicas de inventrio e partilha obrigatria a nomeao de um interessado para representar o esplio, que para a lavratura da escritura dever apresentar os seguintes documentos, nos termos do Art. 22, da Resoluo n. 35/07 do Conselho Nacional de Justia: a) certido de bito do autor da herana; b) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herana; c) certido comprobatria do vnculo de parentesco dos herdeiros; d) certido de casamento do cnjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto antenupcial, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; f) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos, se houver; g) certido negativa de tributos; e h) Certificado de Cadastro de Imvel Rural - CCIR, se houver imvel rural a ser partilhado. Vale lembrar que o tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou por advogado de cada uma delas, pois a assinatura e a qualificao delas devero constar do ato notarial (Pargrafo nico do art. 982 do CPC alterado pela Lei Federal n. 11.441/07).
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Alm desses dispositivos, recomendvel que a escritura pblica seja lavrada em 60 dias a contar do falecimento, sendo este o prazo para abertura do inventrio judicial, sem multa (art. 983 do CPC modificado pela Lei Federal n. 11.441/07). Ainda que, segundo o disposto no art. 31 da Resoluo 35/07 do Conselho Nacional de Justia: a escritura pblica de inventrio e partilha pode ser lavrada a qualquer tempo, cabendo ao tabelio fiscalizar o recolhimento de eventual multa, conforme previso legislao tributria estadual e distrital especficas. J a separao consensual ocorre quando as partes concordam em dissolver a unio matrimonial e convencionam as condies quanto aos termos do acordo de separao. No divrcio consensual, o casal separado judicial ou extrajudicialmente a mais de um ano, pode requerer o divrcio. H tambm o divrcio direto que aps dois anos da separao de fato, podero se divorciar, devendo ser comprovado por testemunhas. A Lei prev que as novas regras acrescidas no art. 1.124A do CPC, com relao s separaes e divrcios consensuais, valero apenas para os casos que no envolvam interesses de menores e incapazes, alm de observados os requisitos legais quanto aos prazos. Na no art. 33 da Resoluo n. 35/07 do CNJ so definidos os documentos que devem ser apresentados para a separao ou divrcio consensuais: a) certido de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certido de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certido de propriedade de bens imveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessrios comprovao da titularidade dos bens mveis e direitos, se houver.
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Sobre a admisso da separao extrajudicial pautada na Lei Federal n. 11.441/2007, destaca-se o magistrio de Diniz:
(...) a separao consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poder ser realizada pela escritura pblica, contendo disposies sobre descrio e partilha dos bens comuns, penso alimentcia, acordo relativo a retomada pelo cnjuge do nome de solteira ou manuteno do nome adotado quando se deram as npcias. Tal escritura independer de homologao judicial e constituir ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. O tabelio apenas lavrar essa escritura se os cnjuges estiverem assistidos por advogado comum ou por advogado de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. Urge lembrar que essa escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei (DINIZ, 2008, p. 1084).
Registre-se que a presena do advogado de extrema importncia, pois necessrio que o casal combine antes sobre todos os detalhes da separao, sendo facultado s partes o auxlio dos defensores pblicos ou advogados particulares. Pelo exposto, conclui-se que o inventrio, a partilha, a separao consensual e o divrcio consensual realizados extrajudicialmente nos moldes da Lei Federal n. 11.441/07, alm de desburocratizarem tais procedimentos, valorizam a conciliao, pois presume-se que todos envolvidos entraram em acordo comum, ou seja, o consenso entre os interessados o elemento que torna possvel a realizao do ato via extrajudicial. Por fim convm consignar que a livre escolha do Tabelio outro fator de comodidade e praticidade, pois permite uma finali-
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zao do procedimento de forma mais clere e menos onerosa aos cofres pblicos. Alm disso, esta situao gera diversos benefcios aos envolvidos, no apenas psicolgicos, mas tambm financeiros, ao passo que conferem maior segurana jurdica (TRALDI, 2009). Atual Posicionamento Jurisprudencial sobre a Faculdade/Obrigatoriedade dos Procedimentos Extrajudiciais Trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07 Com a edio da Lei Federal n. 11.441/07 surge um questionamento importante sobre a interpretao de seus dispositivos, especialmente no que tange a obrigatoriedade ou faculdade da utilizao da via extrajudicial quando presentes o requisitos legais. A regra trazida na mencionada norma determinou a seguinte redao para o caput dos arts. 982 e 1.124-A, ambos do CPC:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. (original sem destaques) Art. 1.124-A.. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. (original sem destaques)
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A regra legal prev que a via extrajudicial, poder ser eleita pelas partes, se presentes os requisitos legais. Resta saber se as expresses destacadas no texto legal tem o sentido de poder-faculdade (liberdade de eleio da via extrajudicial ou judicial) ou poder-dever (obrigatoriedade de utilizao da via extrajudicial). Nesse sentido, alguns juzes singulares ao interpretarem a modificao operada no mbito do CPC, atribuiu a expresso poder o sentido de poder-dever. Para tais magistrados, se preenchidos os requisitos legais exigidos para o procedimento extrajudicial de inventrio, partilha, separao e divrcio consensuais, a escolha pela via judicial restaria prejudicada, pois faltaria s partes o interesse de agir ou processual, que pode ser definido como a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante (DINAMARCO, apud CAMARA, 2008, p. 118). Segundo esse entendimento jurisprudencial minoritrio, se existe um procedimento mais clere e econmico o extrajudicial trazido pela Lei Federal n. 11.441/07 a escolha pela via judicial no se revela til. E caso seja eleita a via judicial, o processo ser extinto sem resoluo do mrito, pois carente autor de uma das condies da ao, nos termos do art. 267, inc. VI do CPC. Em contrapartida a esse entendimento os rgos jurisdicionais de segunda instncia, em sua grande maioria, seno unanimidade, valendo-se de um critrio interpretativo meramente gramatical, atriburam sentido interpretativo diverso. Para essa corrente jurisprudencial o legislador no criou um obrigatoriedade, mas sim uma faculdade de eleio pelas partes da via extrajudicial. Desse modo, as expresses poder e podero constituem um poder-faculdade. Para demonstrar tal posicionamento jurisprudencial majoritrio, destacamos algumas decises prolatadas no mbito dos Tribunais de Justia dos Estados-membros.
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Tribunal de Justia do Distrito Federal:

SEPARAO CONSENSUAL. LEI 11.441/07. OPO PELA VIA JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. A L. 11.441/07 PREV A POSSIBILIDADE DE SEPARAES E DIVRCIOS CONSENSUAIS SEREM REALIZADOS EXTRAJUDICIALMENTE, POR ESCRITURA PBLICA, DESDE QUE OS CNJUGES NO TENHAM FILHOS MENORES OU INCAPAZES, O QUE, CONTUDO, NO RETIRA A OPO DOS CNJUGES PELA VIA JUDICIAL. APELAO NO PROVIDA. (DISTRITO FEDERAL, 2009)
Tribunal de Justia de Minas Gerais:

INVENTRIO E PARTILHA - PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL - ART. 982 CPC (REDAO DADA PELA LEI 11.441/07) - FACULDADE DA PARTE - INTERESSE PROCESSUAL - CARCATERIZAO. - A realizao do inventrio e da partilha atravs de procedimento extrajudicial uma faculdade conferida parte pela nova redao dada ao art. 982 do CPC pela Lei 11.441/2007, em razo do que, a opo pela via judicial nos casos em que possvel a sua realizao na forma prevista na segunda parte do aludido dispositivo, no configura ausncia de interesse processual. - No h que se falar em ausncia de interesse processual, quando se encontra presente o binmio necessidade-utilidade do provimento jurisdicional. Smula: DERAM PROVIMENTO. (MINAS GERAIS, 2007)
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Tribunal de Justia Santa Catarina:

AO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUO DE UNIO ESTVEL CONSENSUAL. INDEFERIMENTO DA INICIAL POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. OFENSA AOS PRINCPIOS DO ACESSO JUSTIA E DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIO INSERIDOS NO ART. 5, XXXV, DA CONSTITUIO FEDERAL. UTILIZAO DA VIA EXTRAJUDICIAL - ART. 1.124A DO CPC, LEI 11.441/2007. MERA FACULDADE DAS PARTES. PROSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPE. SENTENA CASSADA. RECURSO PROVIDO. (SANTA CATARINA, 2008)
Tribunal de Justia de So Paulo:

DIVRCIO DIRETO - PROCEDIMENTO JUDICIAL - POSSIBILIDADE A introduo do art. 1.124-4, pela Lei n 11.441/07, possibilitando a separao e o divrcio consensuais por escritura pblica, no impede a opo pelo procedimento judicial RECURSO PROVIDO. (SO PAULO, 2007)
Tribunal de Justia da Bahia:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL- FAMLIA AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIVRCIO CONSENSUAL - LEI N 11.441/07 - ESCRITURA PBLICA - FACULDADE DECLINADA S PARTES - DECISO QUE DETERMINA O EMPREGO DA NOVEL POSSIBILIDADEINEXISTNCIA DE OBRIGATORIEDADE - AGRAVO PROVIDO. I - A QUESTO RE-
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CLAMA ESCLARECIMENTO ACERCA DA OBRIGATORIEDADE DE FORMALIZAO DO DIVRCIO CONSENSUAL COGITADO PELOS AGRAVANTES, POR MEIO DE ESCRITURA PBLICA. II - ENCONTRANDO-SE O PROCESSO MATURADO PARA JULGAMENTO/HOMOLOGAO FINAL, O MM. A QUO, DESCONSIDERANDO QUE J HOUVERA AUDINCIA DE CONCILIAO E QUE O PRAZO DE LEI J ESTAVA QUASE INTEGRALMENTE CUMPRIDO, DETERMINOU A ALTERNATIVA DE CUNHO ADMINISTRATIVO APESAR DA CULMINNCIA DO FEITO JUDICIAL. III - O PERMISSIVO DA LEI N 11.411/2007, ACRESCENTANDO DISPOSIES NO CDIGO DE PROCESSO CIVIL, INSTITUI UMA FACULDADE EM FAVOR DAS PARTES, E NO A OBRIGATORIEDADE DA FORMALIZAO DO DIVRCIO POR ESCRITURA PBLICA. IV -AGRAVO PROVIDO. (BAHIA, 2009)
Tribunal de Justia de Gois:

APELACAO CIVEL. INVENTARIO. DESISTENCIA. RESOLUCAO N. 35 DO CNJ. POSSIBILIDADE. I - COM O ADVENTO DA LEI 11.441/07, O CONSELHO NACIONAL DE JUSTICA (CNJ) DISCIPLINA, ATRAVES DA RESOLUCAO N. 25/07, DE 24/04/2007, A APLICACAO DA REFERIDA LEI PELOS SERVICOS NOTARIAIS E DE REGISTRO, TORNANDO-SE FACULTATIVO AOS INTERESSADOS ESCOLHEREM O CARTORIO EM QUE OS SERVICOS NOTARIAIS SERAO
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EFETUADOS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (GOIS, 2008)
Tambm seguiu essa diretriz interpretativa o Conselho Nacional de Justia, atravs do art. 2 da Resoluo n. 35 de 24 de abril de 2007:
Art. 2 facultada aos interessados a opo pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspenso, pelo prazo de 30 dias, ou a desistncia da via judicial, para promoo da via extrajudicial.
Critrios de interpretao das leis Como se v a grande maioria dos tribunais, com base em um critrio interpretativo simplesmente gramatical, acata o entendimento de que a regra trazida pela Lei Federal n. 11.441/07 um poder-faculdade, podendo as partes eleger tanto a via judicial quanto a via administrativa. Ocorre que a hermenutica jurdica no se resume ao mtodo de interpretativo gramatical. Este mtodo, no caso de interpretao de leis, sempre o ponto de partida da interpretao, contudo, no e nem pode ser o nico meio empregado para se revelar o sentido da lei. Caso seja empregado com exclusividade o mtodo gramatical, corre-se o risco de existirem leis conflitantes dentro de um mesmo sistema jurdico, o que inaceitvel. Com essa linha de raciocnio so as ponderaes de Barroso:
A interpretao gramatical o momento inicial do processo interpretativo o texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que deve repousar o interprete. (...) de regra, todavia, correr o risco o
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interprete que estancar sua linha de raciocnio na interpretao literal. Embora o esprito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra, cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir injustia, fraude e at ao ridculo (BARROSO, 2006, p. 127-128).
Alm do meio gramatical, existem outros critrios interpretativos de que deve valer-se o interprete, como o histrico, o teleolgico e o sistemtico. O mtodo histrico consiste na busca do sentido da lei atravs dos precedentes legislativos, dos trabalhos legislativos e da occasio legis (BARROSO, 2006, p. 132). A partir dele busca-se estabelecer qual a conjuntura social da poca quando da elaborao da lei, ou seja, as condies histricas que ensejaram a criao da lei. O critrio teleolgico determina que as normas devem ser aplicadas levando-se em considerao sua finalidade, ou seja, o fim a que ela se presta. Este medo pode ser definido como aquele que procura revelar o fim da norma, o valor ou o bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito (BARROSO, 2006, p. 138). J o sistemtico diz respeito insero da lei que se pretende interpretar em um sistema jurdico, para aferir se a mesma no contraditria com outras normas e se a mesma respeita normas hierarquicamente superiores. Com relao ao grau de relevncia desses quatro mtodos (gramatical, histrico, teleolgico e sistemtico), Barroso assim se posiciona:
O mtodo sistemtico disputa como o teleolgico a primazia no processo interpretativo. O direito objetivo no um aglomerado aleatrio de disposies legais, mas um organismo jurdico, um sistema de
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preceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A interpretao sistemtica fruto de ideia de unidade do ordenamento jurdico. Atravs dela o interprete situa o dispositivo a ser interpretado dentro de um contexto normativo geral e particular, estabelecendo as conexes internas que enlaam as instituies e as normas jurdicas. Em bela passagem, registrou Capograssi que a interpretao no seno a afirmao do todo, da unidade particularidade e da fragmentaridade dos comandos singulares (BARROSO, 2006, p. 136).
Desse modo, percebe-se que no se pode conceber a interpretao de uma lei com base em apenas um dos critrios. Na verdade, para a correta interpretao de uma lei exige-se a conjugao de todos os mtodos interpretativos, sob pena de no conseguir revelar seu verdadeiro sentido. Feita a explanao acima, passamos concluso, com vistas a responder a indagao acima suscitada. Consideraes Finais Da pesquisa que ora se encerra, possvel extrair algumas concluses sobre a aplicabilidade dos procedimentos extrajudiciais trazidos pela Lei Federal n. 11.441/07, especialmente no que tange a obrigatoriedade ou faculdade da escolha dos mesmos. Em primeiro lugar, restou configurado que os princpios so espcies de normas jurdicas. E ainda, que o ordenamento jurdico (normas) composto tanto por regras, quanto por princpios. Alm disso, quanto posio hierrquico-normativa os princpios so superiores as regras. Na verdade, eles so o fundamento de validade das regras, ao passo, que constituem normas mais abstratas,
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mais indeterminveis, mais prximas da ideia de direito, de carter fundamental e possuem natureza normogentica. Dentre os princpios constitucionais relacionados ao processo civil, destaca-se os princpios da celeridade e da economia processual, previstos no inciso LXXVIII do artigo 5 da Carta Magna, que determinam uma atividade jurisdicional mais rpida e com baixo custo, com vistas a concretizar o acesso a uma ordem jurdica efetivamente justa. Tais princpios, dada sua posio hierrquico-normativa, passam a sinalizar o norte interpretativo das demais regras referentes ao processo civil em geral. Com base na perspectiva desses princpios foi editada Lei n. 11.441/07, com a clara finalidade de simplificao de procedimentos e com vistas a desburocratizar e desafogar o poder judicirio. Essa regra alterou o Cdigo de Processo Civil, permitindo que inventrios, partilhas, divrcios e separaes consensuais, desde que cumpridos certos requisitos legais, pudessem ser realizados extrajudicialmente. Ocorre que a interpretao que os tribunais tm dispensado a essa regra no parece ser a mais conveniente, nem a mais correta. A grande maioria jurisprudencial, pautada em um critrio interpretativo exclusivamente gramatical, tem entendido que a escolha da via extrajudicial, nesses casos, uma faculdade, pois, no texto legal esto consignadas as expresses poder e podero. No obstante, vale lembrar que essa regra legal foi elaborada com o objetivo de concretizar os princpios da celeridade e da economia processual, ou seja, propiciar maior rapidez e economia a determinados procedimentos, que anteriormente somente poderiam ser realizados judicialmente. Como se v, existem normas de hierarquia superior que delimitam a aplicao da regra contida na Lei Federal n. 11.441/07.
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Ademais, para que se consiga revelar o verdadeiro sentido de qualquer norma jurdica necessrio a utilizao de outros critrios interpretativos, como o teleolgico e o sistemtico. Por fim, foroso concluir que a aplicao mais conveniente da regra trazida pela Lei Federal n. 11.441/07, interpretar como obrigatria a realizao de inventrios, partilhas, separaes e divrcios consensuais, desde que presentes o requisitos legais especficos. Pois, sua finalidade a simplificao destes procedimentos e a diminuio dos gastos para sua consecuo. Alm disso, essa regra no pode ser analisada isoladamente, mas deve ser inserida em um sistema normativo. Este sistema apresenta uma hierarquia de normas a ser respeitada, em que os princpios da celeridade e da economia processual so superiores e podem ser considerados o limite interpretativo da mencionada regra legal, ou seja, a Lei Federal n. 11.441/07 deve ser aplicada levando-se em considerao o contedo normativo dos princpios que fundamentam sua validade. Referncias ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. 669p. BAHIA: Tribunal de Justia. Agravo de Instrumento n. 632674/20080, Segunda Cmara de Cvel, Relator Maria da Graa Osorio Pimentel Leal, Data do Julgamento: 17/02/2009. Disponvel em: <http://www.tjba.jus.br/site/popup_servicos.wsp?tmp.id=155.>. Acesso em: 03 nov. 2009. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio: fundamentos de uma dogmtica constitucional transformadora. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. 427p.
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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 22. ed., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2008. 827p. BRASIL. Cdigo processo civil. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. Disponvel em: < http:// www.planalto.gov.br/CCIVIL/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado, 1988. BRASIL. Decreto Federal n. 678 de 6 de novembro de 1992. Promulga a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. BRASIL. Constituio (1988). Emenda Constitucional n. 45 de 30 de dezembro de 2004. Altera dispositivos dos arts. 5, 36, 52, 92, 93, 95, 98, 99, 102, 103, 104, 105, 107, 109, 111, 112, 114, 115, 125, 126, 127, 128, 129, 134 e 168 da Constituio Federal, e acrescenta os arts. 103-A, 103B, 111-A e 130-A, e d outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ Emendas/Emc/emc45.htm>. Acesso em: 05 nov. 2009. BRASIL. Lei Federal n. 11.441 de 4 de janeiro de 2007. Altera dispositivos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 Cdigo de Processo Civil, possibilitando a realizao de inventrio, partilha, separao consensual e divrcio consensual por via administrativa. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato20072010/2007/Lei/L11441.htm>. Acesso em: 07 nov. 2009. CABRAL, M. M. N. Ponderaes sobre o princpio da economia processual na ao monitria. Jus navigandi. Teresina-PI, dez. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=5297>. Acesso em: 10 nov. 2009.
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CAMARA, Alexandre Freitas. Lies de direito processual civil. 17 ed. vol I. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. 528p. CANOTILHO, Jos Joaquim. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2006. 1521p. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antnio Frabris Editor, 1988. 168p. CARVALHO, Kildare Gonalves. Direito constitucional. 13. ed., rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. 1231p. CENTRO UNIVERSITRIO DE PATOS DE MINAS. Pr-Reitoria de Ensino. Pesquisa e Extenso. Manual para Normalizao de Trabalhos Acadmicos. 3. ed. rev. e ampl. Patos de Minas: UNIPAM, 2009. Disponvel em: <http://alunos2.unipam. edu.br/PortalCorporeRM/normas_UNIPAM.pdf>. Acesso em: 15 set. 2009. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Resoluo n. 35, de 24 de abril de 2007. Disciplina a aplicao da Lei n. 11.441/07 pelos servios notariais e de registro. Associao dos notrios e registradores do Rio de Janeiro SINOREG. Disponvel em: <http://www. anoregrj.com.br/index.php?option=com_content&task=view&id= 1071&Itemid=31>. Acesso em: 29 nov. 1998. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 12. ed., rev.e atual. So Paulo: Saraiva, 2006. 1838p. DISTRITO FEDERAL E TERRITRIOS: Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2008 01 1 108701-6 , Sexta Turma Cvel , Relator Jair Soares, Data do Julgamento 28/10/2009, Publicado no DJU: 04/ Pg.: 178 Seo: 2. Disponvel em: <http://tjdf19.tjdft.jus.br/ cgi-bin/tjcgi1?DOCNUM=1&PGATU=1&l=20&ID=61693,45 070,17344&MGWLPN=SERVIDOR1&NXTPGM=jrhtm03& OPT=&ORIGEM=INTER>. Acesso em: 03 nov. 2009.
| 143 |
Renata Figueiredo
FECCHIO, Mariceles Cristina; MUNGO, Marileia Rodrigues. Da evoluo histrica do princpio da celeridade processual. Revista de Cincias Jurdicas e Sociais da UNIPAR, Umuarama-PR, v. 9, n. 1, p. 117-127, jan/jun. 2006. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Os reflexos do tempo no direito processual civil (uma breve anlise da qualidade temporal do processo civil brasileiro e europeu). Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba-MG, v. 8, n. 9, p. 139-153, Nov. 2005. GOIS: Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 115824-3/188, Primeira Cmara Civil, Relator Abrao Rodrigues Faria, Data do Julgamento: 16/09/2008, Publicado no DJ 212 de 10/11/2008. Disponvel em: < http://www.tjgo.jus.br/index.php?sec=consultas&item= decisoes&subitem=jusrisprudencia&acao=consultar>. Acesso em: 03 nov. 2009. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11. ed., rev. e atual. So Paulo: Mtodo, 2007. 816p. MELLO, Celso Antnio Bandeira. Curso de direito administrativo. 25. ed., rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2008. 1073p. MINAS GERAIS: Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 1.0549.07.007675-3/001, Terceira Cmara Cvel, Relator Ddimo Inocncio de Paula, Data do Julgamento 13/09/2007, Publicado em 21/09/2007). Disponvel em: < http://www.tjmg.jus.br/juridico/ jt_/juris_resultado.jsp?tipoTribunal=1&comrCodigo=&ano=&t xt_processo=&dv=&complemento=&acordaoEmenta=acordao&p alavrasConsulta=lei+n.+11.441%2F07&tipoFiltro=and&orderBy Data=0&relator=&dataInicial=&dataFinal=23%2F11%2F2009& resultPagina=10&dataAcordaoInicial=&dataAcordaoFinal=&pesq uisar=Pesquisar.>. Acesso em: 03 nov. 2009. NERY JUNIOR, Nelson. Princpios fundamentais: teoria geral dos recursos. 5 ed., rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. 568p.
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SANTA CATARINA: Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 2007.047845-5, Terceira Cmara de Direito Civil, Relator Maria do Rocio Luz Santa Ritta, Data do Julgamento: 14/03/2008). Disponvel em: < http://app.tjsc.jus.br/jurisprudencia/acpesquisa!pesquisar. action?qTodas=lei+n.+11.441%2F07&qFrase=&qUma=&qNao= &qDataIni=&qDataFim=&qProcesso=&qEmenta=&qClasse=& qRelator=&qForo=&qOrgaoJulgador=&qCor=FF0000&qTipoO rdem=relevancia&pageCount=10.>. Acesso em: 03 nov. 2009. SANTOS, Ernani Fidelis. Manual de direito processual civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2007. 981p. SO PAULO: Tribunal de Justia. Apelao Cvel n. 5219354000, Quinta Cmara de Direito Privado, Relator Carlos Alberto Giarusso, Data do Julgamento: 19/12/2007, Publicado em 14/01/2008. Disponvel em: < http://esaj.tj.sp.gov.br/cjsg/resultadoCompleta. do>. Acesso em: 03 nov. 2009. TRALDI, Maurcio. Inventrio extrajudicial condies, caractersticas e benefcios. Pinheiro neto advogados. So Paulo, mar. 2009. Disponvel em: http://www.pinheironeto.com.br/upload/tb_pinheironeto_artigo/pdf/020409103017anexo_bi2051a.pdf. Acesso em 11 nov. 2009.
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Proteo dos Scios-Gerentes no Redirecionamento da execuo fiscal

Ana Carolina Welligton Costa Gomes1
Resumo
Este artigo tem por objetivo analisar o redirecionamento da execuo fiscal, mecanismo de que a Fazenda Pblica se vale para executar scios-gerentes que reputa responsveis pelos crditos fiscais da pessoa jurdica. Para imputar tal responsabilidade, imperativo que o Fisco tenha apurado previamente a prtica dos atos ou fatos prescritos no caput do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional. Veremos sob que condies a Fazenda Pblica deve conduzir esse redirecionamento a fim de que princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa sejam respeitados.
graduanda na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP)
Proteo dos Scios-Gerentes no...
Ana Carolina e Welligton Costa
Palavras-chave: responsabilidade tributria; scios-administradores; execuo fiscal; devido processo legal; ampla defesa.
Abstract
This paper aims at analyzing the situations where a tax foreclosure is turned against the managing partner, mechanism used by the Public Treasury to execute partners which it holds responsible for corporations debts. In order to impute such responsibility, it urges that Tax Authority have previously verified the practice of those illegal acts described by article 135, caput, of the Tax Law Code. We will verify under what conditions the Public Treasury shall conduct this tax foreclose turned against the managing partner, so that constitutional principles of due process of law, adversary system and legal defense are respected.
Key-words: tax liability; managing partners; Public Treasury execution; due process of law; legal defense.
Introduo O redirecionamento da execuo fiscal pode ser entendido como a utilizao do processo executrio, inicialmente proposto contra a pessoa jurdica, para constrio de bens patrimoniais de pessoas no indicadas como rus. O enfoque ser sobre os casos em que estas pessoas so os scios-administradores das empresas. Ao se imputar a responsabilidade aos scios-administradores, deve ter sido apurada previamente a prtica dos atos ou fatos prescritos no caput do art. 135, seno haveria infringncia ao art. 4, V, da Lei de Execuo Fiscal. Este dispe que a execuo pode ser promo-
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vida contra o responsvel tributrio, qualificao esta que s pode ser imputada a algum mediante constituio de provas, e no pelo mero redirecionamento sem apurao anterior. H uma parte da doutrina que defende esse meio de incluir o scio-administrador no processo de execuo at mesmo nos casos em que o nome do suposto responsvel tributrio no consta da Certido de Dvida Ativa (CDA)2. Existe ainda uma linha de entendimento, verificvel em decises judiciais, mais ampla sobre as possibilidades de redirecionar a execuo fiscal, chegando a defender que a incluso do suposto responsvel no plo passivo da execuo seria cabvel toda vez que a pessoa jurdica no apresentasse patrimnio suficiente execuo, pois o scio quem responde pelos crditos tributrios da empresa3. Foi verificado, contudo, que outra parte da doutrina4 defende a necessidade de discusso, em mbito administrativo, acerca da caracterizao do ilcito do art. 135 do CTN contra o scio-administrador. Assim, seria aberta oportunidade ampla defesa, com produo de provas pelos interessados. Com base neste entendimento, a CDA deve incluir a pessoa jurdica e o scio responsvel, caso seja caracterizado o ilcito. S com a meno aos nomes do contribuinte e do responsvel seria possvel fazer o redirecionamento contra este, e apenas de forma subsidiria5, isto , se ao longo da execuo se verificar a impossibilidade da pessoa jurdica em satisfazer a pretenso executria da Fazenda.
2 3 Com esse entendimento, v., por exemplo, MACHADO (2001, pp. 812-813). Nesse sentido: TRF 1, Stima Turma, AC 1997.34.00.018942-3/DF, Relator Desembargador Federal Cato Alves, julgado em 1 set 2008, in e-DJF1 de 29 de out de 2008, p.380; e TRF 5, Terceira Turma, AGTR 83375 - PE (2007.05.00.088783-0), Relator Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, julgado em 10 jul. 2008, in DJ de 5 set 2008, p. 793. AGUILERA (2007, pp. 139-140). AGUILERA (2007, p. 140).
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Assim, o plano de trabalho visa ao melhor esclarecimento do redirecionamento da execuo fiscal contra o scio-administrador, isto , se essa prtica sempre fere direitos de ampla defesa e ao contraditrio ou se legitimamente aceita pelo ordenamento jurdico sob algumas restries, ou, ainda, se deve ser largamente aceita como uma prerrogativa da Administrao Pblica. A prova da responsabilidade do scio-administrador A Fazenda, tanto na hiptese de no curso da execuo pedir o redirecionamento contra o scio-gerente quanto naquela de j apurar a responsabilidade deste em processo administrativo, deve provar a autoria da prtica de atos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto. No pode, portanto, indicar o nome de todos os scios da pessoa jurdica, mas to-somente aquele com poder de administrao e de cuja gerncia se originou o crdito tributrio em questo. Isso porque o inciso III do art. 135, do Cdigo Tributrio Nacional (CTN), enumera as pessoas passveis de responsabilizao: so apenas diretores, administradores e representantes. Ou seja, os scios sem poder de gerncia no podem, em hiptese nenhuma, ser responsabilizados. Se, dentre os administradores da sociedade, no for possvel determinar qual o agente, todos com esse poder sero responsabilizados inicialmente, devendo-se, contudo, averiguar-se posteriormente quem foi o autor6. Consiste avano a superao de antiga linha jurisprudencial do Superior Tribunal de Justia (STJ) que considerava os administradores como responsveis tributrios quando houvesse inadimple-
FERRAGUT (2007, p. 207).
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mento7 de tributos devidos pela pessoa jurdica. O tribunal8 entendia que o no-pagamento de tributos era considerado infrao lei, e por isso os administradores poderiam ser responsabilizados nos termos do art. 135 do CTN. Esse entendimento, considerado arbitrrio9, foi modificado e hoje a jurisprudncia entende que o mero inadimplemento no caracteriza infrao lei10.
7 Quando se usa a expresso simples inadimplemento, quer-se dizer que houve o nopagamento de tributos devidos pela pessoa jurdica, sem comprovao ou qualquer indcio de dolo dos administradores. A jurisprudncia entendia que essa situao era causa de responsabilizao nos termos do art. 135 do CTN porque o inadimplir seria infrao lei pensamento j superado- e o dolo dos administradores estaria presente ao conhecerem a lei e terem tomado a deciso de no pagar os tributos devidos pela sociedade. 8 V., por exemplo, a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTRIO - EMBARGOS DE DECLARAO - PRESSUPOSTOS - EFEITOS MODIFICATIVOS - RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE PELO NO RECOLHIMENTO DE ICMS - INTELIGNCIA DO ARTIGO 135, INCISO III DO CTN. Inexistindo no acrdo embargado obscuridade, contradio ou omisso, so incabveis embargos de declarao. Efeitos modificativos s so possveis em casos excepcionais. pacfico no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que os scios-gerentes so pessoalmente responsveis pelos impostos devidos pela empresa da qual eram scios, com fatos geradores da poca em que pertenciam sociedade, e a falta de recolhimento de tributos constitui infrao lei. Embargos rejeitados. (STJ, Primeira Turma, EDcl no REsp 258.732/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, julgado em 07/11/2000, DJ 27/11/2000 p. 136) 9 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 265). 10 STJ, Segunda Turma. AgRg no Ag 696.047/BA, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 06/11/2008, DJe 28/11/2008: [...]De acordo com o artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional, o scio deve responder pelos dbitos fiscais do perodo em que exerceu a administrao da sociedade se ficar provado que agiu com dolo ou fraude. O mero inadimplemento tributrio no enseja o redirecionamento da execuo fiscal. Precedentes. Agravo regimental improvido.. Nesse sentido, tambm os seguintes acrdos do STJ: Segunda Turma, EDcl no AgRg no REsp 1095672/SP, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 04/06/2009, in DJe 25/06/2009; Primeira Turma, REsp 621.900/MG, Rel. Ministro Francisco Falco, julgado em 06/05/2004, in DJ 31/05/2004, p. 246.
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O no-pagamento infrao norma jurdica tributria praticada pela pessoa jurdica, no pelo dirigente que atuou legalmente ou dentro da competncia que possui para a administrao11. Com efeito, se a pessoa fsica administra a empresa conforme estabelece a lei, o contrato social ou o estatuto, sua conduta tpica de rgo da pessoa jurdica. Apenas quando excederem as normas que limitam sua competncia que os scios-administradores podero ser responsveis tributrios nos moldes do art. 135. No se pode pretender que s atos lcitos sejam imputados pessoa jurdica. Ela responde, sim, pela violao de regras jurdicas, tendo, neste caso, o dbito e a responsabilidade pelo crdito tributrio, devendo arcar com os juros de mora, multa ou outra sano cabvel. Assumindo que a causa da responsabilidade do art. 135 verificar-se- quando da atuao em desacordo com as normas limitadores de competncia do scio-gerente na administrao da pessoa jurdica, ento h dois momentos, apontados e exemplificados por Hugo de Brito Machado Segundo12, em que essa violao pode ocorrer: (i) quando o fato gerador praticado pelo scio-gerente fora de seus poderes de gerenciamento ou (ii) quando, tendo o fato gerador sido legalmente realizado pela pessoa jurdica, o crdito tributrio no for adimplido porque o scio-gerente praticou ato violador da lei societria, como a dissoluo irregular da sociedade ou desvio de recursos do caixa da empresa para o seu patrimnio ou de terceiro em conluio. Conforme afirma Hugo de Brito Machado Segundo13, encontra-se entendimento no sentido de que o inadimplemento causa de responsabilizao do scio-gerente, nos termos do art. 135 do CTN, quando o tributo no-pago indireto, como o
11 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 266). 12 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 267). 13 MACHADO SEGUNDO (2006, pp. 265-266). O autor no especifica que doutrinador ou que tribunal tem o referido entendimento, apenas constata que ele existe.
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ICMS e o IPI. A justificativa de que compete ao contribuinte de direito repassar o valor pago pelo contribuinte de fato, e em no havendo isso, os scios-administradores so considerados co-responsveis pelo dbito da pessoa jurdica por haver prtica de apropriao indbita. A tese foi muito bem afastada pela Ministra do STJ Eliana Calmon, ao relatar o Recurso Especial n 851.260/RS. A Ministra explicou que, nos tributos indiretos, como o ICMS, h bipartio da figura do contribuinte em contribuinte de direito e contribuinte de fato, sendo este quem suporta o nus financeiro do tributo, mas aquele o contribuinte do imposto, j que pratica os tipos tributrios (destaque no original)14. Se a empresa o contribuinte de direito e quem pratica o fato gerador, o crdito tributrio ser constitudo em nome dela, h dbito prprio, no havendo configurao de apropriao indbita do valor j suportado pelo contribuinte de fato. Em adio a tudo o que j foi dito, acrescenta-se que o fato de o imposto ser indireto no influi na caracterizao do art. 135 do CTN. Se a pessoa jurdica no paga o tributo - direto ou indireto, no importa - por falta de recursos financeiros para esses fins, o dbito e a responsabilidade so seus, mas, caso o tributo no tenha sido pago porque recursos foram desviados para o patrimnio dos dirigentes, que optam por no pagar e se apropriar do valor, ento est claramente caracterizado o ilcito que enseja a responsabilizao tributria pessoal e exclusiva da pessoa fsica. Alm de demonstrar a ocorrncia do ilcito e o poder de gerncia, o Fisco deve provar o dolo do agente e que este, se quisesse, poderia ter agido de forma lcita, e s assim no o fez por inteno de praticar o ilcito15. O grande problema encontra-se justamente na dificuldade, para o Fisco, de provar o dolo do agente.
14 Trecho do voto da Ministra Eliana Calmon, STJ, Segunda Turma, REsp 851.260/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, julgado em 04/09/2008, in DJe 08/10/2008. 15 FERRAGUT (2007, p. 207).
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O art. 1.011 do Cdigo Civil, que trata da atuao do administrador, prescreve o comportamento de um homem probo. Porm, o conceito genrico, subjetivo e aberto s mais diversas interpretaes. De forma a tentar dar um critrio mnimo para a cautela e a diligncia a serem observadas na administrao de uma sociedade, Maria Rita Ferragut16 exps as principais obrigaes trazidas pelo Cdigo Civil pertinentes ao assunto. Como a viso da autora a mesma do entendimento aqui adotado, passa-se a transcrever as enumeraes de deveres feitas em sua obra. 1) prestao de contas e informaes aos scios sempre que solicitado e, anualmente, em reunio especialmente convocada para esse fim, apresentao das demonstraes financeiras (balano patrimonial e resultado econmico), e outros documentos que, de acordo com o contrato social, requeiram aprovao dos scios (art. 1.020, 1.021 e 1.078, I); 2) convocao da reunio de scios para que eles possam deliberar sobre assuntos de interesse relevante para a sociedade, principalmente sobre as seguintes matrias: modificao do contrato social (capital social, entrada e sada de scios, remunerao dos administradores, cesso de quotas, destinao de lucros e reservas etc.), incorporao, fuso, dissoluo ou interrupo do estado de liquidao, aprovao de contas, nomeao, destituio de administradores, anlise e julgamento das contas do liquidante (artigo 1.072); 3) execuo das decises dos scios com o cuidado e a diligncia que seriam empregados se o negcio fosse do prprio administrador, tendo esta obri16 FERRAGUT (2007, p. 207).
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gao o condo de garantir que o administrador atuar com cautela na conduo de suas atividades e nas contrataes realizadas em nome da sociedade (artigo 1.011); 4) no-aplicao, sem o consentimento por escrito dos scios, de crdito e bens da sociedade em proveito prprio ou de terceiros, mas nica e exclusivamente em proveito da sociedade (artigo 1.017); 5) submisso aos scios de eventuais divergncias existentes entre os membros da administrao, que tenham por objeto operao a ser realizada pela sociedade, cabendo aos scios, por maioria de votos, decidir o rumo a ser adotado (artigo 1.013, pargrafo 1); 6) representao e prtica de todos os atos pertinentes gesto da sociedade, se o contrato social no previr os limites de sua atribuies (artigo 1.015, primeira parte); 7) atuao de acordo com a maioria, bem como em estrita observncia ao objeto social da sociedade (artigo 1.013, pargrafo 2). 17 De todas as fontes em que se pesquisou, Maria Rita Ferragut fez a delimitao mais objetiva para uma questo que, a priori, seria subjetiva e sujeita ao entendimento de cada julgador, observando, contudo, que certamente os deveres dos administradores no so apenas os supra descritos, mas, logo depois, reiterando que o Cdigo Civil oferece norte seguro na avaliao da responsabilidade pessoal18.
17 FERRAGUT (2007, p. 207-208). 18 FERRAGUT (2007, p. 208).
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Acrescente-se que h uma corrente doutrinria19 defendendo que a atuao com excesso de poderes, desde que beneficiadora da sociedade, no deve ser considerada pressuposto ftico para a imputao da responsabilidade do art. 135. Maria Lucia Aguilera20 chega a classificar os ilcitos societrios como graves - no interesse exclusivo do dirigente, contra fins e interesses da pessoa jurdica e leves - em nome e no interesse da sociedade -, sendo somente aqueles capazes de ensejar a aplicao da norma sancionatria. notvel que a autora fundamenta bem a sua tese, buscando analogia com disposies do Cdigo Civil, da Lei das Sociedades Annimas e do prprio Cdigo Tributrio Nacional, mas arriscado fazer diferenciao onde a lei no faz. O art. 135 se preocupa em colocar como pressuposto ftico o ato com excesso de poderes, sem diferenciar quem se aproveitou dos frutos decorrentes disso. Embora no se pretenda que a pessoa jurdica s pratique atos lcitos, conforme j exposto acima, perceptvel que, atuando fora da competncia prevista no contrato social ou no estatuto, o dirigente no ser mais um rgo da empresa. Neste caso de proveito dos frutos pela sociedade, o scio-gerente ser o responsvel perante o Fisco, mas, no mbito das relaes privadas - e aqui j nos afastamos do nosso objeto de estudo e da matria tributria -, poder a pessoa fsica exercer direito de regresso contra a pessoa jurdica21. Esta poder, por exemplo, pagar o dbito, embora o executado seja outro, ou recompor o desfalque patrimonial sofrido. Incluso do nome do scio na CDA aps o incio da execuo Aps a constituio definitiva do crdito tributrio22, haver primeiramente uma tentativa amigvel de cobrana, pela qual o
19 20 21 22 FERRAGUT (2007, p. 208). V., nesse sentido, AGUILERA (2007, pp. 134 e 135). AGUILERA (2007, p. 134). No crdito tributrio esto inclusos o tributo, os juros, a correo monetria e o valor corrigido das multas. Cf. COLHO (2000, p. 518).
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sujeito passivo ser intimado a pagar o crdito. Passado o prazo informado na intimao sem que haja adimplemento, o crdito tributrio ser inscrito em Dvida Ativa23, cujo Termo de Inscrio deve conter os requisitos trazidos pelo art. 202 do CTN - e pelo art. 2, 5, da Lei 6.830/80 -, quais sejam: o nome do devedor e co-responsvel, bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outro; valor devido e clculo dos juros de mora; origem e natureza do crdito com o fundamento legal; a data de inscrio da dvida; e, por fim, o nmero do processo administrativo, se este houver existido. No caso de omisso ou de erro referente a qualquer requisito, haver nulidade da inscrio e do processo de execuo (art. 203, CTN). Os requisitos constantes do termo de inscrio daro sustento respectiva Certido de Dvida Ativa (CDA), a qual um ttulo executivo extrajudicial (art. 585, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil CPC) cujo processo de execuo regido pela Lei n 6.830/80, conhecida como Lei de Execuo Fiscal (LEF). requisito da CDA que esta contenha o nome do devedor, do co-responsvel e, se conhecidos, seus respectivos endereos. possvel alegar a invalidade do ttulo executivo que no traga o endereo quando este conhecido pelo Fisco, pois pode haver cerceamento de defesa por vcio na citao24. Na prtica, que neste ponto de distancia da teoria, a pessoa jurdica consta como devedora e o scio-gerente consta como co-devedor, em funo de a responsabilidade do terceiro ser equivocadamente entendida pelo Judicirio como subsidiria25, o que
23 Dvida ativa , pois, o crdito da Fazenda Pblica regularmente inscrito, no rgo e por autoridade competentes, aps esgotado o prazo final para pagamento fixado pela lei ou por deciso final, em processo administrativo regular (SZKLAROWSKY (2003, p. 226)). 24 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 258). 25 Nesse sentido, o julgado: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DECLARATRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTROVRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA DO
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conseqentemente aumenta as chances de xito na execuo. Mais adiante, ser esclarecida a posio aqui adotada sobre este ponto. A partir de agora ser considerado que o scio-gerente figura como co-responsvel, apenas com o intuito de aproximar-se com o verificado na prtica. A responsabilidade do scio-gerente pelo crdito tributrio no deve ser apurada no curso da execuo fiscal, mas sim anteriormente ao lanamento ou at, no mximo, a formalizao da CDA, pois se esta for omissa quanto ao co-responsvel, no ser possvel redirecionar a execuo contra terceiro26. Hugo de Brito Machado Segundo27 aponta que, antes de 1988, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) era o tribunal competente para a matria, o redirecionamento da execuo fiscal contra os scios-administradores, independentemente de constarem os nomes destes no ttulo executivo, era plenamente aceita. Houve uma viso mais garantista quando o STJ passou a julgar a matria, pois o entendimento anterior foi alterado, passando-se a exigir que os nomes dos co-responsveis sejam expressos no ttulo a fim de que sua responsabilidade seja presumida de modo juris tantum e que a execuo possa contra eles ser promovida.
REPRESENTANTE LEGAL DA PESSOA JURDICA DEVEDORA. ACRDO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDNCIA DOMINANTE DO STJ. INEXISTNCIA DE OMISSO. REJEIO DOS EMBARGOS. A Primeira Seo desta Corte, na assentada do dia 11 de maro de 2009, ao julgar o REsp 1.101.728/SP (Rel. Min. Teori Albino Zavascki), mediante a utilizao da nova metodologia de julgamento de recursos repetitivos, prevista no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil (introduzido pela Lei 11.672/2008), referendou o posicionamento j reiteradamente adotado pelas Primeira e Segunda Turmas no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo no configura, por si s, nem em tese, circunstncia que acarreta a responsabilidade subsidiria dos scios, prevista no art. 135 do CTN. [...] Embargos declaratrios rejeitados (STJ, Primeira Turma, EDcl no AgRg no REsp 902318/SC, Relatora Ministra Denise Arruda, julgado em 16/04/2009, in DJe 11/05/2009). 26 FERRAGUT (2009, p. 172). 27 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 259).
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O cenrio mais seguro, contudo, aquele em que a responsabilidade do terceiro seja apurada antes da formalizao da CDA e que aos supostos responsveis seja dada oportunidade de discutir em processo administrativo28. A despeito disso, h decises29 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, chamado de Conselho de Contribuintes at a Medida Provisria n 449, de 3 de dezembro de 2008, com o entendimento de que no cabe autoridade fiscal apurar a responsabilidade de terceiros quando do lanamento tributrio. Essa verificao seria de competncia da Procuradoria da Fazenda Nacional, pois o responsvel no o sujeito passivo da norma jurdica tributria, mas, sim, o contribuinte. Nessa linha, somente na fase de cobrana que o terceiro responsvel poderia figurar no plo passivo. O teor de tais decises precisa ser ressalvado em vrios pontos, pois se notam falhas na aplicao do contedo das normas do CTN que imputam responsabilidade. Mesmo que o Poder Judicirio30 ve28 MARINS (2009, p. 173). 29 V., por exemplo, a seguinte ementa: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendrio: 1998, 1999, 2000 PESSOAS ARROLADAS COMO RESPONSVEIS PELO CRDITO TRIBUTRIO. A atribuio de responsabilidade pelo crdito tributrio matria de execuo, da esfera de competncia da d. Procuradoria da Fazenda Nacional (PFN), devendo-se anular os atos de atribuio de responsabilidade lavrados pela fiscalizao e desconhecer as razes de recurso vinculadas ao tema. [...] (Conselho de Contribuintes, Primeiro Conselho, Primeira Cmara, Recurso Voluntrio - Outros, Recurso n 150262, Acrdo n 101-96791, Relator Aloysio Jos Percnio da Silva, Processo n 13603.002968/2003-84 data da sesso: 25/06/2008). Nesse sentido, v. tambm: Conselho de Contribuintes, Primeiro Conselho, Primeira Cmara, Recurso Voluntrio - Outros, Recurso n 161582, Acrdo n 101-96739 Relator Caio Marcos Cndido, Processo n 13603.720077/2006-56, data da sesso: 28/05/2008. 30 V., por exemplo, a seguinte ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. REDIRECIONAMENTO. EXECUO FISCAL. SCIO-GERENTE. NUS DA PROVA. A orientao da Primeira Seo do STJ firmou-se no sentido de que, se a Execuo Fiscal foi promovida apenas contra pessoa jurdica e, posteriormente, redirecionada contra sciogerente cujo nome no consta da Certido de Dvida Ativa, cabe ao Fisco comprovar que o referido scio agiu com excesso de poderes ou infrao a lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do CTN.[...](STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1096876/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, julgado em 06/08/2009, DJe 25/08/2009).
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nha permitindo o redirecionamento da execuo fiscal contra scio-gerente cujo nome no consta da CDA, isto no razo para que a autoridade fiscal, se j tiver provas, deixe de apontar o responsvel tributrio quando da constituio do crdito tributrio. Assim, o terceiro ter oportunidade de se defender j no processo administrativo31. Discorda-se tambm do entendimento de que, por a espcie de responsabilidade do art. 135 ser indireta, o lanamento deve ser contra o contribuinte, e somente na fase de cobrana o responsvel por transferncia seria chamado a fazer parte do plo passivo como sujeito passivo, em razo da ocorrncia de algum fato autorizador da transferncia32. A razo para tal discordncia que, se verificado o ilcito do art. 135, apenas o scio-gerente, de forma pessoal e exclusiva, deve responder pelo dbito. Assim, no h motivos para que o lanamento seja feito contra a pessoa jurdica, j que quem deve figurar no plo passivo o dirigente, mas isto se a autoridade fiscal tiver provas diretas ou evidncias da conduta infratora. Maria Lucia Aguilera33, que presidente da 2 Turma de Julgamento da DRJ de Campinas, tambm defende, se houver provas, a constituio da relao jurdica de responsabilidade antes da fase judicial, por meio do lanamento de ofcio ou em funo de deciso administrativa definitiva. Acrescente-se ser verdade que a responsabilidade neste caso
31 Alis, James Marins (2009, p. 173) defende a necessidade de se instaurar processo administrativo para apurao da responsabilidade do administrador sempre, mesmo quando a causa da responsabilizao posterior ao incio da execuo, como ocorre comumente no caso de dissoluo irregular da sociedade. Hugo de Brito Machado Segundo (2006, p.272) defende a mesma idia, mas excepciona o caso da dissoluo irregular da empresa, dizendo que neste caso possvel o redirecionamento contra o scio-gerente, mesmo sem seu nome na CDA. 32 O trecho entre aspas foi retirado do voto vencedor, do Conselheiro Joo Carlos de Lima Jnior, no Acrdo 101-96.739, de 28 de maio de 2008 (Primeiro Conselho de Contribuintes, Primeira Cmara, Recurso Voluntrio n 161.582, Relator Conselheiro Caio Marcos Cndido, julgado em 28 maio 2008). 33 AGUILERA (2007, pp. 137-138).
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por transferncia34, e por isso depende da verificao do fato descrito na norma sancionatria para que haja a responsabilizao de terceiro. O problema que o Fisco no tem se preocupado em desde j colocar o scio-gerente no plo passivo, mesmo quando tem provas, e isso se d porque a jurisprudncia35 permite o redirecionamento at mesmo se o nome do scio no constar da CDA, desde que sua responsabilidade seja provada no processo. Assim, isso d azo a que a Administrao lance o tributo primeiramente colocando a pessoa jurdica no plo passivo e, se esta no pagar, passa a cobrar do terceiro. Embora no se discorde de que o redirecionamento contra o scio-gerente legtimo sob certas condies36 mais frente discutidas, lamentvel que se valham desse entendimento jurisprudencial para no dar chance de a pessoa fsica se defender desde logo, em processo administrativo. Esse entendimento do Conselho, sobre a incluso do terceiro responsvel ser competncia da Procuradoria da Fazenda Nacional, apenas no momento de formalizao da CDA, no pode prevalecer. Explica-se: no haveria nenhuma diferena entre ser responsvel tributrio subsidiariamente37, quando h mera culpa, nos termos do art. 134 do CTN, e ser responsvel tributrio nos moldes do art. 135,
34 Nesse sentido, vide SOUSA (1975, pp. 92-93). 35 V., nesse sentido: STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1127936/PA, Relator Ministro Humberto Martins, julgado em 22/09/2009, DJe 05/10/2009: [...] 1. Hiptese em que muito embora na Certido de Dvida Ativa no conste o nome da recorrente como co-responsvel tributrio, no se h falar em no-observncia da disposio contida no art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional pelo acrdo recorrido. In casu, ficou comprovado indcio de dissoluo irregular da sociedade pela certido do oficial de justia, conforme exposto no acrdo regional, que noticiou que no local onde deveria estar sediada a executada encontra-se outra empresa. [...] 36 Essas condies so: indicao do nome do scio-gerente na CDA, prova da sua conduta ilcita, concesso de oportunidade de ampla defesa por meio de embargos ou de exceo de pr-executividade e substituio do ttulo executivo caso o nome do terceiro no esteja expresso. 37 Pelo corte temtico do trabalho, no h possibilidade de serem analisadas e discutidas as vrias correntes sobre a natureza da responsabilidade do art. 134, mas, como referncia sobre o tema e com o mesmo entendimento sobre ser subsidiria, vide BALEEIRO (2000, pp. 752-753).
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quando h dolo e o agente deve responder pessoal e exclusivamente. Isso porque, se a responsabilidade subsidiria (com benefcio de ordem), primeiramente deve haver coero para que a sociedade pague a dvida tributria, e apenas no caso de esta no adimplir ou adimplir parte do valor, poder o terceiro que agiu com culpa ser cobrado. J no caso do art. 135, a sociedade deve desde logo ser excluda do plo passivo, sendo a dvida cobrada do responsvel38. No assistir razo se contra-argumentarem que, se o Fisco fizesse o lanamento contra o scio-gerente desde logo, no haveria nenhuma diferena entre ser responsvel por substituio e ser responsvel pessoal por transferncia, uma vez que nos dois casos o Fisco j iria constituir o crdito contra o terceiro. Rebate-se tal argumentao dizendo que haver, sim, diferena: no primeiro caso (substituio tributria), a prpria regra-matriz de incidncia tributria j trar o substituto como sujeito passivo da obrigao, no havendo necessidade de provas de que o terceiro o responsvel. No outro caso, do art. 135, o Fisco tambm deveria constituir o crdito contra o dirigente - excluindo a pessoa jurdica do plo passivo-, mas, para tanto, deve provar a ocorrncia do ato ilcito. Nisto residir a diferena. Inadmite-se hiptese em que possa haver redirecionamento sem constar o nome do scio-gerente na CDA. A despeito disso, e violando princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, a jurisprudncia de modo inadvertido tem admitido uma hiptese em que a execuo pode ser redirecionada sem expresso do nome do suposto responsvel no ttulo, qual seja, quando a causa da responsabilidade - ou co-responsabilidade, no entender do Judicirio posterior constituio do crdito tributrio e a Fazenda consegue provar no curso da execuo a ocorrncia do ilcito39. Essa
38 Infelizmente importante anotar que as decises do STJ muitas vezes entendem que esta espcie de responsabilidade subsidiria, podendo ser a dvida tributria cobrada da empresa e depois da pessoa fsica. 39 MACHADO SEGUNDO (2006, pp. 260-261).
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situao recorrente quando o Fisco vai cobrar o crdito tributrio da pessoa jurdica e no consegue localiz-la no endereo, constatando sua dissoluo irregular40. Ora, no se pode admitir um processo execuo fiscal contra scio-gerente cujo nome no consta da CDA. requisito formal que deste ttulo conste o nome do co-responsvel, conforme dispem o 5 do art. 2 da LEF e o art. 202 do CTN, pois, caso contrrio, sero nulos a inscrio em Dvida Ativa e o processo de cobrana decorrente, conforme o art. 203 do CTN. Discorda-se, portanto, do entendimento verificado em julgamentos do STJ, a exemplo do que segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUOFISCAL. DISSOLUO IRREGULAR. RESPONSABILIDADE DO SCIO-GERENTE. NUS DA PROVA. DISTINES. [...]2. Sob o aspecto processual, mesmo no constando o nome do responsvel tributrio na certido de dvida ativa, possvel, mesmo assim, sua indicao como legitimado passivo na execuo (CPC, art. 568, V), cabendo Fazenda exeqente, ao promover a ao ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que h de ser uma das hipteses da responsabilidade subsidiria previstas no direito material. A prova definitiva dos fatos que configuram essa responsabilidade ser promovida no mbito dos embargos execuo (REsp 900.371, 1 Turma, DJ 02.06.08; REsp 977.082, 2 Turma, DJ de 30.05.08), observados os critrios prprios de
40 Essas condies so: indicao do nome do scio-gerente na CDA, prova da sua conduta ilcita, concesso de oportunidade de ampla defesa por meio de embargos ou de exceo de pr-executividade e substituio do ttulo executivo caso o nome do terceiro no esteja expresso.
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distribuio do nus probatrio (EREsp 702.232, Min. Castro Meira, DJ de 26.09.05).41
O STF, embora em decises antigas, do comeo da dcada de 1980, tambm adotou esse mesmo entendimento, quando ainda julgava recursos relativos matria de lei federal42. A jurisprudncia fundamenta-se no art. 568, inciso V, do CPC, dizendo que, sob o aspecto processual, possvel o scio-gerente ser sujeito passivo da execuo mesmo sem seu nome na CDA, desde que a Fazenda prove a causa da sua responsabilizao ao requerer o redirecionamento. O raciocnio utilizado, nestas situaes, o seguinte: o inciso I do art. 568 prescreve que ser sujeito passivo na execuo o devedor, reconhecido como tal no ttulo executivo, isto , textualmente diz que o nome do devedor deve estar expresso. Nos incisos seguintes, que enumeram os outros legitimados passivos, no h essa exigncia, e, sendo a legislao silente, interpreta-se no ser necessrio constar o nome do co-responsvel na CDA. Claramente essa construo adotada pelos julgados do STJ conflitante com os arts. 202 e 203 do CTN, e ainda com o art. 2, 5, da LEF. Em outras palavras, a legislao processual do CPC foi aplicada em detrimento das disposies de direito material do CTN e da legislao processual mais especfica da LEF. Com relao legislao processual geral em conflito com a mais especfica, no
41 Nesse sentido: STJ, Primeira Turma , AgRg no Ag 1247879/PR, Relator Ministro Benedito Gonalves, julgado em 18/02/2010, in DJe 25/02/2010: [...] 1. O posicionamento desta Corte no sentido de que a no localizao de empresa executada em endereo cadastrado junto ao Fisco, atestada na certido do oficial de justia, representa indcio de dissoluo irregular, o que possibilita e legitima o redirecionamento da execuo fiscal ao scio-gerente. Esse foi o entendimento fixado pela Primeira Seo por ocasio do julgamento dos Embargos de Divergncia n. 716.412/PR, em 12.9.2008, sob a relatoria do Ministro Herman Benjamin (DJe de 22.9.2008). 42 STJ, Primeira Turma, REsp 1096444/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/03/2009, in DJe 30/03/2009. Nesse mesmo tambm o Tribunal Regional Federal da 2 Regio, Quarta Turma Especializada, Ag n 145667, Relator Desembargador Federal Guilherme Diefenthaeler, julgado em 18 maro 2008, in DJU de 16 abril 2008, p. 354.
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necessria extensa argumentao: o princpio lex especialis derrogat generalis fala por si s qual deve prevalecer. Com relao ao conflito entre as disposies do CPC e as do CTN, o raciocnio jurisprudencial considerou apenas as condies necessrias para a formao da relao jurdica processual, mas no aquelas necessrias para a formao da relao material entre responsvel pessoal tributrio e Fisco, o que se mostra insuficiente para executar o scio-gerente. Desta mesma anlise crtica compartilha Maria Rita Ferragut43, para quem esse posicionamento da jurisprudncia leva em conta apenas a capacidade de estar em juzo, sem a devida anlise dos dispositivos de lei material que regem a matria, questo esta discutida no tpico a seguir. Aplicao da legislao processual e da legislao material sobre a matria O art. 568 do CPC coloca o responsvel tributrio como legitimado passivo na execuo (inciso V), alm do devedor indicado no ttulo (inciso I). O problema no haver no dispositivo a distino entre a responsabilidade do art. 134 do CTN, causada por conduta culposa, e a responsabilidade pessoal do art. 135, causada por conduta dolosa, e isso d azo ao entendimento de que no art. 568, do CPC, cabem todas as espcies de responsveis. Assim, a exemplo do julgado acima transcrito, erroneamente, chega-se concluso de que
43 STF, Segunda Turma, RE n 99551, Relator Ministro Francisco Rezek, julgado em 10 jun. 1983, in DJ 01 de julho de 1983, p. 10001, RTJ vol. 106-02, p. 878: [...] As pessoas referidas no inciso III do artigo 135 do CTN so sujeitos passivos da obrigao tributaria, na qualidade de responsveis por substituio, e, assim sendo, aplica-se-lhes o disposto no artigo 568, V, do Cdigo De Processo Civil, apesar de seus nomes no constarem no ttulo extrajudicial. [...] ; Nesse sentido, ver tambm: STF, Segunda Turma, RE n 97610, Relator Ministro Dcio Miranda, julgado em 28 set. 1982, in DJ de 12 nov. 980, p. 11488; STF, Segunda Turma, RE n 96414, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 30 maro 1982, in DJ de 21 maio 1982, p. 14873; STF, Segunda Turma, RE n 93491, Relator Ministro Moreira Alves, julgado em 16 dez. 1980, in DJ de 03 abril 198, p. 2856, RTJ vol. 100, p. 1320.
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o responsvel pessoal (scio-administrador) pode figurar junto com o contribuinte (empresa) no plo passivo da execuo. Embora formalmente a construo jurisprudencial seja coerente, ela incompleta por no levar em conta a legislao material. Em primeiro lugar, a responsabilidade disposta no art. 135 do CTN exclusiva do scio-gerente44, o qual deve constar na CDA como devedor, com excluso da pessoa jurdica do plo passivo. Em segundo lugar, se, por hiptese, admitssemos a linha jurisprudencial que permite o scio-gerente figurar como co-devedor na CDA, seu nome deveria sempre contar desta, sob pena de nulidade e de no se poder redirecionar a execuo contra o responsvel cujo nome no est expresso, conforme os arts. 202 e 203 do CTN. perceptvel, portanto, que difere a condio de sujeito passivo legitimado processualmente daquela de sujeito passivo legitimado materialmente. O scio-gerente pode figurar no plo passivo da execuo sem ser o sujeito passivo materialmente legtimo, pois para a constituio da relao jurdica processual basta a sua citao. Porm, para a constituio da relao jurdica material, necessrio provar a causa da responsabilizao tributria. Essa falta de coincidncia entre as legislaes pode suscitar dvidas sobre como seria possvel executar uma pessoa legitimada passivamente no processo, mas materialmente no responsvel pela obrigao. A questo mais fcil do que se imagina. Uma pessoa que no figura na relao jurdica material ainda pode, pelo menos num primeiro momento, ser parte no processo depois de sua citao. Contudo, logo depois, ser reconhecida a carncia da ao por ilegitimidade ad causam45 e, assim, o processo ser extinto sem resoluo do mrito, conforme o art. 267 do CPC. Transpondo essa teoria para a execuo fiscal, cabe ao scio-gerente cujo nome no consta da CDA, opor a exceo de pr-executividade alegando tal fato, cabendo ao
44 FERRAGUT (2007, p. 221). 45 Nesse sentido, FERRAGUT (2009, p. 34).
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juiz, de plano, reconhecer a carncia da ao, o que no precisa de dilao probatria e matria de ordem pblica, perfazendo os requisitos para a apreciao desse meio de defesa. Condies para o redirecionamento da execuo fiscal O redirecionamento da execuo fiscal aceito por nosso ordenamento jurdico e ser legitimamente feito desde que observadas certas condies. Se a CDA no trouxer o nome do responsvel, deve ser substituda por outra que perfaa esse requisito formal, contando-se novo prazo para a defesa, pois deve ser dada ao novo sujeito passivo a oportunidade de produzir provas e deduzir alegaes, a fim de respeitar os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O fundamento para a substituio do ttulo executivo est no art. 2, 8, da LEF, dispondo que at a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. A referida deciso da execuo ou, se houverem sido opostos, dos embargos46. O art. 203 do CTN traz prescrio normativa semelhante, acrescentando que a defesa do responsvel tributrio s versar sobre a parte modificada no novo ttulo, portanto, ao scio-gerente apenas cabe discutir sobre a sua responsabilidade nos embargos execuo. Ressalte-se que, se o nome do scio-gerente no constar do lanamento nem da CDA, a substituio desta s ser possvel enquanto no decorrido o prazo decadencial para a constituio do crdito tributrio, cujo termo inicial a data do fato gerador (art. 150, 4, do CTN) ou o primeiro dia do ano seguinte (art. 173, inciso I). Esse condicionamento ocorre porque, com a alterao do plo passivo da obrigao - e conformao de uma nova relao jurdica
46 FERRAGUT (2007, p. 222).
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material-, deve haver a constituio de novo crdito tributrio, observando-se o instituto da decadncia. Em situao diferente, em que o nome do scio-gerente estiver constando do lanamento, mas no da CDA, a substituio do ttulo executivo s ser possvel se o direito de ao do Fisco ainda no estiver prescrito em relao pessoa fsica, nos termos do art. 174 do CTN. Caso seja apurada a responsabilidade tributria do art. 135 aps o prazo decadencial, a pessoa fsica no poder mais ser executada e, no rigor da tcnica, nem o quantum seria exigvel da pessoa jurdica47, j que o scio-gerente o nico responsvel pela obrigao, apesar de j ter-se visto que este no o pensamento da jurisprudncia. Concluses Se a pessoa fsica administra a empresa conforme estabelece a lei, o contrato social ou o estatuto, sua conduta tpica de rgo da pessoa jurdica. Apenas quando excederem as normas que limitam sua competncia que os scios-administradores podero ser responsveis tributrios nos moldes do art. 135. H dois momentos em que a violao ao art. 135 do CTN pode ocorrer: (i) quando o fato gerador praticado pelo scio-gerente fora de seus poderes de gerenciamento ou (ii) quando, tendo o fato gerador sido legalmente realizado pela pessoa jurdica, o crdito tributrio no for adimplido porque o scio-gerente praticou ato violador da lei societria, como a dissoluo irregular da sociedade ou desvio de recursos do caixa da empresa para o seu patrimnio ou de terceiro em conluio.
47 MACHADO SEGUNDO (2006, p. 277).
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Alm de demonstrar a ocorrncia do ilcito e o poder de gerncia, o Fisco deve provar o dolo do agente e que este, se quisesse, poderia ter agido de forma lcita, e s assim no o fez por inteno de praticar o ilcito. A responsabilidade do scio-gerente pelo crdito tributrio no deve ser apurada no curso da execuo fiscal, mas sim anteriormente ao lanamento ou at, no mximo, a formalizao da CDA, pois se esta for omissa quanto ao co-responsvel, no ser possvel redirecionar a execuo contra terceiro. O cenrio mais seguro, contudo, aquele em que a responsabilidade do terceiro seja apurada antes da formalizao da CDA e que aos supostos responsveis seja dada oportunidade de discutir em processo administrativo. Inadmite-se hiptese em que possa haver redirecionamento sem constar o nome do scio-gerente na CDA. A despeito disso, e violando princpios constitucionais da ampla defesa e do devido processo legal, a jurisprudncia de modo inadvertido tem admitido uma hiptese em que a execuo pode ser redirecionada sem expresso do nome do suposto responsvel no ttulo, qual seja, quando a causa da responsabilidade - ou co-responsabilidade, no entender do Judicirio posterior constituio do crdito tributrio e a Fazenda consegue provar no curso da execuo a ocorrncia do ilcito. No se pode admitir um processo execuo fiscal contra scio-gerente cujo nome no consta da CDA. requisito formal que deste ttulo conste o nome do co-responsvel, conforme dispem o 5 do art. 2 da LEF e o art. 202 do CTN. Se a CDA no trouxer o nome do responsvel, deve ser substituda por outra que perfaa esse requisito formal, contando-se novo prazo para a defesa, pois deve ser dada ao novo sujeito passivo a oportunidade de produzir provas e deduzir alegaes, a fim de respeitar os princpios constitucionais do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa.
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No processo, o scio-gerente ser sujeito passivo aps a citao, ato depois do qual se forma a relao jurdica processual. A jurisprudncia tem se utilizado do art. 568 do CPC para deferir o redirecionamento mesmo sem constar o nome do suposto responsvel na CDA, mas neste caso verifica-se que o scio-gerente ilegitimado materialmente, de acordo com os arts. 202 e 203 do CTN. Neste caso, deveria ser reconhecida a carncia da ao por ilegitimidade ad causam, a ser apontada por meio da exceo de pr-executividade. Quando conhecida uma causa de responsabilizao do scio-gerente aps o incio da fase judicial, deve haver a substituio da CDA, com a correo do sujeito obrigado, o que somente ser possvel se ainda no houver escoado o prazo decadencial. Importante salientar que, para a Fazenda requerer a citao do scio-gerente, ela deve provar a prtica do ilcito do art. 135 do CTN, justificando assim o redirecionamento da execuo. Ressalte-se que, se o nome do scio-gerente no constar do lanamento nem da CDA, a substituio desta s ser possvel enquanto no decorrido o prazo decadencial para a constituio do crdito tributrio, cujo termo inicial a data do fato gerador (art. 150, 4, do CTN) ou o primeiro dia do ano seguinte (art. 173, inciso I). Esse condicionamento ocorre porque, com a alterao do plo passivo da obrigao - e conformao de uma nova relao jurdica material-, deve haver a constituio de novo crdito tributrio, observando-se o instituto da decadncia. Referncias Bibliogrficas Aguilera, Maria Lucia. A Responsabilidade de Terceiros Decorrente da Prtica de Ilcitos e o Lanamento de Ofcio: o caso da responsabilidade pessoal dos administradores. In: Ferragut, Maria Rita, e Neder, Marcos Vinicius (coord.). Responsabilidade Tributria. So Paulo: Dialtica, 2007. pp. 126-142.
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Baleeiro, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. XLVIII-1063. Colho, Sacha Calmon Navarro. Manual de Direito Tributrio. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. pp. XIII-542. Ferragut, Maria Rita. Responsabilidade Tributria e o Cdigo Civil de 2002. 2 ed. So Paulo:Noeses, 2009. pp. XXIV-278. Ferragut, Maria Rita. Reflexes de Natureza Material e Processual sobre Aspectos Controvertidos da Responsabilidade Tributria. In: Ferragut, Maria Rita, e Neder, Marcos Vinicius, (coord.). Responsabilidade Tributria. So Paulo: Dialtica, 2007. pp. 206-238. Machado, Rubens Approbato. Processo Tributrio Administrativo e Judicial. In: Martins, Ives Gandra da Silva (coord.). Curso de Direito Tributrio. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2001. pp. 793-828. Machado Segundo, Hugo de Brito. Processo Judicial Tributrio. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2006. 557 pp. Marins, James. Defesa e Vulnerabilidade do Contribuinte. So Paulo: Dialtica, 2009. 223 pp. Sousa, Rubens Gomes de. Compndio de Legislao Tributria. 3 ed. So Paulo: Resenha Tributria, 1975. 216 pp. Szklarowsky, Leon Fredja. Execuo Fiscal. In: Costa, Alcides Jorge da, Schoueri, Lus Eduardo, e Bonilha, Paulo Celso Bergstrom (coord.). Direito Tributrio Atual n 17. So Paulo: Dialtica, 2003. pp. 225-262.
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A relativizao de prerrogativas do Estado frente a uma releitura dos parmetros internacionais de proteo aos direitos dos migrantes
Guilherme Martins, Rafael Patrus e Adriana de Paula1
Resumo: O presente artigo pretende examinar a aplicabilidade dos direitos humanos ao fenmeno da migrao internacional, principalmente os limites da discricionariedade estatal em confronto com os direitos dos migrantes ilegais. Para tanto, analisar-se-, primeiramente, o direito circulao e residncia no contexto da migrao. Posteriormente, sero verificadas as garantias que devem ser observadas pelos Estados em casos de deportao, desde aquelas referentes deteno s relativas ao devido processo legal. Finalmente, sero estudadas as consequncias da quebra do ncleo familiar do migrante pela deportao, mormente em casos em que haja crianas envolvidas. A base legal utilizada consistir precipuamente da jurisprudncia comparada da Corte Interamericana de Direitos
1 graduandos na Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG)
A relativizao de prerrogativas ...
Guilherme, Rafael e Adriana
Humanos e da Corte Europia de Direitos Humanos, tendo em vista as peculiaridades de cada continente. Subsidiariamente, recorrer-se- jurisprudncia da Corte Internacional de Justia.
Palavras-chave: Migrao Direitos Humanos Deportao.

Abstract: This article aims to examine the applicability of human rights to the phenomenon of migration, mainly the limits of States discretion in front of the rights of illegal migrants. Firstly, the right to freedom of movement and residence in the context of migration will be analysed. Then, the guarantees that States must fulfil in cases of deportation, such as those related to detention and to the due process of law, will be critically examined. Finally, the consequences of the break that occurs on the family nucleus when the migrant is deported will be studied, especially in cases in which there are children involved. The legal basis will consist mostly in the comparative jurisprudence of the Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights, considering the continental differences. Alternatively, the jurisprudence of the International Court of Justice will be used.
Key words: Migration Human Rights Deportation.
O direito circulao e residncia no contexto da migrao internacional O direito circulao e residncia, assegurado por uma gama de documentos internacionais,2 constitui condio imprescindvel ao desenvolvimento de todo ser humano.3 No caso Masacres de Ituango
2 O direito em comento previsto no art. 22 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH), bem como no art. 2 do Protocolo n. 4 Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (CEDH), no art. 12 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos (PIDCP), entre outros. Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH). Caso de las Masacres de
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v. Colombia, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH ou Corte Interamericana) reiterou seu entendimento jurisprudencial no sentido de que tal garantia traduz o direito de circular em liberdade no territrio de determinado Estado e escolher o lugar de residncia.4 O abalizado doutrinador Canado Trindade salienta que o direito circulao e residncia provm do reconhecimento do direito de permanecer no prprio lar,5 em que se encontra implcito o direito de sair do pas e retornar a ele.6 Entretanto, imperativo esclarecer a quem se dirige o direito de permanecer e trasladar livremente no territrio de determinado Estado. Em conformidade com o que dispe a redao dos diplomas legais,7 so titulares inconcussos de tal direito os nacionais e estrangeiros legalmente situados no Estado. Todavia, em ateno s transformaes vividas pela dinmica internacional nas ltimas dcadas, afigura-se indispensvel reaver o sentido de tal pressuposto. Segundo posicionamento da Organizao das Naes Unidas (ONU), o significado atual do direito circulao e residncia deve ser ampliado para levar em conta as modificaes no mercado mundial, as crises financeiras e os movimentos populacionais, permeados pela insegurana advinda da globalizao econmica e da excluso social.8 Nesse sentido, revela-se necessrio reconhecer a siItuango v. Colombia (Mrito), 206; Idem.. Caso de la Masacre de Mapiripn v. Colombia (Mrito), 168; Idem. Caso de la Comunidad Moiwana v. Suriname (Mrito), 110; Idem.. Caso Ricardo Canese v. Paraguay (Mrito), 115. Organizao das Naes Unidas (ONU). Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 27, 1999, 1, 4, 5 e 19. CANADO TRINDADE (2000, parte IV). ACNUR (1993, p. 10). Conforme consta da CADH e do PIDCP: toda pessoa que se encontre legalmente no territrio de um Estado (...) e do Protocolo n. 4 CEDH: qualquer pessoa que se encontre em situao regular em territrio de um Estado (...). OGATA, Sadako. Discursos proferidos pelo ACNUR na Cidade do Mxico, 29.07.1999, e em Havana, 11.05.2000: Los Retos de La Protecin de los Refugiados, Cidade do Mxico/Mxico, ACNUR, 1999, p. 2, 3 e 9; e Challenges of Refugee Protection, Havana/Cuba, ACNUR, 2000, p. 4, 6 e 8.
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tuao atual do mundo, como configurao sem precedentes histricos, na qual as operaes cotidianas encontram-se indiscutivelmente interligadas,9 para que tambm os migrantes irregulares, inseridos no cenrio internacional de, ao mesmo tempo, integrao e excluso scio-econmica, possam reclamar seu direito a circular e residir em liberdade em determinado Estado. Segundo delineiam a Conveno Internacional sobre Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares e a Opinio Consultiva n 18 da Corte Interamericana de Direitos Humanos (OC-18/03), migrante todo aquele indivduo que deixa um Estado e chega a outro Estado com o propsito de nele se estabelecer. Tais instrumentos ainda salientam a vulnerabilidade do migrante como sujeito de direitos, em uma (...) condio individual de ausncia ou diferena de poder com respeito aos no-migrantes (nacionais ou residentes).10 Essa condio vulnervel oriunda da conjugao entre fatores histricos, que variam para cada Estado, e uma dimenso ideolgica de desigualdade entre os nacionais e os no-nacionais.11 A gravidade do tema intensifica-se no que tange aos migrantes j integrados no pas estrangeiro. No caso Moustaquim v. Belgium, a Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH ou Corte Europia) asseverou que, mesmo que um estrangeiro detenha um forte status de residncia e tenha atingido um alto nvel de integrao no Estado ao qual se destinou, no se pode equivaler a sua posio de um nacional,12 no tocante prerrogativa estatal de deport-lo ou expuls-lo do territrio.13 Contudo, consistente a jurisprudncia
9 HOBSBAWM, Eric (2007, p. 152). 10 Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinio consultiva OC-18/03, 112. 11 Desigualdade tanto de jure, encontrada na legislao discriminatria contra migrantes, como de facto, vista nas prprias estruturas da sociedade. 12 Corte Europeia de Direitos Humanos (Corte EDH). Case of Moustaquim v. Belgium (Mrito), 49. 13 Importante distinguir, nesse ponto, os institutos da deportao e da expulso: a
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internacional a nortear a relativizao de tal prerrogativa, levando-se em conta uma srie de requisitos especficos para que se configure a condio de estrangeiro integrado.14 Para o deslinde da questo, cabe ressaltar, primeiramente, que o Direito Internacional reconhece o direito do Estado de desempenhar uma srie de funes de comando sobre atividades que ocorram em seu territrio,15 inclusive no que respeita s suas polticas e leis migratrias e ao direito de decidir sobre a entrada, permanncia e expulso de estrangeiros.16 nesse sentido que se infere que os estrangeiros esto submetidos soberania territorial, plena e exclusiva do Estado em cujo territrio se encontram.17 No entanto, essa prerrogativa restringida pela obrigao geral de respeitar os direitos e garantias tambm reconhecidos pelo Direito Internacional, e, portanto, o exerccio da soberania do Estado no pode justificar, de maneira alguma, a violao dos direitos humanos, pois as normas atinentes a estes constituem uma limitao ao exerccio do poder estatal. A princpio, as restries impostas soberania do Estado no concernente circulao e
deportao visa regularizar a situao do estrangeiro em determinado Estado, no constituindo uma medida exatamente punitiva, j que o indivduo deportado pode retornar ao pas desde que provido da devida documentao; a expulso, por sua vez, uma medida repressiva contra violaes de conduta, sendo de pressupostos mais graves e cuidando da excluso de um estrangeiro que, a princpio, est proibido de regressar. Corte EDH. Opinio dissidente do juiz Martens em Boughanemi v. France; no tocante crtica feita ao posicionamento contrrio at ento exarado pela Corte Europeia, ver tambm: REID (2008, p. 383). NGUYEN; DAILLER; PELLET (2003, p. 486). Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinio Consultiva OC-18/03. Audincia Pblica de 24 de Fevereiro de 2003. p. 20; Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH). Relatrio No. 49/99, Caso 11610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein e Rodolfo Izal Elorz, Mxico, 13 de Abril de 1999, 30; cfr. ainda o concernente Teoria da Margem de Apreciao e Teoria do Domnio Reservado em: WALDOCK (1954, pp. 140-142); sobre o domnio reservado dos Estados frente s organizaes internacionais, ver: CANADO TRINDADE (1990,. pp. 121-195). NGUYEN; DAILLER; PELLET (2003, p. 511).
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residncia de estrangeiros respeitavam basicamente consagrao do princpio do non-refoulement e vedao peremptria prtica de expulso massiva.18 Apesar disso, cada vez mais expressivo o entendimento de que o direito circulao e residncia, frente nova dinmica da globalizao econmica, deve ser consagrado tambm de forma a garantir a liberdade de migrantes irregulares, em observncia aos critrios de Boultif,19 e, como mencionado, em casos envolvendo estrangeiros integrados. O direito vida privada e familiar deve dar base proteo do indivduo contra a deportao e a expulso, garantindo a escolha do local de residncia, tendo em vista os vnculos estabelecidos com seu pas de morada.20 A concepo atual ainda controversa, frise-se a de que os Estados no possuem discricionariedade total para excluir de seu territrio estrangeiros que com ele j tenham estabelecido um vnculo genuno,21 devendo assegurar aos migrantes seu direito permanncia.22 Da necessidade de observncia s garantias processuais nos processos de deportao e expulso Primeiramente, cumpre asseverar tratar-se de prtica recorrente dos Estados receptores o ato de privar desnecessariamente a li18 O princpio do non-refoulement, presente no art. 22.8 da CADH, probe a excluso de um estrangeiro para algum pas em que seu direito vida ou liberdade pessoal esteja em risco de violao; a prtica de expulso massiva de estrangeiros, proibida pela CADH em seu art. 22.9, pelo Protocolo n 4 CEDH e pela Declarao de Princpios de Direito Internacional sobre Expulso Massiva da International Law Association, cuida da padronizao do ato de expulsar uma quantidade considervel de estrangeiros do territrio de um pas, sem ateno s garantias essenciais de cada processo de excluso. 19 Cfr. infra item 3. 20 CANADO TRINDADE (2000, parte VIII). 21 SCHERMERS (1995, pp. 192-194). 22 Corte EDH. Case of Moustaquim vs. Belgium; Idem. Case of Beldjoudi v. France; Idem. Case of Djeroud v. France; Idem. Case of Lamguindaz v. United Kingdom; ver tambm: CHOLEWINSKI. (1994, p. 287-288, 292-294 e 297-299).
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berdade de migrantes no documentados que se encontram espera da deportao ou da expulso. Em seu relatrio de 2008, o Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria da ONU delineou que, embora a deteno de migrantes irregulares no seja vedada, a priori, pelo Direito Internacional, ela ser considerada arbitrria se no for estritamente necessria.23 No caso Gangaram Panday v. Suriname, a Corte Interamericana firmou que ningum pode ser detido por razes ou medidas que, mesmo consideradas legais para a ordem estatal, no sejam razoveis, previsveis ou proporcionais.24 A jurisprudncia internacional situa que, alm de ser necessria a conformidade da deteno com o direito interno, esta deve ser tambm compatvel25 com o Direito Internacional dos Direitos Humanos.26 Parece-nos, pois, indiscutvel que a privao desnecessria, desarrazoada, imprevisvel ou desproporcional da liberdade do migrante espera da deportao ou da expulso constitui transgresso grave a um arqutipo mnimo de proteo dos direitos humanos. O carter administrativo das medidas no deve afastar a necessidade de observncia de uma srie de garantias, da mesma forma que o exerccio da soberania do Estado no pode suplantar a qualidade do indivduo inerente titularidade de direitos fundamentais, apesar de estrangeiro e ilegalmente situado no pas. Esse mnimo de garantias, contudo, no se resume preservao material da liberdade pessoal. O direito ao devido processo27 abarca as garantias a serem observadas nas instncias processuais, a fim de que os indivduos possam defender de forma adequada seus
23 ONU. Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria, 46. 24 Corte IDH. Caso Gangaram Panday v. Suriname (Mrito) 47; Idem.. Caso Tibi v. Ecuador (Mrito), 98; Idem. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri v. Per (Mrito), 83. 25 ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Hugo van Alphen v. The Netherlands, 173. 26 Corte EDH. Case of Kemmache v. France, 37; ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Albert Womah Mukong v. Cameroon,. 9.8. 27 Previsto na CADH, em seu art. 8, bem como na CEDH, art. 6, e no PIDCP, art. 14.
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direitos ante qualquer ato do Estado passvel de afet-los.28 Assim, busca-se confirmar a legalidade e a correta aplicao das leis, em um marco de respeito mnimo dignidade humana.29 Como demonstrado na OC-18/03, a Corte Interamericana reconhece o direito ao devido processo entre as garantias mnimas a serem usufrudas por todos os migrantes, independentemente de seu status migratrio. Dita Corte j se pronunciou neste sentido, afirmando, ainda, que (...) o amplo alcance da intangibilidade do devido processo se aplica no s ratione materiae como tambm ratione personae sem discriminao alguma.30 Apesar de a jurisprudncia do Sistema Interamericano de Proteo aos Direitos Humanos indicar que as garantias judiciais do devido processo podem incidir em procedimentos de outras naturezas que no apenas a penal,31 a aplicao dessas garantias aos distintos tipos de procedimentos ainda matria de debate tanto na Comisso Interamericana de Direitos Humanos (Comisso Interamericana ou CIDH) quanto na Corte Interamericana. Ambas j afirmaram que as garantias mnimas consagradas no art. 8.2 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos (CADH) no se aplicam necessariamente aos processos adminis28 Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros v. Panam (Mrito), 124; Idem. Caso Ivcher Bronstein v. Per (Mrito), 102; Idem. Caso del Tribunal Constitucional v. Per (Mrito), 69. 29 RODRGUEZ RESCIA (1998, p. 1295). 30 Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, Opinio Consultiva OC-16/99, 135 (traduo nossa); Conferir tambm em: Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinio consultiva OC-18/03, 119 e 122, e 135. ONU. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros das suas Famlias, art. 18; ONU. Declarao sobre os Direitos Humanos de Indivduos que No So Nacionais do Pas em que Vivem, 5.1.c e 5.1.d. 31 Em casos como Ivcher Bronstein v. Peru (103), Baena Ricardo y otros v. Panam (125) e Tribunal Constitucional v. Peru (70), a Corte IDH esclareceu que, conforme o art. 8(1), o devido processo incide sobre a determinao de direitos e obrigaes civis, trabalhistas, fiscais ou de qualquer outro carter, e no s devem ser aplicadas no processo penal.
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trativos, devendo-se analisar sua exigibilidade casuisticamente.32 A partir desse entendimento, no se pode esperar que (...) na deportao ou excluso se apliquem todas as garantias de um juzo justo em matria penal.33 A seu turno, a Comisso Europeia de Direitos Humanos, quando da sua existncia, estabeleceu que tais garantias aplicam-se em processos e investigaes administrativas.34 nesse contexto que examinaremos alguns dos parmetros judiciais afetos a processos migratrios processos em sua maioria administrativos. Analisar-se-, conjuntamente, a importncia de tais garantias para a efetivao do acesso do migrante justia. Conforme postulado pela Corte Interamericana, para que o devido processo legal seja garantido, preciso que o acusado possa lanar mo de seus direitos, defendendo-se de forma efetiva e em condies de igualdade processual com a outra parte.35 O Estado que envia36 deve ter a oportunidade de conferir a seus cidados a assistncia de funcionrios consulares em casos de deteno, encarceramento ou priso preventiva.37 Assim, o cnsul poder
32 Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinio Consultiva OC11/90, 28. CIDH. Relatrio No. 49/99, Caso 11610, Loren Laroye Riebe Star, Jorge Barn Guttlein e Rodolfo Izal Elorz, Mxico, 13 de Abril de 1999, 65. 33 DAZ (2005, p. 229) (traduo nossa). 34 Comisso Europeia de Direitos Humanos, Case of Huber v. Austria, 1975 Yearbook of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff, The Hague 1976, 69-71. No mesmo sentido, a Corte EDH j considerou no que os princpios do devido processo legal so aplicveis a sanes disciplinrias de carter administrativo. 35 Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el marco de las Garantias del Debido Proceso Legal, Opinio Consultiva OC-16/99, 117. 36 Conforme se depreende da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, Estado que envia o Estado de origem do indivduo. Cfr. tambm em: Corte IDH, El Derecho a la Informacin sobre Asistencia Consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, Opinio Consultiva OC-16/99, 5,e. 37 ONU. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, arts. 5 e 36.1.c.
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(...) assistir o detido em diversos atos da defesa, como a outorga ou contratao de um advogado, a obteno de provas no pas de origem, a verificao de condies em que se exerce a assistncia legal e a observao da situao que guarda o processado enquanto estiver este na priso.38
Alm disso, o estrangeiro tem o direito individual39 informao, sem dilao, sobre seu direito a solicitar auxlio consular, reconhecido pela Corte Interamericana no mbito das garantias judiciais mnimas40 e previsto no artigo 36.1.b da Conveno de Viena sobre Relaes Consulares (Conveno de Viena). Este direito prov efetividade o devido processo legal e, por conseguinte, constitui meio para a defesa do acusado e para seu pleno acesso justia.41 Deve-se ressaltar que a notificao sem dilao presente na Conveno de Viena entendida pela Corte como uma notificao a ser realizada no momento da privao de liberdade e em todo caso antes de o indivduo render a sua primeira declarao perante as autoridades.42 Ademais, para que se estabelea a responsabilidade estatal pelo descumprimento do seu dever de informar aos indivduos sobre seu direito assistncia consular, necessrio que o Estado tenha conhecimento da condio de estrangeiro do indivduo.43 Assim que se percebe que o indivduo no nacional do pas, ou a partir do momento em que h condies para estabelec-lo, as autoridades
38 Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mrito), 112; Idem. Caso Bulacio v. Argentina (Mrito), 130. 39 Corte Internacional de Justia (CIJ). LaGrand Case (Federal Republico f Germany v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2001.77. Idem. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2004 140. 40 Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre Asistencia Consular en el marco de las garantas del debido proceso legal, Opinio Consultiva OC-16/99, 121-122. 41 Idem. 123-124. 42 Idem. 106. 43 Idem. 93-95.
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designadas tm o dever de informar-lhe sobre seu direito ao auxlio consular, como afianado pela Corte Internacional de Justia no recente caso Avena.44 Ante a falta de efetividade na comunicao ao indivduo sobre o direito mencionado, o acusado no poder preparar defesa adequada, frustrando seu direito ao contraditrio.45 Nesse contexto se insere a garantia judicial da comunicao clara, precisa e circunstanciada acerca da acusao formulada, de fundamental importncia para que o direito audincia alcance seus devidos efeitos.46 No mbito da CADH, esta garantia est expressa no art. 8.2.b, representando, assim, o primeiro passo para o exerccio pleno do direito defesa,47 figurando entre as garantias que efetivam o princpio da igualdade entre as partes.48 Utilizando-se da norma mais favorvel ao indivduo, deve-se considerar a Conveno Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, que adicionam que a referida comunicao deve ocorrer em uma lngua que o acusado entenda.49 No caso Brozicek v. Italy, a Corte Europeia decidiu que as autoridades judiciais devem garantir a informao de maneira inequvoca ao indivduo que no nacional,50 assegurando que todo migrante entenda o procedimento a que est sendo submetido,51 di44 CIJ. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2004 (88) 45 Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mrito), 195. Idem. Caso Acosta Caldern vs. Ecuador (Mrito), 125. 46 GARITA VLCHEZ (1991, p. 14). 47 TACSAN; VILLALTA (1996, p. 303); Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador (Mrito), 187. 48 PIDCP, art. 14.3.a; CEDH, art. 6.3.a. 49 Corte EDH. Case of Brozicek v. Italy, 41. 50 CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, 92 e 99,c. 51 Idem. 99(b). Ainda, segundo a jurisprudncia da Corte IDH, como por exemplo no caso do Tribunal Constitucional v. Peru, o direito a ser assistido gratuitamente por um tradutor ou intrprete se deve ao fato de que as garantias estabelecidas no art. 8 da
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reito este no apenas necessrio como garantia do devido processo, mas tambm como garantia contra as arbitrariedades da deteno. ainda direito do migrante ser escutado para poder alegar o que estimar relevante e, assim, pugnar pela no deportao. O direito a uma audincia deve se estender oportunidade do indivduo de conhecer e contradizer as provas que so apresentadas contra ele.52 Para tal, de suma importncia que se lhe ofeream a traduo e a explicao de conceitos jurdicos em um idioma que ele domine, a custos do Estado,53 para que o migrante compreenda o procedimento adotado, includas as garantias processuais que o assistem.54 Da mesma forma, os Estados devem proporcionar a assistncia legal. O indivduo que est para ser deportado deve contar com a possibilidade de ser representado por advogados de sua escolha, ou por causdicos especialistas, escolhidos ex officio pelo Estado. Em verdade, a Comisso Interamericana entende que, em processos de deportao, no necessrio que a ordem estatal provenha defesa profissional gratuita aos acusados, como o faz em processos de matria penal; deve, pelo menos, oferecer auxlio gratuito aos indigentes. Mesmo assim, o direito defesa tcnica deve incluir, para todos os interessados, uma forma de assessoria especializada sobre os direitos que assistem o migrante.55 Exemplo disso a concesso de listas de advogados e associaes disponveis para realizar a defesa do acusado gratuitamente, o que j foi considerado no informe Andrew Harte and Family v. Canad como meio para se garantir o direito a um advogado.56
CADH supe que as vtimas devem contar com amplas possibilidades de serem ouvidas e de atuarem nos respectivos processos. DAZ (2005, p. 224). CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatora Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, 99(c). Idem. 99(d). CIDH. Relatrio N 81/05, Petio 11.862, Inadmisibilidade, Andrew Harte and Family, Canad, 24 de outubro de 2005 Corte EDH. Case of Steel and Morris v. United Kingdom, 61; Idem. Case of De Haes and Gijsels, 53; Idem. Case of McVicar, 51 e 62.
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Nesse sentido, a Corte Europeia determinou, no caso Quaranta v. Switzerland, que a previso da defesa pessoal ou por assistncia legal no especifica os meios de se exercer esse direito, cabendo aos Estados a escolha das vias de garanti-lo em seus sistemas judiciais, desde que consistentes com as exigncias do devido processo.57 Alm disso, tambm foi afirmado pela Corte Europeia que no incumbe ao Estado dispor de fundos pblicos para certificar total igualdade entre as partes, desde que cada parte do processo tenha oportunidades razoveis de se apresentar no caso sob condies que no os situem em desvantagem substancial vis--vis a outra parte.58 Entretanto, uma vez proporcionada a assistncia legal ao migrante, esta deve ser efetiva,59 para a qual o Estado deve adotar todas as medidas adequadas.60 Ademais, imprescindvel que os Estados concedam os meios e tempo adequados para que o acusado prepare sua defesa. Segundo o Comentrio Geral n. 13 do Comit de Direitos Humanos da ONU, o tempo adequado depende das circunstncias de cada caso, mas os meios devem incluir
o acesso a documentos e outras evidncias que o acusado requeira para preparar sua defesa, assim como a oportunidade de se encontrar e de se comunicar com seu advogado. () requer-se ademais que a comunicao entre o advogado e o acusado se realize com respeito confidencialidade. Os advogados devem estar aptos a representar e a defender seus clientes
57 Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros v. Per (Mrito), 141. 58 Corte IDH. Caso Chaparro Alvarez y Lapo Iez v. Ecuador (Mrito), 159.Corte EDH. Case of Artico v. Italy, 31-37. 59 ONU. Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 13. 23 Sesso, 1984, 9. (traduo nossa.) 60 CIDH. Tercer Informe de Progreso de la Relatora Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, 16 de abril 2002, prrafo 77.
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de acordo com seus padres profissionais e de julgamento, sem nenhuma restrio, influncia, presso ou interferncia indevida de outras partes.61
Ainda permeando o tema das garantias judiciais, no se pode esquecer o direito a recorrer a um tribunal superior e distinto, garantindo o princpio do duplo grau de jurisdio. A Comisso Interamericana j estabeleceu que, em processos de deportao de estrangeiros, independentemente do status migratrio destes, o Estado deve oferecer recursos efetivos que permitam pessoa que vai ser deportada solicitar que se protejam seus direitos e que a deciso de deportao seja revisada,62 por via de recursos no contencioso-administrativo ou por via de amparo ou habeas corpus. Segundo a Comisso Interamericana,
no necessrio que cada deciso administrativa de deportao seja examinada de novo pela justia, mas sim que os juzes se reservem um mnimo de controle de legalidade e de razoabilidade nas decises do poder administrador(...).63
O risco de um migrante irregular que recorre s instncias administrativas ou judiciais de ser expulso e a negao de um servio pblico de defesa legal constituem causas da vulnerabilidade do direito s garantias e proteo judiciais.64 O Estado deve, assim, garantir o acesso justia,65 em ateno
61 CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatora Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de SUS Familias en el Hemisferio, 16 de abril de 2001, prrafo 99(e). 62 Corte IDH, Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinio consultiva OC-18/03, 126. 63 O acesso justia j foi reconhecido no mbito do jus cogens no SIPDH. Cfr. em: Corte IDH. Caso Goibur y otros v. Paraguay (Mrito), 131; Idem.. Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia (Mrito), Voto do Juiz A. A. Canado Trindade, 64. 64 STARK (2006, p. 1). 65 A Corte Europeia ressaltou o parecer do Conselho Europeu de que me solteira e filho(s) constituem famlia, alm de no ser possvel diferenciar filhos legtimos e ilegtimos. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Marckx v. Belgium, 31.
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obrigao de analisar casuisticamente quais garantias so aplicveis; porm, nunca se olvidando de oferecer ao migrante o quantum mnimo para que este se valha do seu direito ampla defesa. A questo da famlia Uma das questes mais problemticas que se impem atualmente a deportao/expulso de migrantes que resulte na separao de seus familiares. Prefacialmente, impende questionar o que famlia. Se antes o modelo era aquele tradicional, em que cada membro tinha seu papel social bem definido, podemos dizer que a modernidade e, principalmente, a globalizao praticamente impossibilitaram a concepo de um paradigma familiar nico.66 A sociedade se depara com a emergncia de novos grupos que pugnam pelo reconhecimento legal de famlia: homens e mulheres em situao de coabitao sem se casarem; pessoas do mesmo sexo que desejam se casar; mulheres que criam os filhos sozinhas,67 dentre outros. Nesse sentido, h uma tendncia crescente de se interpretar amplamente o termo famlia,68 pois, acima de tudo, as relaes esto em transformao.69 Logo, se um migrante pode constituir um ncleo familiar, exsurge um problema: o Estado, conquanto possua a discricionariedade de remover de seu territrio os migrantes ilegais ou que representem alguma ameaa, no pode perder de vista que a famlia elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida.70
66 ONU. Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 16: The Right to Respect of Privacy, Family, Home and Correspondence, and Protection of Honour and Reputation, 5. 67 APPIAH (2006, p.1). 68 CADH, art. 17.1. No mesmo sentido, PIDCP, art. 23.1. Segundo a Corte EDH, independentemente da existncia de vida familiar, a expulso de imigrantes em situao regular constitui uma interferncia na vida privada; cabe a tal Corte decidir se o foco de anlise ser a vida familiar ou a vida privada. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of ner v. The Netherlands, 59. 69 Corte EDH, Case of Boultif v. Switzerland, 39. 70 Corte EDH, Case of Boultif v. Switzerland.
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Doravante se analisar a jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos Humanos acerca do tema. O estudo leva ao parecer, cada vez mais difundido, de que o Estado no pode se valer exclusivamente de sua soberania para separar migrantes de suas famlias. Ainda que no haja para um estrangeiro o direito de residir onde bem entender, sua remoo de um pas onde parentes prximos vivam pode constituir violao ao direito ao respeito vida familiar.71 Migrante que possui esposa no pas de residncia No paradigmtico caso Boultif,72 a Corte Europeia estabeleceu alguns parmetros importantes. Na oportunidade, discutiu-se se o Sr. Boultif tinha direito de permanecer na Sua, considerando que ele cometera crimes graves, porm apresentou timo comportamento durante o perodo em que esteve preso e possua famlia em territrio suo. O art. 8 da CEDH73 afirma que uma interferncia no ncleo familiar, para que seja legtima, deve estar de acordo com a lei, buscar um fim legtimo e ser necessria em uma sociedade democrtica, dentro dos interesses da segurana nacional, bem-estar econmico do pas, preveno de crimes, proteo da sade, moral ou dos direitos e liberdades de outros. No caso mencionado, em especfico, foram considerados os critrios: natureza e seriedade do crime cometido;
71 No original: Article 8: Right to respect for private and family life Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence. There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others. CEDH. Art. 8. 72 O termo famlia sempre deve incluir a relao oriunda de um casamento genuno e legtimo, ainda que a vida familiar no esteja totalmente estabelecida. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Abdulaziz Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, 62. 73 Fato este confirmado no caso ner v. Holanda, analisado infra.
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tempo em que o migrante permaneceu no pas; tempo decorrido desde o cometimento do crime e conduta do agente neste perodo; nacionalidade das pessoas envolvidas; situao familiar do agente e fatores que revelassem se o casal tinha de fato uma vida familiar74; se a esposa sabia do cometimento do crime antes de iniciar uma relao familiar, se h alguma criana envolvida e, em caso afirmativo, qual a sua idade. Ademais, tambm foram considerados os problemas que a esposa do Sr. Boultif enfrentaria se acompanhasse o marido para a sua terra natal, embora somente tais dificuldades no fossem capazes de impedir, per se, a excluso de um migrante.75 A Corte Europeia fez as seguintes ponderaes: i) que, apesar do cometimento de crimes graves, as circunstncias do caso concreto mitigavam o perigo de dano ordem pblica; ii) que no era esperado que a esposa do Sr. Boultif o acompanhasse at seu pas natal, a Arglia, visto que, apesar de dominar o francs, no falava rabe; e iii) que seria praticamente impossvel para o demandante desfrutar da sua vida familiar fora da Sua. Considerando todos esses fatores, a concluso foi de que a interferncia no ncleo familiar no foi proporcional ao objetivo buscado. Finalmente, importante ressaltar que, at o julgamento do caso em anlise, a Corte Europeia no tinha entendimento consolidado sobre o assunto. Foram, assim, estabelecidos os princpios-guias, que seriam amplamente utilizados nos julgamentos posteriores. Migrante menor que comete crime A grande maioria das legislaes penais estabelece uma idade mnima para que a um indivduo possa ser imputado um crime. Pressupe-se que menores de idade ainda possuam uma personalidade
74 GALVO, Fernando. Direito Penal Parte Geral, p. 383. 75 A Corte EDH j considerou a pouca idade como fator favorvel no julgamento de imigrante que, quando adolescente, foi acusado de cometer 147 crimes em curto perodo de tempo. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Moustaquim v. Belgium, 44 a 46.
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em formao, pelo que a finalidade que orientou a conduta delitiva no merece reprovao.76 Quase sete anos aps Boultif v. Switzerland, a Corte Europeia julgou Maslov v. Austria. O senhor Maslov mudou-se jovem para a ustria, onde vivia e estudava legalmente com seus pais. Entretanto, aps diversas condenaes por furtos, agresses e outros, o senhor Maslov foi punido com uma ordem de excluso por dez anos, sob a alegao de que a sua permanncia no pas era contrria aos interesses pblicos. Em sua defesa, o ru ressaltou que era um menor que se mudara para a ustria aos seis anos; que no possua famlia na Bulgria, estando todos os seus parentes em territrio austraco; que no falava blgaro e que no se poderia excluir um migrante que residisse legalmente em determinado territrio, conforme o Aliens Act de 1997. Tal defesa no foi acolhida pelo Direito nacional. A Corte Europeia fez referncia, primeiramente, jurisprudncia do Tribunal de Justia das Comunidades Europeias, que assinalou que medidas de no admisso ou expulso devem se basear na conduta individual da pessoa envolvida e na avaliao de tal pessoa representar uma ameaa genuna, presente e suficientemente sria para a poltica, seguridade ou sade pblicas. Reiterando seu entendimento acerca do assunto, a Corte afirmou que os Estados gozam de certa discricionariedade para decidir se uma dada interferncia na vida familiar necessria em uma sociedade democrtica e proporcional ao fim buscado; contudo, papel de tal Corte analisar se as medidas eventualmente impugnadas observam um balano justo entre interesses individuais e os interesses da comunidade. No mrito, foi rechaado o argumento do Estado de que o fato de o Sr. Maslov no ter constitudo famlia prpria impedia que se caracterizasse um ncleo familiar, sendo postulado que a relao
76 Ao contrrio, quando a Corte EDH julgou o caso de imigrante que havia cometido estupro quando menor, a gravidade do crime foi considerada mais relevante do que o fato do agente ser menor. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Bouchelkia v. France, 51.
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entre pais, filhos e parentes prximos tambm pode ser considerada como vida familiar. Assentando-se sobre os princpios estabelecidos no caso Boultif e, posteriormente, no caso ner v. The Netherlands, para o caso em comento foram considerados relevantes os critrios: natureza e seriedade do crime cometido, tempo em que o migrante permaneceu no pas do qual seria/foi excludo, tempo desde o cometimento do crime e o comportamento do agente, qualidade dos laos familiares no pas de residncia e no pas de origem. Penderam em favor do Sr. Maslov a sua pouca idade quando do cometimento dos crimes77 e a natureza no violenta dos mesmos ( exceo de um), podendo ser considerados delinquncia juvenil. Posteriormente, a Corte Europeia afirmou que, no que tange aos laos formados entre o migrante e o pas de residncia, evidente a diferena entre um migrante que chega ao pas na infncia ou juventude e um que o faz j adulto. E, no caso daquele muito jovem, ainda que no haja uma proteo absoluta contra a expulso, esta somente poder ser aplicada se houver razes muito relevantes.78 Em verdade, o interesse superior da criana aplica-se tambm quele indivduo menor submetido expulso. Existe uma obrigao para o Estado de facilitar a reintegrao de menores que cometam crimes e, certamente, tal obrigao dificilmente ser observada com uma ordem de expulso, que deve ser a ltima escolha. Situao de famlias em que haja crianas Genericamente, criana todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, exceto se, em conformidade com a lei aplicvel, a maioridade seja alcanada antes.79 Hodiernamente, o que o Direito
77 Conveno sobre os Direitos da Criana, art. 1. 78 CAVALLO (2008, p. 223). 79 Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinio Consultiva OC-17/02, 57 e 58, Conveno sobre os Direitos da Criana, art. 3. A Corte
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Internacional dos Direitos Humanos entende que a criana no somente sujeito de proteo especial, mas tambm pleno sujeito de Direito.80 Nesse sentido, entra em cena o chamado interesse superior da criana81, que consiste basicamente em satisfazer os direitos da criana e privilegiar alguns desses em detrimento de outros.82 Dentre a jurisprudncia da Corte Europeia, destacam-se os casos Berrehab v. The Netherlands83 e Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands84. No primeiro, o Sr. Berrehab, cidado marroquino que perdera seu visto de permanncia na Holanda em virtude do fim de seu casamento com uma cidad holandesa, pugnava pelo seu direito de permanecer no pas, principalmente por causa de sua filha, com quem, no obstante o divrcio, mantinha relacionamento prximo. No segundo, a Sra. Rodrigues da Silva, brasileira que residia ilegalmente na Holanda, buscava evitar uma volta forada para o Brasil, a fim de continuar cuidando da filha (tambm parte na demanda, representada pelo pai). No caso Berrehab, a Corte considerou que a forte convivncia entre pai e filha caracterizava vida familiar, ainda que, ao tempo do nascimento da menina, pai e me j no vivessem juntos. Ademais, ainda que o objetivo do Estado fosse legtimo regular o mercado de trabalho a medida de expulso foi desproporcional, ameaando os laos entre pai e filha, especialmente quando esta, devido pouca idade, demandaria contato frequente com aquele.
Interamericana j afirmou que violaes aos direitos humanos das crianas so revestidas de especial gravidade. Sobre o assunto, ver: Corte IDH. Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Peru (Mrito), 162. FREEDMAN (2005, p.1). Sobre o assunto, o autor afirma que certos direitos da criana presentes na Conveno sobre os Direitos da Criana constituem um ncleo duro, que constituem um limite a atividade estatal, impedindo a atuao discricionria. Corte EDH. Case of Berrehab v. The Netherlands. Corte EDH. Case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands. difcil afirmar quando a quebra do ncleo familiar seria legal, mas esta geralmente est ligada ao cometimento de crimes graves que ameacem a ordem pblica. Entretanto, o trfico de drogas, considerado grave pela Corte, no acarretou expulso em Case of Mehemi v. France, 37. Corte EDH. Case of ner v. The Netherlands, vide nota supra.
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J no caso Rodrigues da Silva and Hoogkamer, foi postulado que, em casos que envolvam migrantes e famlia, a obrigao do Estado de admitir em seu territrio parentes daqueles que a residem varia de acordo com as circunstncias das pessoas envolvidas. Nesse sentido, a Corte Europeia observou que a me possua laos fortes com a filha e, como esta estava sob a guarda do pai, no havia possibilidades de ambas morarem no Brasil. Asseverou que a atitude da Sra. Rodrigues da Silva, ao manter-se ilegalmente na Holanda, era altamente reprovvel; entretanto, considerando as responsabilidades de uma me e o interesse superior da criana, o direito famlia no poderia ser superado pelo bem-estar econmico do pas. Justa quebra do ncleo familiar85 Certamente, h situaes em que o interesse do Estado em excluir determinado migrante de seu territrio supera o interesse do estrangeiro de permanecer junto sua famlia. Foi esse o parecer da Corte Europeia no caso ner.86 O Sr. ner mudou-se legalmente para a Holanda aos doze anos a fim de viver com seu pai. A partir de 1989, ele foi condenado por uma srie de crimes que determinaram uma ordem de expulso de dez anos. poca desta determinao judicial, o Sr. ner j tinha uma parceira e dois filhos, ambos de nacionalidade holandesa. Ningum na famlia estava familiarizado com a lngua do pas natal do ru (turco). Reafirmando que, observados os parmetros do art. 8 da CEDH, o Estado tem o direito de controlar a entrada e residncia de migrantes de seu territrio, a Corte Europeia ressaltou que no existe um direito absoluto de no ser expulso, visto que o referido dispositivo, no segundo pargrafo, abre margem para excees aos
85 difcil afirmar quando a quebra do ncleo familiar seria legal, mas esta geralmente est ligada ao cometimento de crimes graves que ameacem a ordem pblica. Entretanto, o trfico de drogas, considerado grave pela Corte, no acarretou expulso em Case of Mehemi v. France, 37. 86 Corte EDH. Case of ner v. The Netherlands, vide nota supra.
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direitos consagrados no primeiro pargrafo. Quanto expulso, no podem ser equiparadas as garantias de um nacional s de um no nacional, ainda que este possua alto grau de integrao e esteja em situao regular. Para a anlise do caso do Sr. ner, foram utilizados os critrios de Boultif,87 alm de serem explicitados mais trs critrios: a qualidade dos laos com o pas de sada e o de origem, o interesse e bem-estar das crianas envolvidas e as dificuldades que enfrentariam para acompanhar o pai. Apesar de aceitar que o demandante viveu um tempo considervel na Holanda, a Corte Europeia questionou o fato de este ter morado pouco tempo com a parceira e o primeiro filho e nunca com o segundo. Ademais, considerando a poca de sada da Turquia, no parecia razovel presumir a inexistncia de laos com este pas. Considerando que a sano de expulso somente dever ser aplicada a casos particularmente graves de cometimento de crimes, a Corte considerou que aqueles levados a efeito pelo Sr. ner (homicdio e leso corporal) eram de natureza impactante.88 Quanto s crianas envolvidas, por serem muito jovens e possurem nacionalidade holandesa, poderiam acompanhar o pai e retornar ao pas natal quando desejassem visitar a famlia. No obstante as dificuldades que esta situao traria, os interesses da famlia, in casu, foram superados pelas consideraes feitas.
87 Natureza e seriedade do crime cometido; tempo que o imigrante permaneceu no pas; o tempo decorrido desde o cometimento do crime e a conduta do agente neste perodo; a nacionalidade das pessoas envolvidas; a situao familiar do agente e fatores que revelem se o casal tem de fato uma vida familiar; se a esposa sabia do cometimento do crime antes de iniciar uma relao familiar, se h alguma criana envolvida e, em caso afirmativo, qual a sua idade; os problemas que a esposa enfrentaria se acompanhasse o marido para a sua terra natal. 88 Novamente a Corte EDH pde analisar situao de imigrante com esposa e filhos que cometera crimes considerados graves, afirmando que a ordem de expulso era possvel, porm violaria o direito a famlia se tal ordem fosse por tempo indeterminado. Sobre o assunto, ver: Corte EDH. Case of Keles v. Germany, 66.
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V-se, destarte, que a jurisprudncia da Corte Europeia, mais desenvolvida quanto a limitaes impostas prerrogativa do Estado de excluir estrangeiros ilegais de seu territrio, norteia-se principalmente com base em critrios de peso e incidncia diferentes em cada caso concreto. O mais importante, no entanto, vislumbrar a possibilidade de relativizao do poder estatal frente a direitos e garantias de titularidade dos indivduos, o que por si s j denota um novo paradigma na (re)construo dos mecanismos internacionais de proteo dos direitos humanos, conquanto o interesse pblico, consubstanciado nas diligncias do Estado, seja ainda de grande relevncia, como percebido no caso ner. Concluso O tema de proteo aos direitos dos migrantes um assunto de extrema relevncia para o sculo XXI. Nesse sentido que se conclui que os Estados, assim como os sistemas regionais de proteo aos direitos humanos, devem caminhar no sentido de ampliar o mbito das garantias. A prerrogativa estatal de excluir indivduos de seu territrio ainda de grande relevo para o Direito Internacional, entretanto no deve ser tida como absoluta. Conforme demonstrado ao longo deste artigo, deve-se analisar casuisticamente o quanto a discricionariedade dos Estados perante os migrantes ser relativizada. Faz-se mister adotar sempre uma postura pro homine, tendo a igualdade como um meio para que todos os indivduos tenham os seus direitos assegurados. Afinal, como nos chama a ateno o prembulo da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, os direitos essenciais da pessoa humana no derivam do fato de ser ela nacional de determinado Estado, mas sim do fato de ter como fundamento os atributos da pessoa humana.89
89 CADH. Prembulo.
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Referncias Bibliogrficas Jurisprudncia Corte Interamericana de Direitos Humanos - Corte IDH. Caso Acosta Caldern v. Ecuador. Sentena de 24 de junho de 2005, srie C No. 129. - Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros v. Panam. Sentena de 2 de fevereiro de 2001, srie C No. 72. - Corte IDH. Caso Bulacio v. Argentina. Sentena de 18 de setembro de 2003, srie C No.100. - Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros v. Peru. Sentena de 30 de maio de 1999, srie C No. 52. - Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador. Sentena de 21 de novembro de 2007, srie C No. 170. - Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana v. Suriname. Sentena de 15 de junho de 2005, srie C No. 124. - Corte IDH. Caso Gangaram Panday v. Suriname. Sentena de 21 de janeiro de 1994, srie C No.16. - Corte IDH. Caso Goibur y otros v. Paraguay. Sentena de 22 de setembro de 2006, srie C No. 153. - Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein v. Per. Sentena de 24 de setembro de 1999, srie C No. 54. - Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripn v. Colombia. Sentena de 15 de setembro de 2005, srie C No. 134. - Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia. Sentena de 31 de janeiro de 2006, srie C No. 140, Voto do Juiz A. A. Canado Trindade.
| 196 |
REDUnB
v.10 | p. 17-45 | 2010-2011
- Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango v. Colombia. Sentena de 1 de julho de 2006, srie C No. 148. - Corte IDH. Caso Maritza Urrutia v. Guatemala, Sentena de 27 de novembro de 2003, srie C No. 103. - Corte IDH. Caso Ricardo Canese v. Paraguay, Sentena de 31 de agosto de 2004, srie C No. 111. - Corte IDH. Caso Suarz Rosero v.Ecuador. Sentena de 12 de novembro, srie C No. 35. - Corte IDH. Caso Tibi v. Ecuador. Sentena de 7 de setembro de 2004, srie C No. 114. - Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional v. Per. Sentena de 31 de janeiro de 2001, srie C No. 71. - Corte IDH. Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa v. Paraguay. Sentena de 17 de junho de 2005, srie C No. 125. - Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinio Consultiva OC-18/03 de 17 de setembro de 2003, srie B No. 18. Audincia Pblica de 24 de Fevereiro de 2003. - Corte IDH. Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, Opinio Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002, srie A No. 17. - Corte IDH Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Sentena de 8 de julho de 2004, srie C No. 71. - Corte IDH. El Derecho a la Informacin sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantas del Debido Proceso Legal. Opinio Consultiva OC-16/99 de 1 de outubro de 1999. Serie A No. 16. - Corte IDH. Excepciones al Agotamiento de los Recursos Internos (Art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinio Consultiva OC-11/90 de 10 de agosto de 1990, srie A No. 11.
| 197 |
- Corte IDH. Garantas judiciales en Estados de Emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin Americana sobre Derechos Humanos), Opinio Consultiva OC- 9/87 de 6 de outubro de 1987, srie A No. 9. Corte Europeia de Direitos Humanos - Corte EDH. Case of Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom, (Appl. No. 9214/80; 9473/81; 9474/81),Judgement of 28 May 1982. - Corte EDH. Case of Beldjoudi v. France. (Appl. No. 12083/86), Judgement of 26 March 1992. - Corte EDH, Case of Berrehab v. The Netherlands (Appl. No. 10730/84), Judgement of 21 June 1988. - Corte EDH. Case of Bouchelkia v. France, (Appl. No. 23078/93), Judgement of 29 April 1997. - Corte EDH. Case of Boughanemi v. France. (Appl. No. 22070/93), Judgment of 27 March 1996. - Corte EDH. Case of Boultif v. Switzerland, (Appl. No. 54273/00), Judgement of 2 August 2001. - Corte EDH. Case of Brozicek v. Italy (Appl. No. 10964/84), Judgement of 19 December 1989. - Corte EDH. Case of De Haes and Gijsels v. Belgium, judgment of 24 February 1997. - Corte EDH. Case of Djeroud v. France. (Appl. No. 34/1990/225/289), Judgement of 23 January 1991. - Corte EDH. Case of Keles v. Germany, (Application no. 32231/02), Judgement of 27 October 2005. - Corte EDH. Case of Kemmache v. France (Appl. No. 17621/91), Judgement of 24 November 1994.
| 198 |
REDUnB
v.10 | p. 17-45 | 2010-2011
- Corte EDH. Case of Lamguindaz v. United Kingdom, (Appl. No. 48/1992/393/471), Judgement of 23 June 1993. - Corte EDH. Case of Marckx v. Belgium, (Appl. No. 6833/74), Judgement of 13 June 1979. - Corte EDH. Case of Maslov v. Austria. (Appl. No. 1638/03), Judgement of 23 June 2008. - Corte EDH. Case of Mehemi v. France, (Appl. 85/1996/704/896), Judgement of 26 September 1997. - Corte EDH. Case of Moustaquim vs. Belgium. (Appl. No. 12313/86), Judgement of 18 February 1991 - Corte EDH. Case of Quaranta v. Switzerland, judgment of 24 May 1991, Series A no. 205. - Corte EDH, Case of Rodrigues da Silva and Hoogkamer v. The Netherlands (Appl. No. 50435/99), Judgement of 3 July 2007. - Corte EDH. Case of Steel and Morris v. United Kingdom, (Appl. No. 68416/01), Jugdment of 15 February 2005. - Corte EDH. Case of ner v. The Netherlands, (Appl. No. 46410/99), Judgement of 18 October 2006. Corte Internacional de Justia - CIJ. Case concerning Avena and other Mexican nationals (Mexico v. U.S.), Merits, I.C.J. Reports, 2004. - CIJ. LaGrand Case (Federal Republic of Germany v. U.S.), Merits, ICJ Reports, 2001. Comisso Interamericana de Direitos Humanos - CIDH. Relatrio N 49/99, Petio 11610, Loren Laroye Star, Jorge Barn Guttlein y Rodolfo Izal Elorz, Mxico, 13 de abril de 1999.
| 199 |
- CIDH. Relatrio N 81/05, Petio 11.862, Inadmisibilidade, Andrew Harte and Family, Canad, 24 de outubro de 2005. Comisso Europeia de Direitos Humanos - Comisso Europeia de Direitos Humanos, Case of Huber v. Austria, 1975 Yearbook of the European Convention on Human Rights, Martinus Nijhoff, The Hague 1976. Doutrina Livros - CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direito das Organizaes Internacionais, 1Edio. Braslias: Escopo, 1990. - CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Reflexiones Sobre el Desarraigo como Problema de Derechos Humanos Frente a la Conciencia Jurdica Universal. Seminario de San Carlos y San Ambrosio. Havana/Cuba, 2000. - CHOLEWINSKI, Ryszard. Strasbourg Hidden Agenda: The Protection of Second-Generation Migrants from Expulsion under Article 8 of the European Convention on Human Rights, 3 Netherlands Quarterly of Human Rights, 1994. - DIHN, Nguyen Quoc; DAILLER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Pblico. 2 Edio. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003. - GALVO, Fernando. Direito Penal Parte Geral. 2 edio. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007. - GARITA VLCHEZ, Ana Isabel, La defensa pblica en Amrica Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Moderno: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala y Panam. ILANUD: San Jos, Costa Rica, 1991.
| 200 |
REDUnB
v.10 | p. 17-45 | 2010-2011
- HOBSBAWM, Eric. Globalizao, Democracia e Terrorismo. 1 Edio. Cia. das Letras, So Paulo, 2007. - REID, Karen. A Practitioners Guide to the European Convention on Human Rights. Sweet & Maxwell, London, 2008. - SCHERMERS, H. G. The Bond between Man and State, Recht zwischen Umbruch und Bewahrung Festschrift fr R. Bernhardt, Berlin, Springer-Verlag, 1995. - WALDOCK, C. H. M. The Plea of Domestic Jurisdiction before International Legal Tribunals. Inglaterra: 31 BYBIL, 1954. Artigos - BRIGGS. United States v. Bulgaria: Domestic Jurisdiction and Sovereign Determination of Legal Irresponsibility, In: Melanges Offerts Henri Rolin. Paris, 1964. - APPIAH, Kwame Anthony. The Case for Contamination, In The New York Times, janeiro de 2006. - CAVALLO, Gonzalo Aguilar. El Principio del Inters Superior del Nio y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, In Estudios Constitucionales, Centro de Estudios Constitucionales, Santiago, Chile, 2008. - FERRANDINO TACSAN, lvaro; VILLALTA, Mario Porras. La Defensa del Imputado. In: Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. San Jos: Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, 1996. - FREEDMAN, Diego. Funciones Normativas del Inters Superior del Nio, In Jura Gentium - Revista de Filosofa del Derecho Internacional y de la Poltica Global, 2005, disponvel em www.juragentium. unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm.
| 201 |
- HECKMAN, Gerald P. Securing Procedural Safeguards for Asylum Seekers in Canadian Law: An Expanding Role for International Human Rights Law?. In: International Journal of Refugee Law, Oxford, 2003. - DAZ, Pedro. Acceso a los Tribunales y Debido Proceso Legal de las Personas Migrantes. In: Derechos Humanos de los migrantes. Mxico, 2005, disponvel em: http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2480/16.pdf. - RODRGUEZ RESCIA, Victor M. El debido proceso legal y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. In: Lber Amicorum, Hctor Fix-Zamudio, Corte Interamericana de Derechos Humanos, presentado por Csar Gaviria. Vl. 2. San Jos, C. R.: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Unin Europea, 1998. - STARK, Brbara. When Globalization Hits Home: International Family Law Comes of Age, In Vanderbilt Journal of Transnational Law, novembro de 2006. Miscelnea - ACNUR. Statement by the United Nations High Comissioner for Refugees to the XLIX Session of the Comission on Human Rights, Genebra, 1993. - CE.Conveno Europia de Direitos Humanos, adotada em 4 de novembro de 1950. - CE. Protocolo n 4 CEDH, adotado em 16 de setembro de 1963. - CIDH. Segundo Informe de Progreso de la Relatora sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, 16 de abril de 2001. - CIDH. Tercero Informe de Progreso de la Relatora Sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, 16 de abril 2002.
| 202 |
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- OEA.Conveno Americana sobre Direitos Humanos, adotada em 22 de novembro de 1969. - OGATA, Sadako. Discursos proferidos pelo ACNUR na Cidade do Mxico, 29.07.1999, e em Havana, 11.05.2000: Challenges of Refugee Protection, Havana/Cuba, ACNUR, 2000. - OGATA, Sadako. Discursos proferidos pelo ACNUR na Cidade do Mxico, 29.07.1999, e em Havana, 11.05.2000: Los Retos de La Protecin de los Refugiados, Cidade do Mxico/Mxico, ACNUR, 1999. - ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Albert Womah Mukong v. Cameroon, No. 458/1991, de 21 de julho de 1994. - ONU. Comit de Direitos Humanos. Caso Hugo van Alphen v. The Netherlands, No. 305/1988, de 23 de julho de 1990. - ONU. Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 13, 21 Sesso, 1984. - ONU. Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 16: The Right to Respect of Privacy, Family, Home and Correspondence, and Protection of Honour and Reputation, 32 sesso, 1988. - ONU. Comit de Direitos Humanos. Comentrio Geral n 27, 67 Sesso, 1999. - ONU. Conveno Internacional sobre a Proteo dos Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e de seus Familiares, adotada em 18 de dezembro de 1990. - ONU. Conveno Sobre os Direitos da Criana, adotada em 20 de novembro de 1989. - ONU. Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, adotada em 24 de abril de 1963. - ONU. Declarao sobre os Direitos Humanos de Indivduos que No So Nacionais do Pas em que Vivem , adotada em 13 de dezembro de 1985.
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- ONU. Grupo de Trabalho sobre Deteno Arbitrria. Report to the Human Rights Council, A/HRC/7/4, 2008. - ONU. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, adotado em 16 de dezembro de 1966.
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Estado, Direito e Sujeito: contribuies da Psicanlise freudo-lacaniana

Assis da Costa Oliveira1
Resumo: As transformaes ocorridas na modernidade ocidental proporcionaram o aparecimento dos Estados modernos que promoveram a soberania das normas jurdicas positivadas e o desenvolvimento de um sujeito do Direito apreendido pela racionalidade inerente que serve de suporte elementar para a outorga estatal dos direitos e obrigaes. A interseco com o discurso psicanaltico freudo-lacaniano permite compreender os fundamentos que permeiam a sustentao do discurso jurdico-dogmtico do Estado, sustentado em censuras normativas travestidas em palavras tranqilizadoras que convertem a submisso dos sujeitos em desejo de submisso. Diante da constatao, cabe analisar como seria possvel relao com as leis que no elevasse soberano ltimo como detentor imaginrio da autoridade da verdade. Logo, faz-se necessrio apanhar os aportes da tica do desejo
1 mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Par (UFPA) e professor de Direitos Humanos da Faculdade de Etnodesenvolvimento da UFPA, no campus universitrio de Altamira
Estado, Direito e Sujeito: contribuies...
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lacaniana para compreender como se pode instaurar relao simblica com as leis calcada na autonomia do sujeito desejante no Direito e da utilizao da sublimao como mecanismo da criao ex nihilo do Direito.
Palavras-chave: Estado moderno, Sujeito do Direito, Psicanlise.
Introduo Entre Direito e Psicanlise h um sujeito assujeitado as lgicas de determinadas leis com as quais cada campo opera a construo/legitimao de seu discurso. De um lado, a norma jurdica regula coercitivamente as condutas humanas por intermdio de sua positivao, do outro est o desejo e o inconsciente, mas, sobretudo, o Pai, naquilo que ele representa o imperativo da submisso ao Outro para o ingresso do sujeito ordem simblica. preciso demarcar as diferenas epistemolgicas de cada sujeito, assentados em plos da racionalidade humana com autonomia terico-metodolgica, porm que, no decorrer do presente artigo, nos esforaremos em manejar num dialogo interdisciplinar que, mesmo no subvertendo as diferenas, possibilite pensar no que os contornos do saber psicanaltico implicam na anlise do discurso jurdico-dogmtico sobre o sujeito, ou melhor, qual a contribuio da Psicanlise freudo-lacaniana para a crtica das posies consolidadas sobre o sujeito do Direito e, de modo mais amplo, sobre o saber jurdico e o Estado moderno? Demarcando os campos e o(s) sujeito(s) O campo de teorizao da categoria sujeito est historicamente atrelado com a emergncia do pensamento moderno ocidental. O sujeito cognoscente e racional emerge do cogito ergo sum (penso logo
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existo) cartesiano, do mtodo apreendido do saber matemtico de sustentao da duvida hiperblica2 que auto-referenciava o valor axiomtico da racionalidade humana e da estruturao do pensamento como qualidade da alma humana em oposio hierrquica aos sentidos sensoriais, advindos do corpo. Este sujeito cartesiano se inscreve num duplo ttulo epistemolgico que funda o sujeito da cincia: por um lado, sujeito que busca o conhecimento verdadeiro e que decide recusando toda e qualquer validao oriunda de alguma autoridade externa, pois s aceita por verdadeiro aquilo cuja verdade ele mesmo tiver experimentado, luz de sua prpria razo; por outro lado, enquanto esse sujeito que se mostra, a si mesmo e por si mesmo, como sendo a nica certeza suscetvel de sustentar a cincia.3 Ao longo da era moderna, a produo do saber cientfico-filosfico desenvolveu vrias correntes tericas, do empirismo ao historicismo, passando pelo racionalismo e o idealismo. A identidade terico-ideolgica de cada vertente no deixou de evidenciar a fundamentao ltima que as perpassava: a concepo do sujeito centrado no eu do ser humano, na potencialidade de sua pura conscincia indivisvel, racional e suprema, dotada de vontade livre capaz de projetar seu destino da maneira que quisesse. No mbito jurdico, o referencial do sujeito do conhecimento encontrou no discurso jusnaturalista a possibilidade de sustentao da razo enquanto condio elementar da natureza humana desde onde se estabeleciam direitos naturais de carter universal e do mtodo racional de deduo das idias verdadeiras, utilizado pelo pro2 A dvida hiperblica cartesiana o questionamento (auto)reflexivo de tudo o que pode constituir-se em objeto de representao para o sujeito, fazendo da dvida a nica garantia indubitvel. Seguindo este procedimento onde tudo se tornava falso, alguma coisa permanecia como verdadeiro: o pensamento, que lhe dava a certeza de sua existncia, em suma: cogito ergo sum; penso, logo existo eu sou uma substancia pensante: eis o ponto de origem de toda certeza do ser e de onde o sujeito deve partir para a conquista das outras representaes. ZALOSZYC e BAAS (1996; 30-45).
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jeto poltico burgus para legitimar a tomada de poder do Estado. Por outro lado, o positivismo jurdico, mesmo no recorrendo a elementos metafsicos como a natureza humana, consagrou a cidadania como pacto estabelecido entre sujeitos livres, iguais e racionais para a legitimao, dentro de determinado territrio estatal, de direitos, do pleno exerccio das aes polticas e da regulao jurdico-estatal do comportamento humano. Na dogmtica e cincia jurdica o que sobressai, seja na vertente jusnaturalista ou na positivista, esta qualidade do sujeito de ser consciente que, por ser dono de suas aes, pode adentrar no jogo jurdico e responder pelos seus atos. A relao aqui entre sujeito e lei, no sentido de ordenamento jurdico, ou seja, o quantum de garantias e obrigaes que o sujeito recepciona tendo em vista os direcionamentos prescritivos estabelecidos pelo Estado ou de forma a priori em vista de sua natureza humana. Nada adentra no Direito que no seja por esta transmutao objetivadora que procura integrar, no final das contas, um fato a uma norma, pela lgica da subsuno, e um sujeito a ambos, para fazer crer que, no plano da racionalidade jurdica, nada que do comportamento humano escapa ao controle do seu regramento, seja para prescrever ou punir condutas. Assim, resulta desta operao jurdica a insero da subjetividade na converso abstratizante da categoria sujeito do Direito, construo discursiva que serve a quem institui prticas polticas que necessitam de certa homogeneidade dos indivduos, a fim de dissolv-lo numa fico totalitria de igualdade formal que nega as diferenas e alteridades, em suma, o valor de particularidade intrnseca que cada subjetividade possui, escamoteando as prescries normativas de carter coercitivo e moral no discurso da igualdade e universalidade dos dispositivos jurdicos assimilados pela tica da cidadania e soberania poltica. Contra a objetivao da subjetividade, a Psicanlise freudo-lacaniana prope o singular: a construo intersubjetiva de
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cada indivduo. Sua marca a diviso constitutiva e conflitante do sujeito entre consciente e inconsciente, com este ltimo representativo de uma lgica prpria de fazer operar as representaes ou significantes, com base em fora pulsional que visa sempre satisfao, imediata ou adiada, at mesmo completa e, por isso mesmo, mortal. A proposta psicanaltica freudo-lacaniana assume a contradio do eu cognoscente como condio de possibilidade da presena do sujeito. O eu no mais o recproco do sujeito, mas sim uma instancia psquica que convive com outras instancias (Superego e Id) no mesmo espao simblico da subjetividade humana, disposto numa estrutura relacional (consciente/inconsciente) que permite ao indivduo falar sua verdade de uma posio da qual nada sabe racionalmente, porque, em suma, esta se originou do desejo recalcado pela castrao original que , ao mesmo tempo, o mote da inscrio do ser na cultura e da produo de sua incompletude existencial: a falta do objeto do desejo e a (eterna) busca de algo que s se expressa nos claudicamentos da razo, desde onde emerge o sujeito do desejo.
... no discurso psicanaltico o sujeito sujeito do desejo (onde nenhuma neutralidade possvel), sujeito do inconsciente na medida em que assujeitado ordem simblica inconsciente que lhe necessariamente interior e sobre a qual, por isso mesmo, no possui controle, no podendo, portanto, ocupar o lugar de fundamento. Esse sujeito, tal como a Psicanlise o entende, um sujeito cindido, clivado, intervalar (seu lcus na estrutura entre significantes) e distinto do eu, cuja funo, alis, no cognoscente, mas a de oferecer resistncia, de resistir a toda a verdade, e de portar um desconhecimento fundamental que lhe constitutivo, um desconhecimento ativo, visto que a atividade do eu desconhecer,
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pois, sendo um saber da resistncia, o saber do eu essencialmente um no-saber.4
Sublinhemos a condio de assujeitado ordem simblica em que o sujeito se apresenta e se sustenta, decorrente das vias do Complexo de dipo5 que lhe instaura ou introjeta o interdito do incesto, lacanianamente traduzida como a Lei do Pai,6 remetendo tanto ao furo do sujeito e as restries sexualidade quanto a tica do desejo, pois ao engendrar a falta do objeto do desejo causada pelo desejo do Outro, isto implica na busca pelo reencontro com aquele objeto original, fadado a se manter na eterna procura metonmica de objetos parciais, pelas vias do desejo, ou na perigosa fixao pulsional, pelas vias do gozo condio esta cujos referentes simblicos das normas jurdicas e os discurso legitimadores da autoridade de seu poder (de persuaso e circulao) tambm esto atrelados.
4 5 MARQUES NETO (1993; 23-24). Em termos gerais, o Complexo de dipo ajuda no entendimento do processo de interao subjetivo-familiar que permite a identificao sexual do indivduo. Na vertente masculina, a relao me-filho que se desenvolve nos primeiros anos da infncia , para FREUD (1996[1923]), relao incestuosa, pois cada um se torna o complemento pulsional do outro. A criana passa a perceber a me como objeto do desejo, aquela que supre todas as carncias, enquanto que a me compreende a criana como o complemento flico que nunca teve. A confrontao desta situao incestuosa se d pela introduo de um terceiro na relao, o pai, que interdita as relaes de amor da mefilho, revelando o descentramento e a castrao do objeto do desejo, com a instaurao da falta do objeto primordial e conseqente desejo sexual infantil recalcado, fundador da ciso do sujeito e da conseguinte identificao inconsciente do filho com o pai, ocasionando a identificao sexual. A Lei do Pai o mecanismo psicanaltico utilizado por LACAN (2005) para explicar a interdio simblica do sujeito do desejo, em complemento propositivo ao Complexo de dipo freudiano. O Pai ocupa o lugar de significante que interdita a relao incestuosa (e agressiva) me-filho, sendo aquele que representa o falo por substituio significante, dizer, na metfora paterna, o que se coloca como o no-castrado que funda a Lei que impe a castrao ao filho. A inscrio do pai na psicanlise lacaniana est mais para a de um operador simblico a-histrico DOR (1998; 13) que se inscreve como ponto de origem de toda historicidade, de demarcao inaugural da clivagem do sujeito e de funo simblica universal que estrutura o ordenamento psquico dos indivduos ante o imperativo da constituio sexual. Isto leva a entender o pai fsico, ou quem venha a assumir esta funo, como um vetor deste lugar simblico, algum que o detm ainda que tambm no seja consciente de que o encarna.
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Por outro lado, a castrao, ou a Lei, comporta os cnones da Verdade do sujeito, impossvel de ser definida pela objetivao ou abstrao cientfico-filosfica moderna, pois ela faz referencia ao desejo e tem funo de significante primordial, aos quais todos os outros significantes retornam por repetio. A prova da Verdade na Psicanlise a presena do inconsciente na fala, emergida das brechas do controle do eu cognoscente, dos momentos de claudicamento onde o equivoco da palavra faz sinal de que o que est sendo dito pode sempre significar outra coisa. A lgica do claudicamento do sujeito aparece como crtica da razo centrada na transparncia da conscincia e na auto-identidade do sujeito, por meio da compreenso da conscincia como sinnimo de alienao, ou seja, do saber que desconhece a verdade inconsciente que rege a pulso. Porm, as oposies tericas psicanalticas no apresentam apenas aspecto de negao dos postulados cientfico-filosficos, pois o desafio maior consiste em encontrar a potncia de cura prpria s experincias de no-identidade que permite a reconstruo do processo de reconhecimento enquanto sujeito no redutiva ao circulo narcsico do eu e tampouco ao quadro controlado de trocas intersubjetivas previamente estruturadas.7 Da se tratarem, no dilogo interdisciplinar entre Direito e Psicanlise, de campos com fundamentaes distintas, mas que assumem o sujeito cognoscente oriundo da filosofia da conscincia como elemento em comum, seja para a crtica negativa da fragmentao subjetiva do sujeito e reencontro tico com sua no-identidade desejante, no caso da Psicanlise, ou para fundamentao poltico-ideolgico do Estado e do ordenamento jurdico, como no caso do Direito. A Lei e as leis: entrelaamentos possveis De certo modo, tradicional no campo de interao entre Direito e Psicanlise o uso dos termos Lei e leis para diferenciar as
7 SAFATLE (2006; 29).
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legalidades de cada campo. Legalidade aqui utilizada no sentido de estruturas que opera no sujeito para (con)formar a subjetividade. Estas legalidades no esto posicionadas de modo estanque, ou incomunicveis, mas interagem de formas diversas no sujeito e na sociedade. Porm, tem-se uma hierarquia simblica entre elas, ou seja, de que pela Lei que o sujeito entra nas leis, melhor dizendo: sua inscrio como sujeito falante na cultura e castrado no desejo se configura como pr-condio para que os enunciados jurdicos efetuem sua operao de normalizao. exatamente porque o indivduo marcado pela Lei do Pai que se torna possvel fazer as leis da sociedade onde ele vive, estabelecendo um ordenamento jurdico.8 O mito naquilo em que mito se converte na tentativa de dar forma pica ao que se opera da estrutura9 do assassinato do pai da horda primitiva10 problematiza metaforicamente esta condio, onde a morte do pai representou bem mais do que a libertao dos filhos, antes sim a instaurao da ambivalncia de sentimentos que deram lugar a sensao de culpa que tem todo um significado individual e coletivo para que o pai, mesmo morto, volte a viver ainda mais tir8 PEREIRA (2003; 18). 9 LACAN (1993; 38). 10 No intuito de encontrar explicao histrica que abarcasse, de maneira satisfatria, a origem da exogamia e o horror social do incesto convertido em lei ou tabu, Freud retrocede aos primrdios da humanidade, ao homem primevo, pai da horda primitiva, chefe atroz da pequena comunidade, temido e invejado por todos, dominante sexual que concentra sobre si o poder de usufruto sobre todas as mulheres e de perseguio a todos os homens, sendo que estes, aps expulsos, unem-se e retornam para matar e devorar o pai, pondo, assim, um fim horda patriarcal. E agora, o que lhes resta? Tudo, a liberdade e a oportunidade de usufrurem das mulheres que outrora somente o pai tinha o direito e o poder. E, no obstante, esta liberdade de satisfazer seus desejos se revela o preo a pagar, o risco mais perigoso contra a manuteno da vida do grupo, pois sem o pai a autoridade est perdida, no h limites, a nica lei a dos desejos sexuais de cada qual, que, ao invs de uni-los, os dividem, pois todos se tornaram rivais em relao s mulheres. Escreve o autor: [o]diavam o pai, que representava um obstculo to formidvel ao seu anseio de poder e aos desejos sexuais; mas amavam-no e admiravam-no tambm. Aps terem-se livrado dele, satisfeito o dio e posto em prtica os desejos de identificarem-se com ele, a afeio que todo esse tempo tinha sido recalcada estava fadada a fazer-se sentir e assim o fez sob a forma de remorso. FREUD (1996 [1913]; 146)
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nico, pela gide do totem que interdita o gozo, da lei que carrega a presena da Lei do Pai, sua inscrio na ordem simblica do Outro: instancia lgica que distingue, na estrutura subjetiva do ser humano, o lugar a partir do qual todo enunciado de autoridade retira a sua garantia e recebe a marca que o institui como fico.11 Nesse sentido, podemos dizer que o incesto e o parricdio so as bases de todas as proibies culturais, com a Lei fundando no s a estrutura psquica do sujeito, mas tambm as condies para que este possa se inserir na sociedade e para que o ordenamento jurdico alcance valor de autoridade. Portanto, do totem s leis estatais uma eternidade histrica e antropolgica no dissolveu o vnculo comum que as sustentam, dizer, a Lei do Pai. A primazia da Lei sobre as leis invoca outra questo: da presena, na Lei, daquilo que uma sociedade considera humano e no-humano, o que pode ou no corresponder ao que ela considera legal e ilegal. Se no houver correspondncia entre o humano e o legal a manuteno ou modificao das leis pode envolver a tenso da dissonncia entre desejo e mandamentos legais, indicando que a Lei opera de modo a manter sempre em aberto a questo dos fundamentos das leis, evitando o legalismo da obedincia as leis que retire a responsabilidade individual de cada um no proceder a este assujeitamento e legitimando, de certa maneira, a invocao do direito de desobedincia, de se fazer outra coisa diferente daquilo que as leis impem, de modo a sustentar a autonomia do desejo frente s leis, autonomia esta cuja desresponsabilidade no significa irresponsabilidade, mas antes garantia da impossibilidade da adaptao ou internalizao total do sujeito as leis. No fundo, a inadaptabilidade metapsicolgica do sujeito as leis revela a dupla natureza da relao com ela.12 Com efeito, a lei
11 PHILIPPI (2001; 152). 12 GUYOMARD (2007; 3-59).
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protege e, por isso, a invocamos e, ao mesmo tempo, ela violenta, e assim a recusamos. Proteo e tirania da lei so critrios avaliativos resultantes do como da relao entre Lei e leis, das maneiras pelas quais os filhos instauram subjetivamente a Lei do Pai como lei do interdito do gozo, e dela fazem o ponto de partida para a internalizao de outras leis, comportando o desejo de segui-las ou rejeit-las na ambivalncia de seus sentimentos de admirao e dio. Estado como soberano: o imaginrio do apelo ao Pai e o desejo de submisso O corte histrico-cultural que inaugura a modernidade cientfica e estatal costuma ser fundamentado numa oposio entre passado e futuro, entre o antes medieval politicamente aproximado ao estado de natureza e o depois do progresso cientfico-filosfico, assentado nos marcos de algum consenso social a bem-dizer os avatares da racionalizao do pensamento e das estruturas sociais. A leitura cruzada entre Direito e Psicanlise procura suspender as novidades advindas das transformaes sciojuridicas da modernidade como mensagens de um contedo manifesto e ideolgico das instituies patrocinadoras. Por sob a aparncia retrica de ruptura scio-epistemolgica se sustenta Outra cena, o contedo latente, da qual inegvel a manuteno dos cnones dogmticos medievais fundamentais para o reflorescimento na modernidade das razes para a obedincia dos indivduos s normas e ao poder estatal. Pierre Legendre foi quem melhor problematizou a incorporao da Lei pelas leis, ou da manuteno de um referencial de superego cultural, de Nome-do-Pai que responde como desejo do Outro, dentro da dinmica das instituies jurdicas.13
13 LEGENDRE (1983; 15).
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O autor parte de um recorte histrico que reconhece a transmisso da crena religiosa na autoridade ltima de Deus e do pontfice como seu representante terreno, com todas as implicaes identitrias e idealizadoras decorrentes para a estrutura do discurso jurdico-dogmtico (de conservao) do Estado moderno, isto desde a emergncia do antigo Direito cannico no Imprio romano, a partir do qual no ocidente a Lei passou a ser enunciada por intermdio de regras assentadas num texto jurdico que realizou a maquilagem da tirania das normalizaes que propagaram (e propagandearam) o adestramento dos sujeitos para o amor do poder, convertendo a submisso em desejo de submisso ao amor da autoridade. a Igreja latina que inaugura a questo sagrada do poder num espao ideal e absoluto onde so inventadas proposies dogmticas na qual o pontfice (o papa) se torna nico e soberano na tarefa de justificar e verificar as fontes do Direito (os enunciados de origem e classificao normativa dos textos), como avalista de sua transmisso e hierarquizao. Para o autor, se o papa efetivamente o avalista, no aparece no discurso de uma maneira qualquer, ele se mostra a no lugar de outro: o representante do Ausente. Logo, o pontfice representa Deus (o Outro absoluto) na terra por meio de arranjo simblico que o toma como detentor da Sua palavra, sem que jamais se saiba os limites de seu poder, porm fazendo com que seu discurso seja reconhecido pela massa como investido de palavras tranqilizadoras de salvao ou de penitencia que fundam a crena imaginria dos sujeitos na submisso de seu comando e enunciados, edificando a Lei no cenrio das censuras normativas do sistema jurdico sustentado pelo mito do pai ausente.14 O ideal de humano plasmado na legislao cannica projeta um modelo-tipo da referencia sexual s massas, cuja encarnao m14 LEGENDRE (1983; 30).
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tica da Lei pelo pontfice produz a necessria converso da submisso ao desejo de submisso, justamente porque o modo como elabora seus interditos faz o poder tocar no n do desejo: a crena ltima de que algo fala pelo pontfice, este Outro simbolizado num significante (Deus) e que introjetado no inconsciente da mesma forma que o pai da horda primitiva. Para Legendre, o dogmatismo medieval mantido sob a gide hegemnica da Igreja latina at o perodo das reformas protestantes e da reunificao dos reinos para o surgimento dos Estados modernos tambm se vale da Outra referncia para sustentar a autoridade de e a Autoridade em seus textos. As diversas compilaes do perodo produzem a reunio de fragmentos legais suspendidos num texto morto (o livro) que procura, acima de tudo, no deixar nada de fora de seu poder regulador e fundador do ideal de ser humano.15 O livro se torna texto intocvel, objeto simbolicamente fechado ou completo de informaes s acessvel ao comentador autorizado, cuja funo era a de fazer o texto dizer aquilo que sempre disse, ou melhor, a de sustentar o dogmatismo do texto na medida em que nele se oculta uma Autoridade que encerra todos os sentidos da norma. O que estava escrito no livro jurdico no era apenas normas de regulao de condutas, mas enunciados que reintroduziam a voz do pontfice no lugar do Pai imaginrio, o onipotente flico que ordenava encadeamento rigoroso de proposies atemporais e lgicas de privao hierrquica e adestramento universal. H, no entanto, todo um mtodo para a sustentao do mito dogmtico nas trincheiras da Instituio. Mtodo este que cabe aos comentadores/doutores operar, consistindo, em sntese, na representao simblica dos textos jurdicos anterior a qualquer casustica de modo a colocar seu peso de verdade dentro do e devido o amparo institucional, num encadeamento sistemtico de depen15 LEGENDRE (1983; 47).
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dncia do sentido da interpretao/deciso justa primazia da razo localizada, por intermdio de uma operao lgica de ritualizao da autoridade mxima no Pai-pontfice. A operao lgica demanda articulao do texto com seu comentrio, implicando tambm na considerao do estatuto sociopoltico do comentador, dizer, do doutor/jurista. Na Idade Mdia o jurista se torna interprete dentro de outra instituio que passar progressivamente a ter o emprstimo do domnio sobre a legitimidade do dizer da Lei nas leis: a universidade. Emprstimo porque seu discurso a continuidade do discurso pontifico em outro espao, mas fidedigno a ele. A tarefa do doutor universitrio esta: conduzir cada um a se conformar verdade do semblante, classificar magistralmente o erro e relanar a Lei em um universo luminoso. No lhe cabe inventar, somente conformar, por isso o jurista , antes de tudo, figurante encarregado de difundir, por meio de sua cincia, o amor da onipotncia teolgica. Por outro lado, a interveno cientfica no teria peso estrutural se sua funo no fosse tambm a de compensar, por meio de proposies permissivas e interditas, a dvida universal sobre os sentidos contidos na onipotncia, fazendo da economia das incertezas jurdicas dos comentrios a garantia da manuteno da obscuridade do texto, de que nem tudo foi (ou podia ser) dito naquilo que se interpretava, e portanto, que o poder do Pai-pontfice tambm se renovava (e aumentava) a cada novo comentrio e, ao mesmo tempo, era contido da ameaa absoluta de plenipotncia esmagadora dos sujeitos pelo dficit momentneo e recorrente de alcance dos sentidos. O poder do pontfice passa, ento, a transitar num lugar sagrado onde sua censura subsidiada por um mito (do pai ausente) e por uma lgica (cientfica), ao mesmo tempo. Para o autor, a passagem do Direito cannico e da cincia medieval para o Direito estatal e a cincia moderna representou a mudana dos personagens principais com a manuteno da infra-estrutura legitimadora, dizer,
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do regime de submisso que enuncia censura mito-lgica do desejo pelos rearranjos jurdico-dogmticos.16 Com a estatizao das fontes do Direito, de forma mais intensiva a partir do sculo XIX, houve a identificao da lei como expresso de vontade que representa o poder soberano do Estado, conformando-a ao leque de normas que, fundamentada em razes ltimas de fins superiores (liberdade e igualdade, mas tambm dignidade, fraternidade e autonomia, entre outras), estabelecia, de maneira objetiva, os parmetros adequados para os comportamentos da autoridade e dos sditos/cidados. Mas do que isso, estas leis e as atuais tambm , ao mesmo tempo em que regulam as aes humanas, desenvolvem, igualmente, um quantum de silncio que consagra as condies necessrias para o reconhecimento do ordenamento por cada indivduo pela adequao subjetiva ao discurso legal, naquilo em que este discurso encarna, imaginariamente para o sujeito, a referncia imaginria ao Outro pai ausente como nico sujeito da lei, responsvel pela unidade do poder e pela con-sagrao da autoridade.17 De acordo com Legendre, o monotesmo estipula a marca constitutiva dos Estados modernos, nos quais sempre Um, no executivo ou no parlamento, que sustenta a representao final do poder numa verso adaptada de dogmatismo teolgico, associando novamente a Lei Razo, dizer, o mito lgica para preservar o mistrio da censura.18
O fato nacional implica a venerao do Poder... Nesse terreno, a Publicidade manobra admiravelmente com sua cincia do Sorriso, que recria, para uso dos bons sujeitos submissos, uma fantasmagoria do bem-educado e do mal-educado, do louco e do no-louco.
16 LEGENDRE (1986; 59). 17 PHILIPPI (2001; 378). 18 LEGENDRE (1983; 170).
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Assim uma doutrina do Poder perfeito encontra seu ajustamento, ao qual conferido... atar e desatar o vinculo humano fundamental.19
A cincia do Sorriso so as cincias humanas, que reorganizam a questo dos conflitos humanos em novos marcos de certezas (e incertezas), inibies, silncios e censuras dogmticas que servem manuteno do poder do Estado moderno. Assim, as chamadas cincias jurdicas se estatuem num conjunto de tcnicas de fazer-crer com as quais conseguem produzir a linguagem oficial do Direito integrada a significados tranqilizadores, representaes que tm como efeito impedir ampla reflexo sobre as experincias sociopolticas. A razo do Estado se identifica com a racionalidade obliteradora do saber jurdico e das leis positivadas, sinalizando maneira de imposio dos interesses institucionais como fontes de desejos de submisso que outorgam consistncia imaginria ao Estado, tendo em vista o ocultamento da genealogia e do funcionamento institucional do (poder do) discurso e a falta de explicao do carter mito-lgico desta racionalidade.20 O Pai imaginrio retorna ao cenrio subjetivo dos sujeitos na projeo da ptria, na ostentao retrica da liberdade, igualdade e racionalidade que celebra o esquecimento do passado monotesta pela consagrao de normas laicas sustentadas no mito da salvao pelas leis, que enraza a representao de que os irmos esto sem pai e se acham aliviados (e libertos) para sempre, maneira teatral de instaurar outro dogmatismo. Para Legendre, o que o sistema jurdico estatal ocidental vem a representar, para garantir a promessa de completude, remete a Outra cena jurdica que cliva o discurso num duplo registro. Por um lado, o espao dos enunciados jurdicos conforme se apresentam nas leis, jurisprudncias, cincia do Direito etc. obtm manipulao/inde19 LEGENDRE (1983; 171). 20 WARAT (1995; 77)
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xao dos juristas em prticas ritualistas profissionais que reiteram a naturalidade da autoridade legal; por outro, a representao de um sujeito suposto saber, logo, sujeito da enunciao, naquilo em que tal discurso coloca a ordem jurdica numa fico de sujeito no absoluto de um sistema social e poltico, operando a humanizao dos indivduos pela emisso de demandas de amor que reforam a questo do Pai, ou da funo paterna do Estado, como pano-de-fundo central do funcionamento genealgico do poder: no somente o adestramento dos indivduos, mas, sobretudo, a ligao de cada ser humano a algo mais radical que o ultrapassa, ou seja, a relao imaginria com a lei.21 preciso acentuar o deslocamento ocorrido na modernidade do lugar da Lei da palavra do pontfice para a palavra das leis positivadas assentadas numa burocracia estatal que cobra amor dos sujeitos dirigido ao nacionalismo, ao patriotismo, ao Estado, em suma, devoo que passa pela Lei das leis. Assim, cabe ao soberano estatal adequar sua voz numa normatividade que ordena, antes de tudo, o que pode ser considerado bom (lcito) e mau (proibido) na complexidade do agir humano, sustentado pela alienao imaginria do sujeito que o fomenta incessante busca pela fuso com o desejo do Outro soberano, aderindo s demandas de ordem que este o direciona, de forma a colocar em xeque sua autonomia de ser desejante na medida em que cede de seu desejo pela anteviso ilusria de que a legalidade deste soberano sinaliza o lcus de seu Bem Supremo, ou seja, das garantias de liberdade e felicidade. Para Legendre, no jogo do poder da legalidade imaginria do Direito, o sujeito do Direito um sujeito possudo pelo Direito, numa indicao possesso da catarse regrada e manipulada segundo uma cincia e uma dogmtica totalitria do Direito que engendra um saber-fazer-danar sua maneira a msica do ideal de humano, do Eu absoluto, que pulula pelos sem-nmeros de regramentos normativos e que deve ser incorporado por cada sujeito como forma de reconhecimento de que as leis se tornam ajuda aos sujeitos ... para facilitar21 LEGENDRE (2004; 23).
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-lhes no mais se acharem na grande questo do desejo a no ser identificando-se a esse Eu terrvel e tranqilizador...22 cuja censura esconde a referencia ao Outro como modelo ltimo que conserva a absoro do desejo pela produo do(s) objeto(s) de amor. Da singularidade de suas faltas enquanto sujeitos do desejo que desenvolve relao nica com a travessia da castrao, a instituio estatal equaliza reduo homogenizadora dos sujeitos para a partilha coletiva de Sua falta: a promessa de algo mais onde nada h. Por isso, aqui possvel compreender a formulao do sujeito desejante do Direito, o reflexo subjetivo da produo normativa engendrada no desejo do Outro que recepciona as possibilidades de insero/ manipulao dos indivduos pelo jogo retrico da formulao do ideal de ser humano e da autoridade da verdade do soberano, eixos que situam os locais de fixao do desejo e conformao sexual na relao imaginria com a normatividade estatal. Em defesa da relao simblica com a lei: a criao ex nihilo do Direito A questo-desafio que se coloca no sentido de problemtica para superao da relao agressiva e assujeitadora com a lei da ordem do resgate da dimenso simblica da legalidade recusada (ou recalcada) pela tradio jurdica ocidental. Para tanto, necessrio realizar a suspenso da leitura sobre os modelos ideais da normatividade, de forma a provocar deslocamento tico do (con)texto dogmtico para a focalizao de outra via de acesso ordem jurdica, na qual o amplo catlogo dos roteiros da salvao possam ser substitudos pelo inventrio dos encontros faltosos que apresentam o real ao qual todos devem responder de forma inderrogvel.23 Trata-se de novamente problematizar o sujeito, no mais dentro da pretensa homogeneidade igualitria dos discursos imaginrios, mas na especifi22 LEGENDRE (1983; 110) 23 PHILLIPI (2003; 40)
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cidade de sua condio de sujeito desejante no Direito: autor e avalista da legalidade instituda. Nesse sentido, necessrio investir numa autonomia dos sujeitos que parta das elaboraes ticas sobre seus desejos, da desmistificao do lugar ltimo de condio de possibilidade da vlida das normas, que no possui nenhum bem alm daquele que o sujeito acredita (ou levado acreditar) imaginariamente existir. S existe um bem, aquilo que Lacan denomina das Ding (a Coisa), o objeto no-significado e no-significvel dentro do Outro que a causa do desejo, com o qual o indivduo ter que se haver e se separar para que possa subjetivar as causas de seu desejo e assumir a tica de bem dizer o desejo.24 A tica de bem dizer o desejo a tica proposta pela teoria lacaniana e consiste na passagem da sujeio ao Outro para a separao do Outro, por meio da subjetivao da causa do desejo. A ciso do sujeito inscreve-o numa falta constitutiva que possibilita sua condio de ser falante e desejante. No que falta abre-se um vazio de incompletude onde a tica da Psicanlise vai atuar, no para preench-lo com discursos imaginrios de bens de salvao, mas para denunciar a impossibilidade de preenchimento, uma vez que, dirigido ao reencontro com o objeto perdido, o sentido do desejo humano o de aplacar a falta que arrebatou o sujeito do seu paraso perdido, e, portanto, desejo de nada que possa ser satisfeito plenamente. Certamente, a clnica lacaniana no promete nenhum encontro final com a felicidade ou algum estgio de amadurecimento ao qual o sujeito alcanaria a revelao de tudo o que h no inconsciente. Ao contrrio, contra isso que ela se contrape, ao denunciar a relao entre alcance da verdade (completude) e a produo da autoridade de algum Bem Supremo. De acordo com Lacan, o Bem Supremo inveno filosfica e teolgica do Ocidente, desde Aristteles, traduzida por diversos
24 LACAN (1986; 56)
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nomes Deus, a razo, as leis, a cidade, a natureza humana, o logos, entre outros que erigiam ideal de ser humano ao qual o sujeito era (e ) conformado a atingir ou respeitar, via apreenso de seu dever de agir por vontade prpria e consciente, resultando na elevao imaginria de algum objeto de prazer que subsidiasse o alcance de sua felicidade/completude libidinal.25 Desmistificar as receitas de felicidade, os servios de bens que pretendem garantir ao sujeito o encontro com seu bem, eis o que procura efetivar a Psicanlise lacaniana pela denncia de que tais receitas remetem a invocao de novos significantes para ocuparem o lugar de mandatrio do Outro, como barreira e, ao mesmo tempo, potencia de satisfao que detm o sujeito diante do campo inominvel e no to belo do desejo radical, privando-o da relao conflitiva e dolorosa com a Coisa. Para Lacan, [n]o h bom e mau objeto, h bom e mau e, em seguida, existe a Coisa. O bom e o mau... esto l como ndices do que orienta a posio do sujeito, segundo o princpio do prazer.26 Desse modo, a lei moral tem por fundamento a condio de que o que se buscou no lugar do objeto inencontrvel justamente o objeto que se reencontra sempre na realidade. aqui que o sujeito passa da posio de alienado na linguagem para o de confrontado com o desejo do Outro e afrontado pela tica do desejo. O bem que o sujeito busca reencontrar inconscientemente nas estruturas sociais invoca a articulao de seu desejo e da castrao de tal forma que aquilo que cumpre funo de objeto em si, a Coisa, advenha pela extimidade, onde uma proximidade demais se torna insuportvel. Dessa forma, colocar o sujeito de volta na causa traumtica reintroduz a problemtica do desejo do Outro inserido no movimento dos significantes e encontra na sublimao um dos mais relevantes remdios contra as tentaes do bem do Outro absoluto.
25 LACAN (1986; 193) 26 LACAN (1986; 82)
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E por que a sublimao? A questo gira em torno da plasticidade da pulso possibilitada pela sublimao para o encontro com satisfaes em alvos que no sejam objetos sexuais, e, propriamente, que no seja das Ding. Na teoria freudiana, a sublimao ganha conotaes de reconhecimento social, justamente porque engendra o deslocamento da pulso sexual para a supervalorizao de objetos culturais que so as marcas das criaes artsticas, garantindo a emergncia de laos erticos em satisfaes parciais.
A criao artstica ou sublimatria reencontrar essa coisa que no se estava procurando; deparar novamente, pela primeira vez, com algo que no se tencionava encontrar... Todos ns precisamos reencontrar, precisamos surpreender-nos por reencontrar aquilo que perdemos, e precisamos, assim, descobrir um estilo ou um dialeto que nos seja prximo e mais precioso do que qualquer coisa que queiramos, tencionemos ou possamos possuir. A sublimao o espao pblico em que esses dialetos ou estilos singulares se encontram e se entrecruzam.27
A funo radical deste mecanismo psquico seria recriar o espao desse objeto, promovendo o reencontro com algo de cuja existncia s se pode pressentir a representao e cujo vazio se torna efervescncia de criao e criatividade, possibilitando a renovao de sua dignidade de coisa perdida, portanto, de algo a ser (re)encontrado e desencontrado nos mltiplos encontros parciais do indivduo que servem de substrato libidinal para a produo da vida e autonomia do desejo. Para que este outro objeto se torne disponvel, preciso que algo tenha ocorrido na sua relao com o desejo. Ora, se o desejo da ordem das relaes metonmicas dos significantes, a noo de criao promovida pela sublimao s se sustenta se o objeto que venha
27 LACAN (1986; 153).
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preencher a funo sublimatria no evite a Coisa como significante, mas represente-a como um objeto feito representar a existncia do vazio no centro do real que se chama a Coisa, esse vazio, tal como ele se apresenta na representao, apresenta-se, efetivamente, como um nihil, como nada.28 Criar o objeto em torno desse vazio cri-lo ex nihilo, ou seja, do nada, simplesmente a partir da falta constitutiva do desejo para novos deslocamentos. A lei moral lacaniana um retorno ao sentido da ao, de confrontao do sujeito com seu desejo naquilo em que confronto significa problematizao da experincia trgica da vida, onde as aes se inscrevem e solicita-se a orientao em relao aos valores que, de uma forma ou de outra, remetem a natureza do desejo que est no mago da experincia de desmistificao de qualquer Bem Supremo. Perspectiva que faz do desejo e da falta oposio tica ao belo do prazer, garantia perdida do Outro para acesso ao vazio central por intermdio de significantes exigentes da fidelidade de seus caudatrios. O desejo est aqui para indicar, sempre num futuro anterior, que Deus est morto, ou seja, que o assassinato do pai no abre a via para o gozo que sua presena era suposta interditar, mas ele refora sua interdio.29 Do que resta, saber como lidar com o vazio, com o real que faz desejo, mas tambm tentao de gozo (completude libidinal), para se pensar, antes de tudo, outras possibilidades de laos sociais, de relaes com a legalidade. A nica transgresso possvel pelos caminhos que transitem da sujeio responsabilidade do sujeito, como j assevera a tica da psicanlise, endossada pela proposio terica de Phillipi de criao ex nihilo do Direito, ou seja, estruturao das determinaes legais sem a instaurao de imperativo a priori que as legitimem de forma a no comprometer os destinatrios no jogo do poder.30
28 LACAN (1986; 153). 29 LACAN (1986; 216). 30 PHILLIPI (2001; 394)
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preciso situar a novidade do discurso simblico do jurdico sem a iluso de superao social instantnea das relaes imaginrias e ainda hegemnicas com a lei. No h, por assim dizer, mtodo para tal conquista, ainda que haja instrumentos democrticos de participao poltica que permitam aos cidados portanto, j corte a priori de que grau de subjetividade se pode auferir na incluso nos espaos a fora poltica para modificar a cultura oficial e as formas institudas de produo da subjetividade, superpondo-lhe intertextualidade31 do campo cultural de resistncia como forma de condicionar o Estado ao espao da produo democrtica da subjetividade, no qual os cidados assumam a estatura de criadores e no mais de consumidores passivos do discurso oficial. Avanar nesta direo implica em enfatizar a especificidade do desejo que antes circula em torno das leis do que se assume ou se integra harmoniosamente nelas. Com isso, tem-se a necessidade de deslocar o eixo das anlises centradas na idia de indivduos consumidores de normas para a compreenso de ser responsvel pela produo da legalidade. Essa responsabilidade remete necessidade do indivduo reconhecer-se naquilo que para ele desconhecido, ou seja, compreender que as palavras proferidas pelo Outro so de sua incumbncia,32 da tentativa de separao, por parte do sujeito
31 Em curta sntese pode-se caracterizar a noo de intertextualidade como um processo relacional de discursos, textos, linguagens e pr-compreenses significativas. o discurso dos outros, funcionando como operador implcito de nosso discurso. a memria semiolgica de uma comunidade que influe, de forma velada, aprisionando em um premoldado significativo o futuro dos discursos (sem que isto determine necessariamente a clausura do infinito das significaes). Tambm, pode-se dizer, que a intertextualidade um mais alm da conotao que aponta para a desorganizao enigmtica que envolve todo o discurso. Somos ns mesmos, ao escrever o falar, atravessados pelo entrelace discursivo que antecede nossa palavra e que convertido em um canto de idias annimas que se instalam subjacentemente no discurso que estamos elaborando. Quando falamos de intertextualidade estamos querendo nos referir ao conjunto de significaes socialmente disponveis, mantidos como uma reserva produtora e interpretativa, como um complemento foroso de nosso discurso. WARAT (1995; 62). 32 PHILLIPI (2001; 396).
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alienado, para lidar com o desejo do Outro na maneira como ele se manifesta no mundo jurdico do sujeito. Nesse sentido, os ismos do discurso jurdico legalismo, juridicismo, estatalismo, positivismo e jusnaturalismo so sintomas da neurose moderna que representa o legado do encobrimento da incompletude do Outro, a resistncia do sistema em aceitar as lacunas de sua falta as lacunas da lei, como se aprende nos manuais jurdicos por meio da manuteno das verdades mito-lgicas de legitimao da autoridade, resultando no travamento das condies de possibilidade do preenchimento da falta ou faltas, num plural de muitas lacunas a serem preenchidas ou fundadas pelo sujeito com os referenciais de sua prpria falta-a-ser, dizer, com as aes e os pensamentos que encontram no desejo inconsciente e na fora pulsional os dois respaldos ltimos da criao ex nihilo do Direito. Da alienao no Outro separao do Outro, travessia psicanaltica que no foge as analogias com o percurso que o sujeito do Direito deve proceder para estabelecer seu ser jurdico como sujeito desejante no direito. O que resulta disso menos a cura no sentido mdico e psiquitrico do termo do que a responsabilizao, apreenso da relao do indivduo com o desejo do Outro na medida em que isto o convoca a se apercebe como algum que sujeito de um destino particular que no escolheu conscientemente mas que, por mais aleatrio e acidental que possa parecer no incio, deve, entretanto, subjetivar.33 Subjetivao do desejo do Outro, processo de confrontao com a alteridade radical no ntimo do sujeito, que lhe possibilite advir, como Eu, l onde as foras estranhas o Outro como linguagem, desejo e gozo uma vez o dominaram inconscientemente, que lhe institua, em suma, um bem dizer o desejo que , ao mesmo tempo, forma de bem dizer o sintoma,34 de assumir sua
33 FINK (1998; 89). 34 Para Quinet, o sintoma como verdade na anlise entra num processo que comporta dois destinos. No final de uma anlise o sujeito no acredita no seu sintoma e no lhe d mais crdito, pois ele foi reduzido a um real irredutvel, e o sujeito considera que no tem mais nada de verdade em seu sintoma. Ele no d crdito promessa de que o sintoma possa
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prpria causalidade na sensibilidade tica da passagem da posio de vtima do inconsciente para a de responsvel por aquilo que o causa, ou melhor, o que no desejo o interpela. Para Phillipi, a criao ex nihilo do Direito forma de elaborao do campo jurdico sem que haja a necessidade de mitificao de verdades (absolutas) ou ocultamento do jogo de poder.35 Nesse sentido, no h a priori da criao legal que no faa meno ao que do desejo humano transformado em ao e escritura normativa, no existe a priori que eleve algum bem na condio de substituto flico de completude da falta, sob pena de representar a prpria destituio da responsabilidade pela criao que o sujeito deve suportar. A superao da busca pela completude imaginria da lei permite definir a face do sujeito desejante no Direito que enfatiza o momento tico viabilizado pelo reconhecimento da falta e da finitude humana que serve de referencia para a delicada operao de autonomia do indivduo na produo das verdades de sua existncia e distino de lugares que preencham o encargo peculiar de simbolizar o desejo e, ao faz-lo, distinga sada possvel dos crculos hermticos do dogmatismo jurdico. O desafio a ser enfrentado pelo sujeito desejante no Direito o de saber lidar com a aflio proveniente do desamparo da segurana imaginria, conjugado aos riscos das criaes que possam advir na busca pela reterritorializao emancipatria da subjetividade frente problemtica do desamparo.36 Mais especificamente, o problema est em distinguir (e saber lidar), quando se reivindica a Lei contra as leis, se este esforo se d no sentido de lembrar as leis daquilo que elas sempre se esquecem: o
lhe revelar algo de sua verdade. E onde foi parar a questo da verdade? Ela se encontra na via do estilo [por meio do qual ele sustenta seu desejo], onde a verdade toca o real atravs do bem dizer... Isso nos indica a passagem do sintoma-verdade variedade do sintoma de cada um, singularidade do seu sintoma. QUINET (2003; 143-144) 35 PHILLIPI (2001; 405). 36 WARAT (2004; 170)
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desejo est sempre para alm delas, o que possibilita pensar que no apenas existem formas distintas de leis (Lei e leis), mas tambm diferentes formas de conflito entre as leis e o sujeito, ou seja, que o pluralismo legal algo constitutivo da subjetividade humana, alm de ser a gide pela qual a negociao entre leis/leis e Lei/leis se torna possvel. Em tudo isso a tica da psicanlise de no ceder de seu desejo ante o reconhecimento da Lei e da subjetivao do desejo do Outro torna-se pressuposto mediador fundamental para que os sujeitos passem do estgio de destinatrios passivos dos ditames legais para os de construtores dos vazios dos enunciados jurdicos, verdadeiros interpretes da legalidade aberta e, portanto, criadores da gramtica jurdica que faa da (re)presso do desejo e da (co)ao da Lei os operadores subjetivos para a atribuio dos sentidos a sentimentos. Entrelaamentos conclusivos O estudo das implicaes da Psicanlise freudo-lacaniana no campo do Direito, particularmente da relao entre Lei e leis, e das ramificaes possveis na considerao do Estado, do sujeito do Direito e do prprio estatuto cientfico-dogmtico do Direito, a porta de entrada para a compreenso de outros entrelaamentos tericos para anlise de determinados fenmenos/institutos jurdicos, de modo a reinterpret-los pela tica da compreenso analtico-subjetiva das relaes imaginria e simblica entre Estado/ordenamento jurdico e sujeito desejante do/no Direito, sem descuidar de evidenciar estes projetos de estudos como possibilidades que requerem acmulo de reflexes e teorizao delimitada, fundamentalmente, por duas frentes: (a) at que ponto possvel empreender estas leituras interdisciplinares sem desconsiderar as diferenas entre os campos de saberes, em especial sem descaracterizar o estatuto da Psicanlise freudo-lacaniana? ; e, (b) quais as conseqncias que tais leituras interdisciplinares trazem para a Teoria do Direito e a Teoria do Estado?
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De certo, a resposta a primeira indagao torna-se pr-requisito para a delimitao da amplitude e, mesmo, validade das respostas a serem desenvolvidas na segunda pergunta, mas os caminhos a serem traados em ambas devem partir de um mesmo referencial, anteriormente definido e esmiuado: o referencial do sujeito. Pode-se dizer que a leitura psicanaltica da relao entre legalidade(s) e sujeito pautada na noo experimental do pluralismo jurdico psicossocial? Wolkmer define pluralismo jurdico como multiplicidade de prticas jurdicas existentes num mesmo espao sociopoltico, interagidas por conflitos ou consensos, podendo ser ou no oficiais e tendo sua razo de ser nas necessidades existentes, materiais e culturais.37 Por outro lado, Santos compreender o pluralismo jurdico pela considerao do Direito como algo contextual, ou seja, produto das mltiplas plataformas de encontros de espacialidades e temporalidades concretas que se constituem em uma rede de relaes dotadas de um tipo especfico de intersubjetividade, e onde os contextos da famlia, da cidadania, do trabalho e da globalizao teriam maior procedncia na formulao, em cada qual, de ordens jurdicas com graus de autonomia e interdependncia, mas, em suma, como pluralidade de ordens jurdicas presentes num mesmo espao poltico-territorial.38 O cerne da afirmao conceitual do pluralismo jurdico o de crtica ao potencial hegemnico do Direito estatal, reconhecendo que este apenas uma das formas jurdicas existentes numa sociedade ou num determinado territrio. Porm, diante das reflexes elaboradas a partir da relao entre Lei e leis, no sentido das mtuas influencias entre a Lei e o ordenamento jurdico estatal, possvel conceber as dissonncias entre os termos da relao como possvel causa de ruptura da legitimidade e hegemonia do poder do Direito estatal e,
37 WOLKMER (2001; 219). 38 SANTOS (2009; 463).
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portanto, de abertura de espao para novas configuraes legais? E, se assumirmos anterioridade da relao da Lei com qualquer outra prtica jurdica no-estatal, de reforo desta condio para a existncia do pluralismo jurdico? As leis, no sentido de ordenamento jurdico estatal, recuperam a promessa de completude libidinal pelo estgio mais ertico da retrica jurdica: a consolidao formalista de parasos retricos expressos em prosas terico-dogmticas construtoras do ideal de ser humano e da fora coercitiva (e atrativa) do poder estatal. Nada mais tentador do que a justificativa da igualdade, do bem pblico e da pacificao social, ainda assim, os vazios semnticos destas terminologias no sentido de expresses com mltiplas possibilidades de conceituao e as manipulaes polticas no apenas incidem no corpo social, mas tambm na subjetividade humana, situando o triplo espao da considerao sobre o pluralismo jurdico psicossocial: (a) de reconhecimento da pluralidade de legalidades como condio existencial de cada indivduo, de que diferentes legalidades atuam para a construo subjetiva do indivduo e, mais do que isso, atuam internamente numa relao dinmica de harmonias e dissonncias que esto para alm do controle consciente, apesar de trazerem diversas conseqncias nos planos psquicos e sociais, semanticamente aproximado daquilo que Santos definiu como interlegalidade,39 mas
39 Santos define que en cuanto sujetos de derecho, vivimos en diferentes comunidades jurdicas organizadas en redes de legalidade, ora paralelas, ora sobrepuestas; ora complementarias, ora antagnicas. Nuestra prctica social es, as, uma configuracin de derechos. Cada uno de ellos tiene uma espacialidad y uma temporalidad propia. Pero, dado que las espacialidades son porosas y se interpenetran, y que los derechos no son sincrnicos, las configuraciones de sentidos jurdicos que ponemos en accin en los diferentes contextos de nuestra prctica social son frecuentemente conplejas mixturas, concepciones jurdicas discrepantes y de normas de generacin diferentes... vivimos um tiempo de porosidades y, por tanto, tambin de porosidad jurdica de um derecho poroso constitudo por mltiples redes de juridicidad que nos fuerzan a constantes transaciones y transgresiones. La vida scio-jurdica de fin de siglo es, as, constituda por la interseccin de diferentes lneas de fronteras jurdicas... la llamo de interlegalidades. SANTOS (2009; 296-297) Assim, o sujeito da interlegalidade no mais o sujeito universal do direito oficial, mas uma configurao de subjetividades, menos no sentido
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fazendo da Lei o referencial aglutinador/negociador das mltiplas intersees legais (estatais ou no); (b) de possibilidade de instaurao, concomitante ou paralelamente, de duas formas de relao entre Lei e leis, a imaginria e a simblica, e, desse modo, de verificao se a bandeira poltico-epistemolgica do pluralismo jurdico como contraposio ao monismo jurdico estatal, ou seja, de valorizao de outros contextos de produo de Direito, acenam para a capacidade sublimatria do ser humano de reconstruo dos objetos de desejo a partir de centros vazios de significao ou para a revivncia do Pai imaginrio numa estrutura jurdica, dita alternativa ou contra-hegemnica, que na verdade conserva a fundamentao mito-lgica definida por Legendre;40 (c) de relativizao do instrumental terico freudo-lacaniano para estudo de outros contextos jurdicos, de modo a respeitar os limites da interveno analtico-conceitual do campo psicanaltico e, ao mesmo tempo, de conceber novas relaes entre Lei e leis, como a mediada pela proposta de funo fraterna.41 A idia menos de trabalhar com a psicanlise das coletividades insurgentes ou da condio subjetiva ltima operacionalidade pela a e na objetividade jurdica (estatal ou no), e mais de mostrar que a relao entre sujeito e objeto, ou melhor, entre os indivduos dos diferentes contextos jurdicos e a construo da subjetividade humana bem mais complexo do que a simples equao da cidadania.
de fixao de subjetividades do que de mutao constante em funo das condies que contextualizam as prticas sociais, pois os contextos de legalidade so tambm contextos de subjetividade. 40 LEGENDRE (1983; 53-222). 41 A funo fraterna define-se pela ateno dada ao semelhante, aos irmos-filhos do pai da horda primitiva, ou ao outro (com o minsculo), com relao ao grau de participao no processo de tornar-se sujeito, para o humano. Como explica Kehl: [a]o propor a reintroduo da idia de fratria na psicanlise, pretendo examinar os outros modos de operao da relao do sujeito com os semelhantes, presentes no nosso cotidiano, mas cujo entendimento fica obscurecido pela nossa adeso palavra forte, patriarcal, do fundador da psicanlise. KEHL (2000; 32)
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Referncias bibliogrficas DOR, Jol. O Pai e sua funo em psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1991. FREUD, Sigmund. (1913). Totem e tabu. ESB. Rio de Janeiro: Imago, vol. XIII, 1996. _______________. (1923). O Ego e o Id. ESB. Rio de Janeiro: Imago, vol. XIX, 1996. FINK, Bruce. O sujeito lacaniano: entre a linguagem e o gozo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1998. GUYOMARD, Patrick. A Lei e as leis. In ALTO, Snia. A Lei e as leis: Direito e Psicanlise. Rio de Janeiro: Revinter, 2007, pp. 01-59. KEHL, Maria Rita. Existe uma funo fraterna. In KEHL, Maria Rita (org.). A funo fraterna. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000, pp. 31-47. LACAN, Jacques. O seminrio 7 a tica da psicanlise. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1986. ______________. Televiso. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1993. ______________. Introduo ao Nome-do-Pai. In LACAN, Jacques. Nomes-do-Pai. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2005, pp.55-87. LEGENDRE, Pierre. O amor do censor: ensaio sobre a ordem dogmtica. Rio de Janeiro: Forense universitria: Colgio freudiano, 1983. _________________. Seriam os fundamentos da ordem jurdica razoveis? In ALTO, Snia (org.). Sujeito do Direito, sujeito do Desejo: direito e psicanlise. Rio de Janeiro: Revinter, 2004, pp. 15-28. MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. Para a compreenso do sujeito jurdico: uma leitura transdisciplinar. In INSTITUTO DOS ADVOGADOS BRASILEIROS; Seminrio nacional sobre o uso alternativo do Direito. Rio de Janeiro: IAB, 1993.
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PHILIPPI, Jeanine Nicolazzi. A lei: uma abordagem a partir da leitura cruzada entre Direito e Psicanlise. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. ________________________. Sobre direito e sujeito. In GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (orgs.). Direito de famlia e psicanlise: ruma a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, pp.31-41. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A primeira lei uma lei de Direito de Famlia: a lei do pai e o fundamento da lei. In GROENINGA, Giselle Cmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia e psicanlise rumo a uma nova epistemologia. Rio de Janeiro: Imago, 2003, pp. 17-29. QUINET, Antonio. A descoberta do inconsciente: do desejo ao sintoma. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 2003. SAFATLE, Vladimir. A paixo do negativo: Lacan e a dialtica. So Paulo: Editora UNESP, 2006. SANTOS, Boaventura de Sousa. El Estado y el derecho en la transicin posmoderna; por um nuevo sentido comn sobre el poder y el derecho. In COURTIS, Christian (comp.) Desde outra mirada: textos de Teora Crtica del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2009, pp. 449-479. WARAT, Lus Alberto. Introduo geral ao direito II A epistemologia jurdica da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995. ____________________. Surfando na Pororoca: ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004. WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo: Alfa mega, 2001. ZALOSZYC, Armand e BAAS, Bernard. Descartes e os fundamentos da psicanlise. Rio de Janeiro: Revinter, 1996.
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O princpio fundamental da dignidade humana nas relaes laborais: uma anlise constitucional acerca do assdio moral nas relaes de trabalho e a sua prova em juzo
Ana Carla Albuquerque Pacheco1
Resumo: Desde o surgimento das relaes de trabalho observa-se a manifestao do assdio moral, violncia que era vista como mera grosseria, justificada pela subordinao jurdico-econmica do empregado e autorizada diante do poder diretivo do empregador. Atualmente, qualquer violao s condies dignas de trabalho e aos direitos fundamentais dos empregados vedada pela Constituio Federal, tendo em vista a proteo dignidade humana e aos valores sociais do trabalho. O objetivo desse artigo contribuir para elucidao e reflexo cientfica do tema, principalmente no que diz respeito dificuldade da prova do assdio moral no processo do trabalho, considerando a importncia de se combater esse tipo de violncia nociva
1 graduanda na Faculdade de Direito Professor Jacy de Assis da Universidade Federal de Uberlndia
O princpio fundamental da dignidade humana...
Ana Carla Pacheco
integridade fsica e psquica do trabalhador que ainda hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, vem sendo tacitamente suportada por medo, passividade ou necessidade do emprego.
Palavras chave: Assdio Moral. Dignidade da Pessoa, Humana. Prova no Processo do Trabalho.
Introduo O assdio moral uma forma de violncia psquica que tem sido amplamente discutida pelos estudiosos da cincia jurdica, especialmente pelos que se dedicam ao estudo do Direito do Trabalho e suas relaes com o Direito Constitucional. Sinteticamente, pode-se afirmar que esse assdio praticado em ambiente laboral se caracteriza pela sujeio, insistente e prolongada, do trabalhador pelo empregador, seus prepostos ou colegas, no curso da relao de trabalho, a condies que lhe violam a integridade psquica com o propsito de arruinar-lhe a dignidade humana.2 Desde o surgimento das relaes de trabalho j se pode observar a manifestao dessa violncia que era vista como mera grosseria, justificada pela subordinao jurdico-econmica do empregado e autorizada diante do poder diretivo do empregador. Atualmente, qualquer violao s condies dignas de trabalho e aos direitos fundamentais dos empregados vedada pela Constituio Federal, que tem como seus fundamentos a dignidade humana e os valores sociais do trabalho3.
2 3
NASCIMENTO (2004; p.5).
CF/88, art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
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A esse respeito esclarece Alice Monteiro Barros,

O contrato de trabalho no poder constituir um ttulo legitimador de recortes no exerccio dos direitos fundamentais assegurados ao empregado como cidado; essa condio no dever ser afetada quando o empregado se insere no organismo empresarial, admitindo-se, apenas, sejam modulados os direitos fundamentais na medida imprescindvel do correto desenvolvimento da atividade produtiva4. (grifamos)
No obstante a disposio constitucional, o assdio moral uma violncia cada vez mais comum nos ambientes laborais. O fato se justifica, em parte, pelo advento da globalizao e do capitalismo desenfreado propiciando uma busca cruel pela competitividade e produtividade. Alm disso, ainda no h uma legislao, em mbito federal, que discipline o tema, o que de certa forma dificulta a anlise jurdica deste assdio. Tem-se observado que o medo, a humilhao e o sofrimento so instalados no ambiente de trabalho com o objetivo de melhorar os ndices de produtividade dos empregados, o que acaba criando um ambiente hostil que, na verdade, desmotiva o trabalhador e compromete seu bom desempenho. O objetivo dessa pesquisa contribuir para elucidao e reflexo cientfica do tema, principalmente no que diz respeito dificuldade da prova do assdio moral no processo do trabalho, considerando a importncia de se combater esse tipo de violncia nociva integridade fsica e psquica do trabalhador que ainda hoje, em pleno Estado Democrtico de Direito, vem sendo tacitamente suportada por medo, passividade ou necessidade do emprego.
BARROS (1997; p. 32).
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O Assdio moral: conceituao e elementos caracterizadores De acordo com o Aurlio - dicionrio da lngua portuguesa, o verbo assediar significa pr assdio ou cerco a; importunar. J a palavra moral definida como um conjunto de regras de conduta ou hbitos julgados vlidos, quer de modo absoluto, quer para grupo ou pessoa determinada.5 Por assdio moral no ambiente de trabalho, HIRIGOYEN entende,
Toda e qualquer conduta abusiva manifestando-se, sobretudo por comportamentos, palavras, atos, gestos, escritos que possam trazer dano personalidade, dignidade ou integridade fsica ou psquica de uma pessoa, pr em perigo seu emprego ou degradar o ambiente de trabalho.6
Em outras palavras, podemos conceituar o assdio moral no trabalho, tambm conhecido como mobbing, como sendo a exposio de homens ou mulheres a situaes constrangedoras e humilhantes no local de labor, praticada, muitas das vezes, pelos superiores hierrquicos ou at mesmo pelos pares das vtimas, ou seja, seus prprios colegas de trabalho. Tal situao se caracteriza por atos desumanos que abalam emocionalmente a vtima e bloqueiam suas iniciativas no ambiente de trabalho, forando at a desistncia do emprego por parte do trabalhador. So elementos caracterizadores desta violncia laboral: a) Natureza psicolgica: Com a prtica dessa violncia moral, existe, em regra, uma violao aos direitos da personalidade do trabalhador que pode afetar sua sade mental e fsica, ocasionando distrbios como a depresso e o stress, os quais, em
5 6 FERREIRA (2001; p. 67 e p. 471) HIRIGOYEN (2003; p. 65).
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casos extremos, podem levar ao suicdio. b) Conduta abusiva e dolosa: As condutas abusivas que atentam contra a dignidade do trabalhado so praticadas com a finalidade de humilhar, excluir, discriminar ou pressionar o trabalhador, explicitando sentimentos de humilhao e inferiorizao. Sobre esta caracterstica Fonseca argumenta que o assdio moral pressupe ato doloso do agente, ou seja, a inteno manifesta de excluir ou discriminar um indivduo no ambiente de trabalho7. No mesmo sentido a opinio de Dallegrave Neto8 ao afirmar que o assdio moral, assim como sexual, s pode ser admitido na forma dolosa. Para esses autores, portanto, no possvel falar em assdio moral quando a conduta for meramente culposa. c) Repetio e prolongamento: Para ser configurado o assdio, faz-se necessrio ainda que a conduta comprometedora da moral do trabalhador seja praticada de forma reiterada e contnua. Assim, o arco temporal deve ser suficientemente longo para que cause um impacto real e de verdadeira perseguio pelo assediador9. Tal exigncia no significa que a prtica de um ato isolado que atente contra a dignidade psquica do trabalhador no seja passvel de reparao judicial. Apenas no restar configurado o assdio moral, mas o trabalhador poder pleitear indenizao por dano moral, por exemplo, caso este reste caracterizado. Ainda quanto ao pressuposto da reiterao da conduta ofensiva, Guedes esclarece:
7 8 9 FONSECA ( 2007; p. 36) DALLEGRAVE NETO, MACHADO, GUNTHER, ( 2004; p. 120). NASCIMENTO (2004; p. 8).
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O mobbing no a agresso isolada, a descompostura estpida, o xingamento ou a humilhao ocasional, fruto do estresse ou do destempero emocional momentneo, seguido de arrependimento e pedido de desculpa. Cada uma dessas atitudes pode ser empregada pelo agressor para assediar moralmente uma pessoa, mas o que caracteriza o terror psicolgico a freqncia e repetio das humilhaes dentro de um certo lapso de tempo10.
d) Converso em patologia: Com a prtica do assdio moral, ao longo do tempo, o empregado acabar por desenvolver alguma doena ligada ao comportamento do seu assediador. Ressalte-se que tal caracterstica no unnime na doutrina. Pamplona Filho entende no ser necessrio o dano psquico para configurar o assdio moral. Segundo ele,
A doena psquico-emocional, como patologia, pode advir do assdio, mas no necessariamente ocorrer, nem elemento indispensvel, pois o que relevante, na caracterizao do mobbing, a violao do direito da personalidade, cuja materializao ou prova depender do caso concreto11.
Fonseca, ao contrrio, entende que o dano efetivo integridade psquica da pessoa pressuposto para o assdio moral e deve ser deduzido to objetivamente quanto possvel do potencial ofensivo do fato lesivo12.
10 11 12
GUEDES (2003.; p.2). PAMPLONA FILHO (2006; p. 182) FONSECA (2007; p.34).
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A dificuldade da prova em juzo do assdio moral O nus da prova no processo trabalhista O nus da prova a incumbncia atribuda parte de demonstrar a veracidade da sua alegao a fim de contribuir para a formao da convico do magistrado a respeito de determinado acontecimento. No mbito do processo trabalhista, a distribuio do nus da prova disciplinada, em regra, pelo artigo 818 da CLT, o qual estabelece que a prova das alegaes incumbe a parte que as fizer. Alguns doutrinadores defendem a aplicao subsidiria do artigo 313 do Cdigo de Processo Civil:
Art. 333. O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Diante do exposto, revela-se de essencial importncia a demonstrao da ocorrncia do assdio moral, pois numa ao em que o trabalhador afirma ter sido vtima desta violncia psquica, tem-se entendido que dele o nus de provar as condutas humilhantes e vexatrias de que foi vtima em seu ambiente laboral, sob pena de ser julgada improcedente a sua demanda. A respeito da dificuldade probatria desta violncia, Mauro Schiavi sugere algumas alternativas a fim de ameniz-la,
A prova pode ser facilitada se a vtima adotar algumas aes como as gravaes telefnicas, ou anotar com detalhes todas as humilhaes sofridas (dia, ms, ano, hora, local ou setor, nome do agressor, colegas que testemunharam, contedo da conversa). Dar visibilidade, procurando a ajuda dos colegas, principalmente daqueles que testemunharam o fato ou que
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j sofreram humilhaes do agressor; (...) Evitar conversar com o agressor, sem testemunhas. Exigir por escrito, explicaes do ato agressor e permanecer com cpia da carta enviada ao D.P. ou R.H e da eventual resposta do agressor. Se possvel mandar sua carta registrada, por correio, guardando o recibo.13
Entretanto, na maioria das vezes esse terror psicolgico se manifesta de uma forma oculta, isolada, em lugares reservados e quando existem testemunhas, so colegas de trabalho que, com receio de perder o emprego, se recusam a atestar tal violncia. Nesse sentido argumenta Rodrigo Dias da Fonseca,
A tarefa mais difcil identificar o assdio moral, por ser no mais das vezes uma forma sutil de degradao psicolgica. A forma como os atos lesivos se expressa dificulta imensamente a sua percepo, muitas vezes restrita vtima dos ataques. 14
Da mesma forma, entendem os doutrinadores Fredie Didier Jr., Paula Sano Braga e Rafael Oliveira,
Nem sempre autor e ru tm condies de atender a esse nus probatrio que lhe foi rigidamente atribudo [...]. E, no havendo provas suficientes nos autos para evidenciar os fatos, o juiz terminar por proferir deciso desfavorvel quele que no se desincumbiu do seu encargo de provar (regra de julgamento)15
Face o exposto, a despeito da regra geral que disciplina a distribuio do nus probandi no Processo do Trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho j excepcionou a aplicao da regra em determinados casos, invertendo o nus da prova a fim de viabiliz-la e facilit-la,
13 14 15 SCHIAVI (2007.;p. 11) FONSECA (2007; p. 41) DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA (2007; p. 61)
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TST Smula n 212 - O nus de provar o trmino do contrato de trabalho, quando negados a prestao de servio e o despedimento, do empregador, pois o princpio da continuidade da relao de emprego constitui presuno favorvel ao empregado. TST Smula 338 I - nus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, 2, da CLT. A no apresentao injustificada dos controles de freqncia gera presuno relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrrio.
V-se, pois, que a jurisprudncia tem reconhecido a necessidade de facilitar a prova parte do trabalhador. Assim, nos casos em que o assdio moral ocorre a portas fechadas ou a sua prova seja extremamente difcil ao empregado razovel que o magistrado d ateno redobrada aos indcios, testemunhas, ainda que suspeitas, regras de experincia comum (artigo 852-D da CLT), a prova indireta 16, a razoabilidade da pretenso 17 e ao
16 Prova indireta Eficcia probatria Valorao. Prova indireta, no conceito emprestado pela doutrina, aquela em que o fato objeto de percepo diferente do fato que prova. E, para que rena eficcia probatria, exige-se que haja estreita vinculao entre o fato provado e aquele que se pretendia demonstrar, de modo a permitir a concluso que a existncia de um implica, em deduo lgica, na do outro. Assim, onde h situaes dspares e heterogneas, a evidenciar a possibilidade de mltiplas realidades, dados particulares e especficos de uma delas no servem como referencial vlido para impor interpretao no sentido de que eram comuns a todas. Recurso no provido. (TRT 10 R 3 T RO n 1483/2002 Rel. Joo Lus R. Sampaio DJDF 20.9.2002 p. 19) . 17 Prova Gravao em vdeo Compatibilidade com as demais provas produzidas nos autos Dano moral Inexistncia. O Direito do Trabalho, diante de sua singeleza, permite a realizao de provas de qualquer espcie, inclusive gravao em filme, pela aplicao do princpio da livre investigao das provas descobrimento da verdade real. (TRT 12 R 3 T RO-V n 286.2003.008.12.00-0 Rel. Gilmar Carvalheri DJSC 19.4.04 p. 197) ( RDT n 5 - Maio de 2004). Prova Valorao Princpio da razoabilidade. A produo da prova incumbe quele que alega, conforme preceitos insculpidos no art. 818 da CLT e art. 333 do CPC. O juiz, ao valorar a prova, no pode se afastar dos elementos existentes nos autos, devendo seguir
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depoimento pessoal, sob pena de comprometer a justa soluo do litgio. Tendo em vista as ponderaes anteriores, grande parte dos estudiosos deste tema concorda que o assdio moral no deve se sujeitar regra geral em matria de prova. Ou seja, prope-se relativizar a orientao legal, em relao ao nus probatrio, daquele que deduz a pretenso. A favor dessa tese se posiciona Alkimin,
O juiz, valendo-se de sua persuaso racional e da presuno como meio de prova, poder aferir ou at mesmo presumir a existncia de dor, sofrimento, angstia, aflio, desespero, vergonha, humilhao, o descrdito perante os colegas, e admitir a existncia do dano, determinando a inverso do nus da prova, impondo ao agressor o nus de provar a inexistncia de conduta assediante e da possibilidade de nexo de causalidade; at porque, diante do desequilbrio social e econmico entre empregado e empregador, perfeitamente justificvel a inverso do nus da prova (grifo nosso).18
Em um estudo de direito comparado acerca do assunto, percebemos que a legislao francesa, na lei que cobe o assdio moral no trabalho, j vem admitindo a inverso do nus da prova, revertendo para o agressor o encargo de provar a inexistncia do assdio, na medida em que o autor j tenha apresentado elementos suficientes para permitir a presuno da veracidade dos fatos narrado na petio inicial.19
as regras do art. 131 do CPC. Nessa formao de juzo de valor, no pode ser olvidado o princpio da razoabilidade, por meio do qual, busca-se revelar a realidade, a impedir que a letra fria da lei sirva como elemento legalizador de uma simulao. Somente assim, poder ser feita a verdadeira justia. (TRT 15 R 2 T RO n 330.2003.074.15.00-0 Rel. Lus Carlos C. M. S. da Silva DJSP 7.5.04 p. 15) ( RDT n 6 junho de 2004). 18 ALKIMIN (2005; p. 118) 19 GUEDES (2003; p.112)
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Outra parte da doutrina, representada aqui pelo jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva defende que no deveria haver uma inverso do nus da prova, mas uma alterao deste nus. De acordo com essa posio, que nos parece mais adequada, caberia vtima (trabalhador) evidenciar ao menos indcios da conduta lesiva, para que a houvesse a transferncia ao ru (empregador) do dever de provar que sua conduta no caracteriza um assdio moral20. O Tribunal Superior do Trabalho j decidiu que o nus da prova no Direito do Trabalho no cabe necessariamente parte que alega o fato (RR 649939/2000). O relator, ministro Carlos Alberto Reis de Paula, explicou em seu voto que o processo do trabalho diferenciado do processo civil e dotado de princpios prprios, e que entre as suas singularidades estaria a exigncia de provas impossveis ou fora do alcance do empregado ou, ainda, a dificuldade que este teria de comprovar situaes como a do processo em questo, em contrapartida com a maior facilidade por parte da empresa. neste contexto que o presente caso se situa, disse o ministro. Trata-se da inverso do nus da prova, a partir de quemtinhaaptidoparaproduzi-la.21 Nesse sentido, observa Barros ao dispor que,
Incumbe vtima apresentar indcios que levem a uma razovel suspeita, aparncia ou presuno da figura em exame e o demandado assume o nus de demonstrar que sua conduta foi razovel, isto , no atentou contra qualquer direito fundamental.22
O que no nos parece razovel, pelo que j se analisou, trasladar para o Processo do Trabalho o critrio Processual Civil a respeito da distribuio do nus da prova, pois este, ao contrrio daquele, est estribado no pressuposto da igualdade formal dos litigantes (art. 333 CPC).
20 21 22 SILVA (2004). PAULA (2004) . BARROS (2004; p. 539).
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Igualmente, entendemos que no a melhor soluo aplicar ao caso uma interpretao meramente positivista, limitando a anlise do tema (a prova do assdio moral nas relaes laborais) disposio literal do artigo 818 da CLT. preciso considerar a evidente dificuldade do empregado em provar que foi assediado moralmente no seu ambiente de trabalho e lembrar que a desigualdade real das partes fato inomitvel nas relaes laborais, tanto quanto o nas relaes consumeristas, nas quais a inverso do onus probandi j regra aplicada processualmente. As teorias da prova e a sua conseqncia prtica no processo do trabalho Depreende-se, face ao analisado, que no que diz respeito ao tema vem sendo necessria a adoo da teoria dinmica do nus da prova, pois de acordo com a teoria clssica ou esttica, a distribuio do nus probatrio feita de forma prvia a todos os litigantes, sem levar em considerao as peculiaridades de cada caso. Acerca da teoria dinmica, pondera Juliana Resun Pierin,
A teoria da distribuio dinmica leva em considerao as peculiaridades do caso concreto e tem como objetivo, proporcionar uma distribuio mvel do onus probandi. Sob esta perspectiva, o encargo no deve ser repartido previamente, mas caususticamente. A distribuio da prova, sob este aspecto, no leva em considerao a natureza do fato probando (se constitutivo, modificativo ou extintivo do direito) e sim o fato de atribuir-se a produo da prova a quem melhor tenha condies de produzi-la23. (grifamos)
23 PIERIN (s. d.)
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Tal teoria justifica sua aplicabilidade tendo em vista que no se pode admitir como regra uma teoria legalista e inflexvel, inapta a solucionar os casos, obstando o direito legitimamente pleiteado pelo seu titular. Vale ressaltar, a esse respeito, uma importante referncia legislativa que resguarda a inverso do nus da prova tendo em vista a hipossuficincia de uma das partes: o direito consumerista. Reforamos o argumento que no direito do trabalho a relao entre empregador e trabalhador tambm de disparidade, eles so materialmente e economicamente desiguais, o empregado hipossuficiente, o que justificaria, a nosso ver, a adoo da teoria dinmica no processo trabalhista. Por isso, preciso que o magistrado no seja um mero expectador da instruo trabalhista. At porque sabemos que o Direito do Trabalho brasileiro pautado no princpio da primazia da realidade, devendo o juiz pautar sua instruo em busca da verdade real. Assim, novamente observa Pierin,
O julgador deve ser uma pessoa do seu meio e do seu tempo e ter a perspiccia de perceber as eventuais dificuldades que um trabalhador possa encontrar na produo de prova de seu fato constitutivo.24
Poder-se-ia argumentar que tal citao fere a imparcialidade do magistrado, fato que no corresponde realidade. Exigir a cooperao do juiz em busca da verdade real (primazia da realidade) buscar a justa composio da lide. Mesma opinio profere Jlio Csar Bebber,
A imparcialidade que se exige do juiz objetiva (CPC, arts. 134 e 135; CLT, artigo 801) e no subjetiva, podendo ser resumida na ausncia de interesse particular na causa. Imparcialidade no significa in24 PIERIN (s. d.)
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diferena axiolgica, e juiz imparcial no sinnimo de juiz insensvel e inerte, mas, sim, de juiz que dirige o processo sem interesse pessoal. juiz comprometido com os ideais de justia; de juiz que procede movido pela conscincia de sua responsabilidade; de juiz que no de se deixa influenciar por fatores estranhos aos seus conhecimentos jurdicos e d ao caso desfecho que corresponde ao justo.25 (grifamos)
Portanto, entendemos que numa demanda trabalhista na qual o trabalhador tenha dificuldade de produzir provas robustas dos atos lesivos que constituem o seu direito, a exemplo do assdio moral, seja porque a violncia ocorreu em lugar isolado, a portas fechadas ou porque as testemunhas que presenciaram receiam prestar depoimento com medo de represlias, razovel que o magistrado, demonstrada a razoabilidade dos indcios apresentados, inverta o nus da prova para o empregador a fim de que este prove que em seu ambiente laboral no h condutas que caracterizem o assdio moral. Alis, a empresa constitucionalmente responsvel por propiciar condies de trabalho adequadas a todos os trabalhadores, sendo seu dever custear e implementar programas de preveno, proteo, informao e segurana, tendo por objetivo a conscientizao e o desenvolvimento de uma relao democrtica no ambiente laboral, para assim evitarmos a disseminao do assdio moral. Concluso O assdio moral, tambm conhecido como mobbing, viola o dispositivo constitucional que garante ao trabalhador um ambiente de trabalho saudvel (art. 7, inciso XXII da CF). Este ambiente no compreende apenas a estrutura fsica da empresa, mas tambm o ambiente propcio ao desenvolvimento digno da prestao laboral.
25 BEBBER (1997; p. 445)
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De fato, o empregador detm poderes de direo, fiscalizao e disciplinamento em relao queles que lhe prestam servios. Entretanto, tais poderes no so absolutos e encontram limites no direito dignidade dos trabalhadores, no podendo expor o empregado a devastao psquica decorrente de reiterados constrangimentos ou humilhaes que acabam por afetar sua sade fsica e mental. No mbito do processo trabalhista, h disposio legal no sentido de que o nus da prova incumbe parte que fizer as alegaes. Portanto, em regra, cabe ao trabalhador, vtima da violncia, comprovar os atos caracterizadores do assdio moral. Entretanto, na maioria das vezes essa violncia se manifesta em lugares reservados ou quando existem testemunhas, so colegas de trabalho que, com receio de perder o emprego, se recusam a atestar tal violncia, dificultando o nus probatrio atribudo vtima. Face tais consideraes, tem ganhado espao no processo trabalhista a teoria da distribuio dinmica do nus da prova que defende uma distribuio mvel do onus probandi, levando em considerao as peculiaridades do caso concreto e atribuindo o nus de produo da prova a quem melhor tenha condies de produzi-la. Contudo, sabemos que no mundo jurdico a prova de essencial importncia para comprovar os fatos em juzo, mais que isso, imprescindvel para evitar os litigantes de m-f. Concordamos que meras alegaes, sem nenhum suporte probatrio, no podem, por si s, consagrar direitos pleiteados. Trata-se, pois, de regra bsica atinente ao Estado Democrtico de Direito, pois estaramos diante de uma evidente insegurana jurdica caso houvesse tal possibilidade, onde uma pessoa simplesmente alegaria determinado fato e se revestiria automaticamente dos benefcios a ele correlatos. Porm, o excesso de formalismo pode comprometer a justa soluo do litgio. A exigncia excessiva de formalidade a respeito do onus probandi fruto de um direito formalista, inflexvel s mudanas sociais e desigualdade real entre as partes, no podendo prosperar
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num Estado Democrtico de Direito que assegura como principal patamar de seus ideais a dignidade da pessoa humana. Referncias ALKIMIN, Maria Aparecida. Assdio moral na relao de emprego. Curitiba: Juru, 2005. BARROS, Alice Monteiro. Proteo Intimidade do Empregado. So Paulo: LTr, 1997 BARROS, Alice Monteiro. Assdio moral. Repertrio de Jurisprudncia IOB: trabalhista e previdencirio, v. 2, n. 18, p. 539 547, set. 2004. BEBBER. Jlio Csar. Princpios do processo do trabalho. So Paulo: LTR, 1997. BRASIL, Constituio da Repblica Federativa do Brasil: 1988. 21 ed. Braslia: Cmara dos Deputados, Coordenao de Publicaes, 2003. COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchades Rodrigues. CLT-LTR 2010. 37ed. So Paulo: LTr, 2010. DALLEGRAVE NETO, Jos Affonso. Boa-f, Assdio e Contrato de Trabalho. In: MACHADO, Sidnei; GUNTHER, Luiz Eduardo (coord.). Reforma trabalhista e sindical: o direito do trabalho em perspectivas. So Paulo: LTR, 2004. DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sano; OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. Salvador: Jus Podivm, 2007. FERREIRA, Aurelio Buarque de Holanda. Miniaurlio Sculo XXI Escolar. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2001. FONSECA, Rodrigo Dias da. Assdio Moral - breves notas. Revista LTR. So Paulo, v. 71, n. 1, p. 36, jan. 2007.
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HIRIGOYEN, Marie-France. Assdio moral: a violncia perversa no cotidiano; traduo de Maria Helena khner. 6 ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2003. GUEDES, Mrcia Novaes. Assdio moral e responsabilidade das organizaes com os direitos fundamentais dos trabalhadores. Disponvel em: < http://www.assediomoral.org/IMG/pdf/ GUEDES_M.N._Assedio_moral_e_responsabilidade.pdf >. Acesso em: 01 de julho de 2010. GUEDES, Mrcia Novaes. Terror psicolgico no Trabalho. So Paulo: LTr, 2003 MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil Interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. 9. ed. Barueri, SP: Manole, 2010. NASCIMENTO, Snia A. C. Mascaro. O assdio moral no ambiente do trabalho. Revista LTr. So Paulo, v. 68, n. 8, ago 2004. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Noes conceituais sobre o assdio moral na relao de emprego. Revista LTR. So Paulo, v. 70, n. 9, p. 1082, set. 2006. PAULA, Carlos Alberto Reis de. nus no Direito do Trabalho cabe a quem pode produzir provas. Disponvel em: <http://www.conjur. com.br/2004-nov-05/onus_cabe_quem_produzir_provas_decide_ tst.> Acesso em: 03 de julho de 2010. PIERIN, Juliana Resun. O assdio moral nas relaes de trabalho e a sua prova em juzo. Disponvelem:<http://www.calvo.pro.br/ artigos/juliana_resun_pierin/juliana_resun_pierin_o_assedio_moral.pdf> Acesso em: 04 de julho de 2010. SCHIAVI , Mauro. Aspectos polmicos e atuais do assdio moral na relao de trabalho. Disponvel em: <http://www.saudeetrabalho.com.br/download/assedio-schiavi.doc>. Acesso em: 02 de julho de 2010.
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SILVA, Luis de Pinho Pedreira da. A reparao do dano moral no direito do trabalho. So Paulo:LTR,2004.Disponvelem:<http:// www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=555>. Acesso em: 03 de julho de 2010.
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DAS FORMAS DE EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO: A ISENO LUZ DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS CONTRIBUINTES
Pedro Accioly de S Peixoto Neto e Petterson Lus de Lima Silva Vieira1
Resumo Ao processo de superao do positivismo-legalismo no sculo passado, com o fortalecimento dos direitos humanos fundamentais e da influncia repersonalista das Constituies, no poderia passar despercebido o Direito Tributrio. Assim foi que se impuseram mudanas na forma de o Estado se relacionar com o contribuinte, gozando este de maior blindagem jurdica aos seus interesses, atravs das limitaes ao direito de tributar. Nesse cenrio que se discute uma das formas de excluso do crdito tributrio: a iseno. Com o aperfeioamento dos instrumentos constitucionais de proteo da pessoa humana do contribuinte, a interpretao em matria tributria
1 Graduandos em Direito pela Universidade Federal de Alagoas - UFAL (10. Perodo)
Das formas de excluso do crdito ...
Pedro Accioly e Petterson Lus
sofreu verdadeira reviravolta paradigmtica. Sendo a iseno tema sempre afeito s interminveis controvrsias doutrinrias, sob a luz dos novos parmetros, esta deve ser entendida de maneira a concretizar os direitos e garantias dos contribuintes, em perfeita consonncia, portanto, com os mandamentos constitucionais.
Palavras-chave: excluso do crdito tributrio, iseno tributria, direitos humanos fundamentais, limitaes ao direito de tributar
Abstract The positivism-legalism overcoming process ocurred in the last century, with the fundamental human rights reinforcement and the influence of the repersonalism of new Constitutions, could not pass unnoticed to the Tax Law. Thus it imposed changes in the way the State relates with the taxpayer, having this one greater legal protection to his interests, through the limitations of the power to tax. In this scene, one of the exclusion forms of the tributary credit is discussed: the tax exemption. With the improvement of the constitutional tools for the taxpayers protection, the interpretation in tax law suffered some real paradigmatic overturn. Since the exemption subject was always an interminable doctrinal polemic, by the light of the new parameters, it must be understood in order to realize the taxpayers rights and guarantees, in perfect accordance, therefore, with the constitutional commandments.
Keywords: tax credit exclusion, tax exemption, fundamental human rights, limitations on the power to tax
INTRODUO Ramo do Direito Pblico, o Direito Tributrio se viu profundamente influenciado pelo processo de superao do modelo de positivismo-legalismo extremado que vigorou no Civil Law at meados do sculo passado.
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Este processo de repensar o direito fez com que houvesse uma srie de mudanas na forma de ver e refletir os tributos e mecanismos empregados pelo ente tributante para tratar com o contribuinte. Por outro lado, esta mudana tem se dado de forma gradativa, principalmente pela influncia da dogmtica tradicional tributria e administrativista, que ainda sofre forte influncia das formas interpretativas positivistas. Na questo das formas de excluso do crdito tributrio, com a ascenso da nova ordem constitucional, que v o direito sob o prisma da fora normativa dos princpios consagradores dos direitos fundamentais dos contribuintes, exige-se dos operadores e criadores do direito um maior zelo, sob pena de se ferir Constituio e, dessa forma, retirar o pressuposto de validade da norma criada, quer se cuide da de carter geral gerada pelo trabalho do legislador ou mesmo da individual, oriunda da interpretao cuidadosa do direito luz do caso concreto pelo rgo do Judicirio. Assim, pretende o presente trabalho enfrentar as repercusses promovidas pelo atual contexto em sede da concesso de benefcios tributrios, onde os resqucios da dogmtica positivista so ainda muito fortes, sendo aos poucos mitigados, com a ascenso dos valores consagradores da dignidade da pessoa humana tambm no Direito Tributrio, inclusive enquanto limitadores do prprio poder de tributar estatal.
A SUPERAO DO MODELO POSITIVISTA-LEGALISTA NUMA PERSPECTIVA HISTRICO-JURDICA Para que seja possvel compreender a superao deste modelo, deve-se reportar as origens da tributao no mundo antigo, a qual tinha uma conotao diferenciada dos tempos modernos, visto que estava relacionada com necessidades do Estado de carter extraordinrio (guerras), e cujas receitas eram obtidas principalmente pelo uso
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do patrimnio pblico ou pela aplicao de penalidades, inclusive do confisco, entre outras. Neste nterim v-se que:
A natureza financeira do tributo dos cidados no bem definida, oscilando entre imposto geral extraordinrio sbre o patrimnio e o emprstimo forado: no falta, com efeito, notcias de casos em que o Estado, superado o momento da necessidade, restitusse no todo ou em parte o tributo cobrado.2
Por outro lado, a tributao ao longo da histria antiga, ora era considerada uma honraria, ora tinha um verdadeiro carter tirnico, muitas vezes imposta aos povos derrotados, neste sentido v-se que para certos povos da antiguidade:
a tributao direta e peridica da terra ou da pessoa do cidado foi sempre considerada por todos os povos gregos como um atributo da tirania, e sempre se preservou, como smbolo e essncia da prpria liberdade, a imunidade dos bens e da pessoa dos cidados quanto a toda espcie de tributao.3
Esta compreenso sob o prisma histrico-evolutivo de grande relevncia, principalmente para que seja possvel ao intrprete da lei contextualizar as matrias de natureza tributria e compreender toda a sua extenso e alcance, atingindo as finalidades que condizem com o esprito da norma que mais se adequar ao caso concreto, pois no se deve afastar da idia de que o direito tem um vis scio-cultural muito forte, devendo atender aos requisitos e limites que cada sociedade no tempo e no espao traa. Sob esta ptica vale destacar que:
a interpretao dos nossos dias outorga grande importncia histria e a tradio, reconhecendo que o direito, como objeto cultural que , h de ser visto
2 3 VANONI (1932, p. 17) VANONI (1932, p.16-17)
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nos lindes do seu tempo, sem o que no ser adequadamente compreendido4.
Assim atravs do positivismo legalista tradicional, buscou-se trazer um maior respeito ao tratamento isonmico dos cidados seu grande mrito visto ser um mecanismo para superao do modelo desptico que vigorou durante muitos sculos no mundo ocidental, trazendo uma importante noo de segurana jurdica e criando balizas que deveriam ser obrigatoriamente observadas no somente pelos gestores pblicos, mas tambm por todos os servidores que, a partir de ento, somente poderiam fazer o que expressamente fosse autorizado pela lei. Com o passar do tempo, principalmente com a ascenso dos regimes ditatoriais nazistas e fascistas, o modelo tradicional acabou tendo sua finalidade deturpada, vindo a entrar em crise, provocando graves problemas que causaram a morte de milhes de cidados. Fazia-se necessria a criao de mecanismos de controle mais eficazes para deter os desmandos e as arbitrariedades agora legislativas que tolhiam de forma excessiva os direitos dos cidados. A crise tambm se fez notar do ponto de vista dos direitos humanos, com a utilizao de mo-de-obra escrava, j que estes Estados totalitrios eram vidos por custear seus desmandos belicosos passando por cima dos iderios constitucionais das revolues constitucionalistas. Por outro lado, a ascenso fascista, tambm se empregou do modelo positivista para criar uma impresso de disciplina, o que, na viso da poca, levaria o pas a um patamar j alcanado no Antigo Imprio, visto que:
Disciplina e poder eram os valores essenciais da romanidade que os fascistas propunham para todos os italianos: mas a disciplina era o pressuposto do poder, porque, sem uma disciplina frrea, toda aspira4 CARVALHO (2008, p.523)
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o ao imprio seria uma veleidade, como ensinavam os fracassos africanos dos governos anteriores.5
Devido aos inmeros problemas causados por estes regimes autoritrios legalistas, gradativamente se acelerou a crise do positivismo jurdico, surgindo no perodo ps Segunda Guerra Mundial um movimento internacional, em cujo seio refloresciam os iderios de proteo dos Direitos Fundamentais. Vale destacar, entretanto, que: a literatura jurdica do final do sculo XX praticamente desconhece outra perspectiva filosfica sobre o fenmeno jurdico que no a institucional-normativista6. Por estas e outras razes o processo de superao deste antigo modelo, notadamente em matria tributria tem-se dado de forma menos clere que em outros ramos do direito, sobretudo no Brasil. Sob o prisma da Constituio de 1988, com a adoo de um modelo de Estado Social em nosso pas, com os gastos pblicos aumentando devido a enormidade de direitos que so concedidos aos jurisdicionados, deve o Estado buscar meios de suprir o que a doutrina denomina de custos dos direitos e o dever fundamental de pagar tributos7, entretanto, com o amadurecimento doutrinrio a que j chegamos, resta evidente que tal no se pode dar em desrespeito aos direitos fundamentais dos contribuintes, devendo-se encontrar o ponto timo tributrio. A FORA VINCULANTE DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS TRIBUTRIOS Para tratar deste assunto, enquanto consequncia da superao do modelo positivista-legalista anteriormente explicitada, devemos repisar o movimento neoconstitucionalista por meio do
5 6 7 GIARDINA (2008, p.57) MARCARO (2002, p. 135) NABAIS (2004)
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qual as cartas polticas dos diversos pases no ps-guerra se estruturaram no entorno do princpio maior de garantia da dignidade da pessoa humana. Embora no Brasil esta mudana de paradigma somente tenha se operacionalizado um tanto mais tarde, em 1988, com a transio para o Estado Democrtico de Direito e a promulgao da Constituio Federal atualmente vigente, foi a partir deste marco que a constitucionalizao dos diversos ramos do direito brasileiro se operou, para garantir os novos valores consagrados. Assim, com a repersonalizao do sistema jurdico brasileiro, operou-se verdadeira reviravolta paradigmtica, superando-se a concepo de que a Constituio seria simples carta poltica, com princpios meramente norteadores do sistema, passando esta a ter valor e respeito como norma jurdica fundamental de vinculao direta e imediata de todo sistema jurdico, dotada de supremacia formal e material. Foi a partir da eficcia irradiante dos preceitos constitucionais, agora tidos como dotados de mximo valor e carga normativa sobre todo o sistema jurdico, que se viabilizou a constitucionalizao dos diversos ramos do direito, no lhe escapando do alcance o direito tributrio. Destarte, os princpios relacionados ao Direito Tributrio, consagrados em sede constitucional ou no, como a isonomia, a capacidade contributiva, a vedao do confisco, a legalidade, a anterioridade, entre outros, agora compreendidos em superioridade na hierarquia jurdica, para conviverem nos casos concretos precisam ser confrontados atravs do sopesamento tcnica de enfrentamento de princpios esposada na consagrada obra de Robert Alexy de forma a se obter sempre um resultado que garanta observncia aos direitos fundamentais dos contribuintes e a consagrao da dignidade humana.
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Nesse sentido, leciona a melhor doutrina:

O que caracteriza os princpios que no estabelecem um comportamento especfico, mas uma meta, um padro. Tampouco exigem condies para que se apliquem. Antes, enunciam uma razo para a interpretao dos casos. Servem, outrossim, como pauta para a interpretao das leis, a elas se sobrepondo.8 (grifos inexistentes no original)
Temos que o autor deixa claro que os princpios, a despeito de seu maior grau de abstrao, so de aplicao obrigatria, ainda mais em se tratando daqueles de sede constitucional, seno veja-se:
Pois bem, quando o princpio constitucional, a sua aplicao obrigatria. Deve o legislador acat-lo, e o juiz, adaptar a lei ao princpio em caso de desrespeito legislativo.9 (grifo inexistente no original)
Digna de nota a observao do douto autor acerca da funo dos princpios no Direito Tributrio, qual seja a de verdadeira projeo dos direitos fundamentais, como garantia, sobretudo, da capacidade, liberdade, dignidade, propriedade e igualdade, consagrando valores republicanos, federalistas e solidaristas. Insta lembrar ainda a funo dos princpios na questo da interpretao das leis tributrias, porm trataremos disto em tpico prprio, mais adiante. Por fim, para exemplificar a modificao operada pelo neoconstitucionalismo, veja-se a controvrsia acirrada gerada pelo prprio STF, ao sumular em 1984 anteriormente a Carta de 1988, portanto entendimento que afasta a obrigatoriedade da observao do princpio da anterioridade anual quando da revogao da iseno concedida relativamente a um tributo.10
8 COLHO (2005, p. 95) 9 COLHO (2005, p. 95) 10 Smula 615 STF O princpio constitucional da anualidade ( 29 do art. 153 da Constituio Federal) no se aplica revogao de iseno do ICM.
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Ao entender a iseno enquanto fulminadora do lanamento tributrio, e que, portanto, neste caso o tributo seria devido porm inexigvel (entendimento que sofre, como veremos mais adiante, crticas na doutrina), a revogao da iseno no criaria tributo novo, mas apenas passaria a permitir a exigncia de tributo j vigente, razo pela qual no seria alcanada pela anterioridade. Observe-se que, com o rompimento da idia clssica de que os princpios seriam meros norteadores do sistema, desprovidos de fora vinculante, e a sua consequente ascenso a um nvel hierrquico superior, com a Constituio Federal passando a ser entendida como um todo dotado de fora normativa materialmente vinculante sobretudo em seus princpios, o entendimento esposado pelo Supremo, em que pese ser este a autoridade mxima judiciria no pas, torna-se insustentvel, razo pela qual pedimos vnia para afirm-lo inaceitvel no contexto atual, pois, ainda que entendida daquela maneira, a revogao da iseno estaria equiparada a criao de um tributo, na medida em que atingiria a expectativa financeira dos contribuintes, razo pela qual, de toda sorte, deveria ser submetida a regra da anterioridade. No bastasse tal, o prprio CTN prev expressamente no inciso III do seu art. 104 (que consta da redao original da lei) a observao da anterioridade anual no caso de revogao de iseno concedida. Assim, pelas razes expostas, nos filiamos a corrente que entende que o entendimento do guardio-mor da Constituio Federal, data maxima venia, est equivocado. A INTERPRETAO TRIBUTRIA - UM ANTES E DEPOIS O processo de interpretao em matria tributria sempre gerou acalorados debates na doutrina e jurisprudncia, por se tratar de uma rea de grande sensibilidade do cidado e do Estado. Este se uti-
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liza das diversas espcies de tributos no s para manter a estrutura bsica estatal, mas num modelo de Estado Social, para garantir a efetivao da grande amplitude de direitos que a Carta Poltica elenca em seu bojo, e que, quando no atendidos, geram querelas jurdicas das mais diversas repercusses sobre o oramento pblico. Tradicionalmente na rea da excluso do crdito tributrio, que os debates se tornam mais controvertidos, visto que no modelo jurdico tradicional positivista, encontraremos a ressalva de que no se deve aplicar certas formas de interpretao quando se trate de certos institutos do direito tributrio, a exemplo da iseno, como fica bem evidente atravs do seguinte dispositivo legal de forma expressa do Cdigo Tributrio Nacional (CTN): Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislao tributria que disponha sobre: I suspenso ou excluso do crdito tributrio; II outorga de iseno; III dispensa do cumprimento de obrigaes tributrias acessrias. A este respeito vale considerar que a interpretao literal no pode ser vista de forma absoluta, visto que sua aplicao indiscriminada sem levar em considerao o momento histrico-constitucional vivido na atualidade poderia desvirtuar ou mesmo atentar contra princpios garantidores da prpria dignidade da pessoa humana. Dignidade esta que nosso constituinte originrio elegeu como verdadeira norma nuclear de nosso ordenamento jurdico, ou melhor, como um dos prprios fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, devidamente expressa atravs do art. 1, III da CF de 1988. Para tanto se deve atentar para a aplicao de uma hermenutica histrica que:
[...] assegura a correo de um caminho metodolgico. No pode prever, como alis nenhum outro mtodo de interpretao, resultado do esforo her-
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menutico com sua utilizao. Pois, esse resultado depende do contedo-de-descrio, em cada hiptese retrospectiva de anlise jurdica. A excelncia da hermenutica histrica que vier a ser praticada, no pode ento ser obtida como um a priori do conhecimento jurdico. Ela somente pode decorrer a posteriori de ato da interpretao efetivamente intentado sua idoneidade exegtica.11
Neste prisma histrico-jurdico, tem-se que a interpretao literal se origina da doutrina romana (esclave de la lettre), sendo tambm denominada gramatical (verbum ad verbum, ipsis litteris). Para parte da doutrina ela deve ser o comeo do processo interpretativo, aplicando-se um exame lingstico ou idiomtico numa tentativa de buscar uma lgica racional para se aplicar a norma ao caso concreto. Tal procedimento leva a uma sistematizao hermenutica, que decorre de uma viso positivista estrita, e por vezes at legalista extremada.12 Analisemos este mtodo que nosso Cdigo Tributrio Nacional determina como o mtodo a ser empregado em matria de iseno de tributos do ponto de vista do direito comparado. Notadamente o Direito francs tem uma viso que [...] despreza, em tese, a interpretao literal, mas a acolhe se houver clareza no texto e adequao ao caso concreto [...]13, por outro lado, h doutrinadores franceses que consideram esta forma interpretativa em matria tributria como [...] superada ante as estruturas jurdicas modernas14, e que admite como possvel o emprego analgico (art. 108, I, do CTN), como elaborao construtiva (art. 108, 1, do CTN) do rgo julgador15. Quanto ao direito suo, para conhecimento ou explicao do teor
11 12 13 14 15 BORGES (2007, p.163) CAMPOS (2008, p. 141) CAMPOS (2008, p. 141) CAMPOS (2008, p. 98) CAMPOS (2008, p. 98)
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literal, os antecedentes legislativos, projetos, discusses parlamentares podem ser teis, sem outra eficcia qualquer.16 Uma problemtica desta forma de interpretao literal que, como lembra doutrina italiana clssica, o interprete dever:
[...] reconstituir a vontade da lei tal como existia no momento da sua promulgao, essencial verificar se o legislador estava ao par do uso cientfico e se entendeu conformar-se com ele. sabido, por exemplo, que embora os termos imposto e taxa sejam adotados pela cincia das finanas para designar dois conceitos absolutamente diversos, entretanto so muitas vezes usados indiscriminadamente pelo legislador, em certos casos mesmo para designar institutos que absolutamente no correspondem aos formulados pela doutrina financeira.17
Atualmente, com o novo modelo constitucional de 1988, foram profundas as mudanas quanto a interpretao das normas tributrias, principalmente, como vimos, acerca da fora normativa dos princpios constitucionais. Destarte, pode o intrprete afastar qualquer interpretao que venha ferir a Constituio, num processo que a jurisprudncia Maior denomina de interpretao conforme a Constituio, devendo-se sempre aplicar o mtodo que mais adeque o texto ao mandamento do legislador constitucional, afastando os mtodos que possam ferir, por exemplo, a dignidade da pessoa humana ou a isonomia em matria tributria. EXCLUSO DO CRDITO TRIBUTRIO A ISENO Duas so as formas pretendidas pelo Cdigo Tributrio Nacional para a excluso do crdito tributrio: a iseno e a anistia.
16 17 CAMPOS (2008, p. 96) VANONI (1932, p. 212)
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Neste momento, faremos um pequeno apanhado acerca da iseno em matria tributria. Para tal, e tendo em mente que a natureza jurdica do instituto razo de controvrsia doutrinria, cumpre primeiro diferenciar os casos de no-incidncia, imunidade e iseno. Quanto incidncia tributria, temos que esta se d:
Quando determinado fato, por enquadrar-se no modelo abstratamente previsto pela lei, se juridiciza e irradia o efeito, tambm legalmente previsto, de dar nascimento a uma obrigao de recolher tributo.18 (grifo inexistente no original)
Insta salientar que existem outros fatos juridicizados pela lei tributria para os quais, entretanto, o legislador no cominou a capacidade de gerarem tributos, mas, pelo contrrio, expressamente disps que nestes casos no haveria tributao. Estas seriam as normas de imunidade e iseno. Observe-se que o ponto chave da distino, portanto, seria a diferenciao entre os fatos capazes de gerar incidncia de tributo, aqueles incapazes por expressa determinao legal e aqueles incapazes por mero exerccio de convenincia do legislador que achou por bem no tribut-los. Mantenhamo-nos atentos a esta distino, pois ela ser importante mais adiante, quando trabalharmos a discusso acerca da natureza jurdica das isenes.19 A doutrina ainda colaciona mais diferenas:
(...) a iseno se distingue da imunidade pela sede jurdica. Toda previso de imunidade radica na Constituio, embora se possa cham-la de iseno constitucional. O nomen juris no importa. A seu turno, toda previso de intributabilidade abaixo da Constituio iseno, seja lei complementar ou lei ordinria o veculo de sua instituio no mundo jurdico. Iseno no-incidncia legalmente qualificada (d-se em
18 19 AMARO (2009, p. 279) AMARO (2009, p. 279)
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plano infraconstitucional). A imunidade no-incidncia constitucionalmente qualificada (a imunidade ente eminentemente constitucional).20
Assim, aponta-se como impropriedade gritante a disposio do CTN de que a iseno seria fator de excluso do crdito tributrio. A idia de excluso do crdito expresso vazia de contedo, sendo impropriedade cometida em funo de falha de tcnica legislativa.21 Tal afirmao nos leva a segunda considerao a que nos propomos realizar acerca da questo da iseno: teria esta o condo de afastar a obrigao tributria em si ou somente de excetuar a exigibilidade do seu crdito? Esta questo se resolve luz da natureza jurdica pretendida para o instituto. Rubens Gomes de Souza apud Luciano Amaro22, a despeito de pretender que o CTN no tenha tomado partido na discusso, afirma que no caso da iseno a obrigao subsiste, sendo o tributo devido, restando, entretanto, excluda a sua exigibilidade, dado que a lei dispensa seu pagamento. Assim, compreendemos que na opinio do autor a iseno concedida impede o lanamento tributrio de constituir o crdito, mas no impede o nascimento da obrigao com a concreo da hiptese normativa, no sendo a iseno, portanto, hiptese de afastamento do fato gerador. Hector Villegas, tambm referenciado por Amaro, por sua vez, em consonncia com o pensamento de Rubens Souza, assevera que as isenes seriam capazes de neutralizar a consequncia jurdica normal, derivada da configurao do fato imponvel, ou seja, o mandamento de pagar o tributo 23. Nessa linha de raciocnio v-se o fato gerador em seu aspecto material capaz de se realizar, nascendo com isso a obrigao, entretanto a prpria lei neutralizaria seus efeitos, tornando o crdito decorrente inexigvel.
20 21 22 23 COLHO (2005, p. 876) COLHO (2005, p. 876) AMARO (2009, p. 282-283) AMARO (2009, p. 283)
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Lembremos agora da diferenciao anteriormente descrita realizada por Luciano Amaro entre a no-incidncia, a imunidade e a iseno. Restou claro, conforme demonstrado, que, para aquele autor opinio da qual compartilhamos, esclarea-se a imunidade e a iseno atingem sim o fato gerador do tributo, afastando a obrigao tributria e sendo espcies de uma no-incidncia entendida como gnero. Nesse sentido tambm, a lio de Borges, para quem:
nas hipteses de iseno, a lei pr-exclui do mbito das normas obrigacionais tributrias os fatos isentos. (...) Enquanto norma excepcional diante da norma geral da tributao, a iseno se funda em pressupostos de incidncia diferentes dos contemplados em norma jurdica obrigacional tributria. Da a impossibilidade lgica ( devido, no devido) e fenomenolgica da incidncia simultnea das duas normas, a obrigacional e a isentante.24
Para estes doutrinadores, assim como para Sacha Colho25, a afirmao de Rubens Souza ganha caracteres de disparate. Os autores afirmam em unssono que dispensa legal de tributo devido a remisso e no a iseno. Defendem que seria contraditrio pensar que a lei tributria pudesse considerar determinada situao ao mesmo tempo tributada e no-tributada. Pior, uma vez que o crdito tributrio se constitui com o lanamento, a iseno, entendida como fator de excluso do crdito, na linha de raciocnio do prprio CTN, caso atingisse no a obrigao, mas o lanamento excluiria algo que sequer se constitura, razo pela qual criticam a legislao. Veja-se que toda a discusso ora suscitada sobre o regime jurdico da iseno ter repercusses outras como no caso da sua revogao. Como regra a iseno pode ser revogada, porm, perquire-se,
24 25 BORGES (2007, p. 199-200) COLHO (2005, p. 871)
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como dantes visto, sobre a aplicao do princpio da anterioridade ao tributo a ser pago como resultado da revogao da iseno antes concedida ao contribuinte. Tal assunto j fora devidamente enfrentado, reforamos, porm, o fato de que, entendida a iseno como excludente do fato gerador hiptese de no-incidncia por escolha do legislador, portanto a sua revogao equivaleria sim a criao de um tributo, razo pela qual o entendimento sumulado do STF no deve prosperar. Ademais disto, versa o presente artigo a aplicao dos princpios e garantias fundamentais dos contribuintes no Direito Tributrio, razo pela qual no poderamos deixar de nos coadunar com esta antiga lio da doutrina. AS ISENES E SUAS REPERCUSSES FRENTE PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Como visto, com a Carta Magna de 1988 o modelo terico jurdico do positivismo legalista foi repensado no Brasil, claro que no tendo sido totalmente superado principalmente em matria tributria pela segurana jurdica que fornece tanto ao Estado, quanto ao contribuinte, este alis seu grande mrito. Porm, com a ascenso dos valores constitucionais, que por se encontrarem no pice do ordenamento jurdico so pressupostos de validade para o restante das normas infra-constitucionais, os princpios ganharam corpo, sendo empregados obrigatoriamente no processo de interpretao de todas as normas tributrias. Um dos grandes destaques dos direitos fundamentais dentro deste novo modelo terico justamente a mudana substancial no modo de interpretar e aplicar o direito ao caso concreto. Persegue-se, agora, o verdadeiro sentido constitucional da norma tributria de iseno. Interpretada dentro dos balizadores constitucionais, explcitos e/ou implcitos, que por si j direcionam qual o melhor cami-
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nho para se atingir tal desiderato, visto que com a [...] superao do paradigma positivista, que pode ser compreendido no Brasil como produto de uma simbiose entre formalismo e positivismo, no modo como ambos so entendidas pela(s) teoria(s) crtica(s) do direito26, o direito tributrio dever ser visto como um meio no somente para garantir o custeio da mquina pblica, mas principalmente como elemento necessrio ou melhor imprescindvel para efetivao dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, inclusive os que por suas caractersticas at isonmicas sero considerados no fiscalmente capazes. Respirando os ares dos direitos fundamentais, deve-se atentar para o emprego da isonomia em matria de iseno, onde, como anteriormente suscitado, por fora do art. 111, II, do CTN, a interpretao jurdica seria realizada de forma meramente literal. Observe-se que, em se tratando de valores constitucionais do ordenamento jurdico, deve-se vislumbrar que:
[...] o atual princpio constitucional da igualdade obriga tambm o senhor da lei: de um lado, obriga-o a no fazer discriminaes ou igualizaes arbitrrias ou carecidas de justificao ou fundamento material ou racional, a no fazer discriminaes assentes em critrios subjetivos ou em critrios objetivos, mas aplicados em termos subjetivos e a respeitar os direitos subjectivos de igualdade (ou seja, a tratar igualmente o que constitucionalmente igual e desigualmente o que constitucionalmente desigual o que constitucionalmente desigual) igualdade na lei.27
Doutra banda, encontraremos no captulo e seo constitucional que trata das limitaes ao poder de tributar, arts. 150 a 152, que vedado instituir tratamento desigual entre contribuintes que
26 27 STRECK (2005, p. 727) NABAIS (2004, p. 436)
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se encontrem em situao equivalente [...] (art. 150, II da CF de 1988), o que naturalmente se estende as isenes, que por mais especficas que sejam no podero se afastar do respeito integral a norma maior que determina o tratamento isonmico dos contribuintes que se enquadram nas hipteses de excluso tributria, visto que:
[...] a igualdade diz respeito equiparao da desigualdade e que o tratamento, a que se refere o constituinte, destina-se queles que esto na mesma situao, excepcionados os estmulos do art.151. Em ltima anlise, o princpio da igualdade implicaria o tratamento desigual dos desiguais.28
Sob o prisma histrico a igualdade de tratamento matria deveras relevante, sendo [...] uma velha frmula poltica, que reflete o penoso e longo esforo dos povos na luta secular contra privilgios e iniquidade de classe. Mas a Cincia das Finanas a acolheu, desdobrando-a em diferentes aspectos: generalidade, uniformidade, justia do imposto29, para que este princpio seja aplicado de forma coerente com os direitos fundamentais do contribuinte, e com as limitaes ao poder estatal de tributar constitucionalmente previstas na Carta de 1988. H que se levar em conta tambm que, na tica do direito comparado mexicano, a proporcionalidade e a equidade da tributao exigem que se reconhea a desigualdade entre as pessoas, alm da relao do tributo com os capitais que afeta, o que naturalmente repercutir quando estiver em tela a iseno geral de capitais.30 A solidariedade, princpio constitucional expresso atravs do art. 3, I, da CF/1988, trar tambm repercusses em matria tributria de iseno, visto que nos dizeres da doutrina constitucional portuguesa: [...] o imposto no ser o acto de uma autoridade estra28 MARTINS (2007, p.269) 29 BALEEIRO (2005, p. 520) 30 BORGES (2007, p.36)
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nha, para se tornar na assuno livre de um dever de solidariedade. O cidado colaborador directamente na feitura do imposto; adequ-lo- s suas necessidades; senti-lo- como um dever moral.31 Sob esta ptica a iseno ser interpretada de forma a melhor se adequar ao dever fundamental de solidariedade, que ir atender aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil de construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I, da CF de 1988). Vale ressaltar que a solidariedade em matria tributria no poder se afastar das balizas que a constituio fornece atravs da interpretao integrada do ordenamento, que dever ser visto como um sistema lgico, no qual os princpios devero ser utilizados sob a tica ponderativa, inclusive no tocante ao aumento excessivo da carga tributria, havendo portanto, uma incluso daqueles que a princpio estavam amparados pelo condo da iseno fiscal, o que poder promover uma maior excluso social:
E das duas uma: ou aceitamos que o estado se empenhe na convocao da sociedade civil, ou pura e simplesmente corremos o risco de regredir ao estado pr-social, atirando parcelas crescentes da populao para situaes de subcidadania interna ou descidadania, abandonando-as assim condio de subcidados ou de no cidados, como acontece j com os cidados vtimas das mltiplas formas de excluso social do nosso tempo.32
CONSIDERAES FINAIS guisa de concluso, cremos que a aplicao dos direitos fundamentais dos contribuintes, em matria de iseno de tributos, como verdadeiro filtro de efetivao daqueles, levar a um proces31 CAMPOS (2005, p. 776) 32 NABAIS (2005, p. 101-102)
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so no qual: j no se falar do homem fiscal, mas de imposto humano33, o que nos levar a [...] ponderar as exigncias do socialmente desejvel em face dos limites decorrentes do economicamente possvel, vale dizer, urge esmerilhar as relaes entre o econmico e o social34. Nesse cenrio que surge a controvrsia doutrinria enfrentada acerca da iseno, haja vista as mudanas assinaladas na interpretao do Direito, com o poder de tributar do Estado se contrapondo, no raras vezes, ao devido respeito aos direitos fundamentais dos contribuintes. Com a ascenso do modelo neoconstitucional e a consequente elevao dos princpios constitucionais a um grau de supremacia formal e material, no h espao para uma interpretao estritamente literal em matria tributria, como ainda pretendem alguns. Destarte, conclui-se que o novo modelo valorativo e garantista nos conduziu at um novo patamar construtivo do Direito, no qual, como recorda a doutrina35, a plenipotenciariedade da lei, antes vista como fonte maior e pressuposto do sistema, cede lugar aos textos constitucionais, dobrando-se, aquela, ante a vontade dos princpios, imprescindveis efetivao das promessas de modernidade integrantes do modelo de Estado Democrtico (e Social) de Direito, cuja mxima expresso a defesa incontinenti dos Direitos Fundamentais. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 2009. BALEEIRO, Aliomar. Limitaes constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
33 34 35 CAMPOS (2005, p. 776) ROMITA (2007, p.397) STRECK (2005, p. 729)
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BORGES, Jos Souto Maior. Hermenutica histrica em direito tributrio. Revista Tributria e Finanas Pblicas, So Paulo, ano 15, n. 75, p. 145-153, jul./ago. 2007. BORGES, Jos Souto Maior. Teoria geral da iseno tributria. 3.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2005. CAMPOS, Antonio J. Franco de. Interpretao e interpretao da legislao tributria (arts. 107 a 112). Vol. 2. In: Comentrios ao cdigo tributrio nacional (arts. 96 a 218). MARTINS, Ives Gandra da (Org.). So Paulo: Saraiva, 2008, p.67-154. CAMPOS, Diogo Leite de. Certeza e Direito tributrio: a arbitragem. In: Tratado de direito constitucional tributrio: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. TORRES, Heleno Taveiro (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2005, p.773-782. CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio, linguagem e mtodo. 2.ed. So Paulo: Noeses, 2008. COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributrio brasileiro. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. GIARDINA, Andrea. O mito fascista da romanidade. Estudos Avanados, So Paulo, v. 22, n.62, p. 57-76, 2008. MARCARO, Alysson Leandro. Nos extremos do direito (Schmitt e Pachukanis). Lua Nova: Revista de Cultura e Poltica, So Paulo, n. 57, p.135-140, 2002. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MARTINS, Rogrio Gandra. O sistema tributrio na constituio. 6.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. NABAIS, Jos Casalba. O dever fundamental de pagar imposto. Coimbra: Almedina, 2004.
| 273 |
NABAIS, Jos Casalba. Por um Estado Fiscal Suportvel: Estudos do Direito Fiscal. Coimbra: Almedina, 2005. ROMITA, Arion Sayo. Funo Social do Tributo. In: O tributo: reflexo multidisciplinar sobre sua natureza. MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2007, p.391-400. STRECK, Lenio Luiz. A revoluo copernicana do (neo)constitucionalismo e a (baixa) compreenso do fenmeno no Brasil uma abordagem luz da hermenutica filosfica. In: Tratado de direito constitucional tributrio: estudos em homenagem a Paulo de Barros Carvalho. TORRES, Heleno Taveiro (Coord.). So Paulo: Saraiva, 2005, p.725-771. VANONI, Ezio. Natureza e interpretao das leis tributrias. Rio de Janeiro: Edies Financeiros S.A., 1932.
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DEMOCRACIA E EDUCAO EM DIREITOS HUMANOS: UM DEBATE SOBRE O PNDH-3 E O PNEDH LUZ DA PEDAGOGIA FREIREANA
Diego Augusto Diehl1
RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de discutir a relao entre democracia e direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido formulada por Paulo Freire, tomando como contexto as polmicas recentemente suscitadas em relao ao 3 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3) e ao Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos (PNEDH). Para isso, evidencia-se inicialmente o carter poltico dos direitos humanos, e sua impossvel neutralidade dentro de uma sociedade complexa e organizada em classes e grupos sociais com interesses muitas vezes diretamente antagnicos entre si. luz do instrumental terico fornecido por Karl Marx, so analisados os limites e as possibilidades dos
1 Advogado popular e doutorando do PPGD-UnB. Mestre em Direitos Humanos pela PPGD-UFPA. Bacharel em Direito pela UFPR.
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Democracia e educao em direitos...
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direitos humanos dentro da sociedade capitalista vigente, especialmente no que tange aos povos oprimidos da periferia do atual sistema-mundo. justamente dentro dessa perspectiva geopoltica que se encontra a pedagogia freireana, cujas caractersticas essenciais e diferenas fundamentais em relao a outras matrizes poltico-epistemolgicas so identificadas, de forma a contribuir para a construo de uma educao em direitos humanos baseada na alteridade latino-americana.
PALAVRAS-CHAVE: Educao em direitos humanos; pedagogia do oprimido; Paulo Freire

ABSTRACT: The article discuss the relation between democracy and human rights in the perspective of the pedagogy of the oppressed made by Paulo Freire, taking as context the recent controversies around 3rd National Program for Human Rights (PNDH-3) and the Plan national Human Rights Education (PNEDH). For this, it shows initially the human rights as political construction, and the impossibility of its neutrality in a complex society, witch is organized into classes and social groups with interests often directly antagonistic. Inspired by the theory of Karl Marx, it analyzes the limits and possibilities of human rights in the existing capitalist society, especially in the case of the oppressed peoples in the periphery of the current world system. It is precisely in this geopolitical perspective that is builded the pedagogy of Freire, wich the essential characteristics and fundamental differences in relation to other political and epistemological teories are identified in order to contribute to building a human rights education based on the Latin American otherness.
KEYWORDS: Human Rights; Pedagogy of the Opressed; Paulo Freire
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Introduo As recentes polmicas envolvendo o 3 Programa Nacional de Direitos Humanos (PNDH-3)2, especialmente em relao a certos pontos considerados incmodos por determinados setores da classe dominante brasileira trouxeram, ao menos, dois ensinamentos importantes que devem ser sabiamente assimilados pelos lutadores e lutadoras da causa dos direitos humanos3: 1) estes grupos so extremamente articulados e detm um imenso arsenal sua disposio (mdia de massa, intelectuais, institutos de propaganda etc) para a defesa intransigente de seus privilgios; e 2) sua atuao efetiva incide apenas nos pontos que geram reais perigos sua condio prpria de classe dominante. No campo da educao em direitos humanos, a atuao desses grupos (liderados pelas empresas da mdia corporativa, especialmente de rdio e televiso) foi muito clara nesse sentido: ainda que a essncia das diretrizes do PNDH-3 esteja em geral contrria aos preceitos bsicos de ao baseados na razo instrumental4 que move os grupos de mdia corporativa, sua atuao se limitou a expurgar as medidas consideradas mais efetivas no que tange ao controle destes aparelhos desde uma perspectiva comprometida com o espao pblico, e no com seus interesses privados. Essa constatao no significa, porm, que os demais dispositivos referentes educao em direitos humanos inseridos no PNDH-3, ou que constam no PNEDH, com o qual est intrinseca2 3 Decreto presidencial n 7037, de 21/12/2009. Os principais pontos postos em polmica pelos setores conservadores da sociedade foram: a descriminalizao do aborto e o seu tratamento como caso de sade pblica; a mediao de conflitos agrrios como medida obrigatria anterior concesso de mandado de reintegrao de posse pelo Poder Judicirio; maior controle sobre as concesses de rdio e televiso; e adoo de um conjunto de medidas relacionadas ao resgate da memria histrica quanto s atrocidades cometidas pela ditadura civil-militarimperialista no Brasil. Tratar-se-ia de fato de uma razo instrumental, ou de uma razo capitalista, baseada na lgica de ao inerente ao capital?
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mente relacionado, que sobreviveram aps o fatdico Decreto presidencial n 71775, no contenham em si medidas importantes para a promoo de valores sociais como a justia ou a cidadania. Ocorre que, em termos de garantia do controle dos aparelhos de produo ideolgica e de hegemonia na sociedade vigente, era absolutamente vital para a classe dominante que se mantivessem intactos os seus principais meios de reproduo poltico-ideolgica, que so justamente os instrumentos de mdia de massa. No necessrio que se exponha longamente sobre o papel absolutamente central que os aparelhos de mdia de massa (especialmente rdio e televiso) tiveram desde a sua ascenso sociedade de consumo de massa, a ponto de haver no Brasil mais televisores do que geladeiras6. Antes de serem educadas pelas professoras nas creches e escolas, as crianas so apresentadas ao mundo e educadas pelos programas de TV, pelos desenhos animados e pelas sedutoras propagandas nos intervalos comerciais. Enquanto isso, os adultos esquecem da vida alienando-se nas fantasias novelescas, e so informadas dos acontecimentos do mundo (economia, poltica, sociedade, cultura etc) a partir das lentes (propositalmente deformadas) dos telejornais... Como promover educao em direitos humanos com to onipotente oponente? Como promover dilogos com os estudantes em escolas pblicas caindo aos pedaos e com uma estrutura opres5 Todos os pontos indicados na nota 4 foram reformados no PNDH-3 a partir do Decreto presidencial n 7177, de forma a apresentar um contedo com menor potencial destrutivo para os setores conservadores da sociedade brasileira. Mais que uma vitria jurdica, esta foi, na verdade, uma grande vitria ideolgica desses setores e uma grande derrota para os movimentos populares do Brasil. Segundo dados do IBGE (PNAD 2006), a geladeira perde para a televiso em todo o Pas (89,2% contra 93%). A nica regio em que o nmero de televisores no maior que o de geladeiras o Sul (96,5% de geladeiras e 95,6% de televisores). A regio tambm tem o maior ndice da presena do aparelho no Pas, seguida por Sudeste (96,1%), CentroOeste (92,8%) e Norte (78,2%). A maior diferena entre o nmero de geladeiras e televises ocorre no Nordeste (74,3% contra 86,8%).
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sora que mais se assemelha a grandes presdios e panticos?7 Como convencer professores a promover uma educao comprometida com os direitos humanos se seus prprios direitos humanos so sistematicamente violados?8 Faz-se necessrio, diante desses desafios, e analisando o cenrio conjuntural atual, que se retorne inicialmente ao debate de alguns elementos basilares que norteiam a prtica dos educadores em direitos humanos (tais como as concepes acerca do Estado, da democracia e dos direitos humanos), antes de se analisar, pura e simplesmente, os dispositivos que esto contidos no PNDH-3 e no PNEDH. A partir desse debate inicial, intenta-se apresentar aquilo que seria o papel da educao em direitos humanos desde a perspectiva tica do compromisso poltico com as classes e grupos sociais oprimidos, e, dessa forma, analisar criticamente os referidos planos em termos dos limites e das possibilidades neles contidos para as organizaes populares. Estado, democracia e direitos humanos Assim como o conhecimento no neutro, tambm os conceitos e categorias utilizados para a anlise da realidade no so vazios de perspectivas sociais, histricas e polticas. Dessa forma, a educao em direitos humanos envolve uma srie de conceitos e categorias utilizados pelos adeptos dessa prtica social que, na maioria das vezes, lhes passa absolutamente despercebidos, mas que so decisivos para o alcance dos projetos polticos que so por eles propostos. Sobressaem, nesse sentido, as diferentes concepes referentes ao Estado, democracia e aos direitos humanos.
7 8 Esta pergunta surgiu a partir de experincias prticas do autor em atividades de educao popular e assessoria jurdica popular promovidas em escolas pblicas, dentro do projeto de extenso SAJUP (Servio de Assessoria Jurdica Universitria Popular), na UFPR. As recentes greves de professores em nvel estadual e federal so reflexos dos baixos salrios, da falta de infra-estrutura para a atividade pedaggica, a falta de respeito sua atividade profissional etc.
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No se trata de resgatar toda a imensa massa crtica j formada a respeito dos temas referentes teoria do Estado, teoria da democracia ou teoria dos direitos humanos, mas de tentar apontar, dentro dos planos e programas, as concepes (geralmente implcitas) a respeito dessas categorias elementares. Como essa anlise crtica das concepes empregadas tambm no , em si, desprovida de suas prprias concepes (seria um grande paradoxo no reconhec-lo), enfatiza-se desde j a adoo do referencial crtico estabelecido pelo materialismo histrico de MARX, cuja problemtica considera-se absolutamente atual, ainda que muitos outros autores e escolas de pensamento (especialmente aqueles situados no sculo XX) tambm tenham oferecido importantes contribuies ao debate. A apresentao do Plano Nacional de Educao em Direitos Humanos (PNEDH), subscrito por trs Ministros de Estado, oferece uma viso bastante corriqueira a respeito do Estado, permeando todo o documento, e que est absolutamente impregnada no senso comum dos juristas:
O Estado brasileiro tem como princpio a afirmao dos direitos humanos como universais, indivisveis e interdependentes e, para sua efetivao, todas as polticas pblicas devem consider-los na perspectiva da construo de uma sociedade baseada na promoo da igualdade de oportunidades e da eqidade, no respeito diversidade e na consolidao de uma cultura democrtica e cidad.9
Por trs dessa afirmao aparentemente despretensiosa h, certamente, uma determinada perspectiva poltica e filosfica a respeito do aparelho estatal. Longe de ser uma concepo natural ou neutra, a perspectiva que realiza a abstrao do Estado e a sua separao da sociedade civil absolutamente recente, alm de
9 PNEDH, 2007. P. 11.
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ser um produto histrico decorrente do advento da moderna sociedade burguesa e de seu arsenal de categorias de pensamento, as quais convencionou-se denominar Modernidade.
A abstrao do Estado como tal pertence somente aos tempos modernos porque a abstrao da vida privada pertence somente aos tempos modernos. A abstrao do Estado poltico um produto moderno.10
Por mais que em autores anteriores j se perceba a fragmentao absoluta, e at mesmo a oposio entre Estado e sociedade civil, certamente em HEGEL que tal oposio (que no dicotmica, mas dialtica, na medida no se tratava de um filsofo metafsico) elevada mxima potncia. Segundo sua perspectiva, a sociedade civil seria o espao da barbrie, da vida privada de indivduos tendencialmente dispostos guerra de todos contra todos (conforme a perspectiva hobbesiana), nos termos da clssica oposio estabelecida pelos filsofos contratualistas entre estado de natureza e estado de sociedade. O Estado, por sua vez, seria a representao da Idia absoluta, o verdadeiro ente racional capaz de impedir a anarquia e promover a paz social11. Por mais que, desde HEGEL, diversas transformaes tenham ocorrido no mbito do Estado, da sociedade civil e na relao entre ambos, evidente que a perspectiva geral de oposio entre ambos os entes, como seres autnomos que se inter-relacionam, permanece viva no iderio social e nas teorias polticas contemporneas. Mais que isso, permanece a prpria viso da sociedade civil como campo da barbrie e da anarquia, incapaz de resolver por si mesma suas contradies internas, tornando-a dependente da miraculosa ao estatal.
10 MARX (2005; p.52). 11 Cabe lembrar que HEGEL era defensor da monarquia constitucional, o que, para o contexto do Estado Prussiano onipotente e absolutista de sua poca, j representava em si um avano. No toa, longe de ser um reacionrio, HEGEL forneceu as bases de uma filosofia verdadeiramente revolucionria.
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Isso ocorre porque, conforme aponta MARX, tais teorias do Estado, sob bases filosficas idealistas, costumam opor a vida genrica do homem enquanto cidado sua vida material enquanto membro da sociedade civil burguesa (enquanto proprietrio, trabalhador, desempregado etc):
O Estado poltico acabado , pela prpria essncia, a vida genrica do homem em oposio a sua vida material. Todas as premissas desta vida egosta permanecem de p margem da esfera estatal, na sociedade civil, porm como qualidade desta.12 O homem, em sua realidade imediata, na sociedade civil, um ser profano. Aqui, onde se passa ante si mesmo e frente aos outros por um indivduo real, uma manifestao carente de verdade. Pelo contrrio, no Estado, onde o homem considerado como um ser genrico, ele o membro imaginrio de uma soberania imaginria, acha-se despojado de sua vida individual real e dotado de uma generalidade irreal.13
Essa oposio do homem enquanto sujeito privado e enquanto cidado genrico, longe de ser natural, um produto histrico relativamente recente e intrnseco moderna sociedade burguesa, que, a partir de suas revolues polticas, estabeleceram o que MARX denominara emancipao poltica, que nada mais foi que a separao entre Estado e indivduo dentro do contexto da sociedade feudal em transformao, que passa pela formao dos Estados nacionais absolutistas e que tinha como caracterstica a constante (e geralmente autoritria) interveno do soberano sobre a vida privada de seus sditos. No h qualquer menosprezo pela emancipao poltica conquistada com o advento da Modernidade e das novas relaes sociais
12 13 MARX (s/d; p. 26). MARX (s/d; p. 27).
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estabelecidas pela sociedade burguesa. Ocorre que essa emancipao garantiu apenas uma proteo do indivduo (ou, melhor dizendo, de alguns deles) em face do poder estatal, e, alm disso, que o prprio Estado passaria a se constituir como um aparelho poltico sob o controle desses mesmos indivduos, alados condio de cidados, a partir da conquista da democracia poltica. Jamais pode ser ignorado que essa democracia inaugurada pela emancipao poltica identificada por MARX era constituda apenas por homens, adultos, letrados, brancos, proprietrios e, geralmente, tambm escravocratas. Os chamados direitos naturais defendidos por estes senhores, nada mais eram que os direitos e garantias absolutamente necessrios para a manuteno de sua condio privada de proprietrios, devidamente garantidos por sua condio de cidados.
Por que se chama o membro da sociedade burguesa de homem, homem por antonomsia, e d-se a seus direitos o nome de direitos humanos? Como explicar o fato? Pelas relaes entre o Estado poltico e a sociedade burguesa, pela essncia da emancipao poltica.14
Significaria ento que, atualmente, os direitos humanos persistem sendo puramente os direitos do membro da sociedade burguesa? Certamente que no, e o prprio MARX no ignorava esse fato, tal como sua trajetria intelectual e poltica o demonstram. Dois argumentos centrais embasam essa convico: 1) os direitos humanos garantidos pela chamada emancipao poltica no foram automaticamente atribudos a todas as pessoas, mas tiveram que ser conquistados pelas classes e grupos oprimidos na sociedade burguesa (proletrios, camponeses, negros, mulheres, jovens, analfabetos etc); e 2) sob a mesma bandeira dos direitos humanos inicialmente clamada pelas revolues burguesas para a realizao da emancipao poltica, as classes e grupos oprimidos passaram a imprimir um contedo que est relacionado propriamente com a emancipao humana.
14 MARX (s/d; p. 41).
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Somente quando o homem individual real recupera em si o cidado abstrato e se converte, como homem individual, em ser genrico, em seu trabalho individual e em suas relaes individuais, somente quando o homem tenha reconhecido e organizado suas forces propres como foras sociais e quando, portanto, j no separa de si a fora social sob a forma de fora poltica, somente ento se processa a emancipao humana.15
A abolio da dicotomia entre fora social e fora poltica representa, em MARX, nada menos que a ruptura da ciso entre o cidado abstrato e o proprietrio egosta da sociedade civil, produzindo um ser genrico que efetiva de forma autntica a sua individualidade a partir de sua prpria sociabilidade, enquanto ser social. Isso ocorre apenas na medida em que o sujeito tenha a liberdade de participar do planejamento e da organizao das foras sociais, o que significa que a democracia (enquanto processo de deliberao coletiva, dialgica e aberta a todos) no se restringe a determinados espaos da vida social, mas deve abranger as relaes sociais em geral. Ficam evidentes, dentro dessa perspectiva crtica, as enormes contradies inerentes s teorias liberais acerca da democracia, que em geral mantm a dicotomia entre Estado e sociedade civil, e, a partir do princpio elementar da liberdade individual dos sujeitos enquanto membros da sociedade civil, esforam-se em construir uma concepo de Estado que procure atenuar, amenizar os efeitos produzidos pelo individualismo anrquico produzido no mbito da sociedade civil. Os instrumentos criados, nesse sentido, para a participao nos espaos pblicos, dentro de uma perspectiva mais afeita democracia direta ou democracia participativa demonstram as limitaes geradas pela estrutura geral da sociedade civil burguesa. Por exemplo: qual a possibilidade de participao democrtica no espao
15 MARX (s/d; p. 52).
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pblico para uma trabalhadora, obrigada a vender sua fora de trabalho durante oito horas por dia a um empregador simplesmente para poder sobreviver e sustentar sua famlia, e alm disso pressionada pelo mercado de trabalho a dedicar outras quatro horas no perodo noturno para estudar (possivelmente numa faculdade particular de mensalidades mais acessveis e qualidade duvidosa) e com isso manter sua condio de empregabilidade? Essa uma dificuldade gerada pela prpria estrutura da sociedade capitalista, e que cinicamente utilizada pelos reacionrios para argumentar sobre uma suposta incapacidade poltica do povo para viver em regimes democrticos. Trata-se, na verdade, do verdadeiro limite, da grande contradio da sociedade vigente, e que faz com que a democracia se limite a uma democracia dos ricos, daqueles que no dependem de sua prpria fora de trabalho para sobreviver, mas da explorao da fora de trabalho alheia, e, justamente por isso, tm a possibilidade de se dedicar integralmente atividade poltica (que exige cada vez mais recursos na atual fase show-bizz da democracia representativa)16. A democracia deixa de ser, portanto, um elemento neutro, a-histrico, acabado, bvio e evidente por si mesmo, para se tornar um regime poltico que est submetido estrutura da prpria sociedade civil17. a classe econmica e ideologicamente dominante, no mbito da sociedade civil, que dar a direo poltica do Estado, que tambm deixa de ser um aparelho neutro ou dissociado da sociedade. Ocorre que, diferentemente das ditaduras, na chamada repblica democrtica o aparelho de Estado se torna mais sensvel s
16 No necessrio fazer um levantamento do patrimnio e da renda dos representantes que ocupam o Congresso Nacional para chegar a esta concluso. 17 Os Estados Unidos promovem a democracia pelo mundo no apenas para moldar os Estados nacionais sua prpria perspectiva moral de justia e liberdade, mas especialmente para conformar a sociedade civil destes pases sua perspectiva de plo impulsionador do capitalismo em sua fase imperialista.
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correlaes de foras e estrutura real da sociedade civil. Com isso, as diferentes posies e interesses das classes e grupos sociais, dominantes ou dominados, opressores ou oprimidos na sociedade vigente, se tornam mais permeveis dentro do aparato estatal. Isso no significa que, na repblica democrtica, os interesses e as reivindicaes das classes e grupos subalternos sero necessariamente atendidos (caso o fossem, dificilmente seriam subalternos), mas que haver uma maior permeabilidade para que sejam ouvidos, assimilados, e, dependendo de uma srie de fatores conjunturais, qui reconhecidos e sanados pelo Estado. Trata-se, obviamente, de um regime poltico mais justo que o regime ditatorial, mas que mantm em si as contradies fundamentais j apontadas, que se encontram no mbito da sociedade civil, e que, longe de serem resolvidas ou atenuadas, so na verdade garantidas e at mesmo intensificadas pelo aparato estatal. Na medida em que a democracia poltica permite a organizao e a manifestao dos grupos sociais, estes ltimos tratam de se articular de diversas formas para a realizao de seus interesses enquanto coletividade. A correlao de foras entre as classes sociais no mbito da sociedade civil determina, em larga escala, a fora que esses grupos possuem para a consecuo de seus objetivos18. bastante comum, inclusive, que as demandas e os interesses pleiteados por esses grupos sejam apresentados sociedade em geral a partir da embalagem dos direitos humanos, justamente pelo status social adquirido por esta bandeira desde o processo de conquista da emancipao poltica. Porm, como se viu anteriormente (e como se v todos os dias), sob esta mesma insgnia se encontram reivindicaes e interesses bastante distintos, muitas vezes inconciliveis, porque absolutamente antagnicos.
18 Basta comparar a fora do lobby poltico dos chamados ruralistas diante dos trabalhadores sem-terra para constatar esse fato, que decorre de uma srie de fatores: poder econmico, papel da mdia corporativa, capacidade e possibilidade de articulao dos grupos dominantes etc.
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Como a sociedade vigente se estrutura em classes e grupos dominantes ou dominados, opressores ou oprimidos, seu antagonismo social e poltico absolutamente compreensvel, visto que mais direitos para uns significa menos direitos para outros. Ocorre que, ontologicamente, a conquista de mais direitos pelos oprimidos representa em si o processo de emancipao humana que lhes cabe enquanto tarefa histrica, existencial e concreta. Trata-se de uma libertao dos oprimidos, conquistada pelos prprios oprimidos, mas que acabam tambm por libertar os opressores de sua prpria desumanizao, consubstanciada na situao de opresso.
Mas o que ocorre, ainda quando a superao da contradio se faa em termos autnticos, com a instalao de uma nova situao concreta, de uma nova realidade inaugurada pelos oprimidos que se libertam, que os opressores de ontem no se reconheam em libertao. Pelo contrrio, vo sentir-se como se realmente estivessem sendo oprimidos. que, para eles, formados na experincia de opressores, tudo o que no seja o seu direito antigo de oprimir significa a opresso a eles.19
Assim, como prossegue FREIRE no mesmo pargrafo, ao opressor, que pode comer, vestir, calar, estudar e ouvir Beethoven enquanto milhes no comem, vestem, estudam ou ouvem Beethoven, toda e qualquer restrio a essa situao lhe parece uma profunda violncia a seu direito de pessoa; direito este que antes no chegava a milhes de pessoas... Portanto, assim como os interesses e as reivindicaes das classes e grupos sociais so antagnicos, tambm a idia que esses grupos produzem sobre suas prprias demandas e sobre as demandas do Outro so absolutamente distintas. Trata-se de vises sociais de mundo que no so e nem podem ser ambos ao mesmo tempo v19 FREIRE (2005; p. 50).
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lidos e corretos, como tentam fazer crer as teorias relativistas. Pelo contrrio, possvel afirmar, tica e ontologicamente, quais direitos humanos afirmados pelos diferentes grupos sociais so opressores, e quais so libertadores. Tambm os direitos humanos, e a educao em direitos humanos, deixam de ser bandeiras e prticas neutras, desprovidas de contedo poltico e ideolgico. Cabe educao em direitos humanos escolher a qual projeto poltico pretende se filiar: de manuteno do status quo ou de libertao do pobre, do oprimido, do explorado do sistema-mundo vigente. A educao em direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido As lutas que os oprimidos promovem pela realizao histrica de seus interesses e de suas necessidades, configurados sob a perspectiva dos direitos humanos, no esto inscritas na mera perspectiva da emancipao poltica, mas representam j o processo de realizao histrica da emancipao humana enunciada por MARX. Trata-se de um processo social e poltico bastante complexo, sujeito a fluxos e refluxos, avanos e retrocessos, rupturas e avanos graduais. Justamente por no padecer do analfabetismo poltico to bem identificado por BRECHT, a pedagogia do oprimido enquanto educao em direitos humanos reconhece o carter essencialmente poltico desse processo, que tem no aparelho de Estado ora uma pura e simples mquina de represso de suas demandas (como o caso claro das ditaduras), ora uma estrutura complexa permevel a determinadas conquistas inscritas num contexto maior de manuteno de sua condio de dominao (como o caso, acredita-se, da democracia representativa submetida estrutura scio-estrutural do capitalismo imperialista), ou mesmo um instrumento poltico utilizado integralmente em seu favor para a causa da libertao de oprimidos e opressores.
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Longe de ser anarquista ou politicamente agnstica, tal concepo reivindica sua condio intrinsecamente poltica e toma partido da causa dos oprimidos, atuando em conjunto com as suas prprias organizaes (movimentos populares, associaes de bairro, grupos culturais e populares, sindicatos de trabalhadores, partidos polticos identificados com sua causa etc). Seu objetivo , afinal de contas, (i) contribuir no processo histrico de tomada do poder poltico pelos oprimidos, e (ii) permitir a utilizao das estruturas polticas no para perpetuar a opresso, mas para promover a libertao e a humanizao. FREIRE reconhece que a pedagogia do oprimido apenas ser plena enquanto pedagogia libertadora e humanizadora aps a tomada do poder poltico pelas classes e grupos oprimidos da sociedade vigente, o que no significa que ao educador no caiba um papel importante na sociedade atual.
Se, porm, a prtica desta educao implica o poder poltico e se os oprimidos no o tm, como ento realizar a pedagogia do oprimido antes da revoluo? (...) um primeiro aspecto desta indagao se encontra na distino entre educao sistemtica, a que s pode ser mudada com o poder, e os trabalhos educativos, que devem ser realizados com os oprimidos, no processo de sua organizao.20
O prprio FREIRE indica, portanto, qual o papel que cabe educao em direitos humanos hoje, dentro da perspectiva dos oprimidos: realizar trabalhos educativos com os oprimidos, no processo de sua organizao. Este deve ser (ou talvez, melhor dizendo, deveria ser) o papel a ser cumprido pelos planos e programas de educao em direitos humanos, para que possam ser considerados projetos dos prprios oprimidos, em sua luta histrica de libertao.
20 FREIRE (2005; p. 46).
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Cabe aqui uma pequena observao acerca do projeto poltico que permeia a pedagogia do oprimido21 de FREIRE. que muitos autores simpticos a outras escolas do pensamento poltico e filosfico, adeptos de outras vises sociais de mundo a respeito dos projetos polticos existentes, costumam (saudavelmente, acredita-se) estabelecer pontes e relaes entre as obras de FREIRE e as mais diversas escolas e correntes intelectuais. Certamente no h problema algum em faz-lo, desde que fique claro ao autor que estabelece a relao (e que o explicite de forma clara em suas obras) que, alm das convergncias, existem tambm as divergncias dentro das perspectivas tericas e prticas. Esta parece ser uma observao bvia e desnecessria, mas, em se tratando de Paulo FREIRE, infelizmente constata-se que no o . Exemplo disso a surpresa que alguns leitores desavisados tm, ao acessar obras como Pedagogia do Oprimido, Extenso ou Comunicao?22, ou as cartas e relatrios produzidos por FREIRE a partir de suas experincias na frica23, de que suas reflexes e seu projeto pedaggico esto intrinsecamente relacionados aos movimentos socialistas e anti-colonialistas dos pases do (mal-) chamado 3 Mundo. FREIRE no era meramente um democrata (ainda que a democracia seja um pressuposto fundamental de sua obra), assim como no era um marxista dogmtico (ainda que sua reflexo certamente se inscreva dentro da tradio marxista, possivelmente dentro de uma perspectiva do marxismo heterodoxo)24. Tambm no
21 No se trata aqui do livro em si, mas do projeto de educao popular formulado por FREIRE em suas obras, dentre as quais a Pedagogia do Oprimido , com justia, considerada a mais significativa nesse sentido. 22 Cf. FREIRE (1988; passim). 23 Vide, nesse sentido FREIRE (1984; passim), FREIRE (2003; passim). 24 No se confunda marxismo dogmtico com o marxismo ortodoxo apresentado por LUKACS, e que est mais ligado a um comprometimento com o mtodo de MARX. No caso de FREIRE, trata-se de um marxismo heterodoxo na medida em que critica o marxismo ortodoxo sem romper com o referencial de MARX. Nesse sentido, vide TRAGTENBERG (1981; passim), e compare-se com LUKCS (1989; passim).
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era eurocntrico, ainda que muitas reflexes de autores europeus e estadunidenses tenham lhe influenciado profundamente. FREIRE era, na verdade, a prpria exterioridade em relao s teorias eurocntricas dominantes, enquanto filho de trabalhadores pobres, nordestino, latino-americano e terceiro-mundista. Sua reflexo incorpora elementos das teorias crticas do centro produzidas no prprio centro, mas possui um elemento a mais, que a sua posio de olhar o centro desde a periferia do sistema-mundo dominante, e, com isso, no ver apenas burgueses ou proletrios, mas ver tambm camponeses, pobres, excludos oprimidos e massacrados, enfim, toda uma comunidade de vtimas do capitalismo imperialista com um projeto poltico de libertao em comum. Os efeitos prticos dessa constituio histrica da pedagogia do oprimido se encontram nos mais diversos fundamentos da educao popular. Um importante exemplo pode ser dado para ilustrar esse fato, e evidenciar as convergncias e divergncias de FREIRE com determinados autores e escolas: sua concepo a respeito do dilogo. muito comum encontrar autores que relacionam a concepo de dilogo de FREIRE com uma perspectiva habermasiana de ao comunicativa, ou ainda com a importncia do dilogo para o fortalecimento do espao pblico, e portanto da democracia, dentro da tradio arendtiana. certo que h convergncias evidentes, na medida em que a comunicao um fator essencial dentro da pedagogia do oprimido, que se d a partir da construo de espaos pblicos onde antes no existiam, ou onde deveriam existir mas no eram efetivados. Ocorre que h, tambm, diferenas igualmente evidentes entre essas perspectivas. Em FREIRE, o dilogo no ocorre a partir de situaes ideais de fala (justamente porque so ideais, irreais), mas a partir de situaes reais, existenciais, histricas e concretas. Dentro da historicidade e da concreticidade que permeiam este dilogo, h uma
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relao entre sujeitos histrico-concretos (com defeitos, preconceitos, necessidades muitas delas urgentes etc) que discutem sobre um determinado objeto igualmente histrico-concreto. Esse dilogo busca temas geradores e situaes significativas justamente porque o objetivo no o dilogo em si, mas a identificao de uma determinada situao de opresso, de negao do ser do Outro, e, ao mesmo tempo, de potencial afirmao de seu vir-a-ser, da conquista histrica da libertao. A ao do educador em direitos humanos, dentro dessa perspectiva, no se limita ao momento do dilogo, e nem realizao de debates no espao pblico que no alterem em nada a conjuntura poltica em favor dos oprimidos, mas considera o dilogo um momento importante, na verdade indispensvel, para a construo de prticas efetivas, que consigam identificar radicalmente os problemas e apontem as medidas concretas para a sua soluo25, sem recair no ativismo, mas tambm sem se limitar ao mero dilogo sem compromisso de prtica militante.
A palavra inautntica, por outro lado, com que no se pode transformar a realidade, resulta da dicotomia que se estabelece entre seus elementos constituintes. Assim que, esgotada a palavra de sua dimenso de ao, sacrificada, automaticamente, a reflexo tambm, se transforma em palavreria, verbalismo, blblbl. Por tudo isto, alienada e alienante. uma palavra oca, da qual no se pode esperar a denncia do mundo, pois que no h denncia verdadeira sem compromisso de transformao, nem este sem ao.26
De nada adianta, por exemplo (e esta j uma crtica direta aos planos e programas de direitos humanos), que se construam
25 A verdade , portanto, o produto da prxis de libertao, e no do consenso intersubjetivo entre os sujeitos. 26 FREIRE (2005; p. 90).
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atividades pedaggicas de discusso sobre a importncia dos direitos humanos, se medidas efetivas no so tomadas para possibilitar uma melhor organizao das populaes oprimidas para as suas lutas polticas. Afinal de contas, o que se faz contra a criminalizao dos movimentos sociais? Ou contra a sistemtica interveno do Estado (especialmente do Poder Judicirio) sobre os sindicatos de trabalhadores em suas manifestaes? Ou contra a represso da juventude (especialmente secundarista) que tenta se organizar no movimento estudantil e lutar por mais recursos para a educao e por um transporte pblico acessvel? Os exemplos so vrios, e quase todos ficam sem respostas... Justamente porque dialgica, a educao em direitos humanos, na perspectiva da pedagogia do oprimido, absolutamente amorosa. Este outro tema que estabelece pontes e relaes, mas que tambm contm diferenas em relao a outros autores e escolas do pensamento crtico.
Sendo fundamento do dilogo, o amor , tambm, dilogo. Da que seja essencialmente tarefa de sujeitos e que no possa verificar-se na relao de dominao. Nesta, o que h patologia de amor: sadismo em quem domina; masoquismo nos dominados. Amor, no. Porque um ato de coragem, nunca de medo, o amor compromisso com os homens. Onde quer que estejam estes, oprimidos, o ato de amor est em comprometer-se com sua causa. A causa de sua libertao. Mas, este compromisso, porque amoroso, dialgico.27
Assim como para Erich FROMM, o amor em FREIRE no se resume perspectiva ertica, esteticizante da razo instrumental. Porm, ao mesmo tempo, FREIRE se diferencia dos autores da Escola de Frankfurt (especialmente os da chamada
27 FREIRE (2005; p. 92).
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primeira gerao) na medida em que um autor profundamente otimista quanto possibilidade de libertao do oprimido, o que o faz produzir uma teoria que est baseada em um sujeito histrico concreto (o oprimido), enquanto os frankfurtianos, naturalmente impactados pela barbrie nazista, perderam suas esperanas em sujeitos histricos concretos, refugiando sua teoria no campo das idias (mais especificamente, da Razo, ou a verdadeira razo, contrria razo instrumental). O amor de FREIRE no o leva melancolia diante das situaes histricas de desumanizao, mas, pelo contrrio, impulsionam um desejo esperanoso (mas que no espera: age!) de humanizao, visto como um projeto tico-poltico factvel. Essa amorosidade, que no meramente contemplativa, que o leva ao poltica, vislumbrando no apenas a humanizao do oprimido, mas tambm do prprio opressor28.
A pedagogia do oprimido, como pedagogia humanista e libertadora, ter dois momentos distintos. O primeiro, em que os oprimidos vo desvelando o mundo da opresso e vo comprometendo-se, na prxis, com a sua transformao; o segundo, em que, transformada a realidade opressora, esta pedagogia deixa de ser do oprimido e passa a ser a pedagogia dos homens em processo de permanente libertao. Em qualquer destes momentos, ser sempre a ao profunda, atravs da qual se enfrentar, culturalmente, a cultura da dominao. No primeiro momento, por meio da mudana da percepo do mundo opressor por parte dos oprimidos; no segundo, pela expulso dos mitos criados e desenvolvidos na
28 Longe de querer menosprezar a barbrie nazista, interessante perceber como FREIRE, historicamente situado na periferia do sistema-mundo vigente, onde a fome e a misria matam muito mais que Auschwitz, apresenta uma postura prtico-poltica absolutamente distinta dos tericos frankfurtianos.
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estrutura opressora e que se preservam como espectros mticos, na estrutura nova que surge da transformao revolucionria.29
A educao em direitos humanos na perspectiva da pedagogia do oprimido , portanto, uma prtica poltica de transformao revolucionria, que v os direitos humanos no numa perspectiva reformista e apassivadora, mas numa perspectiva de superao radical do antagonismo fundamental da sociedade vigente, entre exploradores e explorados, opressores e oprimidos.
Dessa forma, o ato libertador ou a bondade gratuita, visto que est alm do interesse intra-sistmico, e no pode no ser ilegal, contra as leis vigentes, que por serem as vigentes de uma ordem antiga justa porm agora opressora, so injustas. a inevitvel posio da libertao: a ilegalidade subversiva.30
Algumas concluses A democracia no um projeto poltico desimportante para uma educao em direitos humanos voltada libertao dos oprimidos. Pelo contrrio, trata-se de uma condio absolutamente indispensvel dentro desse processo, mas que no suficiente se estiver limitado aos espaos pblicos e s polticas pblicas, sem intervir sobre os fundamentos dos antagonismos e das opresses de classes e grupos sociais no mbito da sociedade civil. O projeto de emancipao humana (nos termos de MARX), ou de libertao dos oprimidos (nos termos de FREIRE e DUSSEL), , na verdade, um projeto de democracia que no se limita ao aparato poltico, mas se espraia por todas as foras e relaes sociais, atingindo o corao dos antagonismos da sociedade vigente, consubstanciados
29 FREIRE (2005; p. 46). 30 DUSSEL (s/d; p. 72).
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nos elementos considerados vitais para a produo e reproduo da vida (meios de produo, tecnologias, conhecimento etc). No deixa de ser um projeto ilegal e subversivo, nos termos do Direito ditado pela classe dominante da sociedade atual. Mas, nem por isso, afasta os oprimidos de seu projeto histrico de libertao, que ter, no Estado Democrtico de Direito, por vezes, instrumentos de proteo e de garantia de seus interesses histricos, mas que, sabe-se bem, no se realizaro plenamente sob sua estrutura atual, com um Poder Executivo submetido aos ditames do mercado financeiro e s bravatas e acordos de gabinete do Poder Legislativo, composto, por sua vez, pelos mais altos representantes da classe dominante, e com o apoio importante de um Poder Judicirio absolutamente alheio ao povo, simplesmente porque a democracia ainda no chegou aos Tribunais no Brasil... Nesse sentido, o PNEDH e o PNDH, enquanto programas estatais, manifestam claramente essas contradies, a ponto de as medidas mais efetivas de avano dos direitos humanos do oprimidos terem sido cortadas do projeto inicial, construdo a partir de algumas (poucas) aberturas que as organizaes populares conquistaram para a construo dessas polticas. Trata-se, agora, no propriamente de tomar o projeto tico-poltico manifestado por ambos os planos (absolutamente inscritos na viso contraditria entre Estado e sociedade civil, sem instrumentos efetivos de fortalecimento das organizaes populares, e em geral com uma perspectiva apassivadora dos direitos humanos), mas de tom-los31 como a conquista possvel para o atual momento histrico, provisoriamente construda com base na correlao de foras atualmente vigente na sociedade brasileira, e que possibilitar determinados avanos dentro das organizaes
31 Especialmente os pontos referentes promoo de atividades nas escolas e universidades (Diretriz 19 do PNDH-3), atividades de formao dos movimentos populares (Diretriz 20) e a produo cultural de mdia alternativa (Diretriz 22, objetivo estratgico II), todos com aes programticas indicadas no PNEDH.
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populares em face do Estado, de forma a possibilitar que, no futuro prximo, uma nova conjuntura poltica possibilite avanos mais efetivos na poltica de direitos humanos, ao menos a partir da perspectiva dos oprimidos. Referncias bibliogrficas BITTAR, Eduardo C. B. Educao e metodologia para os direitos humanos. So Paulo: Quartier Latin, 2008. DUSSEL, Enrique. Filosofia da libertao. So Paulo: Loyola, s/d. FREIRE, Paulo. Cartas Guin-Bissau: registros de uma experincia em processo. 4.ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1984. FREIRE, Paulo. Cartas a Cristina: reflexes sobre minha vida e minha prxis. 2 ed. So Paulo: UNESP, 2003. FREIRE, Paulo. Extenso ou comunicao?. 10. ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1988. FREIRE, Paulo. Pedagogia do oprimido. 42 ed. So Paulo: Paz e Terra, 2005. LUKCS, Gyrgy. Histria e conscincia de classe: estudos sobre a dialtica marxista. Rio de Janeiro: Elfos, 1989. MARX, Karl. Crtica da filosofia do Direito de Hegel. So Paulo: Boitempo, 2005. MARX, Karl. A questo judaica. Moraes, s/d. P. 26. SILVEIRA, Rosa Maria Godoy et alli (orgs.). Educao em direitos humanos: fundamentos terico-metodolgicos. Joo Pessoa: Ed. Universitria, 2007. TRAGTENBERG, Mauricio et alli (orgs.). Marxismo heterodoxo. So Paulo: Brasiliense, 1981.
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CLARICE LISPECTOR E O FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR

Anna Ceclia Santos Chaves1
Resumo O presente trabalho busca analisar duas obras escritas por Clarice Lispector que versam, em dois momentos de sua vida e por meio de gneros textuais distintos, sobre o mesmo tema: o fundamento do direito de punir. A primeira foi publicada ainda nos anos em que Clarice era estudante de Direito na Universidade do Brasil, atual Universidade Federal do Rio de Janeiro. Trata-se de um artigo acadmico, veiculado na Revista A poca, do corpo discente da referida Faculdade, no ano de 1941. A segunda, a crnica Mineirinho, foi publicada na Revista Senhor, em 1962, abordando, literariamente, os mesmos questionamentos levantados em seus tempos de estudante. Nesse texto, Clarice expressa sua indignao em relao forma como o Estado
1 mestranda em Direito Penal, Medicina Forense e Criminologia na Faculdade de Direito do Largo So Francisco - Universidade de So Paulo (USP), especialista em Cincias Criminais pela Universidade Cndido Mendes e bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais
Clarice Lispector e o fundamento...
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deu fim vida de um conhecido criminoso do Estado do Rio de Janeiro, levantando questionamentos acerca dos conceitos de crime, pena e justia, que sero analisados sob a perspectiva da escritora.
Palavras-chave: Clarice Lispector; Crime; Justia.

Abstract The present work aims at analyzing an article and a chronicle, both written by Clarice Lispector on the same theme: the basis of the act of punishing. The first, being published by the time Clarice was still a Law student at Universidade do Brasil, nowadays Universidade Federal do Rio de Janeiro, is an academic essay which was published in A poca, a magazine founded by Law students of that University, in 1941. The latter, a chronicle entitled Mineirinho, was published in 1962 in an issue of the magazine Senhor, approaching, with a literary quality, the same concerns raised during her years as a student. In that text, Clarice questions and expresses her dissatisfaction with the way the government of the state of Rio de Janeiro put to an end the life of a well-known criminal. Based on both texts, the concepts of crime, punishment and Justice will be analyzed.
Key words: Clarice Lispector; Crime; Justice.

A justia a vingana do homem em sociedade, como a vingana a justia do homem em estado selvagem. Epicuro
Nascida no ano de 1920, em Tchetchelnik, provncia ucraniana ocidental da Podlia, ento pertencente ao Imprio Russo, Haia Lispector viria a se tornar Clarice Lispector, uma das escritoras mais aclamadas da Literatura Brasileira. Suas obras, marcadamente intimistas, inauguram um estilo literrio profundamente reflexivo e voltado sua vida interior:
Alm da linguagem, outro aspecto inovador na obra de Clarice a viso do mundo que surge de suas his-
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trias. Mesmo tendo se iniciado como escritora numa poca em que os romancistas brasileiros estavam voltados para a literatura regionalista ou de denncia social, Clarice enfoca em seus textos o ser humano em suas angstias e questionamentos existenciais.2
Mas no apenas sobre mergulhos no universo profundo e angustiado de seu eu interior versaram os escritos de Clarice. Em 1941, ainda estudante de Direito na Universidade do Brasil, atual Universidade Federal do Rio de Janeiro, a escritora publica o artigo Observaes sobre o fundamento do Direito de Punir3, no qual questiona o significado do crime, o papel do Estado, o sentido da pena e a possibilidade de alcance das finalidades que tornam legtima a sua aplicao. O contexto histrico era o Estado Novo (1937-1945), perodo da Era Vargas que restou marcado pelo autoritarismo e centralizao poltica. Embora a Faculdade de Direito no tenha representado para Clarice o encontro com sua vocao, Eu reparei que nunca me daria com papis e que... porque minha idia veja o absurdo da adolescncia! era estudar advocacia para reformar as penitencirias4, algumas disciplinas, como Direito Penal, eram-lhe especialmente estimulantes. Nos anos de graduao em que essa matria se faz presente em seu currculo, destaca-se por abarcar sempre as suas melhores notas:
oito, no 2 ano da Faculdade e nove, no 3 ano. J no 5 ano em Direito Judicirio Penal que obtm a melhor nota: oito e meio. Seria porque [o Direito Penal] exige anlise de situaes humanas especficas, ligadas ao crime, que mais tarde comporo o filo de tantas narrativas suas?5
2 3 4 5 BIONI, [s.d.], [s.p.]. Disponvel em: <http://www.moisesneto.com.br/claricelispector.pdf Apud GOTLIB, 1993, p. 104. Apud GOTLIB, 1993, p. 104. Idem
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Essa anlise, acerca das possveis razes que impulsionavam o interesse de Clarice Lispector em direo ao Direito Penal, foi realizada, primeiramente, pelo escritor Paulo Mendes Campos, para quem talvez isso se explique porque no tecido de artigos e leis punitivas uma romancista encontre no a letra, mas o esprito, as situaes fundamentais que movimentam o homem.6 No mesmo sentido, Clarice conta que o renomado jurista San Tiago Dantas, que mais tarde viria a se tornar seu amigo prximo, fez-lhe, certa ocasio, o seguinte comentrio quem vai ser advogado por Direito Penal no advogado, no, ... literatura.7 O referido artigo, publicado na Revista A poca, rgo oficial do corpo discente da Faculdade Nacional de Direito, no qual Clarice teve dois artigos publicados no ano de 1941, escapa forma segundo a qual habitualmente se estruturam trabalhos jurdico-acadmicos:
Contrariando a expectativa da exposio a partir de premissas jurdicas tcnicas, os argumentos transformam-se numa crtica a como se formam o Estado e as instituies. E enveredam por questes em torno do permitido e proibido, que sero nucleares em suas futuras histrias.8
No desenvolvimento de sua tese principal, de que no h direito de punir, mas apenas poder de punir, seus principais argumentos
baseiam-se no s na fora do Estado (o Estado mais forte que o homem), como na natureza da representao do crime na mente humana ( o que h de mais instvel e relativo). A autora questiona a razo da punio: ela existe por necessidade de defesa das instituies por parte das mesmas instituies9
6 7 8 9 Ibidem Ibidem GOTLIB, 1993, p. 105. GOTLIB, 1993, p. 106.
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E prossegue: as ofensas acabam gerando vingana, que redunda numa outra fora, a fora de um super-ego, a do homem social, responsvel pelas proibies. 10 Para Clarice, a pena no impessoal e cientfica, mas nela entra muito dos sentimentos individuais dos aplicadores do direito (como sejam, sadismo e idia de fora que confere o poder de punir). E nesse caso at repugna admitir um direito de punir.11 Finda o artigo argumentando que a punio poderia configurar no apenas um direito, mas tambm um dever, como reza, em voz quase unssona, a doutrina penal, caso sua finalidade estruturante fosse
defender a sociedade contra a reincidncia do crime, ou restitu-la normalidade. Tal como existe, o crime sintoma de um mal social. E a autora pergunta: - Que fazem? E ela mesma responde: - Usam o paliativo da pena, abafam o sintoma... e considera-se como encerrado um processo.12
E conclui: At ento seria prefervel abandonar a discusso filosfica dum fundamento do direito de punir e, de cabea baixa, continuar a ministrar morfina s dores da sociedade.13 Nesse ponto, Clarice se utiliza de uma metfora extremamente interessante, na medida em que traz lume a lgica anlgica do sistema penal. A poltica criminal, alicerce estruturante das medidas de segurana pblica providenciadas pelo Estado, converge seus mais robustos esforos na direo do fato pretrito. A pena o instrumento estatal mais eficiente na consecuo do objetivo de aquietao dos nimos da insegurana. Sua finalidade mope, funcionando qual a aplicao de doses de morfina hbeis apenas a neutralizar as dores da sociedade, sem que se cuide perscrutar a cura da doena em si e suas causas.
10 11 12 13 Apud GOTLIB, 1993, p. 106. Apud GOTLIB, 1993, p. 106. Idem Ibidem
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O artigo de Clarice recebeu crticas por parte de um colega de Faculdade, a quem a autora dirige a nica nota de rodap de seu texto:
Um colega nosso classificou este artigo de sentimental. Quero esclarecer-lhe que o Direito Penal move com coisas humanas, por excelncia. S se pode estud-lo, pois, humanamente. E se o adjetivo sentimental veio a propsito de minha aluso a certas questes extra-penais, digo-lhe ainda que no se pode chegar a concluses, em qualquer domnio, sem estabelecer premissas indispensveis.14
Na doutrina Penal, majoritrio o entendimento de que a pena justifica-se por sua necessidade15, figurando como uma grave e imprescindvel necessidade social.16 Muoz Conde defende que sem a pena no seria possvel a convivncia na sociedade de nossos dias.17. Na mesma linha, Gimbernat Ordeig patrocina a tese segundo a qual a pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessrio, para tornar possvel a convivncia entre os homens.18 Os postulados acima mencionados adequam-se muito bem ao contexto histrico-poltico em que a autora encontrava-se inserida. Por essa razo, seu artigo funcionou como uma espcie de manifesto pblico no qual explicitou sua posio incompatvel com o consenso formado em torno do regime, adotando uma postura independente ao considerar que acima da ptria ou de qualquer representao afim estava o seu compromisso com a verdade.19 Defende-se, aqui, que o compromisso de Clarice estava no exatamente com a verdade, con14 15 16 17 18 19 Ibidem BITENCOURT, 2003, p. 65. BITENCOURT, 2003, p. 65. Apud BITENCOURT, 2003, p. 65. Idem SILVA, 2009, p. 2.
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forme entende Marcos Fabrcio Silva, j que a exatido de seu significado, quando aplicvel a coisa qualquer que seja, no humanamente atingvel. O compromisso de Clarice estava com a reflexo, com o questionamento, inobstante tivesse que, para tanto, fugir, por vezes, boa tcnica acadmica, aludindo a questes de cunho extra-penal. Esses aspectos extra-penais, reputados como argumentos sentimentalistas por um de seus colegas, consubstanciam-se no componente humano e absolutamente humano que escapa ao Direito Penal, na qualidade de cincia jurdica. Clarice Lispector considera a pena um meio ineficaz de salvaguarda da sociedade. Sob a perspectiva da autora, a punio institucionalizada a vingana realizada sob os auspcios do Estado. o crime respondendo ao crime, com a prepotncia de quem d a ltima palavra numa srie de agresses trocadas. Da a tese de que no h direito de punir, mas apenas poder de punir. Esse o sentido retribucionista da pena, segundo o qual, nas palavras de Bitencourt,
atribuda pena, exclusivamente, a difcil incumbncia de realizar a Justia. A pena tem como fim fazer Justia, nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposio de um mal, que a pena, e o fundamento da sano estatal est no questionvel livre arbtrio, entendido como a capacidade de deciso do homem para distinguir entre o justo e o injusto20.
Tais questionamentos foram retomados e aprofundados por Clarice anos depois, precisamente em junho de 1962, na crnica Mineirinho, publicada na Revista Senhor, escrita a propsito do assassinato, durante uma ao policial, de um conhecido criminoso homnimo que atuava na cidade do Rio de Janeiro. Esse acontecimento geraria em Clarice um sentimento de revolta e choque incompatveis
20 Apud MARCO; MARCON, [s.d], [s.p.]. Disponvel em:<http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=2661> .
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com o a sensao de alvio com a qual comungou a sociedade carioca, aps a notcia do falecimento de Mineirinho:
A cidade est em paz; Tombou o inimigo pblico n 1; Mineirinho metralhado pela polcia!; Mineirinho morreu. Teve o fim de todos os seus iguais; Desapareceu, assim, um dos criminosos mais famosos dos ltimos tempos (...) Preferiu a morte cela perptua. Por duas vzes escapara das grades e se ocultara nos morros quase inacessveis aos seus perseguidores. Mas descendo cidade, teve de enfrentar de igual para igual aqules que estavam na sua pista e terminou levando a pior. Quase 300 homens andavam no seu encalo desde o dia 23 de abril, quando escapara calmamente do Manicmio Judicirio jurando que nunca mais voltaria ao crcere. No foi a Justia quem decretou a morte do mais temvel assaltante do Rio de Janeiro, conhecido pela alcunha de Mineirinho. le prprio a procurou, desafiando a tranqilidade pblica e um aparelhamento policial cujas metralhadoras sabia no lhe dariam trgua. Carregando 104 anos de priso, o facnora ainda brincou pelas ruas e favelas da cidade durante dias, assaltando e baleando - que estas eram sua razo de viver. Treze balas de metralhadora encerraram a existncia do mais atrevido e perigoso bandido que marcou poca nos Estados da Guanabara e do Rio de Janeiro. Jos Miranda Rosa, o tristemente famoso Mineirinho, foi encontrado morto, na manh de ontem, pela reportagem de O Dia e A Notcia, margem da estrada Graja-Jacarepagu. O cadver estava beira
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de um groto, em decbito dorsal, no lugar chamado Pedra do Gamb, no morro da Cachoeira Grande, com a face esquerda encoberta pela mo do mesmo lado. Tinha dois balaos no pescoo, dois no maxilar, dois no rosto, dois no peito, dois nas costas, um na cabea, um na perna esquerda e o ltimo no brao direito (...)21
Esse o teor de algumas manchetes e notcias que estamparam os peridicos que circulavam na poca. No comeo da dcada de 60,
o medo no Rio tinha nome, Mineirinho: o pistoleiro louco, o famigerado, o facnora. Tantos adjetivos pareciam justificar e dar como normal a declarao de um delegado que dissera aos reprteres que iria fuzilar sumariamente o malfeitor e seu bando. Uma declarao na poca to aceitvel que foi colocada no p de uma reportagem, sem qualquer destaque.22
A entusistica aquiescncia social em relao s condutas adotadas pela polcia permite inferir que a instituio era vista pela imprensa quase como sinnimo do bem e da ordem.23 O episdio ficou de tal forma marcado para a autora que, transcorrida mais de uma dcada, no ano de 1976, durante entrevista concedida a Jlio Lerner, na TV-2 (TV Cultura), exibida postumamente em 28 de dezembro de 1977, Clarice foi questionada sobre qual seria o filho predileto entre seus trabalhos. Ao que responde tratarem-se do conto O ovo a galinha e de uma coisa que eu escrevi sobre um bandido... sobre um criminoso chamado Mineirinho, que morreu com treze balas [enftica], quando uma s bastava...
21 As manchetes e notcias de jornais citadas no texto foram publicadas no ano de 1962 e disponibilizadas no site O Rio de Janeiro atravs dos jornais. Disponvel em: <http:// www1.uol.com.br/rionosjornais/rj45.htm>. 22 Disponvel em <http://www1.uol.com.br/rionosjornais/rj45.htm>. 23 MOLICA, [s.d], [s.p.]. Disponvel em: http://www.fernandomolica.com.br/ livros/50anoscrime/trecho.htm.
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E que era devoto de So Jorge e tinha uma namorada. E que me deu uma revolta enorme. Eu escrevi isso.24 Escreveu, de fato. Indo de encontro s expresses de alvio e de conivncia com a ao policial que desembocou na execuo sumria de Mineirinho, Clarice expressa, logo na abertura de sua crnica:
, suponho que em mim, como um dos representantes de ns, que devo procurar por que est doendo a morte de uma facnora. E por que que mais me adianta contar os treze tiros que mataram Mineirinho do que os seus crimes. Perguntei a minha cozinheira o que pensava sobre o assunto. Vi no seu rosto a pequena convulso de um conflito, o mal-estar de no entender o que se sente, o de precisar trair sensaes contraditrias por no saber como harmoniz-las. Fatos irredutveis, mas revolta irredutvel tambm, a violenta compaixo da revolta. Sentir-se dividido na prpria perplexidade diante de no poder esquecer que Mineirinho era perigoso e j matara demais; e no entanto ns o queramos vivo.25
Na referida entrevista concedida TV Cultura, Clarice apresentada, por Julio Lerner, seguinte questo: Sobre esse seu trabalho em torno de Mineirinho, qual o enfoque que voc deu?26 Ao que Clarice lhe responde:
Eu no me lembro muito bem, j foi h bastante tempo... Foi qualquer coisa assim como o primeiro tiro me espanta, o segundo tiro no sei qu, o terceiro tiro coisa... o dcimo segundo me atinge, o dcimo
24 Entrevista concedida por Clarice Lispector ao jornalista Julio Lerner, veiculada na TV Cultura em 1976. Disponvel em: <http://www.youtube.com/ watch?v=zjQ5PSEOd1U>. 25 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 26 Entrevista disponvel em: <http://www.youtube.com/watch?v=zjQ5PSEOd1U>.
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terceiro sou eu... Eu me transformei no Mineirinho... massacrado pela polcia... Qualquer que tivesse sido o crime dele, uma bala bastava. O resto era vontade de matar... Era prepotncia [em tom indignado]27
O trecho mencionado pela autora durante a entrevista foi publicado com o seguinte teor:
Esta a lei. Mas h alguma coisa que, se me fez ouvir o primeiro tiro com um alvio de segurana, no terceiro me deixa alerta, no quarto desassossegada, o quinto e o sexto me cobrem de vergonha, o stimo e o oitavo eu ouo com o corao batendo de horror, no nono e no dcimo minha boca est trmula, no dcimo primeiro digo em espanto o nome de Deus, no dcimo segundo chamo meu irmo. O dcimo terceiro tiro me assassina - porque eu sou o outro. Porque eu quero ser o outro.28
A perplexidade de Clarice jaz na necessidade pungente de falar do absurdo dos treze tiros que ceifaram a vida de Mineirinho, pois so eles o retrato atroz da punio. O crime como mago da pena. A barbrie como reao barbrie. Com a diferena de que a reao est autorizada, legitimada, justificada. A reao o que proporciona sociedade a sensao de alvio e segurana, de justia feita, de proteo. Essa justia que vela meu sono, eu a repudio, humilhada por precisar dela. Enquanto isso durmo e falsamente me salvo. Ns, os sonsos essenciais.29 Ao mesmo tempo em que manifesta seu repdio, Clarice reconhece que essa Justia institucionalizada, qual nos submetemos, por mais injusta que por vezes seja, socialmente necessria. Seu sentimento o da humilhao de precisar daquilo que se despreza. O
27 28 29 Idem LISPECTOR, 1999, [s.p.] Idem
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preo da proteo o silncio anuente, o sono dissimulado de quem finge no ver os excessos praticados em nome do interesse e bem-estar coletivos. A conivncia o pacto silencioso que mantm as instituies de p. Question-las significaria abalar sua frgil arquitetura. Se eu no for sonsa, minha casa estremece.30 Para Clarice, a omisso coletiva, resultado da parceria entre sociedade e Estado, o que fez nascer, em Mineirinho, o criminoso em que se tornou, resultado seco da fora bruta de seu meio. A escritora enxerga a maldade como uma das possibilidades da natureza humana: desabrocha aquela que mais estmulos recebeu. Porque sei que ele o meu erro. (...) Meu erro o meu espelho, onde vejo o que em silncio eu fiz de um homem. (...) Eu no quero esta casa. Quero uma justia que tivesse dado chance a uma coisa pura e cheia de desamparo em Mineirinho.31 E prope:
At que viesse uma justia um pouco mais doida. Uma que levasse em conta que todos temos que falar por um homem que se desesperou porque neste a fala humana j falhou, ele j to mudo que s o bruto grito desarticulado serve de sinalizao. Uma justia prvia que se lembrasse de que nossa grande luta a do medo, e que um homem que mata muito porque teve muito medo.32
E antes que, novamente, se atribua a Clarice o adjetivo sentimental, h que se ressaltar que aquilo que expressa o seu manifesto em forma de literatura consoante o fundamento sobre o qual se estrutura a Teoria da Co-culpabilidade do Estado, segundo a qual o
30 Ibidem 31 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 32 Idem
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Estado omisso em seus deveres constitucionais causadores da falta de oportunidades e da excluso do acesso desse indivduo aos servios pblicos essenciais, termina por provocar a diminuio do mbito de sua autodeterminao, e deve arcar pela sua negligncia no momento da formao do juzo de reprovao.33
Alm de que, para Clarice, no basta uma Justia que s se mostre presente aps a ocorrncia do fato criminoso. Uma verdadeira justia atuaria a fim de evit-la. E a escritora pressegue: Sua assustada violncia. Sua violncia inocente - no nas conseqncias, mas em si inocente como a de um filho de quem o pai no tomou conta. Tudo o que nele foi violncia em ns furtivo.34 Aquele que, para a autora, no teve a chance do exerccio pleno de seu livre-arbtrio, morreu sem alcan-la. O Estado eliminou Mineirinho com a impiedade com a qual se elimina um bicho que nos ameaa: 300 homens em seu encalo, 13 tiros de metralhadora. (...) Mineirinho viveu por mim a raiva, enquanto eu tive calma. Foi fuzilado na sua fora desorientada, enquanto um deus fabricado no ltimo instante abenoa s pressas a minha maldade organizada e a minha justia estupidificada.35 H um excerto clebre da obra A Repblica, de Plato, segundo o qual Trasmaco teria dito que a justia no seria outra coisa seno a convenincia do mais forte. E o deus fabricado a que alude Clarice o Estado, a Justia institucionalizada que se flexiona de todas as formas a fim de dissimular o iderio dissociativo no qual silenciosamente se sustenta: ns, as pessoas de bem; eles, os criminosos. Bem e mal. O homicdio cometido por Mineirinho o torna um
33 CONSENTINO, 2006, [s.p.]. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=9206>. 34 LISPECTOR, 1999, [s.p.] 35 Idem
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facnora. J o assassinato de Mineirinho faz de seus autores justiceiros, heris que limparam a sociedade do mal que a ameaava. E por que 13 tiros? Porque, sim, h prazer na punio. H o exorcismo exculpado da maldade sufocada em cada um de ns. H na repetio do ato de apertar o gatilho 13 vezes o mesmo prazer que leva uma multido porta de um tribunal num caso de grande repercusso e a faz vibrar de destemperado regozijo sob o anncio de uma robusta condenao. O rosto do crime mutvel, a sanha de punio perene. A pena o lenitivo social, cujos efeitos perduram at que se materialize o novo rosto da maldade, para nele projetarmos a escurido inconfessvel que h em ns e a esconjurarmos novamente, aliviados.
[Quero] Sobretudo uma justia que se olhasse a si prpria, e que visse que ns todos, lama viva, somos escuros, e por isso nem mesmo a maldade de um homem pode ser entregue maldade de outro homem: para que este no possa cometer livre e aprovadamente um crime de fuzilamento. Uma justia que no se esquea de que ns todos somos perigosos, e que na hora em que o justiceiro mata, ele no est mais nos protegendo nem querendo eliminar um criminoso, ele est cometendo o seu crime particular, um longamente guardado. Na hora de matar um criminoso - nesse instante est sendo morto um inocente.36
Clarice, tacitamente, evoca seu artigo publicado durante seus anos de estudante de Direito, expressando novamente a idia de que o crime sintoma de um mal social. O crime nasce quando as instituies falham, em algum aspecto. E para esse mal, aplica-se o remdio da pena. Remdio que no cura, mas mitiga o sintoma. Porque o crime nunca ser erradicado, mas o que importa, o que nos descansa da aflio da insegurana, saber que, seja como for e faa o que fizer,
36 LISPECTOR, 1999, [s.d.]
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h algum velando por nosso sono. Trocamos essa falsa paz pelo silncio aquiescente da omisso.
O que sustenta as paredes de minha casa a certeza de que sempre me justificarei, (...) o que me sustenta saber que sempre fabricarei um deus imagem do que eu precisar para dormir tranqila, e que os outros furtivamente fingiro que estamos todos certos e que nada h a fazer. Tudo isso, sim, pois somos os sonsos essenciais, baluartes de alguma coisa.37
Sim, somos ns, de fato, os sonsos essenciais, sustentculos de uma frgil estrutura denominada Estado.
37
LISPECTOR, 1999, [s.d]
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Referncias bibliogrficas BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2003. BIONI, Elayne. Clarice Lispector. [s.d]. Disponvel em: < http://www.moisesneto.com.br/claricelispector.pdf>. Acesso em: 15/04/2010. CADERNOS DE LITERATURA BRASILEIRA. Clarice Lispector. (Catlogo). So Paulo: Instituto Moreira Sales, 2004. CAMPOS, Paulo Mendes. Conversa com Clarice. Perto de Clarice. (Catlogo). Rio de Janeiro, Casa de Cultura Laura Alvim, 1987. CHANDLER, Raymond. A simples artes de matar. Porto Alegre: L&PM Pocket, 2009. CONSENTINO, Lus Cludio Senna. A Teoria da Co-culpabilidade na perspectiva do Estado Democrtico de Direito. Rio de Janeiro: 2006. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=9206>. Acesso em: 16/04/2010. GOTLIB, Ndia Battella. Clarice Lispector: a vida que se conta. 1993. Tese (Livre-docncia em Letras) Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas, USP, So Paulo, SP. IGEL, Regina. Imigrantes Judeus/Escritores Brasileiros. So Paulo: Perspectiva, 1997. LISPECTOR, Clarice. Para no esquecer. Rio de Janeiro: Rocco, 1999 __________________. Observaes sobre o fudamento do Direito de Punir. A poca: rgo oficial do corpo discente da Faculdade Nacional de Direito. Ano XXXIV, n 2. Rio de Janeiro: 1941. __________________. Entrevista na TV-2 (TV Cultura). Concedida a Jlio Lerner. So Paulo, 1976. Disponvel em: http://www. youtube.com/watch?v=zjQ5PSEOd1U. Acesso em: 15/04/2010.
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MARCO, Renato; MARCON Bruno. Rediscutindo os fins da pena. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto. asp?id=2661> MARTINS, Gilberto Figueiredo. Culpa e transgresso. Cult Revista Brasileira de Literatura. Dossi Clarice Lispector. So Paulo: Lemos Editorial e Grficos Ltda., dezembro de 1997, p. 45-51. MOLICA, Fernando. Correspondncia de guerra. [s.d]. Disponvel em: http://www.fernandomolica.com.br/livros/50anoscrime/trecho.htm. Acesso em 15/04/2010. MOSER, Benjamim. Clarice, uma biografia. So Paulo: Cosac Naify, 2009. Manchetes e notcias de jornais do ano de 1962. O Rio de Janeiro atravs dos jornais. Disponvel em: <http://www1.uol.com.br/rionosjornais/rj45.htm>. Acesso em 15/04/2010. PLATO. A Repblica. So Paulo: Abril Cultural, 1996. (Coleo Os Pensadores). RICARDO, Rodrigo. Delicado toque de Clarice. Jornal da UFRJ, Rio de Janeiro RJ, p. 22-23, Ago. 2007. SILVA, Fabrcio Lopes da. Uma intelectual em busca de justia. Boletim - UFMG, Belo Horizonte - MG, p. 2, 17 ago. 2009.
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PROTEO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE EM FACE AO TOQUE DE RECOLHER

Naiara Marques Correa de Oliveira1
RESUMO: A imputao de medidas de limitao de circulao de crianas e adolescentes em logradouros pblicos em horrio noturno realizada pelo poder pblico, em especial o Judicirio, tem sido questionada por vrios atores sociais, polticos e acadmicos. As duas principais controvrsias sobre a questo recaem sobre a constitucionalidade de tais medidas restritivas de liberdade e a avaliao da competncia do Poder judicirio de ingerncia no poder de deciso dos pais. Crianas e adolescentes so reconhecidos pela Constituio e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, assim como pelas normas internacionais, como sujeitos de direito. O presente artigo traz um relato sobre o toque de recolher e sua imple1 graduandas da Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Proteo constitucional dos direitos da criana...
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mentao na Comarca de Ilha Solteira e os reflexos na sociedade e nos Tribunais, assim como desenvolve uma viso da medida sob um aspecto constitucional em defesa da liberdade.
Palavras-chave: Criana e adolescente; Toque de Recolher; Constitucionalidade.
Introduo A criana e o adolescente, tm seus direitos previstos por uma legislao firmada luz da Doutrina da Proteo Integral e que, ao mesmo tempo, abrange os direitos e garantias fundamentais. A seguir, trataremos do estudo sobre a constitucionalidade das decises judiciais relativas limitao de circulao de crianas e adolescentes em horrio noturno, conhecidas popularmente como toque de recolher, inserido nesta problemtica. Nesse sentido, ser necessrio retomar um panorama histrico de normas infanto-juvenis para possibilitar uma melhor compreenso da influncia da doutrina da Proteo Integral no processo de construo dos direitos da Criana e do Adolescente a partir da Constituio de 1988. As polticas voltadas para a criana e adolescente no Brasil tiveram por muito tempo um teor vigilante, repressor. No Imprio, os menores de 14 anos eram imputveis, verificando-se antes se estes agiram com discernimento, caso em que seriam levados para casas de correo onde poderiam permanecer at os 17 anos (AMIN, 2006, p.06). Estudos e debates internacionais influenciaram o cenrio interno, no incio do sculo XX, que acarretou na construo da Doutrina do Direito do Menor. Baseado nesta, em 1926, foi publicado o primeiro Cdigo de Menores. Por essa doutrina, o pblico infanto
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juvenil das camadas mais pobres eram vistos como passveis de sofrerem desvios sociais. A Promotora e professora Andrea Amin desenvolve bem tal situao:
A influncia externa e as discusses internas levaram construo de uma Doutrina do Direito do Menor, fundada no binmio carncia/delinqncia. Era a fase da criminalizao da infncia pobre. Havia uma conscincia geral de que o Estado teria o dever de proteger os menores, mesmo que suprimindo suas garantias (AMIN, 2006, p 06).
No muito depois, o Decreto 17.943-A de 1927 inaugurou o primeiro Cdigo de Menores, mais conhecido como Cdigo de Mello Mattos. Por esse decreto, foi atribudo ao juiz de Menores poder de decidir as questes de infncia e juventude, no mais submetidas ao processo penal comum. A categoria de Menor, construda desde ento, perdurou longas dcadas cerceada pela diferena estigmatizante entre a criana protegida e o menor delinqente (AMIN, 2006, p 06). Em 1979, o segundo Cdigo de Menores Lei n 6.697 - adotou como diretriz a Doutrina de Situao Irregular: o menor que se encontrasse em certas circunstncias sociais, como baixa renda, ausncia de amparo familiar, privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo, apresentava uma patologia social, que propiciava um potencial a periculosidade, apontando para a atuao do Juiz de Menores, ainda uma forte figura, no qual centralizava-se as funes jurisdicionais e administrativas (AMIN, 2006, p 15). Sobre esse momento poltico, Amin tambm assevera que durante todo esse perodo (ditadura) a cultura da internao, para carentes ou delinqentes foi a tnica. A segregao era vista, na maioria dos casos, como nica soluo (AMIN, 2006, p 07) Desde a abertura do regime ditatorial, movimentos sociais de luta pelos direitos da criana e do adolescente engrenaram mu-
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danas em direo a uma maior proteo e respeito aos direitos da criana e do adolescente desse grupo na sociedade brasileira, objetivando contornar o carter repressivo das antigas polticas pblicas (AMIN, 2006, p. 07)2. Tais movimentos foram necessrios para que fossem includos na carta constitucional os direitos da criana e do adolescente (AMIN, 2006, p 09). Com o advento da Constituio de 1988 e, logo depois, o Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, inaugurou-se um novo paradigma de poltica infanto-juvenil: a criana e o adolescente passaram a no somente ser considerados sujeitos de direitos comuns, mas tambm de direitos especiais, em respeito a sua condio de pessoa em desenvolvimento. Deslocou-se, ento, para a famlia, a sociedade e o Estado o dever de amparo criana e ao adolescente, constituindo um novo modelo democrtico participativo. Ambas as cartas tiveram como pano de fundo a Conveno dos Direitos da Criana de 1989, a qual consagrou a Doutrina da Proteo Integral. Para uma melhor compreenso dessas mudanas, necessrio resgatar os movimentos de direitos humanos que se desenvolveram aps a Segunda Guerra Mundial que culminaram na construo da Declarao dos direitos da Criana, em 1959, no muito depois da Declarao de Direitos Humanos de 1948 (AMIN, 2006, p 07). Entretanto, determinaes judiciais mais rgidas vm sendo adotadas em alguns municpios brasileiros, suscitando debates acerca de restries aos direitos infato-juvenis. Uma delas diz respeito ao toque de recolher, que restringe a circulao de crianas e adolescentes em logradouros pblicos nos horrios noturnos.
2 A exemplo, cita-se o Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua MNMMR, realizando em 1984 o 1 Encontro Nacional de Meninos e Meninas de Rua AMIN, Andrea Rodrigues. Evoluo Histrica do Direito da Criana e do Adolescente. P. 8
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Juzes de Comarcas do interior de So Paulo como Ilha Solteira, Fernandpolis e Itapura - e de Minas Gerais como o caso de Patos de Minas baixaram portarias limitando o trnsito pelas ruas, depois de certo horrio, sob argumento de produzir tal medida maior proteo contra possveis perigos a esse grupo social mais vulnervel em razo de sua condio de ser humano em desenvolvimento. Particularmente em Ilha Solteira, houve acentuada divulgao nos meios de comunicao sobre o toque de recolher implementado em 20 de Abril de 2009. Por esta razo, o presente trabalho focou o estudo nessa Comarca, sem, no entanto, deixar de analisar o desenvolver dos processos judiciais de regies vizinhas, haja vista que a restrio circulao de criana e adolescentes no foi medida especfica de uma nica cidade. A questo do toque de recolher para crianas e adolescentes no algo pontual ou mesmo incidental. Atualmente, de acordo com dados da Folha de So Paulo, aproximadamente sessenta municpios de dezesete estados brasileiros adotam o toque de recolher para limitao de circulao de crianas e adolescentes em horrios noturnos3. A proliferao da medida aponta uma relevncia do tema, trazendo importncia o seu estudo. Em geral, as medidas so institudas por meio de Portarias de juzes tanto de Vara de Infncia e Juventude quanto de Vara nica. Essas portarias se baseavam na determinao do juiz em relao s providncias a serem tomadas pelos rgos envolvidos com a proteo diretamente da criana e da sociedade como um todo. Este fenmeno no acontece somente no Brasil, mas em outros lugares do mundo. Cabe observar que a legislao brasileira no tocante ao assunto uma das mais bem organizadas e est em muito
3 MAGENTA, Mateus; FREIRE, Slvia. Toque de Recolher Reduz Casos de Violncia Envolvendo Jovens. Folha de So Paulo: So Paulo, 05 jun. 2011.
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boa sintonia com as normas internacionais como a Conveno da ONU dos Direitos da Criana e as Regras de Beijing4. Tais medidas chamaram a ateno tanto da mdia como da sociedade, que dividiu opinies a respeito do caso. O Judicirio possui, em todas as suas instncias, defensores e opositores desse tipo de restrio. Assim como na sociedade civil, onde grupos defendem um maior controle Estatal e, em contrapartida, outros grupos se apresentam contrrios a isso. Como ser melhor exposto abaixo, a controvrsia decorre da divergncia de interpretaes sobre princpios constitucionais e legais que incidem sobre esse caso concreto. Emerge, ento, o conflito entre liberdade e segurana. Enquanto alguns argumentam que tais medidas restringem direitos fundamentais como o de liberdade e de livre locomoo, outros afirmam que proporcionam uma maior segurana e proteo para a criana e o adolescente contra eventuais situaes de risco. Dessa polmica e do aumento do nmero de decises deriva o estmulo em estudar a problemtica que envolve tal imposio legal. O CASO DE ILHA SOLTEIRA LUZ DOS PRINCPIOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS DA CONSTITUIO E DO ECA
4 Criada pela Resoluo 40/33, em uma Assemblia Geral, em novembro de 1985, as Regras Mnimas das Naes Unidas para a Administrao da Justia da Infncia e Juventude- Regras de Beijing, estabeceram diretrizes para a justia especializada, bem como garantias mnimas processuais e outros princpios como o carter excepcional da internao do menor. MARTINS-COSTA, J. . A Reconstruo do Direito Privado. Reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. In: _____. A tutela da Criana e do Adolescente como projeo dos princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da autonomia: uma abordagem pela Doutrina da Proteo Integral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Cap 10, parte III, p. 532
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Tecendo uma anlise normativa, tanto a Constituio como a legislao comum (ECA Lei 8.069/90) prevem princpios que norteiam estes ordenamentos, tais como liberdade, dignidade e, no caso especfico, proteo integral. A Constituio no artigo 227 enumera os direitos que devem ser assegurados pela famlia, pela sociedade e pelo Estado os quais elenca: o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profisso, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria. Em conformidade com a Magna Carta, o Estatuto da Criana e do Adolescente dispe no Ttulo I, Das Disposies em Gerais, e no Ttulo II, Dos Direitos Fundamentais, os direitos e princpios fundamentais da criana e do adolescente. necessrio, porm, enfatizar o contexto histrico quando foram construindo esses direitos. Para tanto, transcreve a seguir a compreenso de Amin para o cenrio da poca:
A conjuntura poltico-social vivida nos anos 80 de resgate da democracia e busca desenfreada por direitos humanos , acrescida da presso de organismos sociais e internacionais levaram o legislador constituinte a promulgar a Constituio Cidad e nela foi assegurado com absoluta prioridade s crianas e adolescentes o direito vida , sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria (AMIN, 2006, p 06).
Em seu art 3, o Estatuto afirma que a criana e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, ou seja, os direitos e garantias especficos criana e o adolescente no excluem outros expressos na suprema Carta. O prprio art. 15 trata a criana e o adolescente como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituio e nas leis. Logo, a proteo integral em conformidade com os direitos fundamentais, tem estes como prisma.
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Ressalta-se tambm no prprio art. 3 do ECA a garantia dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana em condies de liberdade e igualdade. Desta forma, o emprego de meios de amparo ou facilitadores de desenvolvimento devem se pautar em tais princpios. Mesmo que o exerccio de proteo pressuponha uma desigualdade - o protegido precisa, depende do protetor - que se encontra em situao de poder (VERCELONE, 2005, p.34), seu emprego dever ser ponderado com vistas no melhor interesse da criana e adolescente, buscando ao mximo no ofender tais preceitos. Especificamente, no caso do toque de recolher, esto em jogo os direitos liberdade, ao lazer, dignidade e ao respeito e cultura. O ECA, no art. 16, afirma que direito liberdade compreende ao ir, vir e estar nos logradouros pblicos e espaos comunitrios, ressalvando as restries legais. Para um melhor esclarecimento, logradouros pblicos entende-se por denominao genrica, qualquer via, rua, avenida, alameda, praa, largo, travessa, beco, ladeira, parque, viaduto, ponte, jardim, rodovia, estrada ou caminho de uso comum ou especial do povo (SILVA, 2002, p. 213). O Estatuto da Criana e do Adolescente expressa outros aspectos do direito liberdade, como livre opinio e expresso; liberdade de crena e de culto; de brincar, praticar esportes e divertir-se; participar da vida familiar e comunitria sem discriminao; e participar da vida poltica na forma da lei. No referido artigo 16 dessa Lei, o respeito criana e ao adolescente se apresenta no cumprimento da inviolabilidade da sua integridade fsica, psquica e moral. Logo a seguir, o art. 18 assegura o direito dignidade contra qualquer tratamento desumano, vexatrio, violento, aterrorizante ou constrangedor. Em observncia ao sistema normativo, quando jovens so coagidos a permanecerem em suas casas, concomitantemente o vigor de tais princpios e direitos reduzido. Princpio, por assim entender,
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uma clusula aberta que dever ser preenchida de interpretao. Destarte, os conflitos de princpios se configuram em razo dos divergentes argumentos que daro margem ponderao. Na viso do doutrinador Jos Afonso da Silva:
necessrio ter em conta, ainda, que a liberdade no significa que a criana e o adolescente podem locomover-se nos logradouros pblicos a seu simples alvedrio, pois esto sujeitos a autorizao dos pais, segundo seus critrios de convenincia e de educao. liberdade que se volta especialmente contra constrangimentos de autoridades pblicas e de terceiros[...]. A criana no pode ser privada de sua liberdade em hiptese alguma e o adolescente s o pode na forma prevista do Estatuto (art. 106) (SILVA, 2002. p.214).
Sob diferente perspectiva, o Juiz de Direito Fernando Antnio de Lima, da Vara de Infncia e Juventude da Comarca de Ilha Solteira, implementou o toque de recolher e restringiu a circulao de crianas e adolescentes aps certa hora da noite. Atendendo ao princpio de proporcionalidade, foi determinado para cada faixa etria um horrio limite: at as 20:30 para os menores de 14 anos; at s 22:00 para aqueles entre 14 e 16; e de 16 aos 18 anos, somente at s 23:005. Segundo a determinao judicial, aqueles que persistirem em circular aps a hora permitida sero levados para a sede do Conselho Tutelar e seus responsveis intimados a busc-los, podendo receber inclusive medida de advertncia. Foi tambm previsto que, em caso de impossibilidade de cumprimen5 SO PAULO. Portaria do Juiz de Direito, Comarca de Ilha Solteira, Vara nica. Sobre a limitao de horrios de circulao de crianas e adolescentes na Comarca. So Paulo, 2009. Disponvel em: http://www.ilhasolteira.sp.gov.br/documentos/toque_de_ recolher.pdf. Acesso em: 30 abr 2009.
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to da medida pelo Conselho Tutelar, o mesmo seria substitudo em suas funes pela Polcia Militar e Polcia Civil. Como respaldo, o juiz utilizou o exemplo do que ocorrera na Comarca de Fernandpolis cidade vizinha constatando que o toque de recolher, primeiramente implementado na referida cidade, havia influenciado na diminuio de casos de violncia envolvendo jovens. Alm disso, na tentativa de expor um vis mais democrtico, procurou o apoio dos representantes da sociedade civil (Rotary, Amais, Maonaria, Unesp e outros destacados clubes de servios e representantes de jovens). Em sua exposio de motivos, apresentou o toque de recolher como medida eficaz na proteo que se deve destinar s crianas e aos adolescentes. Segundo sua prpria verificao em suas andanas noturnas, crianas e adolescentes estariam expostos a situaes de risco a sua integridade. Os perigos compreenderiam: exposio a drogas ilcitas, capricho de aproveitadores, influncia de criminosos, explorao sexual e problemas devido ausncia de limites. Mediante tal anlise, a restrio a circulao seria medida assecuratria da proteo da criana e do adolescente, resguardando-os contra iminentes violaes a seus direitos. Em suas palavras:
Introjetar uma cultura social de que as crianas e adolescentes no podem ficar nas ruas aps um certo horrio da noite significa atender vontade constitucional. Mais do que isso, traz um indicativo claro de que as instituies, a sociedade e a famlia no desejam que os jovens fiquem disponveis m-f dos exploradores. Aponta, tambm, para a percepo de que uma boa noite de sono contribui para o bom aproveitamento escolar, alm de preservar, essas pessoas ainda em formao, de vrias doenas, como transtornos psicolgicos e alteraes cardiovasculares6.
6 SO PAULO, Op. Cit., 2009.
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Nesta citao apresentada a falta de bom sono como um dos fatores de mau rendimento escolar, baseando-se em estudos da Neurologia. Os alunos, assim, no teriam disposio suficiente para as aulas, comprometendo seu desenvolvimento intelectual e funcionamento de sua memria. Desta forma, o toque de recolher, ao obrigar os jovens a estar em casa mais cedo, tambm estimularia que dormissem mais cedo. Ademais, o contato com a famlia seria tambm favorecido, uma vez que acarretaria numa maior proximidade dos adolescentes com seus pais, ao permanecerem em casa mais tempo. Logo, o ncleo familiar seria fermentado e o bem estar fsico, psicolgico e social, preservado. Conclui o juiz sua anlise dizendo ser a restrio de circulao de maneira nenhuma uma medida ofensiva liberdade. Uma vez que ela contribui para o rendimento escolar, auxilia tambm no desenvolvimento e educao. Portanto, a autonomia dos adolescentes estaria sendo fomentada e, por consequncia, sua liberdade robustecida. Ainda mais, a portaria expe que para este grupo especial da sociedade, mais vulnervel em razo da sua condio de pessoa em desenvolvimento, situado numa fase crucial para a configurao do carter, imprescindvel impor limites e restries que se justificam pelo fim de resguardar essa camada contra situaes de risco. Em contraponto a argumentao exposta no referido instrumento de instituio da medida, salutar lembrar que os jovens ilhenses, contrrios ao toque de recolher, asseveraram a ausncia de uma rede de lazer e de polticas pblicas voltadas para sua faixa etria, relato este retirado da prpria portaria expedida pelo magistrado. Conforme o art. 59 do Estatuto da Criana e do Adolescente, incube aos Municpios, com apoio dos Estados e da Unio, estimular e facilitar a destinao de recursos e espaos para programaes culturais, esportivas e de lazer voltadas para a infncia
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e a juventude. Dispe o art. 4 do Estatuto que deve ser conferida absoluta prioridade efetivao dos direitos em geral da criana e do adolescente. No entanto, para a concretizao de tais direitos, demanda-se polticas positivas advindas do poder pblico. Coerentemente com tal questo, Marcos Alvarez, Pesquisador do ncleo de Estudos de Violncia da USP, se pronunciou da seguinte forma sobre o toque de recolher: Estamos presos no circulo vicioso da urgncia e da excepcionalidade, como se o controle da violncia e a manuteno da ordem no pudessem ser alcanados por medidas coerentes e planejadas.7 Desde a implementao do toque de recolher, ocorreram diversas blitz na cidade Ilha Solteira, fiscalizando o descumprimento da ordem judicial. Algumas apreenses de adolescentes flagrados nas ruas pelos agentes e levados ao Conselho Tutelar por transitarem aps o horrio permitido foram propagadas nos meios de comunicao. Nas aes, estavam presentes profissionais da polcia e representantes do Conselho Tutelar.8 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA (CNJ) E A QUESTO DA COMPETNCIA, CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE DO TOQUE DE RECOLHER sobremaneira legtimo o questionamento referente competncia do judicirio para proferir portarias que limitam da circulao de crianas e adolescentes de forma to genrica. Em alguns
7 NCLEO DE ESTUDOS DA VIOLNCIA. O toque de recolher ajuda a reduzir a violncia? Universidade de So Paulo. Disponvel em: http://www.nevusp.org/portugues/ index.php?option=com_content&task=view&id=1921&Itemid=29. Acesso em: 3 maio 2009. G1, informaes do Fantstico. Blitz do Toque de Recolher Mobiliza 50 Pessoas no Interior de SP. Disponvel em http://g1.globo.com/Noticias/ SaoPaulo/0,,MUL1099100-5605,00.html. Acesso: 4 de Maio 2009.
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casos, depois da instituio do toque de recolher, entidades e representaes sociais, assim como o Ministrio Pblico, questionaram a competncia, a legalidade e a legitimidade dessas medidas. de suma importncia ressaltar dois casos emblemticos que foram submetidos ao Conselho Nacional de Justia, com o objetivo de questionar a competncia, legalidade e legitimidade das portarias que tratavam sobre tal restrio. Ambos os casos so de liminares, que em suma, buscam restabelecer o quanto antes um direito cerceado no qual cada momento no poder ser trazido de volta. O Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais interps liminar perante o Conselho Nacional de Justia (CNJ) contra o Juzo da Vara de Infncia e Juventude da Comarca de Patos de Minas9, na tentativa de exercer controle administrativo sobre a ao do Judicirio. O Ministrio Pblico defende a ilegalidade da Portaria e a incompetncia do judicirio para edit-la. Seu pedido de revogao da mesma, retirando-a da ordem jurdica da Comarca de Patos de Minas. O relator, Ministro Ives Gandra, em seu voto, indeferiu a liminar, alegando que a proteo da criana e do adolescente um direito de terceira gerao, no havendo ainda implementao efetiva. Alegou ainda que a medida est de acordo com o Princpio da Proteo Integral, e que o direito de ir e vir da criana e adolescente no absoluto. Acatando, dessa forma, os argumentos do juiz de primeira instncia, afirmando que a medida devolve o sono aos pais, contribui para uma melhor formao dos jovens e defende o melhor interesse das crianas e adolescentes da regio. Contudo, em sesso do Plenrio, o relator foi voto vencido, sendo deferida a liminar do Ministrio Pblico. Uma liminar
9 BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Certido de Julgamento 89 Sesso Ordinria sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Patos de Minas, procedimento administrativo n 200910000023514. Disponvel em: <https://ecnj.cnj.jus.br/ consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000023514&consulta=s&tok en=> Acesso em: 07 out 2009.
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semelhante foi proposta ao Conselho Nacional de Justia, sendo avaliada pelo mesmo relator, desta vez para a Comarca de Ilha Solteira10, sob autoria da Associao Paulista de Magistrados APAMAGIS. A princpio, era esperada a mesma deciso, visto que o relator manteve o mesmo voto de indeferimento fundamentado nos mesmos argumentos. Porm, houve uma mudana em relao viso adotada pelo Conselho. Em Plenrio, o Conselho Nacional de Justia decidiu que o limite de horrio para adolescentes e crianas permanecerem em locais pblicos durante a noite estaria a critrio das Comarcas. Apesar de declarar que cada Tribunal de Justia deveria estabelecer seus prprios parmetros, foi recomendado submeter o assunto anlise da Comisso de Acesso Justia e Cidadania do CNJ, com o intuito de estabelecer regras gerais para o toque de recolher. A partir dessa deciso, volta-se ao questionamento sobre a competncia de tais portarias. O Conselho Nacional de Justia, rgo de regulao do Judicirio, possibilitou que se implementasse o toque de recolher, abrindo precedente para que tais medidas sejam de competncia do Judicirio. Todavia, parece ter sido muito precipitada tal deciso, partindo da viso de que tal pronunciamento tornou a questo erga omnes, e no mais inter partes, como estava sendo avaliada anteriormente. Do ponto de vista da legalidade, observamos que, de acordo com os arts. 145 e 149 do Estatuto, as medidas de proteo no possuem carter geral, e sim especfico. Ou seja, para que seja determinada uma medida protetiva, necessrio uma anlise caso a caso. O
10 BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Certido de Julgamento 91 Sesso Ordinria sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Ilha Solteira, procedimento administrativo n 200910000036193. Disponvel em: <https://ecnj.cnj.jus.br/ consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000036193&consulta=s&tok en=> Acesso em: 07 out 2009.
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Estatuto no expressa a possibilidade de se implementar tais medidas em carter genrico. Neste passo, levanta-se o entendimento da promotora Amin de que Ao juiz coube a funo que lhe prpria: julgar. A atuao ex officio no se encontra elencada nos artigos 148 e 149 da legislao estatutria, mas apenas restritiva funo judicante e normativa (AMIN, 2006, p 15). Tecendo uma anlise da medida em relao doutrina da proteo integral, o Estatuto, em seu art 3, versa explicitamente que crianas e adolescentes gozam de todos os direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sem prejuzo da proteo integral, devendo ser assegurado seu pleno desenvolvimento em condies de liberdade e dignidade. Desta feita, resta evidente a necessidade de haver uma coerncia entre os direitos fundamentais e a Doutrina da Proteo Integral. A liberdade um dos princpios estruturantes do constitucionalismo, como nos diz Carvalho Netto:
Os princpios estruturantes do constitucionalismo, resgatados no na concepo jusnaturalista mas na idia de integridade do Direito, que podem garantir a exigncia de que a Constituio se apresente como algo que pertena intersubjetivamente a todos os cidados, pois base dessa comunidade de homens livres e iguais que vivem sob a gide das leis que fizeram para autoregerem-se em sua vida comum. Algo que no passvel de ser assenhorado, privatizado, por nenhum dos rgos estatais, sob pena de se esvair, de se esvaziar, de no ser nada a no ser a face mais visvel da prpria descrena nas instituies, da anomia. (CARVALHO NETTO, 2001, p. 20)
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REFLEXOS NA SOCIEDADE A medida do toque de recolher gerou vrias reaes nos atores sociais relacionados Proteo Integral, ao Estatuto e aos mecanismos de suporte para a implantao da referida doutrina. Alguns deles esto diretamente ligados ao caso por representarem o grupo social mais afetado, como a representao de jovens da cidade de Ilha Solteira, que se pronunciou na audincia pblica realizada antes da prolao da Portaria. Estes representantes apresentaram um quadro da cidade, expondo a precariedade de acesso educao, cultura e lazer. Apresentaram o argumento de que se houvessem redes sociais de lazer e polticas pblicas voltadas para sua faixa etria, as crianas e adolescentes no ficariam nas ruas at altas horas da noite. Alm da representao de jovens de Ilha Solteira, outras entidades tambm se manifestaram, emitindo documentos oficiais ou se pronunciando publicamente. Um dessas entidades sociais que interagem com o tema o Frum Colegiado Nacional de Conselheiros Tutelares (FCNCT), que publicou uma nota sobre o toque de recolher11. Na referida nota, o FCNCT se posicionou contra o toque de recolher, alegando que o argumento do judicirio em relao diminuio da criminalidade preconceituoso, camuflando o que de fato acontece: menos de 1% de crianas e adolescentes se envolve na criminalidade. Alm disso, imputa aos adolescentes a responsabilidade pelo alto ndice de violncia em nosso pas. Argumenta tambm que a medida de responsabilizao no alcana nem se aplica aos pais que no esto cuidando de seus filhos,
11 PAR. Nota do FCNCT ao toque de recolher: toque de recolher uma ao utilizada em situaes de alerta mximo de violncia e perigo para a populao. Frum Colegiado Nacional de Conselheiros Tutelares. Disponvel em http://www.mpdft.gov. br/portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/Manifesto%20do%20FCXNCT%20ao%20 Toque%20de%20Recolher1.pdf. Acesso em 17 de out 2009.
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muito menos queles que no fazem do lar um lugar de segurana, afeto, harmonia, respeito e dilogo com a famlia. Questiona a medida em relao a situaes de risco em que a criana e o adolescente sofrem dentro de suas prprias casas, quando so vtimas de violncia por quem deveriam ser protegidas. O Conselho Regional de Servio Social, atravs de uma Carta Pblica, se manifestou contrariamente s restries de circulao a crianas e adolescentes, contestando o Conselho Tutelar por promover aes semelhantes a rgos de segurana pblica. Relembraram ainda que o ECA inaugurou um novo paradigma sob o princpio de democracia12. De igual opinio, o Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente (CONANDA) aprovou um parecer13 contrrio ao procedimento do toque de recolher. Entendeu este rgo ser o toque de recolher ao que denota limpeza social, perseguio e criminalizao, enviando na mesma carta, recomendaes ao CNJ, no sentido de incluir, em suas pautas de deciso, a questo do toque de recolher, a fim de orientar as Varas de Infncia e Juventude sobre a inconstitucionalidade e ilegalidade desses procedimentos. No documento, foram levantadas outras questes relativas restrio imposta, como a desconformidade com os preceitos da Conveno Internacional dos Direitos da Criana recepcionada pelo ordenamento brasileiro; e o uso inadequado da polcia em aes de recolhimento de jovens em situaes de rua ou de risco.14 Diferentemente das manifestaes expostas acima, o jurista Dalmo Dalari, membro de Conselho Nacional de Direitos Huma12 SO PAULO. Carta Pblica: toque de recolher violao do direito de liberdade. Conselho Regional de Servio Social de So Paulo, 9 Regio. Publicada 01 de maio de 2009. 13 BRASIL. CONANDA se posiciona contra o toque de recolher. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente. Disponvel em: < http://www.mpdft.gov.br/ portal/pdf/unidades/promotorias/pdij/nota_conanda.pdf>. Acesso em 21 set 2009. 14 BRASIL, Op. Cit., 2009.
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nos, se posicionou favorvel medida, interpretando-a no como uma restritiva, mas condicional, porque o pblico infanto-juvenil poderia permanecer nas ruas, se acompanhados de seus pais.15 CONCLUSO De acordo com a Constituio e o Estatuto da Criana e do Adolescente, dever da famlia, da sociedade e do Estado garantir a proteo integral criana e adolescente. Esses so os atores que a Doutrina da Proteo Integral confere o dever e a responsabilidade de zelar pelo desenvolvimento desse grupo. A cada ator dessa Doutrina atribui-se um campo de ao: aos pais, o dever de educar, de sustentar e de guardar (art. 22, ECA); sociedade, o dever de reconhecer a criana e adolescente como sujeito de direito; ao Estado, o dever de assegurar a crianas e adolescentes o pleno gozo de suas garantias e direitos, assim como as devidas prestaes sociedade como um todo. Contudo, a ao do Estado limitada pela lei. Ao promover o toque de recolher, o Estado refora ainda mais o controle social. As blitz e aes das Polcias Militar e Civil deixam evidente a vigilncia estatal sobre este setor da sociedade. Proibies relativas aos comportamentos e costumes diuturnos dos adolescentes interferem no modo de vida destes e, por conseguinte, na forma de educao e decises de seus pais. Limitar horrios tradicionalmente atribuio destes. Cabe o questionamento sobre at que ponto o Estado pode intervir na esfera de deciso da famlia. A simples limitao de horrio em si no ajuda na fomentao do ncleo familiar, pois no se pode pressupor que os laos familiares se estreitem pela mera presena dos filhos em casa noite, assim
15 OSMAN, Ricardo. Jurista apoia toque de recolher no interior. Dirio do Comrcio, So Paulo, 22 de abril de 2009. Disponvel em: http://www.dcomercio.com.br/Materia. aspx?id=15698. Acesso em: 01 maio 2009.
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como no se pode pressupor que crianas e adolescentes no estaro em situao de risco dentro de suas prprias casas. Tais circunstncias de perigo no so somente encontradas nas ruas e nos horrios noturnos. As crianas e adolescentes podem estar expostos a elas a todo tempo e lugar. Seguindo o mesmo raciocnio, podemos questionar a eficcia do toque de recolher no rendimento escolar, ou mesmo a argumentao de que essa medida trar melhores noites de sono. A permanncia das crianas e adolescentes em seus lares no implica em melhor desenvolvimento nos estudos, nem significa que os mesmos iro dormir mais cedo. Esses argumentos subestimam a complexidade dos problemas e desafios dessa faixa etria. Quanto ao alcance da autonomia, o toque de recolher tambm no pode ser considerado uma condio sine qua non. Para o juiz da Comarca de Ilha Solteira, ao dormirem mais cedo, meninos e meninas tm melhor rendimento na escola o que favorece na formao de suas conscincias. Sendo esta, ento, um aspecto fundamental para a autonomia, a restrio circulao contribui, por essa lgica, para a liberdade de deciso. Entretanto, como j fora mencionado, a boa educao no se alcana com a mera boa noite de sono, mas com toda uma estruturao na qual participem Estado, famlia e sociedade. Alm das questes supra mencionadas, no se pode negar o fato de que as aes dos rgos pblicos para a implementao da medida acabam por promover situaes vexatrias para a criana e o adolescente. As rondas de carros da polcia e as medidas de advertncia aos pais so formas de garantir a segurana em detrimento a outros direitos, como a liberdade e a dignidade. A partir dessa linha de raciocnio vem o questionamento sobre as condies do poder pblico de promover segurana populao por outras vias de atuao que no sejam conflitantes com os princpios fundamentais. A medida de restrio de circulao em logradouros pblicos no horrio noturno atribui a criana e ao adolescente a respon-
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sabilidade que a Doutrina da Proteo Integral remete ao Estado,, famlia e sociedade. Em vez de exigir a segurana de crianas e adolescente queles cuja a Doutrina da Proteo Integral incumbiu o dever de assegurar os direitos, pelo contrrio, priva-se essa faixa etria de sua liberdade, seu lazer de seu convvio social. A Doutrina da Proteo Integral, inserida no Estatuto da Criana e do Adolescente, determina um rol exemplificativo de medidas de proteo. Por ser um rol exemplificativo, abre pressupostos para outras medidas de proteo, porm explcito na mesma legislao, em seus arts 145 e 149, que essas medidas de proteo possuem carter personalssimo, devendo ser empregadas caso a caso e no para uma coletividade como toda a sociedade infanto-juvenil de uma Comarca. O caso do toque de recolher, assim, adentra em um campo de delicadas questes. O conflito entre liberdade e proteo reflete a problemtica da medida justa que deve empregar o poder pblico no uso de instrumentos de proteo. Tais aes podem, facilmente, se revestir com teor repressivo, sob argumento de segurana contra situaes de risco, configurando-se em abuso de poder. Mais uma vez, portanto, ferem-se direitos fundamentais da populao infanto-juvenil, desprezando seu status de sujeitos de direito e tratando-lhes como camada de menor valor.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ARAJO, D. C. . Toque de Recolher para menores: porque o direito de ir e vir no o direito de ficar deriva. Jus Navigandi. Disponvel em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12717> Acesso em: 29 out 2010. BATALHA, Sergio Fedato; FERREIRA, L. A. M. . Toque de recolher ou toque de acolher. Portal dos direitos da criana e do adolescente, Braslia-DF: 5 maio 2009. Disponvel em: < http://www. abmp.org.br/UserFiles/File/artigo_toque_recolher.pdf>. Acesso em: 19 out. 2009. BATISTA, V. O. . Estatuto da Criana e do Adolescente e Direitos Humanos: uma abordagem jurdico-social. Revista Jurdica da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ - Nova Srie, v. 1, p. 83-97, 2008. BRASIL. CONANDA se posiciona contra o toque de recolher. Conselho Nacional dos Direitos da Criana e do Adolescente. Portal do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Disponvel em: < http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/unidades/promotorias/ pdij/nota_conanda.pdf>. Acesso em 21 set 2009. BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia, DF: Senado Federal, 1988. BRASIL. Lei n 8069, 13 jul. 1990. Estatuto da Criana e do Adolescente. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil/LEIS/ L8069.htm. Acesso em: 3 maio 2009. BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Certido de Julgamento 91 Sesso Ordinria sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Ilha Solteira, procedimento administrativo n 200910000036193. Disponvel em: < https://ecnj.cnj.jus.br/consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000036193& consulta=s&token=> Acesso em: 07 out 2009.
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BRASIL. Conselho Nacional de Justia. Certido de Julgamento 89 Sesso Ordinria sobre liminar acerca do toque de recolher na Comarca de Patos de Minas, procedimento administrativo n 200910000023514. Disponvel em: < https://ecnj.cnj.jus.br/consulta_processo.php?num_processo_consulta=200910000023514& consulta=s&token=> Acesso em: 07 out 2009. CARVALHO NETTO, M. A contribuio do Direito Administrativo enfocado na tica de administrado para uma reflexo acerca dos fundamentos do controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Um pequeno exerccio de Teoria da Constituio. Frum Administrativo, Belo Horizonte, v.1, n.1, p. 11-20, 2001. CURY, Munir. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 7 Ed. Revista e atualizada. So Paulo: Malheiros, 2005. G1, informaes do Fantstico. Blitz do Toque de Recolher Mobiliza 50 Pessoas no Interior de SP. Disponvel em http://g1.globo. com/Noticias/SaoPaulo/0,,MUL1099100-5605,00.html. Acesso: 4 de Maio 2009. MACIEL, Ktia (Coord.).Curso de Direito da Criana e do Adolescente: aspectos tericos e prticos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. MAGENTA, Mateus; FREIRE, Slvia. Toque de Recolher Reduz Casos de Violncia Envolvendo Jovens. Folha de So Paulo: So Paulo, 05 jun. 2011. MARTINS-COSTA, J. . A Reconstruo do Direito Privado. Reflexos dos princpios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. In: _____. A tutela da Criana e do Adolescente como projeo dos princpios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade e da autonomia: uma abordagem pela Doutrina da Proteo Integral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. Cap 10, parte III, p. 518-550. MOREIRA, E. R. . A Teoria das Restries dos Direitos Fundamentais. Revista da EMERJ. Rio de Janeiro, 2009.
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NCLEO DE ESTUDOS DA VIOLNCIA. O toque de recolher ajuda a reduzir a violncia? Universidade de So Paulo. Disponvel em: http://www.nevusp.org/portugues/index.php?option=com_co ntent&task=view&id=1921&Itemid=29. Acesso em: 3 maio 2009. ONU. Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos da Criana. Editora ALERJ. 1988. OSMAN, Ricardo. Jurista apoia Toque de Recolher. Dirio do Comrcio, 24 abr 2009. Disponvel em: < http://www.dcomercio.com.br/ Materia.aspx?id=15698> Acesso em: 2 maio 2009. PAR. Nota do FCNCT ao toque de recolher: toque de recolher uma ao utilizada em situaes de alerta mximo de violncia e perigo para a populao. Frum Colegiado Nacional de Conselheiros Tutelares. Disponvel em http://www.mpdft.gov.br/portal/pdf/ unidades/promotorias/pdij/Manifesto%20do%20FCXNCT%20 ao%20Toque%20de%20Recolher1.pdf. Acesso em 17 de out 2009. RIO DE JANEIRO. Deliberao n 763/09 AS/CMDCA. Secretaria Municipal de Assistncia Social, Conselho Municipal dos Direitos da Criana e do Adolescente. Disponvel em: <http://www.criancanaoederua.org.br/Pol%C3%ADtica%20de%20Atendimento%20 %C3%A0%20Crian%C3%A7a%20e%20ao%20Adolescente%20 em%20Situa%C3%A7%C3%A3o%20de%20Rua.pdf?id>. Acesso em: 20 set 2009. SANTOS, Carla. Juventudes: toque de recolher prova incompetncia do Estado. Vermelho online. Disponvel em: http://www.vermelho.org. br/base.asp?texto=55111. Acesso em: 4 maio 2009. SANTOS, E. C. ; PEREIRA, V. L. . Da Doutrina do Direito Penal do Menor Proteo Integral da Criana e do Adolescente. 2008. (Desenvolvimento de material didtico ou instrucional - Apostila). SO PAULO. Carta Pblica: toque de recolher violao do direito de liberdade. Conselho Regional de Servio Social de So Paulo, 9 Regio. Publicada 01 de maio de 2009.
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SILVA, Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. 4 Ed. So Paulo: Malheiros, 2007. _____. Curso de Direito Constitucional Positivo. 30 ed. So Paulo: Malheiros, 2008. _____. Poder Constituinte e Poder Popular. 1 Ed. 2 tiragem. So Paulo: Malheiros, 2002. SOUZA, E. T. de. Da Doutrina da Situao Irregular Doutrina da Proteo Integral. Cidadania Ativa. Disponvel em: < http://www.defensoria.org.br/langs/arquivos_multimidia/102. pdf>. Acesso em: 18 out 2009. _____. Os direitos da criana e do adolescente e sua implementao do Brasil. Cidadania Ativa. Disponvel em: <http://www.defensoria. org.br/langs/arquivos_multimidia/104.pdf >. Acesso em: 18 out 2009.
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ANTECEDENTES HISTRICOS DO PRINCPIO DA CONGRUNCIA: A VNCULAO ENTRE JULGAMENTO E FRMULA NO PERODO CLSSICO DO DIREITO ROMANO
Rudinei Baumbach1
Resumo: O presente artigo examina a vinculao entre julgamento e frmula no perodo clssico do direito romano. Evidencia que o iudex devia decidir dentro dos parmetros antepostos na frmula, havendo, entretanto, excees diversas diretriz geral. Constata, ainda, que o liame se estabelecia, embora mediatamente, com o pedido do autor. O assunto contextualizado por meio da anlise, panormica, da histria do direito romano. Tambm se aborda o princpio da congruncia, norma processual contempornea aparentada vinculao entre frmula e sentena no processo romano, levantando-se as similitudes e dissimilitudes entre o regime antigo e o moderno.
1 mestrando em Direito na Universidade de Braslia (UnB) e bacharel em Direito pela UnB
Antecedentes histricos do princpio...
Rudinei Baumbach
Palavras-Chave: Direito processual romano, vinculao entre frmula e sentena, princpio da congruncia.
Abstract: This article examines the binding connection between judgment and formula in the classical period of Roman law. It notes that the iudex was bound by the instructions given in the formula, though there were several exceptions to this general rule, and demonstrates furthermore that the correlation was firmed, however indirectly, to the plaintiffs complaint. The subject is contextualized by panoramic analysis of the history of Roman law. The paper also discusses the contemporary procedural principle which prescribes that the judgment must restrain itself to what is requested through the prayer for relief, being referred similarities and dissimilarities between the ancient and the modern legal regime.
Keywords: Roman procedural law, formulary system, correlation between formula and judgment.
Introduo A sentena deve adstringir-se ao pedido. Eis a essncia do conhecido princpio da congruncia, de ampla aplicao no direito processual contemporneo. No direito romano o juiz devia julgar consoante os limites previstos na frmula. Logo se nota certa parecena, no ponto, entre o regime moderno e o antigo. Este trabalho ser dedicado ao exame, pormenorizado, da natureza e caractersticas do vnculo entre sentena e frmula no perodo clssico do direito romano. Delinear sobre o assunto, ademais, paralelo com o processo moderno. Trs captulos organizam a matria. Viro apresentadas, inicialmente, notas contextuais sobre o direito romano. Brevssimo apanhado geral anteceder exame, pouco mais apurado, acerca do procedimento per formulas. A frmula, instituto medular do perodo clssico, merecer ateno especial.
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O captulo seguinte compor o cerne da monografia. Esmiuar a subordinao do iudex frmula, detendo-se no argumento de que o vnculo radicava, mediatamente, no pedido. certo que o juiz popular, ao prolatar a deciso, devia ater-se s fronteiras predispostas na frmula, mas essa encapsulava na intentio a pretenso do autor. Da que se desvelam no pedido, ao fim e ao cabo, as raias da sentena romana. A investigao revelar que o processo romano clssico comportava, posto que prevalente o estrito nexo entre sentena e frmula, modulaes mais ou menos importantes regra da congruncia. A natureza da ao definia diferentes latitudes decisrias ao iudex. Houve no transcorrer da histria, ademais, progressivo afrouxamento no rigor das estremas antepostas ao julgamento. Ser apresentado, por fim, um panorama relativo ao princpio da congruncia na atualidade do direito processual brasileiro. Haver espao para o rastreamento das semelhanas e dessemelhanas entre a disciplina contempornea e a antiga. Ter lugar, tambm, especulao acerca da herana romana em torno do assunto. A pesquisa ser baseada na literatura especializada, em fontes secundrias, portanto. As Institutas de Gaio, vertidas para o portugus, tambm serviro de referncia. Convm adiantar que, ressalvadas algumas aluses genricas, no foi possvel identificar nenhum estudo que abordasse o tema sob o prisma aqui perfilhado. Se o processo moderno, como oraculizava Chiovenda, tem a histria resumida no lento retorno idia romana, ento tudo justifica beber das fontes antigas. Importa, alm do mais, refugir tentao de perder-se nas fatuidades do dia-a-dia. No h razo para render-se, sempre, s atraes do utilitarismo imediatista. A cincia jurdica deve ser mais, afinal, do que conhecimento da legislao em vigor, muitas vezes to efmera. O estudioso do direito, de mais a mais, no tem como simular eventos a fim de desenvolver sua cincia. A nica forma de contor| 343 |
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nar a dificuldade, assegura Moreira Alves, est na anlise da evoluo histrica dos sistemas jurdicos. E, como pontifica o excelso romanista, no h melhor fonte, nesse desiderato, do que os mil e tantos anos de direito romano. Notas gerais sobre o direito processual romano A histria do direito romano costuma ser dividida em perodos, sistematizao que serve especialmente a finalidades didticas. Variam os critrios de delimitao entre fase e outra, havendo que distinguir, ainda, histria externa e histria interna. A histria externa diz respeito s instituies polticas, s fontes do direito e jurisprudncia romanas. Moreira Alves adota a periodizao baseada nas formas de governo experimentadas ao longo da singularmente extensa epopia civilizacional romana: a) Perodo real (at 510 a. C, quando sucede a queda da realeza); b) Perodo republicano (at 27 a. C., quando Otaviano designado princeps); c) Perodo do principado (at 285 d. C., com o advento do governo de Diocleciano); d) Perodo do dominato (at 565 d. C, quando morre Justiniano)2. A histria interna refere-se s instituies de direito privado, quer dizer, ao direito romano propriamente dito. A sistematizao tradicional, seguida tambm por Moreira Alves, pauta-se, como esclarece Ronaldo Poletti, pelo critrio dos seus trs sistemas de processo3:
2 ALVES (2008; p. 1). Este captulo traa sumarssimo escoro da histria do direito romano, detendo-se na fase per formulas. A matria est mais bem exposta, em profundidade, nos romanistas conhecidos, especialmente no insigne Moreira Alves (2008; Caps. XVII a XX, principalmente). POLETTI (1996; p. 109).
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Perodo pr-clssico (ou antigo, ou das legis actiones), que vai das origens de Roma at a Lex Aebutia, editada, provavelmente, entre 149 e 126 a. C; Perodo clssico (ou formular, ou formulrio, ou per formulas), at o trmino do reinado de Diocleciano, em 305 d. C; Perodo ps-clssico (ou extraordinrio, ou romano-helnico, ou do cognitio extra ordinem, at 565 d. C). Interessa insistir que essa periodizao, consagrada, tem por referncia as sucessivas disciplinas processuais romanas. Faz todo o sentido, entretanto, dividir a histria do direito, de acordo com o sistema processual4. que os romanos, ao contrrio do que sucede com os modernos, encaravam os direitos antes pelo aspecto processual do que pelo lado material5. Advirta-se, entretanto, com Poletti, que uma das caractersticas do direito romano consiste em que nele no h modificaes abruptas, os sistema convivem at que cada um seja substitudo, em definitivo, pelo outro, caindo em desuso6. A adoo, o processo de adoo, do sistema per formulas bem que exemplifica essa habitual dinmica. Embora se aponte a Lex Aebutia como marco inicial do processo formular, controverte-se acerca do seu alcance. Predomina a tese de que ela autorizou ao demandante que escolhesse entre o sistema das legis actiones e o novo, formulrio7. As diferentes leituras a
4 5 6 7 POLETTI (1996; p. 109). ALVES (2008; p. 190). POLETTI (1996; p. 109). A respeito, vide Alves (2008; p. 217 e ss.). O autor se detm no exame das explicaes sobre as origens do processo formular, e na correlata anlise das razes do abandono das legis actiones. Sobre o processo formular, prevalece a hiptese que rastreia suas razes no pretor peregrino, que, imitando prticas de certas provncias romanas, passou a redigir instrues aos recuperatores. Sobre a superao do regime das legis actiones, lembrada passagem de Gaio (1996; Livro IV, Pargrafo 30) que relaciona o fenmeno ojeriza enfim provocada pelos seus rigores ritualsticos.
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respeito, de qualquer modo, esto de acordo em que foram as Leis Jlias judicirias que generalizaram, tornando-o obrigatrio, o processo formulrio, embora continuassem a admitir a existncia das legis actiones em trs casos8. As Leis Jlias foram editadas em 17 a. C., mais de um sculo depois da Lex Aebutia. Como quer que seja, mais cedo ou mais tarde o processo formular se impe, sobrando s legis actiones um papel acentuadamente residual. E o novo sistema vence pelos mritos. Faz inaugurar o perodo clssico do direito romano. Tempo do auge da prudentia. Dos grandes juristas. Da construo de um arcabouo jurdico impensvel para pocas to remotas. Afora as inovaes atinentes ao procedimento, o processo formular distingue-se do sistema das aes da lei pelas seguintes caractersticas principais, reunidas por Moreira Alves: a) menos formalista e mais rpido; b) a frmula tira-lhe o carter estritamente oral; c) maior a atuao do magistrado; d) a condenao se torna exclusivamente pecuniria.9 O processo formular, junto com as aes da lei, compunha a ordo iudiciorum privatorum, cujo trao essencial, a distanci-la da ordo iudiciorum publicorum do cognitio extra ordinem, diz respeito ciso da instncia em duas fases claramente distintas: in iure e apud iudicem. Na fase in iure ocorria a iurisdictio, ou seja, o exerccio por uma autoridade do poder de decidir se, num caso concreto, permitido ao autor deduzir sua demanda perante um juiz (iudex) ou rbi8 9 ALVES (2008; p. 219). Eis os trs casos de admisso de legis actiones: nos processos que se desenrolavam diante do tribunal dos centnviros, quando se tratava de damnum infectum e nas hipteses de jurisdio graciosa com o emprego da in iure cessio. ALVES (2008; p. 219). corrente a tese de que o sistema formular admitia apenas responsabilizaes em dinheiro. Noticia Sidou (1985; p. 31-32) que o ponto, entretanto, no pacfico, havendo quem defenda que o perodo clssico conheceu condenaes em prestaes especficas.
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tro (arbiter)10. Era um magistrado romano, o pretor, quem conduzia o procedimento in iure, cujo produto final, no mais das vezes, era a frmula, o programa de ao do estdio subseqente. Na fase apud iudicem sucedia a iudicatio, isto , a soluo do mrito da demanda. Era o iudex, juiz popular, quem dirigia essa etapa do procedimento, proferindo, ao final, a sentena. A frmula, herdada da fase in iure, fixava os limites dentro dos quais o iudex, ao sentenciar, devia ater-se. Esse o assunto do captulo subseqente. A frmula, de resto, o trao marcante do processo formulrio; dela advm-lhe a prpria denominao: processo per formulas. Trata-se de um documento escrito onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao juiz popular poder para condenar ou absolver o ru, conforme fique, ou no, provada a pretenso do autor11. No possvel exagerar a importncia da frmula no direito romano, quanto mais do prisma processual. Trata-se, afinal de contas, do instituto nuclear do perodo clssico. Humberto Cuenca exprime magistralmente o significado histrico da figura, no sem resvalar num qu de sensacionalismo:
Si lo clsico significa expresin formal y mesurada, gesto apoltronado, claridad pacfica y arremansada, sin inquietudes, rectitud de pensamiento y de palabra; norma segura y precisa; mbito en el que
10 POLETTI (1996; p. 111). A par do iudex, havia tambm o arbiter e os recuperatores, cujas atribuies especficas so alvo apenas de conjecturas: At hoje no se chegou a uma concluso quanto competncia dessas trs figuras, embora sendo fora de qualquer dvida que aliud est iudicium aliude arbitrum, uma coisa juzo e outra coisa arbtrio, na palavra de Ccero (SIDOU, 1985, p. 22. O autor usa negrito para destacar as palavras em latim, aqui grifadas em itlico). Em hipteses especficas, alm do mais, funcionavam tribunais permanentes. 11 ALVES (2008; p. 219). O autor aclara que a formula o esquema abstrato existente no Edito, que, com as adaptaes necessrias em face do caso concreto, transmudava-se no iudicium, documento que fixava o objeto da demanda a ser julgado pelo juiz popular. Os romanistas, no entanto, se utilizam do termo frmula para traduzir as duas idias (p. 221-222).
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cada hombre sabe lo que quiere y lo que pude, aspiracin a lo universal y perenne, ajeno al detalle o hecho pasajero; contornos ntidos como trazados a tinta china, absoluto control en la extensin como en la intencin; dominio en el adjetivo y el elogio hasta el grado y el matiz, bien puede decirse, en lo que a ciencia jurdica se refiere, que la frmula es el summum de la expresin clsica. En ninguna parte como en ella se pone de manifiesto el espritu de perspicacia, claridad y precisin del pensamiento romano. Jams la mente humana pudo condensar y concentrar en tan pocas palabras un conjunto vasto y complejo de dados e hiptesis, en el que cada palabra es una norma y cada modelo un tratado de derecho sobre una materia. Despojadas con el tiempo de sus pesadas togas jurdicas, las frmulas ponen en movimiento los estratos jurdicos de todas las pocas para crear tres fuerzas impulsivas del derecho procesal moderno, que son: la accin, la excepcin y el interdicto12.
Em razo da relevncia da frmula no processo formulrio, os juristas romanos clssicos dedicaram-lhe especial ateno, e chegaram at, como se v em Gaio, a sistematizar-lhe os elementos componentes, distinguindo-os em partes principais (partes formulae) e partes acessrias (adiectiones)13. De resto, o empenho dos jurispeitos romanos no estudo da frmula ratifica, reversamente, sua importncia capital no perodo clssico. Estruturalmente, subdividia-se a frmula, pois, em diferentes elementos. Os principais, no dizer de Gaio14, so a demonstratio,
12 13 14 CUENCA (1957; p. 52). ALVES (2008; p. 222). GAIO (1996; IV, 39 e ss.).
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a intentio, a adiudicatio e a condemnatio15. A eles precedia a designao do iudex. Nem toda frmula integrada por todos os elementos ditos principais. Deveras, quando se salienta que essas so as partes principais no se quer dizer, explana Moreira Alves, que todas existem necessariamente em qualquer frmula, mas, sim, que so [partes] que, quando integram uma frmula [...], no podem ser afastadas ou modificadas pelos litigantes16. O autor prossegue minudenciando:
A intentio, segundo a opinio dominante, se encontra em toda e qualquer frmula, acompanhada, ou no, de outras partes principais. A demonstratio somente figura nas frmulas em que a intentio incerta. A adiudicatio integra apenas as frmulas relativas s trs aes divisrias (a actio familiae erciscundae, a actio communi diuidundo e a actio finium regundorum). Finalmente, a condemnatio , em geral, parte integrante de todas as frmulas, exceto daquelas que dizem respeito s actiones praeiudiciales, onde no teria razo de ser.17
A adiudicatio, presente apenas em aes divisrias, prestava-se, escreve Gaio nas Institutas, a permitir ao juiz adjudicar a coisa a um dos litigantes18. A demonstratio a parte da frmula colocada no princpio para o fim de se expor a causa da ao, como no seguinte exemplo: Tendo A. A. vendido um escravo a N. N. ou, tendo
15 As partes acessrias so a praescriptio, a exceptio e a replicatio (que podia suscitar, ainda, a duplicatio e a triplicatio). A exceptio servia ao ru para que invocasse direito prprio, ou determinada circunstncia, paralisante do direito do autor. A replicatio uma espcie de contra-exceptio, em favor do autor. Gaio trata detalhadamente das excees (1996; IV, 115 e ss.). 16 ALVES (2008; p. 224-225). 17 ALVES (2008; p. 225). 18 GAIO (1996; IV, 42).
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A. A. depositado um escravo junto a N. N 19. Figurava apenas nas causas de intentio incerta, propiciando ao iudex o elemento necessrio identificao do quid debetatur. Freqentemente vinha implcita na intentio20. A intentio vertia o pedido do demandante. a parte da frmula contendo a pretenso do autor, e, por ex., assim: Se parecer que N. N. deve dar mil sestrcios a A. A.21. Podia ser certa ou incerta. Convinha ser cuidadoso ao deduzir o pleito, afinal, como explica Gaio, quem na intentio pedir mais do que aquilo que tem direito, perde a causa; isto , perde o prprio direito, nem pode ser feita pelo pretor in integrum restitutio22. A condemnatio a parte da frmula onde se d ao juiz poder para condenar ou absolver; por exemplo: Juiz, condena N. N. a pagar dez mil sestrcios a A. A.; se no parecer que N. N. deve pagar, absolve; ou simplesmente: Juiz, condena N. N. em favor de A. A. etc.23 Insta observar a estreita relao, na generalidade dos casos, entre intentio e condemnatio. Esta pressupunha aquela: so inteis a condemnatio sem demonstratio ou intentio, razo pela qual nunca se encontram separadas24. Introduzida a instncia mediante a ius vocatio (o chamamento do ru perante o juzo, isto , perante o pretor), a fase in iure iniciava com a exposio oral pelo autor, sem formalidades, de sua pretenso (postulatio). Se o ru contestasse o pedido, seguia, pela ordem, a con19 GAIO (1996; IV, 40). A. A. significa Aulo Agrio e N. N. Numrio Negdio. Esses nomes fictcios eram utilizados na frmula para simbolizar autor e ru. Aulo Agrio, para o autor (pois o autor quem age is qui agit, da, Agrio); Numrio Negdio, para o ru (pois o ru e quem nega is quid negat; da Negdio). assim que desasna Moreira Alves (2008: p. 222). 20 Cf. ALVES (2008; p. 223) e CUENCA (1957; p. 57). 21 GAIO (1996; IV, 41). 22 GAIO (1996; IV, 53). O jurisconsulto esclarece que havia excees a esse princpio geral (54 e ss.). Era o caso, p. ex., dos pedidos incertos. 23 GAIO (1996; IV, 43). 24 GAIO (1996; IV, 44).
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feco da frmula, a admisso ou denegao da actio pelo magistrado e, finalmente, o trmino da fase in iure com a litis contestatio. O procedimento continuava, ento, agora no estdio apud iudicem, sob o governo do iudex. Vale reiterar que era o juiz popular quem decidia o litgio, pronunciando a sentena, embora no tivesse o poder de execut-la, caso no fosse cumprida espontaneamente. O assunto ser retomado no captulo seguinte. A vinculao do julgamento frmula O procedimento, na fase apud iudicem, conforme j adiantado no captulo antecedente, era conduzido pelo iudex. O pretor, entretanto, no deixava de interessar-se pela direo da causa, podendo constranger [o iudex] a cumprir exatamente o iussum iudicandi, dar-lhe instrues complementares, ou, at, ordens que se fizessem necessrias em vista da natureza do processo25. Mas era o juiz popular quem, induvidosamente, conduzia o procedimento, na busca das provas necessrias ao deslinde dos pontos controvertidos estampados na frmula. E agia com independncia, pois o magistrado no podia interferir, para impedir a formao da livre convico do iudex26. Produzidas as provas, devia o juiz pronunciar a sentena27. At ento imperava ampla liberdade de atuao, quer na produo probatria quer na formao da convico sobre a lide. Na sentena, entretanto, o iudex recolhia-se aos parmetros definidos na frmula. nesse ponto que o juiz romano, a quien hemos visto hasta aqu
25 ALVES (2008; p. 234). 26 ALVES (2008; p. 234). 27 O iudex no era, todavia obrigado a sentenciar. El juez romano, si despus de hacer cuanto le era posible para llegar a un convencimiento sobre la realidad de los hechos y sobre el derecho del actor o del demandado, no consegua formarlo, tena un medio para salir del paso, y era jurar sibi no liquere; esto es, juraba que no haba logrado formarse una segura opinin sobre la causa (SCIALOJA, 1954, p. 252).
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completamente libre en los modos de procurarse a s mismo un convencimiento sobre los extremos sometidos a su juicio, pierde toda libertad en lo que respecta a las consecuencias que caba extraer del juicio mismo, ya fijadas en la frmula28. O iudex se limita estrictamente a aplicar la frmula sin poder otorgar ms, ni cosa distinta, ni antes de tiempo, ni en lugar diferente de lo convenido29. Enfim, a plena liberdade de convico assegurada ao juiz no o sobrepunha aos lineamentos da demanda estabelecidos na frmula30. Moreira Alves, ecoando essa leitura, anuncia que a funo do iudex, ao dar a sentena, era verificar a veracidade, ou no, dos fatos alegados pelo autor na intentio (bem como, se a frmula as contivesse, na exceptio, na replicatio, na triplicatio) e condenar ou absolver o ru.31 Da resultam, continua o aclamado professor, as seguintes limitaes ao juiz na prolao da sententia: a) somente podia condenar ou absolver o ru; b) devia absolver o ru se a pretenso, descrita na intentio, no fosse exata; c) devia ater-se situao ftica ao tempo da litis contestatio; d) no podia condenar o autor, pois a frmula no lhe dava poderes.32 De modo semelhante, Silvio Meira explica que o iudex, ao proferir a sentena, estava cingido aos seguintes princpios: a) devia julgar de acordo com a frmula e no de acordo com a lei; b) s podia condenar o ru, jamais o autor; c) o valor previsto na frmula no podia ser alterado; d) ao decidir, devia colocar-se no momento da redao da frmula, desconsiderando atos posteriores.33
28 29 30 31 SCIALOJA (1954; p. 253-254). CUENCA (1957; p. 90). SIDOU (1985; p. 23). ALVES (2008; p. 235). Muito embora reconhea que a atividade do juiz detinha carter notadamente probatrio, consoante entendimento assentado, Brasileiro (2007) argumenta que a investigao do iudex, a rigor, no se restringia apenas aos fatos, envolvendo tambm, mais ou menos diretamente, questes de direito. 32 ALVES (2008; p. 236). 33 MEIRA (1963; p. 42).
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A doutrina romanista no contende sobre o ponto: os parmetros da frmula vinculavam o julgamento. A sentena tinha que ser, pois, objetivamente congruente com os limites prescritos na frmula. Ela expunha, afinal de contas, o programa da sententia, como explana Sidou, detalhando que quando a intentio era incerta, isto , quando a frmula no expressava aritmeticamente a pretenso do autor, a condemnatio tambm seria incerta [...], ficaria apreciao do julgador34. J se pode antever que afirmar a vinculao entre sentena e frmula no implica atestar que o modo vinculativo fosse sempre o mesmo. Variava, na verdade, conforme certas circunstncias, a elasticidade dos limites dispostos na frmula. O iudex julgava, dada a constituio especfica do caso, com maior ou menor liberdade decisria. A condemnatio podia ser em quantia certa ou incerta. o que, alis, esclarece Gaio no Livro IV de suas Institutas (pargrafo 49 e ss.). Quando em quantia incerta, a condemnatio podia ser infinita ou cum taxatione. infinita quando na frmula se d plena liberdade ao juiz popular para fixar o quantum da condenao e cum taxatione quando se determina o mximo at o qual o juiz pode condenar o ru35. Percebe-se que, a depender da condemnatio, que por sua vez derivava da intentio, o iudex podia decidir com maior ou menor desenvoltura. Ou melhor, vinculava-se frmula de uma ou outra forma, sob diferentes graus de ductibilidade. Inflexvel, clara e precisa era a subordinao do juiz aos termos da frmula quando a condemnatio fosse em quantia certa. O juiz nada podia afora averiguar a hiptese condicional prevista na frmula e, conforme o resultado, absolver o ru ou conden-lo na quantia exata, nem mais nem menos, predeterminada na condemnatio.
34 35 ALVES (2008; p. 224).
SIDOU (1985; p. 31).
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O cenrio era diverso quando a frmula continha condemnatio em quantia incerta: a sua margem de deliberao era ampla36. Ampla, porm balizada. Gaio ilustra que, quando fosse o caso, a condenao no podia superar o montante da avaliao37. Na hiptese de condemnatio cum taxatione, a apreciao do juiz, no fundo, tinha confins claros, no teto condenatrio j adiantado na frmula. Moreira Alves aprofunda o assunto, como de costume, ao particularizar as formas pelas quais a condemnatio incerta vinha expressa na frmula: a) com a clusula quanti ea res est, intentio relativa a coisa diferente de dinheiro, devendo o juiz avaliar o bem para condenar o ru a pagar o valor respectivo; b) com a clusula eius (rei) condemnatio, intentio referida a quantia incerta; c) com a clusula quantum aequum uidetur (quanto parecer justo), cabendo ao juiz determinar, de acordo com a eqidade, o montante devido.38 As duas primeiras hipteses afiguram-se intimamente ligadas incerteza j presente na prpria pretenso deduzida pelo demandante. A incerteza era transferida para a frmula, na intentio, e tambm, conseqentemente, na condemnatio. O pedido era apresentado incerto, e sua configurao no era transmudada na fase in iure. Transferia-se, assim, para a frmula, que, como correia de transmisso entre uma fase e outra da instncia, deixava o juiz com determinados poderes logicamente necessrios em face da impreciso da condemnatio. Claro est, no custa repisar, que a latitude do iudex no era mais do que a inerente incerteza do quantum condenatrio. A terceira hiptese no parece estar necessariamente relacionada silhueta da pretenso. Vislumbra-se aqui maior relaxamento no liame entre sentena e frmula. Os vagos termos da condemnatio
36 37 38 CUENCA (1957; p. 93). GAIO (1996; IV, 52). ALVES (2008; p. 224).
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condenar quanto parecer justo acabavam viabilizando um espao de liberdade inconcilivel com a compleio mais usual da atuao do iudex, rigorosamente agrilhoada frmula. A espcie, de resto, avizinha-se, quando no coincidir, s aes de boa- f. O austero vnculo entre sentena e frmula, nos termos que se vem descrevendo, aplica-se, a rigor, apenas s aes de direito estrito. Nas aes de boa-f, o iudex naturalmente atuava com maior liberdade, sua faculdade [...] era ampla, obediente apenas ao seu convencimento, enquanto em face do direito estrito, ele tinha de seguir risca o que j vinha expresso na frmula em harmonia com a prova que lhe fosse apresentada39. Gaio participa que nas aes de boa-f parece outorgar-se aos juzes o poder discricionrio de avaliar, fundados no bem e na equidade, a quantia a ser restituda ao autor: e isto inclui tambm o poder de, avaliado o que o autor deve por sua vez prestar, em virtude da mesma causa, condenar o ru na diferena40. Moreira Alves explica que tais aes, de nmero limitado, so aquelas que do ao iudex poder para apreciar, mais livremente, os fatos, porquanto dever julgar ex fide bona (de acordo com a boa-f)41. A liberdade de apreciao do iudex, segue a lio do ilustre romanista, traduzia-se principalmente nos seguintes poderes: a) o de levar em considerao o dolo de um dos litigantes, ainda que ausente, na frmula, a exceptio doli; b) o de fazer, na condenao, a compensao dos crditos e dbitos das partes, quando decorrentes
39 SIDOU (1985; p. 31). Moreira Alves, ao classificar as aes quanto aos poderes atribudos ao iudex para decidir o litgio, cataloga, ao lado das aes de direito estrito e das aes de boa-f, as aes arbitrrias. Essas so aquelas em cuja frmula est contida a clusula arbitrria pela qual o juiz, antes de condenar o ru, o convida a restituir a coisa ao autor (2008, p. 244). H aqui um poder extra do juiz, mas de ntida relao com a frmula. A clusula arbitrria, alis, foi um dos mecanismos ideados pelo gnio romano para obviar as inconvenincias da circunscrita condenao pecuniria (SIDOU, 1985, p. 32). 40 GAIO (1996; IV, 61). 41 ALVES (2008; p. 245).
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da mesma causa; c) o de incluir na condenao o valor dos frutos e dos juros no convencionados.42 O regime ordinrio, de vinculao empedernida entre frmula e sentena, continha ainda outras notas destoantes. Refere-se agora a evoluo histrica, mutao do regime processual dentro do perodo clssico do direito romano. Esse, diga-se a propsito, perdurou por cerca de quatro sculos. apenas natural que tenha passado por transformaes. A tnica histrica do processo formular, no ponto, seguiu a direo do progressivo afrouxamento do nexo entre frmula e sentena. Operou-se, de outro prisma, o abandono de rigores formalsticos, restando superado, e. g., a proibio de se levar em conta o pagamento efetuado aps a litis contestatio, ou seja, depois de estabilizada a frmula43. A ntida diferena entre as aes de direito estrito e as aes de boa-f vai-se esvaindo com o transcurso do tempo. Na linha preconizada pelos sabinianos, os princpios tpicos das aes de boa-f acabam se consagrando, sendo estendidos tambm s aes de direito estrito. Assim, os juros vencidos depois da litis contestatio passam a ser includos na condenao, o ru que cumpre a obrigao antes da sentena e depois da litis contestatio passa a ser absolvido etc.44
42 ALVES (2008; p. 245). 43 No h dvida de que, no processo formular, a litis contestatio se ratificava no ato de entrega da frmula. Era o ltimo ato do processo in iure, ou ainda, o ato autorizativo a que, na segunda fase do juzo (apud iudicem), pontos discutveis no fundo mas imodificveis na forma, se tornassem pontos indiscutveis e obviamente imodificveis (res iudicata) (SIDOU, 1985, p. 25 e 27). Constata-se, desse modo, que a adstringncia do julgamento frmula significava, tambm, vinculao ao quadro ftico da poca da litis contestatio. Esse era, de resto, o chamado efeito fixador da litis contestatio, instituto que, relevantssimo no processo, tambm suscitava outros: o efeito extintivo do direito de ao e o efeito criador do direito do autor de obter sentena favorvel, caso verdicas suas alegaes (Cf. ALVES, 2008, p. 231-233). 44 ALVES (2008; p. 246). conhecida a disputa entre sabinianos e proculeianos. Aqueles saram vitoriosos, pois defendiam a tese, por fim prevalecente, de que o iudex, em qualquer hiptese, devia considerar os fatos sucedidos aps a litis contestatio, e, dessa forma, se o ru pagasse o dbito depois dela, mas antes da sentena, o juiz deveria absolvlo (ALVES, 2008, p. 236). Trata-se de derrogao do efeito fixador da litis contestatio.
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desenganado que o iudex era vinculado frmula. Mas a assertiva, como se observa, tem que ser compreendida nos seus devidos termos. Trata-se de generalizao que capta o quadro geral, mas negligente em relao a hipteses mais ou menos excepcionais, importantes de qualquer modo. No ocioso notar, sem embargo, que a maleabilidade natural s condemnatios incertas passava longe de significar, rigorosamente, a superao da regra geral de sujeio da sentena s balizas da frmula. Semelhantemente, a flexibilizao das aes de direito estrito no chegou a resultar na ab-rogao da lgica relacional entre uma e outra, sentena e frmula. certo que a vinculao persistiu, embora sob condies menos rgidas. A sentena, enfim, ligava-se frmula, mas era mui variada a intensidade do liame. Ora o vnculo era rijo, denso, inelutvel. Ora flexvel, tnue, contornvel. As possibilidades, entre os extremos do continuum, eram inmeras. Apenas um Direito maduro, complexo, evoludo, admitiria tamanho patamar de sofisticao. Relevante que a regra da vinculao entre sentena e frmula no se desmanchava em mero conselho de boa conduta judicante. Pelo contrrio, cominava-se com nulidade a deciso infringente dos limites reguladores da atuao do juiz. O ofcio do iudex, porque adstrito ao disposto na frmula, no podia transformar ni rebasar su contenido. As, el fallo es anulable si concede mas de lo que se pide (plus petitio re), si cambia por otra la cosa en litigio (aliud pro alio), o cambia la causa de la obligacin (falsa demonstratio)45. Um ltimo aspecto, de especial importncia luz do tema deste trabalho, exige carinhoso exame. Quais, exatamente, eram as partes vinculantes da frmula? Quais seriam as suas naturezas jurdicas? Seriam elas aparentadas com conceitos familiares, da moderna cincia processual?
45 CUENCA (1957; p. 105-106).
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A sentena era vinculada frmula, todos dizem, e no h dvida. De fato, a frmula em geral, toda ela, pautava a atuao do iudex. Mostra-se essencial, todavia, aproximar os olhos para constatar que a vinculao, no que mais releva, dizia respeito condemnatio, diretamente, e intentio, indiretamente. A frmula continha, por assim dizer, um elo interno, entre intentio e condemnatio. E a sentena, por sua vez, orientava-se pelo contedo da condemnatio, ou seja, regia-se mediatamente pela intentio deduzida pelo demandante. Tambm a demonstratio, trecho da frmula descritivo da causa da obrigao, ou seja, da causa de pedir, ela, quando presente, circunscrevia o julgamento. Conclui-se, ento, que a sentena, embora meio remotamente, vinculava-se ao pedido apresentado pelo demandante, e tambm causa de pedir. A intentio enquistava o pedido. A condemnatio ligava-se intentio. A sentena, finalmente, era adstrita condemnatio. A correta assero de que a sentena vinculava-se frmula, portanto, no deve obstaculizar a compreenso de que a ligao se estabelecia, no fundo, com o pedido do autor. indiscutvel que h algum distanciamento entre um e outra, j que, antes de constranger a sentena, o pedido era convertido na intentio, e fixado na condemnatio. Mas o percurso, certamente, no desconfigurava a pretenso, que, traduzida na intentio e refletida na condemnatio, finalmente desenhava as fronteiras da sententia. Modernamente, o necessrio nexo entre pedido e sentena recebe o nome de princpio da congruncia. claro que os romanos no utilizaram esse rtulo para designar o liame entre julgamento e frmula. A circunstncia, evidentemente, no impede o reconhecimento de que, na linguagem corrente, a jurisprudncia antiga conheceu o princpio da congruncia46. sobre ele que versa o prximo captulo.
46 Em sentido semelhante, Oliveira (2004; p. 19-24).
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O princpio da congruncia no direito contemporneo O direito processual moderno agasalha o princpio da congruncia, tambm chamado de princpio da correlao ou de princpio da adstringncia, fora do qual o juiz no pode deixar de analisar a parte objetiva da demanda, ou melhor, o pedido e a causa de pedir47. -lhe vedado, conseqentemente: a) conceder bem maior ou estranho ao pedido formulado pela parte; b) furtar-se a decidir o caso que lhe foi apresentado, nos seus exatos termos; e c) esquecer-se da anlise das questes fticas suscitadas pelas partes, desde que deduzidas no momento apropriado48. Numa palavra: o pedido vincula a sentena. Da os conhecidos aforismos sentena conforme o libelo e vedao do julgamento citra, ultra ou extra petita. Enfim, o julgador deve debruar-se exatamente sobre o pedido da parte, e o resultado desse afazer deve repercutir, coerentemente, na parte dispositiva da sentena. Tal como o iudex romano devia dobrar-se aos limites predispostos na frmula, o magistrado contemporneo, pelo menos nos sistema de matriz romano-germnica, deve frear-se nas fronteiras antepostas pelo pedido. O direito brasileiro contm normas expressas a respeito. O Cdigo de Processo Civil, v. g., sacramenta o princpio no art. 128: O juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. E ainda no art. 460: defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. O inventrio das similitudes entre o processo romano e o moderno, tomando-se por referncia o ordenamento brasileiro, no se detm na constatao da generalizada adeso so princpio da congru47 48
OLIVEIRA (2004; p. 19). CATALAN (2007; p. 76).
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ncia. O regime das nulidades, assim como a existncia de excees orientao geral, igualmente achega os dois sistemas processuais. Evidente que semelhanas da espcie esto situadas em plano bastante macroscpico. Buscar tais relaes pelas filigranas, de todo o modo, no faz nenhum sentido. O direito processual moderno, como o procedimento per formulas, sanciona com nulidade a sentena ofensiva regra da correlao. Bem precisamente, na verdade, a nulidade s inafastvel na hiptese de decisum extra petita. Em caso de defeito ultra petita, p. ex., o caminho mais natural passa pela reforma da sentena, purgando-a da parte alheia ao pedido. Seja como for, o certo que o ordenamento inadmite a sentena incongruente, regulando meios de remend-la conforme as circunstncias especficas do caso. Excees ao princpio da congruncia tambm existem contemporaneamente e so em nmero maior do que se poderia pensar primeira vista. A execuo das obrigaes de fazer ou no fazer (CPC, art. 461), a tutela cautelar (CPC, art. 798) e a jurisdio graciosa (CPC, art. 1.109), para exemplificar com as hipteses de maior amplitude, no se governam, rigorosamente, pelo princpio da congruncia49. Tudo evidencia certa proximidade entre, de um lado, a vinculao da sententia frmula no processo romano clssico e, de outro, a adstringncia da sentena ao pedido no processo moderno. Seria possvel concluir, a partir disso, que o regime contemporneo, no particular, tem especfica e direta prognie romana?
49 Eis a redao dos preceptivos arrolados: Art. 461. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento; Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao; Art. 1.109. O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.
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consabido que o direito processual hodierno, onde vingou o sistema civil law, tem origens espalhadas pelo direito cannico, pelo direito romano e pelo direito germnico. O processo cannico, por sua vez, deveu muito ao direito romano. A ascendncia histrica, de qualquer jeito, mestia, enfim: O processo civil moderno , em grande parte, o resultado da fuso de elementos romanos e germnicos50. Muito em razo da tardia descoberta dos textos que tratam do processo antigo, o direito romano no logrou imprimir sua marca no campo processual de modo to contundente como o fez na seara do direito material. As fontes so escassas e, por cima, foram desveladas, em termos relativos, h pouco tempo51. Todas essas circunstncias no impedem, entretanto, que um jurista da estirpe de Chiovenda declare que a idia romana a alma e a vida do processo civil moderno, pois a histria do processo entre os povos civilizados modernos se resume no lento retorno idia romana52. Quer ser difcil, de todo o modo, relacionar diretamente o princpio da congruncia com o seu precursor romano. certo, entretanto, que o esplio civilizacional romano, acompanhado de outras influncias, legou aos modernos os alicerces para que o exerccio da jurisdio seja submetido aos limites delineados pelos interesses dos litigantes.
50 POLETTI (1996; p. 120). 51 A dificuldade aumenta conforme se retrocede no tempo. O perodo das aes da lei, portanto, o mais pobre de fontes: O estudo do direito das aes somente foi possvel aps o descobrimento das Institutas de Gaio, em 1816. Naquele ano, Niebuhr descobriu, na Biblioteca Capitular de Verona, o famoso palimpsesto no qual Santo Anselmo escreveu suas especulaes teolgicas, em cujo fundo, porm, apareceu o texto das institutas de Gaio. Com isso foi possvel restaurar parte do livro IV, que estava desaparecido, viabilizando o conhecimento sobre os primeiros sistemas processuais (POLETTI, 1996, p. 113). 52 Apud Poletti (1996; p. 111).
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que a liberdade, a mais ilustre das criaes greco-romanas, constitui, no fundo, o espeque valorativo subjacente ao postulado da congruncia. Doutrinariamente ele relacionado aos princpios dispositivo, da autonomia da vontade e da inrcia da jurisdio. Todos estes, entretanto, quando bem estudados, acabam por revelar fundaes na idia geral de liberdade. No pode haver liberdade, como demonstra a histria, onde o poder do Estado no reconhece limites. O princpio da congruncia funciona, na seara jurisdicional, como mecanismo confinante da potestade soberana. Se a domesticao do leviat signo civilizacional, ento as razes romanas do princpio da congruncia devem ser to vigorosas quanto sejam as bases antigas da civilizao moderna.
Concluso Esta investigao teve por objeto a vinculao entre julgamento e frmula no perodo clssico do processo romano. Primeiro foi esboada ligeira sntese sobre o direito romano, rememorando-se os trs estgios em que sua histria interna geralmente dividida. A fase clssica, do processo formular, foi focalizada, esquadrinhando-se detidamente a frmula, instituto central do perodo. O passo seguinte, parte principal da pesquisa, tratou, especificamente, da vinculao entre frmula e sentena. Constatou-se que a sententia tinha que se limitar, de fato, s fronteiras impostas na frmula. O liame, em termos gerais, era rgido, obrigatrio. Ofender o princpio inquinava a sentena, que ficava sujeita sano de nulidade. A concluso ratifica a hiptese subjacente ao estudo, e ecoa remansosa interpretao dos mais ilustres romanistas. O trabalho tentou no se ater, entretanto, mera reproduo de teses consagradas.
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Buscou-se melhor evidenciar os fundamentos da afirmao, geralmente pouco embasada, de que a frmula vinculava o julgamento. Foram reunidas as lies doutrinrias sobre a matria, e colacionadas as pertinentes notcias de Gaio. Diligenciou-se, alm do mais, por desvelar a centralidade do pedido, embora indiretamente, na determinao das estremas ao julgamento. Efetivamente, a intentio, parte da frmula que vertia o pedido, encerrava o ncleo da necessria correlao a que se jungia o juiz. Induvidoso que o iudex devia deferncia ao conjunto das diretrizes ministradas na frmula. A circunstncia, entretanto, no deve obumbrar a percepo de que o ponto fulcral da congruncia radicava na intentio, ou seja, na pretenso integrada na frmula. Enfim, era o pedido que, no final das contas, vinculava o juiz popular. O terceiro lance da investigao ocupou-se em fazer o confronto, quanto regra da congruncia, entre o regime moderno e o romano clssico. Costuma-se pontuar, por um lado, que o iudex estava adstrito aos termos da frmula e, por outro, que o juiz moderno est adstrito ao quanto deduzido no pedido. Foi averiguado, todavia, que a vinculao frmula significava tambm, e essencialmente, vinculao ao pedido. Donde se concluir: tal como o juiz moderno, o iudex do processo formular tinha que se restringir aos muros do pedido. Mostra-se clara, portanto, a similitude entre um regime e outro. A existncia de amplas excees ao princpio da congruncia tambm fator, entre outros mais, que aparenta a disciplina antiga da contempornea. Da no decorre necessariamente, entretanto, que o processo moderno, no ponto, direto legatrio do processo romano. O princpio da congruncia, de qualquer modo, fator limitante do poder estatal, vale dizer, garantidor da liberdade. de se deduzir, ento, que Roma contribuiu tanto ao princpio da congruncia quanto tenha concorrido construo da liberdade experimentada na modernidade.
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Referncias ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito romano. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. BRASILEIRO, Ricardo Adriano Massar. O objeto do processo civil clssico romano. Belo Horizonte: 2007. CATALAN, Marcos Jorge. O princpio da congruncia e o acesso ordem jurdica justa: reflexes sobre o tema na legalidade constitucional. Revista de Processo. So Paulo, v. 32, n. 147, p. 73-95, mai. 2007. CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1957. GAIO. Institutas. Livro quarto. Verso em portugus de Alexandre Augusto de Castro Correia. In: AZEVEDO, Luiz Carlos de; TUCCI, Jos Rogrio Cruz. Lies de histria de processo civil romano. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. MEIRA, Silvio Augusto Barros. Noes gerais de processo civil romano. Roma: Tripi & Di Maria, 1963. OLIVEIRA, Vallisney de Souza. Nulidade da sentena e o princpio da congruncia. So Paulo: Saraiva, 2004. POLETTI, Ronaldo. Elementos de direito romano. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Trad. de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra Redin. Buenos Aires: EJEA, 1954. SIDOU, J. M. Othon. Direito processual civil romano. Caruaru: Faculdade de Direito de Caruaru, 1985.
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Unidades de Conservao Ambiental da Bacia do Lago Parano

Guilherme Del Negro e Gustavo Gonalves Ferrer1
Resumo O atual artigo trata dos aspectos jurdicos concernentes proteo ambiental da bacia do Lago Parano e de suas reas circunvizinhas. A partir da retrospectiva histrica a respeito da origem do Lago e diante da anlise das normas legais protetivas, buscamos verificar a adequao do tratamento jurdico ao projeto original do Lago Parano e de sua bacia hidrogrfica.
Palavras-Chave: Lago Parano, rea de Preservao Ambiental, rea de Relevante Interesse Ecolgico, rea de Preservao de Mananciais, Parque Ecolgico
graduando na Universidade de Braslia (UnB)
Unidades de Conservao...
Guilherme Del Negro e Gustavo Ferrer
Abstract The current article deals with the legal aspects concerning the environmental protection of Lake Parano and its surrounding areas. From the historical retrospective about the origin of the lake and from the analysis of protective laws, we seek to verify the adequacy of the legal treatment to the original design of the Lake Parano and its hydrographical basin.
Key Words: Lake Parano, Protected Area, Strict Nature Reserve, Managed Resource Protected Area, National Park
Introduo O Lago Parano, bem como a bacia hidrogrfica em que est inserido e a rea de Preservao Ambiental (APA) a ele referente foram, at o momento, pouco estudados. bem verdade que h alguns trabalhos acadmicos sobre o Lago, sobre os rios que o fazem aflorar e sobre seus tributrios, entretanto, a maioria deles se restringe aos aspectos fsicos, botnicos e geogrficos. A gama de trabalhos quase no extrapola os campos da biologia e da geografia locais, bem como o aspecto sociolgico de ocupao das margens. Dessa forma, nota-se um vazio quando se procura por trabalhos jurdicos acerca do Lago. O mximo que se encontra so trabalhos referentes a aes de despoluio ou ao Projeto Orla, mas tanto os trabalhos como as fontes normativas so escassos e, quando existentes, de limitado acesso. A finalidade do presente trabalho, afora estimular o avano nas produes acadmicas sobre os temas concernentes cidade de Braslia e todo o seu entorno, discorrer a respeito de determinadas normas de carter ambiental referentes APA do Lago Parano e aos diversos ambientes protegidos que nela se inserem, entre os
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quais h reas de Relevante Interesse Ecolgico, reas de Proteo de Mananciais e Parques Ecolgicos. Portanto, o que se ler a seguir a tentativa: (i) de se elucidar e condensar alguns temas relativos legislao ambiental do Lago Parano e (ii) de se favorecer novas pesquisas voltadas ao esclarecimento de questes como a desenvolvida no presente texto. Pelo estudo e divulgao das normas relativas s unidades de preservao ambiental do Distrito Federal, as quais, repita-se, so esparsas e de limitado acesso, identificamos tambm existir um objetivo indireto no trabalho, qual seja, informar os cidados a respeito das normas vigentes, para que possam exigi-las e, possivelmente, cumpri-las melhor. Breve histrico do Lago Parano Misso Cruls Em 1892, com base nos artigos 2 e 3 da Constituio vigente, o Deputado Nogueira Paranagu autorizou a explorao e a demarcao do local que constituiria a nova Capital Federal. O Ministro da Agricultura, Comrcio e Obras Pblicas, Anto Gonalves de Farias, expede a portaria n 119-A de 17 de maio, e, com o apoio do Presidente Floriano Peixoto, criada a Comisso Exploradora do Planalto Central do Brasil, composta por gelogos e botnicos e chefiada pelo astrnomo Luiz Cruls2, ento Diretor do Observatrio Imperial do Rio de Janeiro. A Expedio liderada por Luiz Cruls em apenas sete meses percorreu distncia superior a 4.000km no Planalto Central, coletando o maior volume de dados possvel. Com base nas informaes aferidas, foi redigido o Relatrio Cruls, que contou com
2 Sendo a expedio em homenagem a seu chefe conhecida hoje por Misso Cruls.
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diversos textos descritivos, fotografias, clculos, tabelas, imagens e croquis, referentes s regies pelas quais passaram os membros da Comisso.
Entre os vrios estudos cientficos realizados pela Misso Cruls, desde aspectos como clima, topografia, fauna, flora, entre outros, encontram-se os estudos dos cursos dgua de vrios rios, entre eles o rio Parano, denominado, no Relatrio da Comisso, Paranau. Alis, os recursos hdricos da rea definida foram um dos elementos que chamaram a ateno dos integrantes da comisso, especialmente as guas da parte Centro-Sul do quadriltero, e os levaram a indicar essa rea como mais apta a sediar a capital federal.3
Com efeito, consta do Relatrio da Comisso que os recursos hdricos da regio eram muito superiores aos de cidades como Paris, havendo gua suficiente para abastecer com folga todos os futuros habitantes. Foi o botnico Auguste Franois Marie Glaziou, membro da Comisso, o primeiro a considerar a criao de um lago artificial dentro do Quadriltero Cruls:
Glaziou props amenizar a secura do lugar com um lago e descreve o stio para Cruls, em 1893: entre os dois chapades, conhecidos na localidade pelos nomes de Gama e Parano, existe imensa plancie em parte sujeita a ser coberta pelas guas da estao chuvosa; outrora era um lago devido juno de diferentes cursos de gua formando o rio Paranau; o excedente desse lago, atravessando uma depresso do chapado, acabou, com o car3 FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001.
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rear dos saibros e mesmo das pedras grossas, por abrir nesse ponto uma brecha funda, de paredes quase verticais pela qual se precipitam hoje todas as guas dessas alturas. fcil compreender que, fechando essa brecha com uma obra de arte (dique ou tapagem provida de chapeletas cujo comprimento no excede de 500 a 600 metros, nem a elevao de 20 a 25 metros) forosamente a gua tornar ao seu lugar primitivo e formar um lago navegvel em todos os sentidos, num comprimento de 20 a 25 quilmetros sobre uma largura de 16 a 18. Alm da utilidade da navegao, a abundncia de peixe, que no de somenos importncia, o cunho de aformoseamento que essas belas guas correntes haviam de dar nova capital despertariam certamente a admirao de todas as naes.4
Entretanto, somente sob a gide de Carta Magna de 1946, a Comisso de Estudos para a Localizao da Nova Capital do Brasil, nomeada pelo Presidente Eurico Gaspar Dutra, confirma que o Quadriltero apontado pela Misso Cruls era a rea ideal para a nova capital. Relatrio Belcher Durante o mandato de Getlio Vargas, eleito em 1950, promulga o Chefe do Poder Executivo a Lei n 1.803/53, que autorizou os estudos definitivos na rea do Planalto Central. No mesmo ano foi assinado o Decreto n 32.976, que possibilitou a criao da Comisso de Planejamento da Construo e da Mudana da Capital Federal, cuja figura central foi o General Agui4 ABREU, S. Glaziou e o Lago Parano. Acesso em 02/12/2009. Disponvel em: <www. asselegis.org.br/Glaziou.rtf>.
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naldo Caiado de Castro, que contratou os servios de levantamento aerofotogramtrico de 52.000 km da regio central do Brasil. As imagens foram ento levadas empresa norte-americana Donald J. Belcher and Associates Incorporated, especializada em estudos e pesquisas baseados em interpretao aerofotogramtrica para levantamento de mapas bsicos da regio; relatrios gerais sobre cada rea selecionada; relatrio geral com os dados bsicos dos vrios stios e acompanhado de modelos em relevo e fotos oblquas, de modo a permitir a comparao dos respectivos atributos e a escolha do local mais adequado implantao da nova cidade.5 A firma elaborou o Relatrio Tcnico sobre a Nova Capital da Repblica, o famoso Relatrio Belcher, e determinou com exatido o lugar mais adequado para a criao de Braslia. O relatrio, ainda, afirmou que o Brasil deve ser louvado pelo fato de ser a primeira nao na histria a basear a seleo do stio de sua capital em fatores econmicos e cientficos, bem como nas condies de clima e beleza. Na rea delimitada, restringiu-se a deciso, ento, a cinco stios estudados. O que se sobressaiu foi o Stio Castanho, sobretudo por ser cortado pelo Rio Parano. nesse stio que se faria surgir o Lago da nova capital. Bacias hidrogrficas do Distrito Federal Irrigam o Distrito Federal trs das maiores Regies Hidrogrficas do Brasil, a do So Francisco, e do Tocantins/Araguaia e a do Paran. O DF banhado por cinco bacias distintas. So elas a Bacia do Lago Parano, a Bacia do Rio Maranho, a Bacia do Rio So Bartolomeu, a Bacia do Rio Corumb e a Bacia do Rio Descoberto.
5 LAMA, E. Braslia: Centro do Corao Brasileiro. Acesso em 02/12/2009. Disponvel em: <http://www.brasiliatur.com.br/centro_do_coracao_brasileiro.htm>.
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Dentre essas cinco, destaca-se a do Lago Parano, localizada no centro do Distrito Federal e ocupante de 18% de seu territrio. Ela comporta quase integralmente as Regies Administrativas de Braslia, Lago Sul, Lago Norte, Setor Sudoeste, Cruzeiro, Setor de Indstria e Abastecimento, Setor de Armazenagem e Abastecimento Norte, Setor de Oficinas Norte, Candangolndia, Guar, Riacho Fundo, Ncleo Bandeirante, guas Claras, Parano e parte de Taguatinga. As unidades de conservao ambiental que integram a Bacia do Lago Parano, a nica localizada integralmente no DF, so as unidades do prprio Lago Parano e dos Ribeires do Gama, do Riacho Fundo, do Bananal e de Santa Maria/Torto, compostos por uma srie de rios, riachos, ribeires e crregos. Quase dois teros da rea da Bacia do Lago Parano atualmente compreendida por unidades de conservao e reas protegidas. Dessa forma, e dada a extenso da Bacia Hidrogrfica, nota-se que o presente trabalho abrange grande parte de Braslia e do entorno. Lago Parano A Subcomisso de Planejamento Urbanstico, integrante da Comisso de Localizao da Nova Capital do Brasil, foi a primeira a propor oficialmente a criao de um lago em torno da cidade a ser construda. Tal subcomisso, composta pelos urbanistas Raul Pena Firme, Roberto Lacombe e Jos de Oliveira Reis, elaborou relatrios acerca do represamento do j intitulado Rio Parano. Um trecho de um deles assim dispe:
Projetou-se uma barragem a jusante do rio, que o transforma num lago ornamental, destinado aos esportes nuticos, limitados pelas margens dos rios
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Bananal e Gama, transformadas em praias artificiais, cobertas por buritizal, numa extenso aproximadamente de dez quilmetros, obtendo-se este motivo paisagstico de encantadora apreciao, que forma com os parques naturais a serem protegidos, uma agradvel atrao para a cidade.
Nota-se, portanto, que desde sempre a finalidade do Lago Parano propiciar lazer aos moradores de Braslia e enobrecer a cidade com as belezas naturais de um lago artificial. Lcio Costa, em seus escritos, afirmou que seria importante que no houvesse bairros residenciais ao longo das margens do Lago, para que fossem elas livres para a circulao de pessoas. Contudo, tal medida foi atropelada pela construo de casas e clubes recreativos, e atualmente difcil encontrar reas livres para a circulao de pessoas. Quanto a seus aspectos geogrficos, a Unidade Hidrogrfica do Lago Parano formada pelo Lago em si, com seus 37,5 km, e por pequenos afluentes que o banham, dentre eles os crregos Cabea de Veado, Canjerana, das Antas, Taquari, Geriv e Palha. Barragem: planejamento e construo J constava do edital de 1956, a tratar do concurso para a elaborao do projeto de Braslia, a necessidade de os competidores apresentarem propostas para o fornecimento de gua, eletricidade e outras necessidades bsicas para os moradores da nova capital. Dentre as fazendas desapropriadas, existia a do Parano, que se localizava s margens do rio de mesmo nome, e em que residiam famlias acostumadas com o modo de vida local. A vinda de trabalhadores e maquinrio para a rea, entretanto, alterou drasticamente o modo de vida dos residentes, disponibilizando-se a eles o acesso a servios mdicos e a escolas.
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O anteprojeto da barragem foi concludo em julho de 1957 e as obras de desvio iniciaram-se no ltimo ms do ano seguinte. Em julho de 1959 foram fechadas as comportas e no mesmo ano comeou a construo da usina hidreltrica. H registro de vrios acidentes nesse processo, favorecidos pela falta de segurana no local e pela inexperincia dos trabalhadores, muitos oriundos de ambientes rurais e atrados pela promessa de uma vida melhor na Capital. Vale lembrar que, apesar da existncia de diversos relatrios e estudos para a criao do Lago, no conseguimos localizar documentos pblicos sobre a concluso da barragem, nem sequer o instrumento normativo que determina a criao do Lago Parano, o qual possvel no haver nunca existido. Esse fato tambm relatado em importante obra sobre o tema:
Apesar de ser obra fundamental para a prpria configurao da paisagem da cidade, no h registros explcitos nem na Revista Braslia, de divulgao oficial da NOVACAP, nem no Dirio de Braslia sobre a data precisa da inaugurao da barragem, o que foge ao padro adotado para a cidade, pois, na medida em que as obras eram concludas, eram amplamente divulgadas.6
Em seus relatos, alguns trabalhadores afirmaram que as obras da barragem e da usina s foram concludas no incio da dcada de 60. Com o fim da construo, as empresas deixaram os acampamentos, que foram ocupados pelos trabalhadores j l residentes e por pessoas de fora, com destaque para as advindas das regies prximas. Com a interrupo do Rio Parano, o Lago encheu mais rpido do que o previsto e as pessoas tiveram que sair s pressas dos lo6 FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001.
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cais que se inundariam. Nesse sentido, interessante citar que ainda restam ocultas no fundo do Lago (que chega a ter mais de 45 m de profundidade em alguns locais) mquinas, como tratores e instrumentos, e at runas de antigas casas. Institutos de Proteo Ambiental Para que bem possamos iniciar o cotejo da rea de Proteo Ambiental do Lago Parano, necessrio introduzir o leitor a conceituaes que sero abordadas ao longo do estudo, a comear pela prpria definio de rea de Proteo Ambiental. A rea de Proteo Ambiental (APA) A conceituao de rea de Proteo Ambiental dada pelo artigo 15 da Lei n 9.985/00, a instituir o Sistema Nacional das Unidades de Conservao da Natureza (SNUC). Tem-se, em suma, que as APAs compreendem extensas reas, passveis de ocupao humana e de explorao sustentvel dos recursos naturais, enquadrando-se na categoria de Unidade de Uso Sustentvel. Sua tutela jurdica tem inequvoco carter de proteo condicionada, vez que busca primordialmente assegurar boa qualidade de vida da populao em si residente, sendo a higidez natural elemento necessrio para tal qualidade de vida. A demarcao de reas deve se dar por meio do sistema de coordenadas geogrficas, aplicando fotografias areas e delimitaes por satlite. tambm exigida a existncia de um rgo gestor, que, por meio de Plano de Manejo definir os limites de explorao, pesquisa e visitao. A APA, assim como qualquer outra Unidade de Conservao, em mbito municipal, estadual, distrital ou federal, necessita de prvia disciplina por ato do poder pblico para ser implementada.
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No caso da APA do Lago Parano, no Distrito Federal, h determinaes especficas para o loteamento e para o planejamento urbano. Ademais, vedada a construo de indstrias e a explorao de atividades potencialmente poluidoras em sua rea, de a que seja claramente direcionada s finalidades residencial e recreativa. As intervenes do Poder Pblico em propriedades privadas localizadas em reas de Preservao Ambiental devem ser entendidas como servides ou limitaes administrativas, necessitando coadunar-se com as disposies constitucionais. Vale notar que a configurao de considervel parte do territrio do Distrito Federal (72%) enquanto rea de Preservao Ambiental, assim como o tombamento da Capital enquanto Patrimnio Cultural da Humanidade, inserem na dinmica urbanstica do DF caractersticas peculiares, devendo a construo de imveis em zonas administrativas observar grande nmero de diretivas. rea de Relevante Interesse Ecolgico (ARIE) A conceituao de rea de Relevante Interesse Ecolgico, por sua vez, -nos dada no art. 16 da Lei n 9.985/00 (Lei do SNUC). So essas reas pequenas que apresentem exemplares vegetais e animais notveis, que meream tutela mais acirrada que as APAs. Assim sendo, comum encontrar-se ARIEs dentro de APAs, em reas especficas que meream status diferenado de proteo. Afora a hiptese de notvel diversidade bitica, pode tambm haver ARIEs em regies em que o equilbrio ecolgico frgil, constituindo-se zona de conteno do ecossistema protegido. Visto que a criao de ARIE impor ao proprietrio do terreno grande nus para a fruio da terra, dever ficar ao alvedrio do Poder Pblico a desapropriao, caso os limites impostos no possam ser conjugados com a atividade antes exercida pelo proprietrio.
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rea de Proteo de Mananciais e Parques Ecolgicos A rea de Proteo de Mananciais (APM), por sua vez, Unidade de Conservao de carter distrital, disciplinada pela Lei Complementar Distrital n 17, de 28 de janeiro de 1997, cuja finalidade precpua a proteo de cursos fluviais e de nascentes. Por se tratar de modalidade no integrante do SNUC, s podem ser excepcionalmente admitidas nesse sistema aquelas APMs que por deliberao do CONAMA envolvam condies de manejo especiais s contidas na Lei n. 9.985/00, conforme disposto em seu art. 6, pargrafo nico. Os Parques Ecolgicos, por sua vez, tambm so disciplinados por legislao distrital, qual seja, a Lei Complementar n 265, de 14 de dezembro de 1999. No so integrantes do SNUC, mas possuem caractersticas muito semelhantes s dos Parques Nacionais (art. 11 da Lei n 9.985/00 SNUC). Tutelam reas com exemplares exticos e naturais da biota, preservando ecossistemas naturais de grande relevncia ecolgica e beleza cnica. Promovem o contato sustentvel da populao com a natureza, estimulando a educao ambiental comunitria e a realizao de pesquisas no-invasivas em sua rea. Onde permitido pelo Plano de Manejo, podem-se realizar atividades de turismo ecolgico. A rea de Preservao Ambiental do Lago Parano A APA do Lago Parano foi instituda pelo Decreto Distrital n 12.055/897, abrangendo reas em quatro regies administrativas densamente povoadas: RA-I Braslia, RA-VII Parano, RA-XVI Lago Sul, RA-XVIII Lago Norte. Tem por principal finalidade a proteo de expressiva parte da Bacia Hidrogrfica do Lago Parano, estando quase totalmente assegurada, sob sua gide, a preservao da poro artificial do Lago.
7 Disponvel em: http://www.tc.df.gov.br/silegisdocs/distrital/gdf/decretos/1998/dec1989-12055-500.htm
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Ao lado da APA das Bacias do Gama e Cabea de Veado (Dec. Dist. n 9.417/86), da ARIE da Granja do Ip (Dec. Dist. n 19.431/98), do Parque Ecolgico Ezechias Heringer (Dec. Dist. n 3.597/77; Lei Dist. n 1.826/98), do Parque Burle Marx (Dec. Dist. n 12.249/90; Dec. Dist. 21.132/00) e da Reserva Ecolgica do Guar (Dec. Dist. n 11.262/88), forma corredor ecolgico a proteger a quase totalidade da Bacia Hidrogrfica do Lago Parano. Tem, dessarte, fundamental importncia na preservao ambiental do Distrito Federal. Cobre vastssima rea de aproximadamente 16.000 ha, contendo as ARIEs do Bosque, do Parano Sul e do Setor Habitacional Dom Bosco, alm da Reserva Ecolgica do Lago Parano e oito Parques Ecolgicos de Uso Mltiplo.8 A delimitao da APA do Lago Parano presta-se preservao da diversidade da flora e da fauna na rea dada pelas coordenadas presentes no art. 2 do Decreto Distrital n 12.055, de 14 de dezembro de 1989. Concomitantemente, busca assegurar populao nela residente altos nveis de qualidade de vida e de bem estar, de forma a se obter uma relao sustentvel entre a comunidade humana e o ambiente natural. Suas finalidades precpuas so (i) de ordem ambiental, a exemplo da preservao do ecossistema equilibrado e de espcies endmicas, a recuperao de vegetao nativa e a proteo de recursos hdricos e ninhadas, (art. 3, I a V, do Dec. Dist. n 12.055/89) assim como (ii) de carter educacional, recreativo e urbanstico para a populao circunscrita sua rea (art. 3, VI e VII, do Dec. Dist. n 12.055/89). Assim afirma Apoena de Alencar Parente:
O objetivo de criao desta APA foi a necessidade de proteo da parte da bacia hidrogrfica do Lago Parano, os ninhais de aves aquticas, a vegetao remanescente de cerrado, a encosta ngreme na parte
8 Dados da SUMAM Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente do DF. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http://www.semarh.df.gov. br/005/00502001.asp?ttCD_CHAVE=13481>
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norte, as vrzeas e as matas ciliares que protegem os crregos e ribeires garantindo a qualidade das guas que abastecem o Lago Parano. Entre as disposies mais significativas do decreto se destacam seus objetivos (art. 3): (i) manejar a recuperao da vegetao s margens dos diversos crregos que contribuem para o Lago Parano (inciso III); (ii) promover a proteo e recuperao qualitativa e quantitativa dos recursos hdricos existentes na bacia, contribuindo para a reduo do assoreamento e poluio do Lago Parano (inciso IV);9
Quanto aos aspectos prticos de tal decreto, importante ressaltar o previsto em seu art. 8, incisos I e II:
Art. 8 - Ouvido o Conselho de Poltica Ambiental, na rea de Proteo Ambiental do Lago Parano, so proibidas: [...] I - a implantao e/ou funcionamento de quaisquer atividades industriais; II - a implantao de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras, capazes de afetar mananciais de gua;
Assim, h vedao legal expressa constituio de indstrias ou demais atividades poluidoras no contexto da APA do Lago Parano. Perfeitamente compreensvel tal limitao, vez que, desde seus primrdios, buscou-se dar destinao recreativa e habitacional ao Lago Parano e seus arredores. Tal compreenso ser reforada em tens posteriores do estudo. Na gesto ambiental da APA do Lago Parano, competente a SEMATEC na edio de planos e diretrizes para o manejo e uso
9 PARENTE, A. Lago Parano: Lazer e Sustentabilidade Urbana. 2006. 128f. Dissertao (Mestrado em Paisagem, Ambiente e Sustentabilidade) Faculdade de Arquitetura e Urbanismo, Universidade de Braslia. Braslia. P. 43.
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ideais do Lago Parano. Tal disciplina melhor explicitada na Lei Distrital n 742, de 28 de julho de 1994. Em 1972, durante a 16 Conferncia Geral da UNESCO, foi proposto o Programa O Homem e a Biosfera (MAB), com a proposta de criao de um programa intergovernamental de gesto da reserva da biosfera, ao qual o Brasil aderiu, assumindo obrigao internacional. No contexto da Bacia do Lago Parano, buscou-se realizar iniciativa nos moldes do MAB, que referendada pela Cmara da UNESCO em 1993, deu azo Lei Distrital n 742/94. Com a edio do referido diploma legal, expandiu-se a significao prtica da APA do Lago Parano. De incio, j se definiu mudana institucional na gesto do Lago, determinando-se a necessria atuao de setores organizados da sociedade (art. 1, 1 e 2), o que legitimaria e ampliaria a atuao do rgo fiscalizador. Ademais, a previso do artigo 2 tem por condo explicitar a necessria cultura de sustentabilidade, inclusive, na gesto de espaos urbanos e rurais j ocupados:
Art. 2 A Reserva da Biosfera do Cerrado no Distrito Federal abrange os seguintes espaos geogrficos: [...] I - unidade de conservao do Distrito Federal, onde se encontra preservado importante acervo biolgico representativo do bioma cerrado; II - reas de relevante interesse para a recuperao da cobertura vegetal; III - reas de relevante interesse hbrido, estratgico para a populao do Distrito Federal; IV - reas urbanas e rurais, fundamentais para a implantao de programas especficos que gerem conhecimentos e auxiliem na compreenso da dinmica de ocupao do territrio e sua relao direta com a sustentabilidade dos recursos naturais disponveis e necessrios. (grifamos)
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Dessarte, a lei distrital buscou manter a orientao trazida desde Glaziou, que defendia a criao de lagos artificiais recreativos na capital. A gesto das circunvizinhanas do Lago Parano passou-se a orientar por diretivas de urbanizao sustentvel, assegurando zonas de lazer populao. A conservao do Lago, necessria ao equilbrio bitico e qualidade de vida da populao brasiliense, conta j com disciplina legal rica. Faltam, contudo, condies institucionais para a atuao popular no Conselho da Reserva e na SEMATEC, para atender aos objetivos do Programa de Gesto Compartilhada exigido pela UNESCO. Outro ponto preocupante trata da fiscalizao e da regulamentao de propriedades j ocupadas. A Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao Lei Ordinria n 9.985, de 18 de julho de 2000, deu melhor disciplina s APAs e aos critrios de gesto ambiental em mbito nacional e federal, adotando o entendimento do MAB (no que trouxe inclusive explcitas referncias reserva de biosfera). Vale ressaltar a disciplina legislativa das zonas de transio, que s recentemente se fixou na doutrina ambientalista (art. 41, 1, da Lei n 9885/00), e que j encontrava peanha desde o Decreto Distrital 12.055/89. Ademais, j nos idos de 2004, editou-se o Decreto Distrital n 24.499, com a finalidade de dar condies para a aplicao da Resoluo CONAMA 302/02, a qual disciplina a proteo de reservatrios artificiais. Em seu art. 10, o decreto manteve as finalidades j previstas na Lei Distrital n. 742/94. Entretanto, nota-se em seu art. 3 renovada preocupao com a regularidade do regime hdrico do Distrito Federal, tendo em vista a multiplicao de ocupaes irregulares nos fins da dcada de 1990 (a dita onda dos condomnios). Ilha do Retiro e Ilha do Parano Fato interessante, e de desconhecimento de significativa parcela da populao brasiliense, refere-se existncia de ilhotas no
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interior do Lago. Quando houve o enchimento do Lago, certas reas, que eram antes picos de morros, no chegaram a ser submersas. Restaram, ento, a Ilha dos Clubes, a Ilha do Retiro e a Ilha do Parano. A estas duas foi dado, pela Lei Distrital n 1.612/97, o status de Reserva Ecolgica. Assim, foi dado status de proteo integral a tais reas, enquanto importante assentamento de ninhadas de aves, sendo sua titularidade pblica e devendo seu manejo ser feito diretamente pelo poder executivo distrital, de modo a se evitar todo e qualquer prejuzo ambiental a tais reas:
Art. 3 As unidades de conservao criadas por esta Lei sero administradas pelo Poder Executivo, assegurada a participao de entidades representativas da comunidade. [...] Pargrafo nico. Ficam vedadas quaisquer atividades que representem risco ou prejuzo ambiental para as unidades.
Reconhecidas em carta nutica desde 1968, por serem circundadas por pedregulhos e troncos, tais ilhas so muito prximas s margens do Lago. Seu uso diuturno para lazer, no obstante, era feito de forma desregrada, de a que a vegetao nativa estivesse praticamente extinta. Desde 1993, porm, importante movimentao dos moradores do Lago Norte, que verificavam a ida de pescadores ilha, foi determinante para a edio da Lei Distrital n 1.612. o que se depreende de monografia de Maria de Jesus Pontes, ao se referir Ilha do Parano:
a ilha mais prxima da margem do Lago, o que facilitou, durante muitos anos, o acesso de pessoas e at mesmo de automveis, criando enorme impacto ambiental e incmodo vizinhana. A partir de 1993, a Associao Pr Lago Norte obteve autorizao para realizar o aprofundamento do canal que separava a
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ilha da margem, que era, na poca, de apenas 40cm. Em 1994, o servio de drenagem foi realizado, aprofundando o canal e criando uma barreira de terra, impedindo o acesso de automveis ilha.10
reas de Relevante Interesse Ecolgico do Parano Sul, do Bosque e do Setor Habitacional Dom Bosco Localizada dentro da APA do Lago Parano, a ARIE do Parano Sul foi criada pelo Decreto Distrital n 11.209, de 17 de agosto de 1988, com 144 ha. Protege rea com risco exacerbado de eroso e assoreamento, localizada em encostas abruptas do Lago Parano, junto barragem.11 Esse diploma determina que a ocupao humana nessa rea seja muito reduzida, de forma a manter-se a conteno de resduos que, se liberados, podem romper a sustentabilidade das margens artificiais. Toda a urbanstica e a recreao do Lago, expressas pela concepo paisagstica do projeto Nova Capital, dependem, portanto, da manuteno dessa ARIE, com o respeito rgido s limitaes de uso e ao manejo. Nesse contexto, interessante questionar-se se os terrenos dessa rea no deveriam ser totalmente mantidos e geridos pelo Poder Pblico. A ARIE do Bosque, por sua vez, se enquadra nos preceitos gerais das ARIEs, expostos no Decreto Federal n 89.336, de 31 de janeiro de 1984. Apresenta exemplares notveis da biota, estando regida primacialmente por normas editadas pelo CONAMA, de mbito federal.
10 PONTES, M. Proposta de Esporte, Lazer e Turismo Nutico na Bacia e na Orla do Lago Parano Braslia/DF. 87f. 2003. Dissertao (Mestrado em Turismo) Centro de Excelncia em Turismo, Universidade de Braslia, Braslia. 11 FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001. P. 95
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Assim, forma parte da Zona de Vida Silvestre do Lago Parano, devendo seus arredores tambm merecer tratamento diferenciado, segundo as diretivas do MAB. Enquadra-se a tutela da ARIE do Bosque no art. 2 do Decreto n 89.336/84:
Art. 2 So reas de Relevante Interesse Ecolgico as reas que possuam caractersticas naturais extraordinrias ou abriguem exemplares raros da biota regional, exigindo cuidados especiais de proteo por parte do Poder Pblico. 1 As reas de Relevante Interesse Ecolgico ARIE - sero preferencialmente declaradas quando, alm dos requisitos estipulados no caput deste artigo, tiverem extenso inferior a 5.000 ha (cinco mil hectares) e houver ali pequena ou nenhuma ocupao humana por ocasio do ato declaratrio. 2 As reas de Relevante Interesse Ecolgico, quando estiverem localizadas no permetro de reas de Proteo Ambiental, integraro a Zona de Vida Silvestre, destinada melhor salvaguarda da biota nativa.
A ARIE do Bosque, por ter considervel beleza paisagstica, e por estar extremamente prxima Ponte Costa e Silva, poderia ser aproveitada para fins de recreao, caso fosse dada destinao de Parque de Uso Mltiplo a sua rea. Tal a proposta dada pelos Professores Christian Della Giustina e Cristiane Gomes Barreto, da Universidade de Braslia, que julgam ser de bom alvedrio a aproximao da ARIE do Bosque ao projeto do Ponto Sul.12 A ARIE do Setor Habitacional Dom Bosco tambm tutelada nos termos do artigo 2 do Decreto Federal n 89.336/84, apre12 GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservao do Distrito Federal. Pre print. Braslia: Universidade de Braslia, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http:// www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>
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sentando abundante concentrao faunstica. Assentada sob a forma de mata galeria, est em condies ideais para se tornar ambiente de reproduo animal. importante berrio no contexto da Bacia do Lago Parano, merecendo, assim, tutela diferenciada. A flora dessa pequena ARIE, de aproximadamente 55 ha, excepcionalmente bela, de a que excurses tursticas pelo Lago Parano usualmente a incluam em seus roteiros.13 Vale ressaltar que, tal qual a ARIE do Parano Sul, apresenta encostas ngremes que exigem maior disciplina, realizada no Decreto Distrital n 21.224/00:
Esta ARIE foi criada atravs do decreto N 21.224, de 26 de maio de 2000, considerando a necessidade de conservao de encostas muito ngremes situadas prximo barragem do Lago Parano. Sua rea de 55,18 ha. Essa UC possui trechos de vegetao de cerrado em bom estado de conservao.14
reas de Proteo de Mananciais As reas de Proteo de Mananciais integram o Sistema de Unidades de Conservao no mbito distrital, somente excepcionalmente fazendo parte do SNUC (quando observadas as condies previstas no pargrafo nico do art. 6 da Lei n 9.985/00). As APMs esto previstas no artigo 30 da Lei Complementar n 17, de 28 de janeiro de 1997 (Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal). Tm por fim precpuo manter a
13 Tal o caso, por exemplo, do grupo Barca Braslia, que exalta a ARIE ao falar de seu roteiro de passeios: Alm desses possvel observar a ARIE do Setor Habitacional Dom Bosco, que apresenta caractersticas naturais extraordinrias para proteo e recuperao da vegetao s margens do lago. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http://www. barcabrasilia.com.br/barca_tmp/o-lago-paranoa/> 14 GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservao do Distrito Federal. Pre print. Braslia: Universidade de Braslia, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http:// www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>
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adequada captao de gua de boa qualidade. Regulamentou-se a disciplina por intermdio do Decreto Distrital n 18.585, de 09 de setembro de 1997. O decreto indica forma especfica de utilizao do solo nas reas. No podero os proprietrios utilizar-se com completa liberdade do direito de superfcie, da possibilidade de explorao do subsolo, assim como dos lenis freticos. Dada a repercusso funesta que atividades malversadas poderiam ensejar, a comunicao prvia aos rgos gestores se faz necessria, sem isentar-se o proprietrio, porm, de fiscalizao posterior e contnua. Nos macrossistemas de Santa Maria e Torto e do Descoberto, h riscos diferenciados em sua conservao. O Sistema do Torto, por j contar com planejamento mesmo antes da construo da Capital, em 1959, foi concebido com parmetros claros de ocupao nas margens, o que reforou sua estabilidade.15 O sistema Santa Maria, por sua vez, tambm conta com especial proteo, estando sua captao no Parque Nacional de Braslia, rea de proteo integral. Com a migrao dos sistemas em um s, o de Santa Maria/Torto, reforou-se ainda mais a proteo administrativa, pelo trato conjunto dos rios tributrios comuns. O sistema do Descoberto, por sua vez, em face da tradicional ocupao por agricultores nas margens de seus rios e do crescimento desordenado da cidade de guas Lindas/GO, de urgente preocupao para a Administrao Distrital. Ressalte-se que 60% de toda a gua utilizada no Distrito Federal provm de tal sistema de captao e distribuio.16 Caso no se tomem as devidas precaues, o sistema de abastecimento do DF poder ter abrupta interrupo, que poderia ensejar a construo de pontos de explorao ilcitos na Bacia
15 Histrico da CAESB Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/ aEmpresa/aempresa.asp?menuprincipal=1> 16 Dados extrados da obra: FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001. P. 97.
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do Parano. Assim, uma comunicao institucional reforada entre a SANEAGO e a CAESB se faz cada vez mais necessria para o efetivo controle da situao. A situao crtica do Descoberto ensejou a criao, pela CAESB, do programa SOS Descoberto, que vem recebendo apoio, tambm, da Administrao Federal, por intermdio da Secretaria de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio Ambiente, dos Recursos Hdricos e da Amaznia Legal (SRH-MMA). Houve, inclusive, a lavra de interessante relatrio, cujas crticas a respeito da administrao goiana so inequvocas.17
17 Colacionamos interessantes excertos de tal relatrio, a ressaltar a situao catica na cidade de guas Lindas/GO, pelas incompatibilidades existentes em seu sistema de fiscalizao, havendo duas instncias a concederem licenas ambientais que pouco dialogam, sem querer assumir a responsabilidade sobre o abastecimento do novel grupamento urbano: Por sua localizao, essa comuna tornou-se uma cidade-dormitrio de Braslia e de suas satlites, estando vivendo um processo de crescimento acelerado e desordenado. Mas, os loteamentos que esto implantados tm, geralmente, licena ambiental do rgo ambiental do Estado (FEMAGO). Segundo dados da Fundao Nacional de Sade, a populao local saltou de 5.000 habitantes em 1993, para os atuais 121.000 pessoas [dados de 1998]. E a cidade continua a crescer... H, inclusive, um outdoor na entrada da cidade, conclamando o passante a se estabelecer no local. Em guas Lindas, o sistema de abastecimento de gua dessa cidade est sendo realizado por um grupo empresarial local, que explora as guas subterrneas. Doze (12) poos tubulares abastecem precariamente e intermitentemente, por cerca de 2 horas/dia, a 60.000 pessoas. Como o abastecimento de gua de responsabilidade do municpio e no h uma lei municipal que transfira a concesso para o Estado, via SANEAGO, essa situao deve permanecer por um tempo no definido. Obs. H uma informao de fonte fidedigna, mas no confirmada, de que a SANEAGO no tem interesse em assumir essa responsabilidade. Inclusive quando autoridades do DF externaram a preocupao com a bacia/barragem do Descoberto, a resposta teria sido: quem pariu Mateus, que o embale... Setor de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio Ambiente (SRH-MMA). Bacia do Descoberto Distrito Federal Estado de Gois. 1998. 120p. Pp. 2-3. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.ana.gov.br/AcoesAdministrativas/CDOC/ docs/planos_diretores/Descoberto/pdfs/FATO_PRINCIPAL_GERADOR_DA_ DEMANDA.pdf>
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Apesar de contar o sistema de abastecimento de gua de Braslia com quase 90% de suas guas provenientes de dois sistemas, h importncia inequvoca de alguns microssistemas da Bacia do Parano para o abastecimento de gua. A Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal, criada com a denominao social de Companhia de gua e Esgotos de Braslia - CAESB, pelo Decreto-Lei n 524, de 08 de abril de 1969, conta com 24 subsistemas de abastecimento. Tais so compostos, em sua maioria, por rios de pequeno porte, com frgil estabilidade, que exigem, assim, minuciosa proteo. H de se notar que, felizmente, foi celebrado, em setembro de 2005, Termo de Cooperao Tcnica entre entidades do Estado de Gois e do Distrito Federal, buscando melhor disciplinar os sistemas de distribuio hdrica, que tanto importam a ambas as Unidades da Federao. a justificativa do projeto:
Embora sob amparo legal, a falta de articulao entre os rgos de governo responsveis pela implementao da IN 001/88 possibilitou a instalao de diversas irregularidades naquela APA ao longo dos anos, entre as quais se destaca o surgimento de diversos parcelamentos urbanos e rurais. [...]
Com o intuito de alterar esse quadro, principalmente no que se refere integrao das entidades do Poder Pblico, o IBAMA/ DF, a CAESB, a EMATER, o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT), o Ministrio Pblico Federal (MPF), e o Ministrio Pblico do Estado de Gois (MP/GO) subscreveram um Termo de Cooperao Tcnica em setembro de 2005. Este documento de cooperao visa tanto a orientao dos cidados e o exerccio integrado do poder de polcia ambiental quanto a atividades consideradas efetiva ou potencialmente degradadoras do meio ambiente da APA do Rio Descoberto.18
18 CAESB. A APA do Descoberto e o Termo de Cooperao Tcnica. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/meioAmbiente/ apaDescoberto.asp>
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Os Parques Ecolgicos e de Uso Mltiplo na APA do Lago Parano Conciliando Lazer e Preservao Os Parques Ecolgicos e de Uso Mltiplo representam Unidades de Conservao de carter distrital, sendo a criao autorizada pela Lei Complementar n 265, de 14 de dezembro de 1999, sob superviso do rgo ambiental distrital. A crescente urbanizao distrital fazia premente a criao de novas reas verdes de lazer, que no s os parques nacionais e as reservas ecolgicas. Busca-se com sua criao a possibilidade de, por meio da beleza cnica da cobertura vegetal natural, incutir na populao sentimento de conservao, alm de permitir formas de lazer em contato direto e harmnico com a natureza. No contexto dos Parques Ecolgicos, a proteo ligeiramente mais acentuada, intentando-se a recuperao de reas degradadas e havendo, inclusive, estmulo a pesquisas de suas biotas. Os Parques de Uso Mltiplo, por sua vez, localizam-se nas proximidades de grupamentos urbanos, sendo de fcil acesso populao. Nestes, sobressaem a conservao de espcimes naturais e exticos e o lazer sustentvel da populao. Ainda so incipientes os programas de educao ambiental levados a cabo em tais unidades, que poderiam ser de grande serventia para a preservao ambiental. A beleza cnica das referidas unidades e a aproximao da populao ao ambiente natural so responsveis por sensibilizar a comunidade da necessidade de preservao. Dessa forma, o diploma distrital toma expressamente por objetivo a conscientizao nos arts. 5 e 7:
Art. 5 So objetivos dos Parques Ecolgicos: I - conservar amostras dos ecossistemas naturais; II - proteger paisagens naturais de beleza cnica notvel, bem como atributos excepcionais de natureza geolgica, geomorfolgica, espeleolgica e histrica; III - proteger e recuperar recursos hdricos, edficos e genticos;
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IV - promover a recuperao de reas degradadas e a sua revegetao com espcies nativas; V - incentivar atividades de pesquisa, estudos e monitoramento ambiental; VI - estimular o desenvolvimento da educao ambiental e das atividades de recreao e lazer em contato harmnico com a natureza. Art. 7 So objetivos dos Parques de Uso Mltiplo: I - conservar reas verdes, nativas, exticas ou restauradas, de grande beleza cnica; II - promover a recuperao de reas degradadas e a sua revegetao, com espcies nativas ou exticas; III - estimular o desenvolvimento da educao ambiental e das atividades de recreao e lazer em contato harmnico com a natureza.
Os Parques Distritais localizados na APA do Lago Parano, nas proximidades da Orla so: o Parque das Copabas (Decreto Distrital n 17.391, de 29 de maio de 1996), o Parque Ecolgico Gara Branca (Lei Distrital n 1.457, de 25 de julho de 1997), o Parque Vivencial e Recreativo da Regio Administrativa do Lago Norte (Lei Distrital n 2.429, de 28 de julho de 1999), o Parque Vivencial do Anfiteatro Natural do Lago Sul (Lei Complementar Distrital n 57, de 14 de janeiro de 1998), o Parque Ecolgico e Vivencial da Vila Varjo (Lei Distrital n 1.053, de 22 de abril de 1996), o Parque Ecolgico e de Uso Mltiplo Canjerana (Lei Distrital n 1.262, de 13 de novembro de 1996) e o Parque Ecolgico Dom Bosco (Decreto Distrital n 19.292, de 04 de junho de 1998). A relembrar as obras da barragem, h tambm o Parque Urbano do Parano (Decreto Distrital n 15.899, de 12 de setembro de 1994; Lei Distrital n 1.438, de 21 de maio de 1997). Como se pode notar, a maioria dos Parques Distritais foi instituda por decretos anteriores Lei Complementar Distrital 265/99, que definiu as hipteses e os limites de utilizao desses.
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Assim, tem-se que grande parte dos decretos e leis de estabelecimento est desatualizada. De tal forma, afirmam GANEM e LEAL que se deve dar s normativas de estabelecimento dos Parques interpretao luz da Lei Complementar, com o fim de se efetivar a integral proteo ambiental.19 O Parque dos Copabas, localizado entre a QI/QL 26, a QI/ QL 28, a Estrada Parque Dom Bosco e a barra do Crrego das Antas, na RA-XVI Lago Sul, com 76,69 hectares20, possui grandes problemas de delimitao, graas fixao de populao (inclusive na proximidade de nascentes e das margens do Crrego das Antas). Em 2005, a COMPARQUES (Secretaria de Parques e Unidades de Conservao) fez operao de remoo das 43 famlias l residentes, integrantes da AMCA (Associao de Moradores do Crrego das Antas), que levou efetiva desocupao dos lotes que no albergados por deciso judicial.21 O Parque Ecolgico Gara Branca, por sua vez, localiza-se entre as QIs/QLs 16 e 18 do Lago Sul, estendendo-se desde o Lago Parano at a Entrada do Setor de Habitaes Dom Bosco. Deve-se proteo do Crrego do Cocho (segundo previso expressa dos incisos II e IV, do artigo 2, da Lei Distrital n 1.594/97), contendo
19 Outro ponto de necessria ressalva, e ressaltado pelas autoras, a derrubada do veto executivo ao art. 22 2, que permitiu fora dada interpretao mais flexvel preservao ambiental. GANEM e LEAL. Parques do Distrito Federal: desafios sua implantao. In: DUARTE e THEODORO (orgs.). Dilemas do Cerrado: Entre o ecologicamente in(correto) e o socialmente (in)justo. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. Pp. 57-70 20 Dados extrados de: FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001. P. 101. 21 24/10/2005 - 16h42 - At a prxima quarta-feira, o Governo do Distrito Federal pretende retirar todas as invases no Parque Ecolgico Copabas, localizado na QI 26 do Lago Sul. Nesta segunda-feira, teve incio uma grande operao, coordenada pela Secretaria de Parques e Unidades de Conservao (COMPARQUES), para remover cerca de 30 famlias que moram no local. Mais de 190 funcionrios do GDF foram escalados para cumprir a ao. Seis edificaes desabitadas foram derrubadas nesta segunda. Informaes do Correioweb, no stio da administrao do Lago Sul. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.lagosul.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_ CHAVE=19260>
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ilhotas em terreno brejeiro, com espcimes de aves, como as garas que lhe do nome, capivaras e jacars. Possui onze trilhas abertas populao. No h problemas de ocupao em tal rea. O Parque Vivencial e Recreativo da Regio Administrativa do Lago Norte, por sua vez, possui rea cercada destinada exclusivamente ao lazer da populao. Assim, bem equipado com ciclovias, pistas de skate, quiosques, banheiros pblicos e parque botnico, com espcimes nativas e exticas, de grande beleza cnica. sua localizao bem explicitada na Lei Distrital n 2.429/99, em seu artigo 1, 1:
Art. 1 Fica criado o Parque Vivencial e Recreativo na Regio Administrativa do Lago Norte - RA XVIII, com rea aproximada de 30 (trinta) hectares. [...] 1 - A poligonal do Parque ser definida entre a Estrada Parque Pennsula Norte, a divisa do lote destinado Telecomunicaes Brasileiras S.A. (Telebrs), a pista de acesso ao balo do Torto e a ala de acesso do Lago Norte a essa mesma pista.
O Parque Vivencial do Anfiteatro Natural do Lago Sul, a seu tempo, situa-se na QL 14, e tem por fim evitar a ocupao desordenada da rea, fazendo valer os objetivos da APA do Lago Parano. Sedia Batalho Lacustre da Polcia Militar e administrado pela Regional do Lago Sul. Interessante notar que a lei de criao foi promulgada em poca de intensas discusses em Braslia sobre a reduo dos outdoors, vez que traziam poluio visual e que interferiam desmedidamente no habitat de diversas espcies. De a a referncia expressa na Lei Complementar Distrital n 57/98, em seu artigo 4, quanto vedao do uso de backlights:
Art. 4 proibida a colocao de painis comerciais do tipo back light na rea do parque s margens da EPDB, vedado igualmente o instituto da adoo de que trata o Decreto n 17.475, de 1996.
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O Parque Ecolgico e Vivencial da Vila Varjo localiza-se nas margens do Ribeiro do Torto, estendendo-se at o Lago Parano. L se localiza a rea mais preservada de vegetao brejosa e mata ciliar da Bacia do Parano, de a que, segundo Fernando Oliveira Fonseca, devesse ser convertido em rea de Proteo Permanente, concedendo-lhe status de maior proteo e incluindo-o na estrutura do SNUC.22 Ademais, a Lei Distrital n 1053/96 somente se preocupou com a criao do Parque, no determinando quaisquer medidas administrativas mnimas a serem tomadas. o simplrio teor legal o seguinte:
O GOVERNADOR DO DISTRITO FEDERAL, FAO SABER QUE A CMARA LEGISLATIVA DO DISTRITO FEDERAL DECRETA E EU SANCIONO A SEGUINTE LEI: Art. 1 Fica criado o Parque Ecolgico e Vivencial da Vila Varjo, na Regio Administrativa do Lago Norte - RA XVIII. Pargrafo nico - O Poder Executivo definir a poligonal do parque referido no caput deste artigo. Art. 2 O Poder Executivo, no prazo de cento e oitenta dias de sua publicao, regulamentar esta Lei. Art. 3 As despesas da aplicao desta Lei sero cobertas por recursos do tesouro alocados aos rgos competentes. Art. 4 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao. Art. 5 Revogam-se as disposies em contrrio.
O Parque Ecolgico e de Uso Mltiplo Canjerana, criado pela Lei Distrital n 1.262, de 13 de novembro de 1996, deve seu nome a afluente do Lago Parano que se encontra em sua rea. Somente em sede da Lei Distrital n 2.667, de 05 de janeiro de 2001, que se
22 FONSECA, F. (org). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001. P. 106.
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definiu sua rea e sua administrao. Localiza-se entre as quadras 23 e 25 do Lago Sul, tendo rea de 49,2394 hectares. H finalidade de reflorestamento expressa na legislao de criao, de modo a salvaguardar o Crrego Canjerana. O Parque ameaado por Projeto de Lei, em trmite desde 2006 na CL/DF, a pretender reduzir sua rea e criar zona de loteamento urbano, o que pode afetar, pela ocupao residencial, a rea preservada de matas ciliares. O Parque Ecolgico Dom Bosco, em seu turno, foi criado pelo Decreto n 12.292/98, situando-se junto Ermida Dom Bosco, com limites na Orla do Lago. Recebeu melhor disciplina legislativa com a Lei Complementar n 219, de 08 de junho de 1999, posteriormente modificada pela Lei Complementar n 263, de 01 de dezembro de 1999. Dispe-se a consolidar a APA do Lago Parano, com projeto de educao ambiental23 e eliminao dos fatores relacionados degradao ambiental. Em sua rea de mata fechada mais prxima do Lago encontram-se espcimes exticos, de grande beleza cnica, tornando o Parque um dos mais interessantes da Capital Federal, ainda mais em face de sua ampla rea, de 131 hectares.24 Assim, conforme se pode notar, vrias so as possibilidades de lazer na orla do Lago, com considervel complexo de parques, prin23 o teor do artigo 5 da Lei Complementar Distrital n 219/99: Art. 5 O Parque Ecolgico Dom Bosco tem por objetivo resguardar a rea que o delimita, de rara beleza paisagstica, bem como assegurar a proteo integral da fauna e da flora nele existentes, conciliando essa destinao com sua utilizao para fins educacionais e cientficos. 24 Poucos so os brasilienses que no conhecem a Ermida Dom Bosco. Localizada no fim do Lago Sul, com uma das mais belas vistas de Braslia, a rea encanta a todos. Os finais de semana so sempre cheios, com adultos, crianas, idosos, cachorros e um pr-do-sol digno de um quadro impressionista. Mas a Ermida apenas parte do Parque Ecolgico Dom Bosco, uma rea de 131 hectares em que a fauna e a flora esto preservadas. As plantas so tpicas do cerrado, ou seja, vem-se muitas rvores baixas, com troncos e galhos finos e retorcidos. A maior parte dos animais de pequeno e mdio porte, como as lontras e as capivaras, presentes devido proximidade do Lago Parano. Matria Alm da Ermida, do Correio Brasiliense, edio de 08/07/2006. No stio eletrnico da COMPARQUES. Acesso em 05 de dezembro de 2009. Disponvel em: <http://www. comparques.df.gov.br/sites/300/339/00000027.pdf>
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cipalmente na Regio do Lago Sul. Outro projeto de extrema importncia para se estabelecer padres de desenvolvimento e recreao sustentveis nas margens do Lago o Projeto Orla, que culminou na construo ambientalmente adequada do Ponto Sul. Concluso Como se pode notar, a legislao que se refere preservao ambiental das reas lindeiras ao Lago Parano farta, preocupando-se no s com a salvaguarda da diversidade biolgica local, como tambm com a regncia urbanstica das reas. Visa, ainda, a garantir a sustentabilidade do usufruto dos recursos disponibilizados pela natureza. Tem por finalidade precpua, conforme o projeto original da Capital, assegurar a existncia de reas de lazer no Lago voltadas populao em geral do Distrito Federal. Dessarte, os problemas relativos ocupao desenfreada e ao desmatamento no se devem ao arcabouo legislativo presente, sendo muito mais devidos ao desrespeito s disposies, ao desconhecimento dessas e falta de fiscalizao. Com efeito, quanto mais se estudar e divulgar as fontes a respeito da proteo ambiental local, mais se tornam elas fortes e eficazes, majoritariamente com relao populao local. H a esperana de que a reflexo acerca dos temas tratados seja aprofundada por estudiosos, que levem em conta a ocupao sustentvel das proximidades do Lago Parano. O presente trabalho configura, de pronto, estmulo produo jurdica voltada capital federal.
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Referncias Livros: DUARTE e THEODORO (orgs.). Dilemas do Cerrado: Entre o ecologicamente in(correto) e o socialmente (in)justo. Rio de Janeiro: Garamond, 2002. FONSECA, F. (org.). Olhares Sobre o Lago Parano. 1 Ed. Braslia: Secretaria de Meio Ambiente e Recursos Hdricos, 2001. Monografias e teses: PARENTE, A. Lago Parano: Lazer e Sustentabilidade Urbana. 2006. 128f. Dissertao (Mestrado em Paisagem, Ambiente e Sustentabilidade) Faculdade de Arquitatura e Urbanismo, Universidade de Braslia. Braslia. PONTES, M. Proposta de Esporte, Lazer e Turismo Nutico na Bacia e na Orla do Lago Parano Braslia/DF. 2003. 87f. Dissertao (Mestrado em Turismo) Centro de Excelncia em Turismo, Universidade de Braslia. Braslia. Notcias: Alm da Ermida. Notcia da Redao do Correio Brasiliense, edio de 08/07/2006. No stio eletrnico da COMPARQUES. Acesso em 05 de dezembro de 2009. Disponvel em: <http://www.comparques. df.gov.br/sites/300/339/00000027.pdf>. Megaoperao est retirando moradores do Parque Ecolgico Copabas. Notcia da Redao do Correioweb, de 24/10/2005. No stio da administrao do Lago Sul. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.lagosul.df.gov.br/003/00301009.asp?ttCD_ CHAVE=19260>.
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Stios eletrnicos ABREU, S. Glaziou e o Lago Parano. Acesso em 02/12/2009. Disponvel em: <www.asselegis.org.br/Glaziou.rtf>. BARCA Braslia. O Lago Parano. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http://www.barcabrasilia.com.br/barca_tmp/o-lago-paranoa/>. BRASLIATUR. A Histria de Braslia. Acesso em 02/12/2009. Disponvel em: <http://www.setur.df.gov.br/005/00502001. asp?ttCD_CHAVE=2445>. CAESB. A APA do Descoberto e o Termo de Cooperao Tcnica. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.caesb. df.gov.br/_conteudo/meioAmbiente/apaDescoberto.asp>. ______. Histrico da CAESB Companhia de Saneamento Ambiental do Distrito Federal. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.caesb.df.gov.br/_conteudo/aEmpresa/aempresa. asp?menuprincipal=1>. LAMA, E. Braslia: Centro do Corao Brasileiro. Acesso em 02/12/2009. Disponvel em: <http://www.brasiliatur.com.br/centro_do_coracao_brasileiro.htm>. SUMAM. Dados da SUMAM Secretaria de Estado de Desenvolvimento Urbano e Meio Ambiente do DF. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http://www.semarh.df.gov.br/005/00502001. asp?ttCD_CHAVE=13481>. Obras ainda no publicadas: GIUSTINA e BARRETO. Unidades de Conservao do Distrito Federal. Pre print. Braslia: Universidade de Braslia, 2008. Acesso em 04/12/2009. Disponvel em: <http://www.unbcds.pro.br/conteudo_arquivo/090708_08028B.pdf>.
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Documentos oficiais: SETOR de Recursos Hdricos do Ministrio do Meio Ambiente (SRH-MMA). Bacia do Descoberto Distrito Federal Estado de Gois. 1998. 120p. Pp. 2-3. Acesso em 05/12/2009. Disponvel em: <http://www.ana.gov.br/AcoesAdministrativas/CDOC/docs/ planos_diretores/Descoberto/pdfs/FATO_PRINCIPAL_GERADOR_DA_DEMANDA.pdf>. Repositrio de legislao: BRASIL, Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. BRASIL, Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. BRASIL, Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. BRASIL, Decreto n 89.336, de 31 de janeiro de 1984. BRASIL, Decreto-Lei n 524, de 08 de abril de 1969. BRASIL, Lei n 1.803, de 5 de janeiro de 1953. BRASIL, Lei n 9.985, de 18 de julho de 2000. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 3.597, de 11 de maro de 1977. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 9.417, de 21 de abril de 1986. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 11.209, de 17 de agosto de 1988. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 11.262, de 16 de setembro de 1988. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 12.055, de 14 de dezembro de 1989.
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DISTRITO FEDERAL, Decreto n 12.249, de 07 de maro de 1990. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 15.899, de 12 de setembro de 1994. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 15.900, de 12 de setembro de 1994. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 17.391, de 29 de maio de 1996. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 18.585, de 09 de setembro de 1997. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 19.292, de 04 de junho de 1998. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 19.431, de 15 de julho de 1998. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 21.132, de 14 de abril de 2000. DISTRITO FEDERAL, Decreto n 21.224, de 26 de maio de 2000. DISTRITO FEDERAL, Lei n 556, de 07 de outubro de 1993. DISTRITO FEDERAL, Lei n 742, de 28 de julho de 1994. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.053, de 22 de abril de 1996. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.262, de 13 de novembro de 1996. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.438, de 21 de maio de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.457, de 25 de julho de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.612, de 08 de agosto de 1997. DISTRITO FEDERAL, Lei n 1.826, de 13 de janeiro de 1998. DISTRITO FEDERAL, Lei n 2.429, de 28 de julho de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei n 2.667, de 05 janeiro de 2001. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar n 17, de 28 de janeiro de 1997.
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DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar n 57, de 14 de janeiro de 1998. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar n 219, de 08 de junho de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar n 263, de 01 de dezembro de 1999. DISTRITO FEDERAL, Lei Complementar n 265, de 14 de dezembro de 1999.
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MANIFESTO SERENOPERTURBACIONISTA
Bruno Garrote
O nosso movimento consiste em intensificar sensaes, reviv-las, afet-las, revolv-las... O nosso movimento no vanguardista, no retrgrado, no para a esquerda nem para a direita, nem, muito menos, para a diagonal ou transgonal. Talvez ele seja uma composio de todos os movimentos para todas as direes rearranjados pelo nosso prprio desarranjo. Nosso movimento um movimento que dana, que vai para frente, para direita, para trs, diagonal esquerda, transversal oblqua; e depois retorna ao ponto inicial no-incipiente e continua bailando. Danamos em que ritmo? Ao nosso, aos nossos. Enganamos que vamos parar, mas estamos to-somente arquitetando um passo mais audaz. Parece que vamos cair, fracassar, desistir, mas o nosso cair um falso movimento em falso necessrio e inevitvel pertencente a nossa dana.
Manifesto sereno-perturbacionista...
Bruno Garrote
Intensificadores de ns mesmos. isso que somos. Atacamos e investimos naquele campo em que as grandes mudanas ocorrem. Agimos sempre pensando no em nossas aes em si nem no objeto imediato que recebe nossa ao. Agimos no campo do no-dito, do no-quisto; muitas das vezes, do sentido pelo homem em seu momento obscuro, pela sua face renegada... agimos no plano do subsolo. Todavia, o que afetar mais o subsolo seno afetar a superfcie e irmos cavando? O subsolo no se mostra to facilmente e, para alm de atac-lo pela crosta, urge tambm dominarmos a tcnica de atac-lo por dentro, em uma guerra que ocorre nos sulcos. A guerra no submundo silenciosa. Quem tem ouvidos que oua os gritos escaparem pelos poros das palavras. No se enganem por certas discusses que se auto-proclamam profundas; muitas das vezes isso somente uma farsa valendo-se de artifcios rasos para encobrir o subsolo, deixando-o regozijar sem exp-lo. Porm, no descreiam, vez que h batalhas que, deveras, so travadas em um campo diverso, efetivamente subterrneo. Normalmente elas se do dentro de um s corpo forte e destemido ou, mais raramente, entre corpos digladiadores entre profundos amantes ou intensas amizades... Aps muito observarmos, percebemos que o modo mais forte de afetar algo por meio dos sentimentos, o que, antes de tudo, colher informaes sobre os sentimentos e traar um discurso com base neles. Porm, que quer isso dizer? Que argumentaremos com sentimentos? Que argumentaremos sentimentalmente? Sim em um sentido que no h como comunicar sem ser de forma sentimental e No se se pensar o termo sentimentalmente em seu uso trivial de argumentos sentimentais, emocionais, que apelem emoo, ao humano, e, no Razo. No h uma ciso entre Razo e Emoo, nem pontos conflitantes, nem pontos cinzentos ou quaisquer outras expresses que
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se queiram utilizar. A Razo uma manifestao da emoo. O que ocorre que sentimos perante a Razo uma afinidade emocional de tal modo que a Razo passa a ser um modo de sentir especfico mas, ainda assim, um modo de sentir! Aos argumentos que a Razo no falha, mas, sim, o homem que a aplica erroneamente ou a Lgica no erra, ns que no pensamos de forma logicamente correta, rebatemos com a crtica de que o homem nunca chegar perto de algo objetivo nem subjetivo, porquanto ele todo devir e no conhece outra maneira de pulsar. Esse homem s compreende por meio de intuio, empatia, e nunca porque restou devidamente comprovado. O nosso movimento resgata as emoes e recoloca o homem em contato com elas. Abrimos o homem, revolvemos suas entranhas e as entregamos de volta sua prpria merc. Por isso o nosso movimento no ser feito por todos e muito menos ser considerado completamente prazeroso. Expurgar o homem de seu Eu, maculando-o com seus Eus. Este dever ser um bom mote. Que queremos dizer com isso? Que o homem deve se libertar, ter todas as experincias e sensaes possveis, viver e ser vrias personalidades? S assim estar vivendo e se re-conectando com seu Ser? No. Um seco No! Fazer isso se perder, perder-se em si, perder-nos nos outros. Temos de viver nossos Eus e no nos perder neles. Dar vazo a ns mesmos justamente estarmos em contato com outros Eus que no aparecem muito. Se encararmos esse projeto como um eterno travestir de ns mesmos, no caminharemos, nem (nos) sentiremos mais profundamente. Simplesmente saltaremos de mscara em mscara. Por mais difcil que possa parecer darmos vazo a outros Eus, encarnarmos outra personalidade nunca gerar a maior intensidade, o mais profundo e arrebatador sentimento, a bela esttica do Sangue. Se agirmos assim, estaremos somente trocando
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Manifesto sereno-perturbacionista...
Bruno Garrote
de alma sem permitir que elas se toquem. E isso muito comum, ocorre diariamente. Passamos de um Eu para outro com grande facilidade, no permitindo que eles se perturbem. Samos de uma aula abstrata para outra concreta sem nos abalarmos ou, ento, sentindo muito pouco o efeito dos pensamentos de uma aula, de uma conversa, de um livro... Discute-se filosofia sem se afetar por ela! Ou, no mais das vezes, o melhor que se consegue ser perturbado, mas, porm, somente durante a discusso-aula-seminrio-reunio de filosofia, somente quando o clima filosfico. Pensamos e sentimos a arte somente quando estamos em um ambiente artstico, prprio para tanto. Temos de ser pertinentes, temos de pensar e sentir no momento correto e adequado. H hora para tudo, inclusive para a diverso. Vamos l, temos de nos divertir, pensar, amar, sonhar agora! Depois estaremos ocupados demais. Agora hora, tudo tem a sua hora. No se atrasem para a diverso. Concentrem-se. Que quero dizer? Temos de divertir, sonhar, amar, beber sempre que estivermos com vontade? Agir sempre que houver uma oportunidade e um instinto a nos impelir? Novamente, um No! Isso se perder, no sentir, no viver a sua prpria histria. Um personagem que no se l, que no se escreve, que no se escuta, por mais intrigante que possa ser, por mais fascinante que tenha sido sua vida, no a viveu tanto quanto poderia t-lo feito, mas simplesmente passou pela vida para que os outros pudessem, qui, senti-la melhor do que ele. Aprendeu a perturbao impulsiva, mas no a insubstituvel serenidade catica. E esses outros, os Leitores de vidas alheias? Pensadores, psiclogos da alma humana, observadores; tambm eles devem tratar de viver e no somente viver por reflexo. No menosprezamos tal leitura, achamos que ela serve para vivermos e revivermos; mas somente viveremos e sentiremos mais profundamente a leitura se ns tambm vivermos e nos identificarmos, ocorrendo, assim, uma ligao emptica entre escritor e leitor.
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Exaltamos a vida e a re-vida, a leitura e a re-leitura de ns mesmos. Defendemos uma vivificante patologia sereno-perturbacionista. No nos pergunte o que viver nem o que fazer. Provoquem sensaes e lhes provocaremos. Alis, se conseguirmos perturbar porque vocs desejam, em pelo menos algum plano oculto, ser perturbados. S se afeta o que pode ser afetado, s se transforma o que j, de certa forma, est transformado. Somos sedutores por excelncia e nos admitimos enquanto tais. Falamos sobre o no-falado. Ou por entre paredes ou permeados pelo som urbano em algum local aberto ou em qualquer ambiente propcio que nos estimule a estimular. Fazemos-nos sentir de forma secreta e nossos membros agem, em sua maioria, secretamente. A fora do movimento consiste em se mover veladamente, provocando, todavia, as maiores convulses. Assim atuamos, ns os sedutores: Caminhamos com passos altivos nas fendas corporais. Os membros ora se reconhecem ora no. Ora se enganam que se reconhecem ora no percebem que foram enganados por outros membros. Porm, o nosso maior contingente ainda formado por aqueles que no sabem que so membros. Sinto, alis, que este o propsito desse manifesto.
Assinado: Por Aquele que rumina Bruno Garrote; Por Aquele que ulula Frederico Lobo.
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ENTREVISTA
Conhecendo o Professor e Pensador Marcelo Neves A Revista de Estudantes de Direito da UnB teve a honra de entrevistar um dos maiores juristas brasileiros da atualidade. o recm-nomeado professor titular de Direito Pblico da UnB: Marcelo da Costa Pinto Neves. Procuramos mostrar um pouco da impressionante trajetria acadmica do professor e de suas principais ideias, as quais so to amplamente difundidas no mundo acadmico, alcanando, inclusive, reconhecimento internacional. O professor Marcelo Neves bacharel em direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), tendo se graduado em 1980 e obtendo o ttulo de mestre na mesma instituio em 1986. Exerceu, por um tempo, o cargo de Procurador Judicial da Prefeitura da Cidade do Recife, antes de decidir dedicar-se exclusivamente carreira acadmica. Fez, ento, doutorado na Universidade de Bremen, na Alemanha, com bolsa do DAAD, em 1991; dois ps-doutorados, um na Universidade de Frankfurt (1998) e outro na London School of Economics and Political Science (2007) com bolsa da Fundao Alexander Von Humboldt; alm de ter defendido a sua Livre-Docncia pela Faculdade de Direito de Fribourg, na Sua, em 2001. Nosso entrevistado foi professor da Faculdade Direito da UFPE (1983-2002), professor visitante da Universidade de Fri-
Entrevista
Conhecendo o Prof e Pensador Marcelo Neves
bourg, na Sua (2001) e professor catedrtico substituto da Universidade de Frankfurt (2001-2002), alm de ter trabalhado como pesquisador de diversas fundaes. Marcelo Neves tambm exerceu o cargo de Conselheiro do CNJ, sendo, desde 2011, Professor titular de Direito Pblico da Universidade de Braslia. Como se pode perceber, sua carreira bastante rica, o que nos levou a tentar conhecer um pouco mais esse grande pensador. Temos certeza de que a entrevista far com que os leitores tenham uma melhor compreenso das ideias construdas por esse acadmico exemplar e como ele orientou a sua monumental carreira. Eis nosso convidado desta edio. REDUnB: Quais foram as suas motivaes para cursar Direito. Como foi a juventude e a escolha pela vida acadmica? Prof Marcelo Neves (MN): Eu nasci no Recife, Pernambuco. Quando era novo tinha interesse em algumas reas, como Filosofia, Histria. O Direito surgiu no contexto familiar. Meu pai era ligado ao Direito e convivia com o mundo jurdico brasileiro. Isso sempre foi um estmulo para o interesse que eu passei a ter pelos temas jurdicos. No momento do vestibular, a Faculdade de Direito do Recife era forte, representativa. Ento, decidi cursar Direito, embora tivesse dvidas: no seria melhor cursar Filosofia, Histria ou Sociologia? Dentro do Direito, procurei um caminho mais dirigido Teoria enfatizei muito esse lado e, a partir da, fiquei muito vinculado vida acadmica. J tive uma posio na prtica jurdica, como Procurador municipal do Recife, mas eu deixei o cargo para me dedicar apenas vida acadmica. E, assim, com esse ponto de partida, envolvi-me com a pesquisa, o que se tornou muito relacionado minha prpria identidade. Ensinei na Universidade Federal de Pernambuco. Tambm lecionei na Europa e em universidades de So Paulo. Fiz mestrado em Pernambuco, doutorado na Alemanha e ps-doutorado na Alemanha e na Inglaterra. Posteriormente, fiz livre-docncia na
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Sua. Portanto, minha carreira foi rica em experincias internacionais, principalmente na Europa. Realmente, tenho um tipo de motivao especial pela vida acadmica. REDUnB: Qual a funo de um acadmico de direito no mundo jurdico? MN: Acho que, no mundo jurdico, o acadmico pode ter um papel importante. Em primeiro lugar, no estgio, pode contribuir para o desenvolvimento da prtica jurdica. Quanto sua atuao na universidade, importante que possa participar de jornais, de revistas universitrias e de debates acadmicos que levem crtica da ordem jurdica, especialmente critica do Judicirio, para o aperfeioamento da funo jurisdicional. Nesses casos, ele pode contribuir apresentando discusses e propostas que surjam da prpria comunidade universitria, dos centros acadmicos, dos espaos de debates, de revistas acadmicas. Ento, o que eu diria: tanto na prtica dos estgios quanto na extenso, assim como na emisso de opinio em veculos da faculdade, os acadmicos de direito podem ter influncia no mundo jurdico, contribuindo para transformaes e reorientaes. REDUnB: Professor, a Faculdade de Direito da UnB est passando por uma reforma do projeto pedaggico. Tendo como parmetro a sua carreira, quais so os pontos que o senhor indicaria como importantes para um projeto pedaggico? O que deveria ser fundamental na formao de um aluno de Direito de qualidade? MN: Veja bem, eu acho que o fundamental para o aluno ser preparado para pensar e refletir de forma autnoma sobre questes jurdicas e tambm interdisciplinares vinculadas ao Direito. Ento, esse tem que ser o nosso ponto de partida. Da por que entendo que, em uma reforma pedaggica, ns deveramos promover certa compatibilizao entre aulas expositivas e oficinas com seminrios, discusses sobre textos ou temas jurdicos rele-
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vantes, anlises de casos etc.. Trata-se de criar uma dinmica permanente de relao entre aquilo que expositivo e aquilo que dialogado em oficinas, com nexos os mais diversos. Quer dizer, a oficina pode consistir em um seminrio, utilizar o mtodo socrtico, constituir debates simulados sobre temas relevantes, na forma de role playing, etc. Essa dinmica promove a capacidade de refletir sobre problemas prticos e tambm tericos. Entendo que deve haver uma conexo equilibrada entre aquilo que expositivo e aquilo que implica a participao dos alunos, porque estes precisam estar preparados para argumentar, seja na prtica jurdica, seja se seguirem carreira acadmica posteriormente. Esse um ponto fundamental. O outro aspecto que eu gostaria de enfatizar refere-se possibilidade de as turmas no serem imensas, para que no seja prejudicada uma dinmica participativa e maior integrao. Acho que, quando as turmas comeam a passar de cinqenta dificulta-se uma maior integrao. Portanto, entendo que esse um ponto que deve ser considerado. Penso tambm que o modelo didtico deve dar muito valor interdisciplinaridade. No devemos estimular estruturas estanques. Dessa maneira, no se constitui uma comunidade acadmica discutindo os temas que so lecionados. Ento, eu acho que, no projeto pedaggico, devem ser estimulados programas anuais ou semestrais que sejam preparados com um olhar recproco para saber das possibilidades que uma disciplina pode oferecer na compreenso das outras disciplinas. Portanto, compreendo que o projeto pedaggico deve enfatizar essa conexo entre disciplinas, eliminando o carter estanque na relao entre elas. REDUnB: Qual a perspectiva do senhor sobre a prtica da extenso universitria em uma Faculdade de Direito? MN: Acho que a extenso pode ter duas vertentes. Ela pode ser uma extenso que aponta no caminho que, muitas vezes, assisten-
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cialista por exemplo, os escritrios-modelo que atuam mais de maneira assistencial. No nego que isso possa ter uma importncia, porque o aluno aprende tambm envolvido em prticas dessa natureza. E pode tambm ser uma extenso que sirva para fortificar a capacidade de pensar sobre problemas nacionais, internacionais. Por exemplo, a extenso pode consistir em um trabalho social que seja levado favela pela Universidade, para uma regio mais pobre, oferecendo cartilhas e orientaes jurdicas fundamentais, escritrios-modelo, clnicas jurdicas. Esse um caminho. Outro caminho seria tambm a participao em grandes processos, com os prprios alunos apresentando-se como amici curiae e a prpria Universidade ou Faculdade servindo como esteio e meio para a atuao dos alunos em casos do Supremo. Pensemos no caso da interrupo do parto em caso de anencefalia. O prprio Centro Acadmico, com o apoio da Faculdade, entraria como interessado, como amicus curiae, e os alunos teriam de preparar a pea com a orientao de professores, em um debate dialogado. Acho que isso seria um tipo de extenso muito positivo, porque no ensino nem pesquisa. Esto envolvidos, claro, a pesquisa e o ensino, mas sairamos dos limites da nossa Faculdade, no sentido no fsico, mas no sentido do espao social. REDUnB: Qual a funo de um professor titular em uma faculdade de direito no nosso modelo de ensino? MN: Um professor titular deve ser a pessoa que pode dar um tom de orientao para os colegas mais jovens. Ele pode oferecer sugestes programticas relevantes e ter a responsabilidade nos concursos importantes. Ento, a funo dele no de ter mais poder do que os outros ou ter mais influncia interna nesse sentido de relao de poder. Entretanto, com a experincia maior que ele possui, pode servir como algum que seja um intermediador e uma pessoa que possa contribuir para os demais docentes construrem uma universidade mais produtiva academicamente, mais adequada didatica-
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mente e na extenso. um papel mais disseminador e tambm de buscar, fora da universidade, recursos, porque, tendo mais experincia, um currculo melhor, ele pode trazer mais verbas para a universidade, para a pesquisa e para as outras reas. Nesse sentido, ele tem um papel para dentro, o de ser um tipo de coordenador informal da atividade daquele grupo ligado sua rea de pesquisa e de ensino; e para fora, o de divulgar, alm de tentar trazer recursos para a Universidade. REDUnB: Quais so os planos do senhor para a UnB? MN: Eu gostaria muito de ter condies de, no plano didtico, na parte de ensino, lecionar na graduao e na ps-graduao. E, na graduao, eu gostaria de ter certa flexibilidade para no ficar, por exemplo, s com Direito Constitucional, no sentido positivo, mas poder ministrar matrias relativas Teoria Constitucional. Estou disposto tambm a dar matrias introdutrias, como Introduo ao direito ou Teoria do Estado. Posso tambm flexibilizar conforme o semestre, para variar a temtica. Ento, quero, em primeiro lugar, definir essa questo do ensino. Na pesquisa, vou dar continuidade aos meus estudos. Pretendo procurar o apoio de agncia institucional para uma pesquisa que planejo desenvolver. Publiquei Transconstitucionalismo pela Martins Fontes e, em breve, vai sair Entre Hidra e Hrcules, a tese que apresentei UnB, mas estou com idia de montar um grupo de trabalhos sobre o tema world society and its Law. Quero refletir sobre as condies de reproduo do direito e da Constituio na sociedade hodierna em geral. Ento, esse grupo, essa linha de pesquisa, esse tipo de projeto que poderia ser encaminhado a agncias de pesquisa, voltar-se-ia para a idia de tentar definir um centro vinculado Fundao Humboldt. Isso significa tentar um apoio de um centro de excelncia aqui [na FD/UnB], financiado com verba da Fundao Humboldt. Poderamos buscar esse apoio para criar um ambiente em que houvesse pesquisadores envolvidos em um projeto de excelncia de nvel internacional.
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A esse respeito, gostaria de participar do PET, ter grupos de estudo e tambm ter um grupo de monitores que no fosse simplesmente para estar l na hora da aula, mas que atuasse no sentido de construir uma dinmica de debate, de discusso de obras e anlise de casos e problemas jurdicos. Talvez possamos ter grupos de leitura dirigida, e o professor participaria semanalmente ou quinzenalmente para trazer elementos, esclarecimentos. Tambm tenho a idia que pretendo apresentar oportunamente, no de imediato de um programa de ps-doutorado, porque as Universidades brasileiras no oferecem estmulos a ps-doutorandos. Nesse sentido, pode-se propor um programa de ps-doutorado para estimular pesquisadores da Amrica Latina que queiram vir aqui formar grupo. Como seria esse programa de ps-doutorado? Serviria para pessoas virem e passarem de seis meses a um ano pesquisando e tendo reunio semanal. Toda semana, uma pessoa ou grupo apresentaria a sua pesquisa. H isso na Alemanha: voc apresenta a sua pesquisa e pode no ser um ps-doutorando, pode ser um professor que queira participar. Nesse contexto, surgem debates interessantes. claro que o aluno de graduao pode estar presente como ouvinte. Isso estimula o intercmbio com outros pases. Aberto, por exemplo, para a Amrica Latina, tenho certeza de que teria muita gente disposta a participar. A pessoa viria ou com bolsa do seu pas ou tentaria, por meio da CAPES ou do CNPq. A Universidade daria estmulo para que a pessoa pudesse vir. REDUnB: Como surgiu a tese do transconstitucionalismo? MN: Comecei a refletir sobre essa tese quando fui Jean Monnet Fellow, que uma posio de pesquisador do Instituto Universitrio Europeu, localizado em Florena e sustentado pela Unio Europia. Ele um centro de excelncia. Ganhei uma bolsa e passei uma temporada l, pesquisando. Nessa poca (de 2000 a 2001), discutia-se, abundantemente, Unio Europia, constitu-
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cionalismo, constituies europias, constituio dos direitos humanos, constituio global. Esse debate parecia-me tender para simplificaes. Comecei, ento, a indagar como, realmente, questes constitucionais devem ter uma nova leitura nesse contexto. Mas desconfiava de um ponto: as pessoas exageravam ao referir-se sempre necessidade de uma Constituio. Surgia uma organizao como a OMC, falava-se de Constituio da OMC; surgia um tratado de direitos humanos, afirmava-se a Constituio europia dos direitos humanos, porque h o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos. Para tudo que surgia como instituio/organizao, aplicava-se o conceito de Constituio. Assim, perdia-se o significado histrico e funcional de Constituio. Nesse contexto, comecei a refletir sobre transconstitucionalismo, porque percebi que a questo no propriamente de Constituio, no sentido de que aqui h uma Constituio, ali vigora outra Constituio. Procurava uma orientao: onde est o problema? Fixado o problema, voc tem que enfrent-lo. Ento, na relao entre o problema e a busca de soluo adequada ou inadequada desses problemas, coloquei a pergunta: para que o constitucionalismo moderno veio luz? Observei que o constitucionalismo moderno surgiu em face de dois problemas fundamentais: o problema do limite e da organizao do poder contra o absolutismo e, correlativamente, o problema dos direitos fundamentais ou direitos humanos. Essas duas questes direitos fundamentais ou direitos humanos, de um lado, e organizao do poder, de outro foram os fatores que levaram ao surgimento das Constituies liberais modernas. Elas vieram para responder a esses problemas. No fim do sculo XX, principalmente, eles se tornaram problemas que ultrapassam fronteiras, porque os Estados no podem responder a esses problemas isoladamente. Portanto, os problemas constitucionais passaram a ser problemas alm das fronteiras nacionais. Mas a questo bsica reside no fato de que, na soluo desses casos, desses problemas, h a insero de vrias ordens que procuram dar uma soluo ao mesmo tempo. Ento,
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por exemplo, no caso do pneumtico [ADPF 101], encontram-se decises da OMC, do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal do Mercosul, das Cortes do Uruguai e do Paraguai. Nesse caso, vrias ordens jurdicas foram envolvidas concomitantemente em torno do mesmo problema constitucional. Defini transcontitucionalismo no s no sentido bilateral de uma interconstitucionalidade, de que tratou o professor Lucas Pires l em Portugal. Em uma conferncia que fiz no Tribunal Constitucional portugus, discutiu-se exatamente se no se tratava da tese do interconstitucionalismo. Argumentei que no, sustentando que, no interconstitucionalismo, supe-se que as duas ordens so orientadas a buscar solues para a proteo dos direitos fundamentais e a organizao (limitao e controle) jurdica do poder. H bilateralidade. Por exemplo, a ordem europia e a ordem portuguesa, ambas fundadas em parmetros constitucionalistas. A interconstitucionalidade para mim apenas um dos casos de trasnconstitucionalidade. O transconstitucionalismo, muitas vezes, enfrenta ordens que no admitem os pressupostos do constitucionalismo. o caso dos ndios Suruah, que matam crianas quando estas nascem com deficincia fsica. Se fssemos unilaterais, partindo exclusivamente do conceito de direito vida previsto na nossa Constituio e no direito internacional pblico, teramos de prender todos os membros adultos dessa comunidade e coloc-los num desses Carandiru da vida, como se tivssemos tal legitimidade. No se trata de querer que continuem matando. O tratamento do caso no pode ser assim, de maneira simplista. Tem que haver uma capacidade da ordem constitucional em relao a questes que vo alm da prpria ordem. Aqueles grupos eram isolados, no faziam parte da nossa sociedade e, quando tivemos o encontro, tornou-se imprescindvel uma calibrao do modelo constitucional, uma releitura desse tipo de conflito, pois h pressupostos totalmente diversos. Por exemplo, naquela comunidade, a vida um conceito scio-cultural. O filho s nasce
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se a me no o deixar l no mato. A me prestes a dar luz vai para o mato, para um lugar bem calmo. Se deixar o filho no cho, ele no nasceu; se ela o trouxer no brao, ele nasceu. O conceito social, no o nosso conceito biolgico de vida. Voc pode at dizer que mais avanado que o nosso, se voc observar, hoje, a luta pela legalizao do aborto. Trata-se de um modelo que no compartilha essa viso de vida que ns temos. E, como observou a antroploga Maria Rita Segato, professora da UnB, eles tinham a idia de que o deficiente e os gmeos sofrero, conforme uma concepo antropolgica singular do significado do sofrimento. O que se constatou nos Suruah que 56% das pessoas morrem de suicdio, porque, pela filosofia Suruah, a vida s vale pena se no houver sofrimento. Ento, eles matavam tambm pensando neste sofrimento que aqueles seres (deficientes e gmeos) poderiam ter. Portanto, trata-se de um conjunto de elementos bem diversos dos nossos. No d para tratar conforme uma linearidade constitucional, uma otimizao de princpios maneira de Alexy, impondo o otimizado nos termos de nossa ordem constitucional. Eu diria que o transconstitucionalismo vem enfatizar que os problemas constitucionais, hoje, envolvem mais de uma ordem, concomitantemente, em vrios casos. claro que vai continuar a haver o constitucionalismo que eu chamei de provincial, usando uma expresso de Ackerman. H um constitucionalismo que no tem nada a ver com transconstitucionalismo, do cotidiano do direito, referente a questes internas. No obstante, as questes mais relevantes tendem a ser questes que envolvem problema de transconstitucionalidade. Veja a questo da lei da anistia, que tende a envolver uma relao conflituosa entre o STF e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Observe tambm o caso Battisti, que talvez siga para o tribunal de Haia. So questes constitucionais e internacionais, estando ainda em andamento o debate. O nmero desses casos tende, cada vez mais, a aumentar. Mas, claro, assim como o surgimento da televiso no levou ao fim do rdio e o surgimento da internet no levou ao fim da tele-
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viso, os casos provinciais de constitucionalismo no desaparecem nem deixam de ser importantes. Apenas se quer dizer que, dentro do constitucionalismo atual, os problemas mais complexos so os problemas transconstitucionais. REDUnB: Est em discusso uma deciso recente do Supremo Tribunal Federal a respeito da omisso no caso do aviso prvio dos trabalhadores (os Mandados de Injuno 943, 1010, 1074 e 1090). Como o senhor ver a influncia da universidade em discusses como esta e como entende a posio do Supremo a respeito da separao de poderes? MN: Eu acho que esta questo do aviso prvio importante, porque realmente o legislador foi omisso e h elementos na Constituio que permite uma atuao do Supremo em casos de omisso constitucional, seja a ao de direta por omisso, seja o mandado de injuno. Pode o Supremo, claro, atuar em casos de omisso deste tipo com base na proporcionalidade e na reiterada omisso do legislador. claro que muito delicada essa situao, porque a forte presena do Supremo atualmente no Brasil se deveu a certa inrcia, incapacidade de atuao do legislativo. Ento, por um lado, controverso se o Supremo deve expandir-se em temas polticos to relevantes, porque o fundamento democrtico fica jogado de lado, pois os ministros so pessoas escolhidas pelo presidente da Repblica e, em mera formalidade, confirmadas pelo Senado. Eles no tm legitimidade poltica para estar legislando. Isso, de certa maneira, problemtico. Por outro lado, porm, o legislativo no tem atuado adequadamente de acordo com as expectativas populares e as exigncias constitucionais. Isso um paradoxo: quer dizer que, ao mesmo tempo em que negativa uma expanso poltica do Supremo (uma judicializao que limita o espao da poltica democrtica), negativo tambm o fato de o legislativo no atuar adequadamente. Considere, por exemplo, o caso do
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direito de greve dos servidores pblicos. No havia regulao. Sem a interferncia do Supremo, teramos, ou um direito de greve livre totalmente, quando se partisse de uma norma que se considerasse de eficcia plena e imediata (e inclusive partisse de uma norma de eficcia contida, antes da regulao pelo legislador); ou estaria proibido o direito de greve dos servidores, por falta de regulao legal. O Supremo aguardou por muito tempo a ao do legislador, mas chegou um momento em que no era mais suportvel esperar. Eu penso que o caso da fidelidade partidria foi mais problemtico. No que eu no concorde que deva haver fidelidade. O que quero dizer que o Supremo no tinha a legitimidade poltica para uma deciso daquele nvel. Eu acho que, neste caso, houve excesso, porque so os partidos que devem definir essa questo no embate poltico, mediante legislao ou reforma constitucional. A maturidade tem que vir da poltica e no paternalmente de um poder superior, de um superego da sociedade, como disse a professora Ingeborg Maus em referncia Corte Constitucional alem. Se os partidos no amadurecem num processo social complexo, esta deciso do Supremo termina ficando esvaziada. Veja agora o surgimento do PSD. Procuram-se formas alternativas para burlar a exigncia de fidelidade. A fortificao partidria no vem por decreto, por deciso do Supremo, vem por um processo social mais amplo. Essa crena do Supremo de que ele pode ser realmente, de maneira paternal, capaz de transformar a cultura poltica uma iluso, uma iluso que faz parte da composio atual do Supremo. uma crena da qual discordo. Mas tambm permanece o problema paradoxal de que se precisa, muitas vezes, de uma regulao. REDUnB: O senhor entende que existe abuso no uso da tcnica de ponderao no sistema jurdico brasileiro? MN: Eu acho que h abuso realmente, mas a ponderao no pode ser excluda totalmente, pois at a criana sopesa: Voc quer a
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bala ou voc quer passear. Em relao ao direito, especialmente o constitucional, haver ponderao quando houver normas incompletas que permitam o sopesamento. O problema, no Brasil, que se abusou dessa tcnica. No meu livro Entre Hidra e Hrcules, fao uma critica sobre o tema. A ponderao tem um significado, mas no se pode acreditar que se superem sempre regras claras, precisas, com o empreso do sopesamento. Existem casos do Supremo em que regras constitucionais claras so desprezadas em nome de uma vaga ponderao com princpios tambm vagos, que ningum sabe se servem no contexto em que esto sendo utilizado. De fato, est havendo abuso de ponderao e abuso de princpios. No estou dizendo que o sopesamento no possa existir. Estou afirmando que o excesso constitui um fascnio doutrinrio e uma confuso jurisprudencial no Brasil. H casos, por exemplo, da anencefalia, em que o antigo procurador, o Fontelles, preparou uma pea com o seguinte teor: tendo em vista que existe o princpio da solidariedade, a me fica obrigada a esperar os nove meses para usar os rgos do beb para doao. Evidentemente, essa aplicao da solidariedade no adequada ao caso, mas, com o emprego abusivo de princpios, voc faz o que quiser. Solidariedade, na Constituio, refere-se aos fins do Estado Social. Nesse sentido, no princpio de solidariedade de uma moralidade individual. Mesmo assim, usou-se o princpio da solidariedade para se dizer que a me teria que aguentar os 9 meses da gestao. Esse argumento do procurador-geral constitui um tpico abuso de princpio. O grande problema na principiologia e na ponderao que as coisas podem ir para lados diversos. A respeito do princpio da dignidade humana, no caso Ellwanger, o Min. Marco Aurlio o usou para um lado e o Min. Gilmar usou o mesmo princpio para o outro lado, totalmente oposto. E, no Supremo, voc encontra situaes bem interessantes. No caso da liberdade de imprensa, a vigncia da lei foi negada totalmente. interessante,
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cortaram a lei dizendo que ela foi criada na ditadura. Mas, no mesmo momento em que se diz que uma lei criada na ditadura para liberdade de imprensa no pode vigorar, o Min. Carlos Brito afirma que quem quisesse deveria recorrer ao Cdigo de Processo Civil e ao Cdigo de Processo Penal, criados em ditaduras. O princpio do contraditrio, por exemplo, uma regra processual, uma questo fundamental do Estado de direito. Mas, com base no argumento utilizado, o Ministro teria que revogar todo o Cdigo de Processo Civil, porque foi criado em uma ditadura. Havia normas na lei de imprensa que protegiam o cidado contra as grandes corporaes miditicas, que me parece - no poderiam ter sido simplesmente rejeitadas, pois elas foram recepcionadas pela regime constitucional de 1988. O direito de resposta, por exemplo, constitui, hoje, um grande problema, ficou sem regulao especfica. Nesse caso da lei de imprensa, o Min. Carlos Brito argumentou que prevalecia a liberdade de expresso como impondervel. Por essa perspectiva, a liberdade de expresso seria um princpio absoluto, mesmo que contra a honra e a dignidade. No caso Ellwanger, o Supremo teve outro entendimento. Venceu a tese de que prevalecia a proteo da honra e da dignidade humana dos judeus sobre a liberdade de expresso. Desse modo, observa-se que h uma fragilidade da aplicao dos princpios. No h uma consistncia na atuao do Supremo e eu procuro mostrar isso no livro Entre Hidra e Hrcules. A ponderao sempre existe, o que ocorre hoje uma pretenso de ponderao otimizante. Isso, no entanto, uma iluso, porque a ponderao sempre comparativa. possvel haver mais de uma norma aplicvel ao caso (em choque) e ser necessrio saber qual a mais adequada e qual a que tem o peso mais relevante no caso. Isso pode sempre ocorrer. O problema que praticamente toda questo jurdica est sendo colocada agora como em termos de sopesamento. Muitas vezes, porm,
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j existe a regra clara a aplicar e se busca um princpio para afastar aquela regra. A esse respeito, o prprio Alexy admite que, definida a regra completa a aplicar, no se pode trazer um princpio para descaracteriz-la, porque se perde toda a legitimidade democrtica do legislador. REDUnB: O senhor entende que isso ocorreu nos julgamentos da marcha da maconha e da unio civil entre casais homoafetivos? MN: Eu acho que as decises no foram erradas nesses casos, mas a forma como foram postas s vezes, excessivamente vaga e principiolgica fragiliza os seus prprios fundamentos. O Supremo poderia ser muito mais claro e dizer simplesmente que a norma est prevista e que se trata de uma aplicao consistente e adequada de regras constitucionais. No entanto, recorre-se a uma discusso vaga e principiolgica sem necessidade. Isso reduz a legitimidade da deciso, porque, assim, abre-se espao para que se diga: mas isso no est na Constituio, eles esto recorrendo a princpios vagos. No que no esteja na Constituio, mas porque quem se manifesta fala muito em princpio de maneira vaga, o que abre a possibilidade dessas crticas. No digo que as decises no teriam fundamentos, mas que esses foram postos de maneira muito vaga e imprecisa. REDUnB: Hoje o ltimo dia do senhor como conselheiro do CNJ, gostaramos que o senhor fizesse um apanhado desta experincia. MN: Houve um primeiro perodo do meu mandato, no qual o presidente era o ministro Gilmar Mendes. Ns tivemos uma postura muito ativa e muito dinmica de controle e de punio de magistrados, assim como de planejamento estratgico do judicirio. Houve um avano muito grande. Foi uma experincia gratificante. Entretanto, na atual gesto, iniciou-se um retrocesso decorrente de um corporativismo excessivo e em razo da falta de interesse na
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atuao do CNJ. O presidente passou a procurar controlar o Conselho para viabilizar decises que servem basicamente para prejudicar a funo constitucional do CNJ e, dessa maneira, bloquear o caminho para o aperfeioamento da funo judicante. um retrocesso que est ocorrendo em vrios setores, seja nas polticas pblicas do CNJ, que esto esvaziadas, seja na questo do controle disciplinar, no controle da magistratura. Ns nos deparamos com uma corrupo sistmica no judicirio. O judicirio vive margem da lei e da Constituio neste pas. Se o CNJ no tiver uma posio ativa, principalmente por meio de representantes externos da sociedade civil, o Judicirio no se transformar. E tambm o Supremo teve dificuldade de compreender o papel do CNJ. Muitas liminares de decises unnimes do Conselho foram dadas destruindo-se todo um trabalho rduo no sentido da melhoria do Judicirio. Por exemplo, ns aposentamos compulsoriamente, por unanimidade, dez magistrados do Mato Grosso que promoveram e envolveram-se em relaes financeiras estranhas entre o Tribunal e a maonaria. Mas veio uma liminar monocrtica do STF afirmando que o princpio da subsidiariedade deve prevalecer. Esta a posio que defende o atual Presidente. Subsidiariedade, nesse contexto, significa que, em primeiro lugar, a corregedoria do respectivo Tribunal deve decidir. S aps essa deciso, o CNJ ter competncia. O problema que as corregedorias quase nunca condenavam seus Magistrados. Especialmente no referido caso do Mato Grosso, em que um nmero significativo de magistrados, inclusive o Presidente do Tribunal, estava envolvido, como que poderamos esperar pela abertura do processo e pelas devidas punies? Esperaramos em vo, viabilizando a prescrio. A noo de subsidiariedade, nesse contexto, alm de ser contrria Constituio, um retrocesso total e acaba com o CNJ em termos de controle disciplinar. Quer dizer, se prevalecer essa tese, mais consequente fechar o CNJ.
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REDUnB: Professor, o senhor descobriu a sua vocao acadmica desde bastante cedo no curso de direito. Que dicas, que lies, olhando retrospectivamente, o senhor poderia dar para um jovem acadmico de direito que queira seguir uma carreira semelhante? O primeiro ponto que eu acho muito importante buscar uma ps-graduao que seja boa na rea de interesse e um orientador que seja dedicado e possa contribuir para seu aperfeioamento, porque, quando comeamos, temos poucas referncias e ficamos perdidos com tanta informao, principalmente hoje. O ambiente da ps-graduao leva a uma maturidade de pensar e refletir sobre os problemas jurdicos e sociais. Mas importante tambm participar de possibilidades alternativas, como grupos de leitura. E no se deve desconsiderar ser decisivo ter disposio para os momentos solitrios de pesquisa e reflexo, imprescindveis ao bom desenvolvimento acadmico. Vale dizer, por fim, que se deve ter muita disciplina e persistncia, pois no contamos com tanto reconhecimento dentro do nosso pas. Isso repercute tambm na remunerao. Devemos lutar por transformaes a esse respeito. No se trata de fatalismo. Mas preciso estar ciente da situao atual, inclusive se quisermos contribuir para super-la.
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DIRETRIZES PARA AUTORES

A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia (REDUnB) tem como propsito traduzir os esforos de engrandecer a cultura jurdica nacional. Consciente de seu compromisso institucional, enquanto produto da vivncia universitria, busca firmar-se como espao de confluncia de discusso, reflexo e atualizao da experincia jurdica a partir da postura crtica que no se perde no diletantismo cultural, nem se degrada na exacerbao do tecnicismo. Desafiadora a tarefa de renovar um feito editorial composto essencialmente por trabalhos discentes, muitas vezes, aquinhoados de forma pouco judiciosa. O contato ainda no to aprofundado com as letras jurdicas parece desautorizar aqueles que, apesar de afiados, no possuem a ferrugem dos anos de reflexo, das leituras e da experimentao. Entretanto, a histria recente da Faculdade tem rendido exemplos que s aumentam o compromisso e a vontade da REDUnB em contribuir para o fortalecimento da Universidade, a partir de um modelo de revista organizado por graduandos com foco na recepo de trabalhos de estudantes de igual estgio acadmico. Acreditamos que o sopro de vida deste projeto editorial trazer, em cada pgina, a carga das experincias que mestres e aprendizes empreendem conjuntamente a cada dia.
Diretrizes para autores
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Damos as boas vindas a trabalhos inditos, individuais ou em co-autoria, que apresentem reflexes cientficas e artsticas teis compreenso do Direito. A REDUnB publicar trabalhos que estejam em portugus, espanhol ou ingls, nos termos dessas diretrizes. Abaixo os autores encontraro algumas diretrizes de submisso, esclarecimentos quanto aos procedimentos de avaliao e poltica editorial deste peridico, assim como a formatao prescrita para os trabalhos que sero enviados. Como submeter trabalhos? Os trabalhos podem ser submetidos pelo portal eletrnico da Revista dos Estudantes de Direito da UnB ou por e-mail, dentro do prazo previsto na Chamada de Trabalhos associada a uma edio especfica. As Chamadas de Trabalhos so divulgadas no portal eletrnico da REDUnB e em listas de email de interesse to logo uma edio seja lanada. Caso o trabalho seja enviado fora da data prevista na chamada de trabalho, ficar a critrio discricionrio do Conselho de Editorial receber o artigo e inclu-lo em um processo de edio. Os autores que escolherem submeter trabalhos por email sero automaticamente cadastrados no portal eletrnico e seus trabalhos inseridos nos procedimentos eletrnicos de editorao (ver tpico abaixo). O assunto do email dever ser Revista dos Estudantes Artigo para Avaliao. Na mensagem do e-mail, devero constar as seguintes informaes: nome completo, instituio de ensino superior, graduao em curso ou ano de concluso da ltima titulao acadmica e, no caso de o trabalho ter sido desenvolvido sob algum projeto institucional, o projeto a que se vincula. O trabalho dever seguir anexo ao email, em formato compatvel com o Microsoft Word 2003 (.doc ou .rtf). No corpo do texto, no dever constar o nome ou qualquer outro dado que
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identifique os autores. Essas informaes sero posteriormente acrescidas caso o trabalho seja selecionado para publicao. E-mail: RED@UNB.BR Site: http://www.red.unb.br Procedimentos de Avaliao Todos os procedimentos editoriais de submisso, avaliao e editorao de trabalhos submetidos REDUnB so feitos a partir do Sistema Eletrnico de Editorao de Revistas (SEER/OJS) do Instituto Brasileiro em Informao em Cincia e Tecnologia (IBICT). Por ele, os autores acompanham e interagem com todos os procedimentos, garantindo celeridade e transparncia das polticas e prticas editoriais da Revista dos Estudantes. To logo um artigo submetido REDUnB, ele designado a um membro do Conselho Editorial para anlise prvia, que ir avali-lo com base nos seguintes critrios: ateno ao vernculo e concatenao das ideias, observncia formatao prescrita, coerncia da concluso com o desenvolvimento, originalidade dos argumentos e da abordagem, grau de reflexividade e inovao do trabalho. Os trabalhos pr-selecionados sero encaminhados para avaliao pelo Conselho Consultivo da Revista dos Estudantes de Direito da UnB e deles receber um parecer encorajando ou no a sua publicao e com a indicao de pontos em que o trabalho merece ser aprimorado. Os artigos pr-selecionados (aprovados) pelo Conselho Editorial e aprovados sem restries pelo Conselho Consultivo podero ser publicados conforme a discricionariedade e a poltica do Conselho Editorial. Os trabalhos aprovados; mas no publicados, na 10 edio, podero ser considerados pr-selecionados para edies subsequentes, a critrio do Conselho Editorial e conforme o interesse do autor. Esses artigos sero novamente avaliados, ainda que por um procedimento editorial simplificado.
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Poltica Editorial A poltica editorial da Revista dos Estudantes de Direito da UnB no faz distino de temas ou abordagens. Podero ter preferncia, no entanto, trabalhos com grande originalidade, que mantenham interlocuo com trabalhos publicados em edies anteriores ou que abordem temas ainda no publicados, assim como trabalhos de menor extenso, sem prejuzo do contedo. Buscando aproximar ao mximo uma avaliao fidedigna do mrito de cada trabalho que submetido Revista dos Estudantes, adota-se a poltica de avaliao cega por pares (double blind peer review) nos seus processos editoriais, isto , a identificao dos autores e dos respectivos avaliadores mantida em sigilo. Regras de Formatao A Revista dos Estudantes de Direito da Universidade de Braslia adota como padro de formatao de texto (a) o limite de 20 pginas, inclusas as referncias bibliogrficas, (b) fonte Times New Roman de 12-pontos com espao 1,5 entre as linhas, (c) espao simples no resumo e em citaes que excedam trs linhas, (d) margens superior e esquerda de 3 cm e inferior e direita de 2 cm, (e) numerao inserida no canto inferior direito a partir da primeira pgina, (f) recuo de 1 cm para a primeira linha de cada pargrafo e de 4 cm para as citaes que excedam 3 linhas. Via de regra, (1) as citaes devem ser acompanhadas por uma chamada para o autor, com o ano e o nmero da pgina. A referncia bibliogrfica da fonte da citao deve vir em uma lista nica ao final do artigo. A exatido e adequao das citaes e referncias a trabalhos consultados e mencionados no texto so de responsabilidades do autor. (2) As notas de rodap, quando necessrias, devem ter a finalidade de: indicaes bibliogrficas e observaes complementares. As indicaes das fontes devero ser feitas nos textos. (3)
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As notas do autor devero estar no final do texto com a finalidade de realizar remisses internas e externas: introduzir uma citao de reforo e fornecer a traduo de um texto. Todo trabalho deve conter necessariamente os seguintes elementos: (a) resumo ou resumen (mximo de 150 palavras, para trabalhos em portugus ou espanhol, respectivamente), (b) abstract (traduo do resumo ou resumen para lngua inglesa, exceto para os trabalhos j redigidos em ingls), (c) com suas respectivas palavras chave ou palabras clave, e key words (no mximo 3); (d) introduo, (e) concluso e (f) referncias bibliogrficas. Quanto s referncias bibliogrficas, a Revista dos Estudantes de Direito da UnB solicita que constituam uma lista nica no final do artigo, em ordem alfabtica por sobrenome de autor, devendo elas ser completas e elaboradas de acordo com as normas da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT) NBR 6.023, segundo os seguintes modelos e exemplos: Livro SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Ttulo: subttulo se houver. Nmero da edio. Cidade: Nome da editora, ano de publicao. Nmero total de pginas. Monografia SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Ttulo: subttulo se houver. Ano de defesa. Nmero total de folhas. Monografia (Especializao em rea da pesquisa) Nome da Faculdade, Nome da Universidade, cidade da Instituio, ano.
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Peridicos SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Ttulo do artigo: subttulo se houver. Nome do peridico, cidade, v., n., p. inicial - final, ms ano. Informaes retiradas da Internet Publicao apenas via Internet LTIMO SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Ttulo: subttulo se houver. Disponvel em: . Acesso em: dia ms (abreviado at a terceira letra, exceto maio) ano. Publicao impressa em papel e via Internet LTIMO SOBRENOME DO AUTOR, Nome. Ttulo: subttulo se houver. Nome do peridico, cidade, v., n., p. inicial - final, ms (abreviado at a terceira letra, exceto maio) ano. Disponvel em: . Acesso em: dia ms (abreviado at a terceira letra, exceto maio) ano. Correio Eletrnico Remetente (endereo eletrnico do rementente). Assunto da mensagem em itlico. Destinatrio (endereo do destinatrio). Data da mensagem. Trabalhos com formatao desconforme quela prescrita neste tpico de Diretrizes aos Autores podero ser rejeitados, a critrio do Conselho Editorial. Em casos omissos, os trabalhos em idioma portugus devero estar em conformidade com as regras da ABNT vigentes, especialmente as NBR 10520 (agosto/2002) e NBR 14724 (janeiro/2006).
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Tiragem 400 exemplares
Capa Yuri Furuta
Apoio Biblioteca Central da Universidade de Braslia Faculdade de Direito da Universidade de Braslia
Patrocnio Faculdade de Direito da Universidade de Braslia
Para enviar crticas e sugestes, entre em contato com o Conselho Editorial, utilizando o e-mail red@unb.br.
ISSN 1981-9684
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Dcima Edio Primeiro Semestre de 2012

Editorao e Reviso Conselho Editorial Capa Yuri Furuta

Layout Wellington Pessoa Patrocnio Faculdade de Direito

TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?

PROTEO DOS SCIOS-GERENTES NO REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL

ESTADO, DIREITO E SUJEITO: CONTRIBUIES DA PSICANLISE FREUDO-LACANIANA

CLARICE LISPECTOR E O FUNDAMENTO DO DIREITO DE PUNIR

PROTEO CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS DA CRIANA E DO ADOLESCENTE EM FACE DO TOQUE DE RECOLHER

UNIDADES DE CONSERVAO AMBIENTAL NA BACIA DO LAGO DO PARANO

DIRETRIZES PARA AUTORES ................................................................. 00

Comisso Editorial da 10 edio da REDUnB.

DESMISTIFICANDO A LAW & ECONOMICS: A RECEPTIVIDADE DA DISCIPLINA DIREITO E ECONOMIA NO BRASIL

Submetido(submitted): 05 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Desmistificando a Law & Economics...

Palavras-chave: Interdisciplinaridade; Direito e Economia; Doutrina brasileira.

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TRANSITIONAL JUSTICE: ARE TRUTH AND RECONCILIATION COMMISSIONS WORTH IT?

Submetido(submitted): 08 de julho de 2010 Aceito(accepted): 01 de agosto de 2011

Transitional Justice: Are Truth...

Key Words: Commissions, Justice, International

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