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REVISTA DA ESMESE, N 17, 2012 - DOUTRINA - 153

INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS DO ORDENAMENTO


CONSTITUCIONAL ORIGINRIO
Helino Silva de Oliveira*
RESUMO: A manifestao do Supremo Tribunal Federal na ADIn n 815DF/1996 acerca da no aplicabilidade de declarao de inconstitucionalidade
entre normas conflitantes insertas no prprio texto constitucional no veio
pacificar o tema no mbito nacional. Muito pelo contrrio, os debates
surgiram na Alemanha e continua sendo debatido em todas as partes do
mundo por ser de carter supranacional. Para anlise e aplicabilidade do tema
no pas, faz-se necessrio um estudo sobre o controle de constitucionalidade,
das antinomias e das possveis alternativas para soluo do impasse.
PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade. Controle. Antinomia.
I. INTRODUO
Apesar de ser um tema bastante debatido, com suas razes no Direito
alemo, originado na dcada de 50, aps clebre conferncia proferida pelo
Professor Otto Bachof, a inconstitucionalidade de normas constitucionais
encontra-se ainda longe de uma soluo pacfica no mbito nacional, mesmo
tendo o STF se pronunciado acerca do tema na to conhecida ADIn n
815-DF/1996.
O acalorado debate, que ultrapassa as fronteiras nacionais e que
mobilizam os grandes constitucionalistas do mundo, deu-nos a dimenso da
sua importncia e coragem para adentrarmos em sublime contedo, mesmo
com os parcos conhecimentos que possumos, inspirando-nos a conhecer
cada vez mais as nuances e problemas enfrentados pelos doutrinadores de
cabedal.
Analisaremos no presente e humilde arrazoado, com brevidade, apenas
*Advogado; Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (UFS); Especialista em Direito
Processual Civil pela Faculdade de Administrao e Negcios de Sergipe (Fanese) em convnio com
a Escola Superior de Magistratura do Estado de Sergipe (Esmese). Trabalho escrito sob a orientao
do Mestre em Direito Constitucional e Procurador de Justia do Estado de Sergipe Carlos Augusto
Alcntara Machado.

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visando situar a problemtica, a questo do controle de constitucionalidade,


com seus pressupostos e resultantes. Adiante, discorreremos sobre as
antinomias no mbito constitucional e suas correntes doutrinrias; a
tese de Otto Bachof; o entendimento do STF e, por fim, a alternativa de
competncia da Corte Constitucional segundo tese defendida por Andr
Luiz Carvalho Estrella.
II. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
A Constituio, regramento superior de um Estado, surge sempre aps
a mudana da ordem poltica interna, criada por um Poder Constituinte
Originrio. Segundo Uadi Lammgo Bulos, esse poder primognito
logra os caracteres de inicial, autnomo e incondicionado, preexistindo a
qualquer ordenamento jurdico-positivo.1 Alguns autores acrescentam a
estas caractersticas o de ser o Poder Constituinte Originrio ilimitado,
advertindo-se, entretanto, que essa ilimitao ocorre somente no plano
jurdico-formal, no podendo desprezar normas de direito natural, como a
vida, a liberdade, a honra, etc., ficando a expresso incondicionado, referente
a qualquer tipo de limitao imposta pela Constituio anterior.
Existem basicamente dois tipos de Constituio quanto estabilidade,
sem olvidar outras formas de classificao das Constituies: rgidas e
flexveis. Entretanto, alguns doutrinadores acrescem o tipo de Constituio
conhecida por semi-rgida.
Para o nosso arrazoado, apenas interessam as Constituies do tipo rgidas
e escritas, ou seja, aquelas em que para serem alteradas exigem quorum
especial, por determinao do Constituinte Originrio, diferenciando do
exigido para as demais normas tidas por subconstitucionais.
Como consequncia da rigidez constitucional, vigora o princpio
da supremacia formal da Constituio. Vale dizer, existe uma hierarquia
das normas, figurando a Constituio no pice, estando o restante do
ordenamento jurdico abaixo e s possuindo validade se forem compatveis
com a Lei Maior.
Denota-se, pois, que a norma infraconstitucional, para existir, deve
obedecer aos princpios e regras estabelecidos na Constituio, bem como
ao processo legislativo nesta inserta, quanto elaborao daquela, sob
pena de incorrer em vcio de inconstitucionalidade, seja do ponto de vista
formal (respeito ao processo legislativo), seja do ponto de vista material

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(compatibilidade com o contedo das normas constitucionais).


Entretanto, para que se torne pleno o controle de constitucionalidade
das leis, mister se faz a necessria separao dos poderes, preconizada
por Montesquieu, na clssica obra O Esprito das Leis, visto que, para a
correta verificao da conformidade do ordenamento infraconstitucional
com os princpios e regras constitucionais, h de haver um rgo estatal
independente do rgo legiferante.
a prpria Constituio que estabelece qual o rgo competente para
analisar e decidir se ocorreu ofensa Constituio e qual o processo utilizado
para anular uma conduta ou ato inconstitucional.
Dessume-se, do que fora exposto, que dois so os pressupostos de
controle de constitucionalidade: (1) a existncia de uma Constituio do
tipo rgida; (2) a previso constitucional de um mecanismo de fiscalizao
da validade das leis.
De acordo com Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, o controle de
constitucionalidade das leis base e corolrio: (a) de um Estado Democrtico
de Direito; (b) do princpio da separao de poderes; (c) da garantia maior
do indivduo frente ao Estado, na proteo de seus direitos fundamentais;
(d) da garantia da rigidez e supremacia da Constituio.2
Segundo os autores supramencionados, em um Estado Democrtico de
Direito, por ser a elaborao normativa uma emanao da vontade popular,
bem como em prol do postulado da segurana jurdica, vige o princpio da
presuno de constitucionalidade das leis, ou de legitimidade das mesmas.
Ou seja, todo o ordenamento infraconstitucional legtimo, constitucional
at que sejam considerados inconstitucionais pelo rgo competente e, ainda
assim, com a devida motivao (CF, art. 93, IX). Ademais, esta medida
extrema e excepcional, que s deve ocorrer quando no se puder dar uma
interpretao que compatibilize a norma infra com a Lex Fundamentalis.
Vislumbra-se, destarte, a possibilidade de no legitimao ou
inconstitucionalidade das leis infraconstitucionais e atos normativos,
bem como das emendas constitucionais (que visam reformar ou revisar
a Constituio), que so de autoria do Poder Constituinte Derivado, por
determinao inserta no prprio bojo da Constituio.
Porm, a problemtica surgida e que o tema recorrente, sobre
a inconstitucionalidade de normas constitucionais oriundas do Poder
Constituinte Originrio, que a mais de 50 anos vem dividindo a opinio de
doutrinadores.

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III. ANTINOMIAS NO MBITO CONSTITUCIONAL


Quem nos d o exato significado do termo antinomia a Professora
Maria Helena Diniz ao explicar que A antinomia, seja ela real ou aparente,
representa o conflito entre duas normas, entre dois princpios, entre uma norma
e um princpio geral de direito em sua aplicao prtica a um caso particular. 3
Sabe-se que para uma plena e ordeira convivncia do ser humano na
sociedade moderna, torna-se necessrio que o ordenamento jurdico no
possua normas que se contrariem frontalmente, sob pena de instabilidade
das instituies e do prprio conceito de justia.
Acontece que no rara a possibilidade de conflito normativo, muitas
das vezes ocasionadas pela m tcnica do legislador, ou ainda por interesses
socioeconmicos que se sobrepem coerncia e justia na elaborao das
leis. Surge, ento, a figura do jurista que ir interpretar da melhor maneira
a coadunao das normas conflitantes.
Em sendo uma antinomia aparente, possvel solucionar-se o conflito
pela aplicao de um dos critrios normativos, a saber: o da hierarquia (lex
superior derogat legi inferiori); o cronolgico (lex posterior derogat legi priori);
e o da especialidade (lex specialis derogat legi generali).
Caso ocorra uma antinomia real, ou seja, aquela em que no h critrios
para a sua soluo ou porque entre os critrios existentes h conflito,
soluciona-se pelo critrio de preenchimento de lacunas, conhecidos por
analogia, costumes, princpios gerais do direito e equidade.
Como dito antes, no rara a possibilidade de conflito entre normas.
Mas, e quanto s normas contidas na prpria Constituio, acaso existam
conflitos entre si, como resolv-lo?
Surge aqui o primeiro problema quanto ao tema em discusso: sendo
antinomia das normas constitucionais originrias haveria ou no hierarquia
entre elas? Para responder tal questo existem duas correntes doutrinrias:
uma que defende o Princpio da Unidade Hierrquico-Normativa da
Constituio e outra que advoga a tese da hierarquia existente entre as vrias
normas dentro do texto Magno.
A primeira corrente entende que uma regra constitucional no pode
ser considerada em si mesma, de forma isolada das demais. Deve, por
conseguinte, a norma constitucional, ser interpretada conjuntamente
com os demais preceitos constantes da Lex Mater, o que impossibilita, de
acordo com os que defendem o supramencionado princpio, a verificao
de antinomias internas no mbito constitucional. Seus principais defensores

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so Lus Roberto Barroso, Andr Ramos Tavares, J. J. Gomes Canotilho,


Uadi Lammgo Bulos e Manoel Messias Peixinho.
J os que seguem a segunda corrente, afirmam existir, como dito,
hierarquia das normas constitucionais, configurando a possibilidade de
ocorrer antinomia e, por conseguinte, a possibilidade de existncia de norma
constitucional inconstitucional. So seus ferrenhos guardies Otto Bachof,
Fernando Garrido Falla, Eduardo Garcia de Enterria, Nlson Sampaio, Jos
Souto Maior Borges e este que humildemente escreve este esclio.
perfeitamente possvel e facilmente visualizvel a ocorrncia de
hierarquia entre as vrias normas constantes da Carta Magna. Aqui e ali,
sempre percebemos a insero de normas que, pelo seu contedo, no
deveriam estar na Constituio, e sim, em normas infraconstitucionais.
Exemplificando, temos o contido em o art. 242, 2 de que o Colgio Pedro
II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal. Para se
chegar a esta concluso, parte-se, ainda, do conceito de Constituio formal
e material, j consagrado e aceito pela doutrina. Constituio material
aquela composta por matrias estritamente relacionadas com a organizao
do poder, a distribuio da competncia, o exerccio da autoridade, a
forma de governo e os direitos da pessoa humana, coletivamente ou de
forma individualizada. A Constituio, no sentido formal, abrange normas
constitucionais que, pela sua forma, embora disciplinem certas condutas
de modo imediato, submetem-se a um processo especfico de produo ou
alterao disciplinado por outra norma constitucional.
Como afirmado, pode ocorrer que determinada norma no contenha
contedo relacionado com matrias estritamente constitucionais, conforme
dito acima, mas que por estar inserida na Constituio, adquire o status de
norma constitucional, pela sua forma.
O Jurista Paulo Bonavides, defensor da tese contrria de Otto Bachof,
mas sublime em seu magistrio, observou que:
As Constituies no raro inserem matria
de aparncia constitucional. Assim se designa
exclusivamente por haver sido introduzida na
Constituio, enxertada no seu corpo normativo,
e no porque se refira aos elementos bsicos ou
institucionais da organizao poltica. Entra essa
matria pois a gozar da garantia e do valor superior
que lhe confere o texto constitucional. 4

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Ratificando mais ainda o entendimento de que a Constituio abriga


hierarquia no interior do seu ordenamento, visualiza-se a questo das
chamadas clusulas ptreas, que so melhor explanadas por Zeno Veloso,
in verbis:
O poder constituinte originrio pr-exclui
alguns temas ou matrias do poder reformador. A
Constituio, portanto, tem um ncleo imodificvel,
intangvel, simbolizado nas chamadas clusulas
ptreas (...) Estes assuntos so considerados da maior
importncia, de gravidade mxima, protegidos
por uma superlegalidade, no podendo estar
submetidos aos riscos e perigos de serem abolidos,
alterados ou minimizados por revises ou emendas
constitucionais. Da, serem resguardados com uma
clusula de eternidade (Ewigkeitsgarantien).5

De idntico modo o entendimento da Professora Las Vieira Cardoso


ao discorrer que:
Na nossa Carta Magna esto, portanto, os princpios
e garantias fundamentais dos cidados, clusulas
ptreas das quais emanam as demais regras, de modo
a formar-se um sistema organizado no qual as regras
superiores norteiam as dela derivadas dando-lhes o
fundamento de existncia, tudo na forma de uma
pirmide hierrquica onde as normas inferiores
devem ser compatveis com as superiores em uma
harmonia axiolgica. O poder das emendas limita-se
primordialmente ao respeito s garantias conquistadas
pelos cidados, resultado de rduas lutas. No se trata
de obrigar uma gerao a acatar os anseios das geraes
anteriores ou de perpetuar o desenvolvimento
da humanidade, e, sim, deve ser visto como uma
manifestao da cidadania garantindo respeito
aos direitos individuais e coletivos, resultado do
reconhecimento das reais necessidades da sociedade e
da vontade popular, externada por seus representantes
e garantidora dos princpios da segurana jurdica e
da certeza do direito.. 6

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Com supedneo no que foi suso apresentado, consideramos a existncia


de hierarquia no seio das normas constitucionais.
IV. A TESE DE OTTO BACHOF
O Professor Otto Bachof polemizou o mundo jurdico ao defender a
possibilidade da existncia de normas constitucionais inconstitucionais,
durante uma aula inaugural, proferida na Universidade de Heidelberg,
no incio dos anos 50, aula esta que foi transformada em livro, sob o
ttulo: Normas Constitucionais Inconstitucionais? (Verfassungswidrige
Verfassungsnormen?).
Vrios foram os juristas que contestaram sua tese poca e que, em
decorrncia do no consenso doutrinrio sobre tal questo, at os dias de
hoje se mostra bastante atual.
O jurista Otto Bachof discriminou, em sua obra, trs contradies ou
antinomias entre normas constitucionais: (1) contradio com normas
constitucionais de grau inferior, (2) infraco de direito supralegal positivado
na lei constitucional e (3) infraco de direito supralegal no positivado.
A primeira contradio apontada relativa hierarquia das normas
constitucionais, j explicada no item anterior. O professor Otto explica que
uma norma constitucional de significado secundrio, acaso fosse de encontro
a um preceito material fundamental da Constituio, seria inconstitucional
e invlida.
As segundas e terceiras contradies se referem infrao de direito
supralegal. No seu entendimento, Otto Bachof diz haver limitaes ao Poder
Constituinte Originrio. Lembremos, no incio do nosso arrazoado, que tal
poder ilimitado. Todavia, como dito, ilimitado quanto ordem jurdica
anterior, mas encontra limites justamente no chamado direito supralegal,
jusnaturalista. E assim o entendimento do professor Otto Bachof: de
que o direito supralegal vinculador do constituinte originrio, colocando
limites a um Poder originariamente ilimitado, com sua obra, a Constituio.
Otto entende que, como o direito supralegal inerente ao Estado
de Direito, atribui tambm s normas formalmente constitucionais a
incrustao desse direito, tendo j destacado ser matria de Constituio
o direito supralegal. Assim, classifica de inconstitucional a norma legal
que infringir norma constitucional positivadora de direito supralegal
(tanto faz ser formal ou material a norma constitucional) e qualifica de

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ilegtima, no atributo de sua obrigatoriedade, a norma constitucional que


violar direito supralegal positivado na Constituio. Destaca-se ainda que
coloca no mesmo patamar de igualdade o direito supralegal com contedo
fundamental da Constituio. Na sua dico, compreende que: [...] a
incorporao material (Ipsen) dos valores supremos na Constituio faz, porm,
com que toda a infrao de direito supralegal, deste tipo, aparea necessria e
simultaneamente como violao do contedo fundamental da Constituio.7
Afirma ser necessria a positivao do direito supralegal, tendo em vista
o objetivo de se atender e alcanar a justia atravs do regramento moral e
igualitrio, tendo dito que Esta obrigatoriedade s existir, em primeiro lugar,
se e na medida em que o legislador tome em conta os <<princpios constitutivos
de toda e qualquer ordem jurdica>> e, nomeadamente, se deixe guiar pela
aspirao justia e evite regulamentaes arbitrrias.8
H, pois, uma necessidade imperiosa de conformao da Constituio
com a insero, em seu bojo, de regras do direito supralegal, sendo, de tal
modo, limite atividade do Poder Constituinte Originrio.
Artur Cortez Bonifcio, em seu artigo jurdico Limitaes Materiais ao
Poder Constituinte Originrio, editado pela Revista de Direito Constitucional
e Internacional, foi quem melhor discorreu sobre esta limitao:
A nosso ver, h limitaes atividade do constituinte
originrio. Nesse ponto, h de se admitir que o Poder
Constituinte Originrio sofre os influxos dos grupos
de presso, sindicatos, associaes, organizaes nogovernamentais, da opinio pblica, em derradeira
anlise. De certa forma, os valores ticos e ideais,
a exemplo da justia e da igualdade, os princpios
gerais do direito, enfim, tambm so limitadores
de sua atuao. Isso sem falar na defesa mundial
dos direitos humanos e na pujana os tratados
internacionais, num mundo globalizado. (...)
Sinteticamente, o Poder Constituinte Originrio,
em ser anterior positividade constitucional
uma faculdade incondicionada, mas que, por estar
vinculado a uma finalidade jurdica, tem limites. Isso
sem falar no limite do espao geogrfico, circunspecto
manifestao do poder soberano. Em concluso,
ainda que seja dificultoso objetivar limitaes ao
Poder Constituinte Originrio sob o aspecto formal,

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materialmente temos que aceitar a derrocada da tese


positivista, em especial em sociedades democrticas e
na vigncia do constitucionalismo. Afinal, a sociedade
democrtica hodierna , por essncia, consensual. E
h inevitvel consenso na limitao material do Poder
Constituinte Originrio quando o enfoque , por
exemplo, a defesa e proteo dos direitos humanos. 9

O professor MICHEL TEMER, de forma sucinta, mas no menos


sublime, exps sobre a matria:
A doutrina caracteriza o poder constituinte
originrio como inicial, autnomo e incondicionado.
No h dvida, tambm, de que o constituinte
est limitado pelas foras materiais que o levaram
a manifestao inauguradora do Estado. Fatores
ideolgicos, econmicos, o pensamento dominante
da comunidade, enfim, que acabam por determinar
a atuao do constituinte. 10

Em ratificao a tudo que foi dito, TRCIO SAMPAIO FERRAZ


JUNIOR afirma:
A noo de poder originrio s vlida num sentido
formal. Nenhum poder , de fato, completamente
inicial, autnomo e incondicionado. E a sua
legitimidade, embora sempre invocada, at mesmo
quando ditatorial o poder, no dispensa uma discusso
de seus fundamentos. No completamente inicial
porque o poder sempre um conjunto de relaes
entre diversas foras sociais e s formalmente se pode
determinar uma delas como o poder de onde derivam
os demais poderes. No completamente autnomo
porque, no s pela aceitao de limitaes de ordem
social, histrica, cultural, econmica, ideolgica
etc., ele j vem restringido. No completamente
incondicionado porque no s frequentemente j
recebe prefixadas certas diretrizes bsicas, como
sobretudo porque tem de atuar e deliberar conforme
certas regras que antecedem sua manifestao. 11

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Seguindo idntica linha de raciocnio, o professor VENILTO PAULO


NUNES JUNIOR afirma:
V-se, pois, que embora no existam limites jurdicos
ao poder constituinte originrio, existem limites
sociolgicos ou materiais, presses sociais de todas
as espcies, interesses que devem ser conformados
por aqueles que, de fato, venham a dar corpo nova
Constituio. 12

JORGE MIRANDA, conhecido e aclamado doutrinador portugus,


defende a tese das limitaes ao Poder Constituinte Originrio:
Daqui no decorre, porm, que o poder constituinte
equivalha a poder soberano absoluto e que signifique
capacidade de emprestar Constituio todo
e qualquer contedo, sem atender a quaisquer
princpios, valores e condies. No um poder
soberano absoluto tal como o povo no dispe de
um poder absoluto sobre a Constituio e isso tanto
luz de uma viso jusnaturalista ou na perspectiva
da localizao histrica concreta em que se tem de
pronunciar o rgo nele investido aqui trata ele da
legitimidade, conforme Jos Eduardo Faria: O poder
constituinte est sujeito a limites. 13

O Jurista Otto Bachof demonstrou maior sapincia quando foi mais


alm, preocupando-se com o terceiro tipo de contradio: infrao de direito
supralegal no positivado na Constituio.
Conforme prelecionou Celso Antnio Bandeira de Mello e demais
seguidores, era segura a existncia de princpios supralegais em nosso
Ordenamento, mesmo sabendo da no positivao. o caso do Princpio
da Razoabilidade e, antes da Emenda Constituio n 19/98, do Princpio
da Eficincia, hoje positivado no artigo 37 caput da Magna Carta.
De forma congruente, o professor Otto Bachof responde a seus
questionamentos de forma a admitir a incorporao desse direito supralegal
no positivado na Constituio.
Em sua linha de raciocnio, informa dois argumentos que iro afastar
quaisquer dvidas para o reconhecimento da obrigatoriedade do direito

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supralegal no positivado. Primeiramente, sustenta que uma Ordem Jurdica


dever ter o direito supralegal a ela inerente para que possa ser chamada
de legtima. Segundo, quando a Constituio reconhece efetivamente a
existncia do direito supralegal ao realizar a positivao em seu texto, no
poder alegar um reconhecimento parcial, ou seja, dever reconhecer todo
o direito supralegal, inclusive o no positivado. Conclui, pois, que no se
reconhece um direito somente pela metade. Reconhece-se por completo a
sua existncia.
Conclui-se, ento, que norma constitucional contrria a direito supralegal
no positivado ilegtima quanto sua obrigatoriedade.
V. O ENTENDIMENTO DO STF
A Corte Constitucional brasileira, conhecida por Supremo Tribunal
Federal STF, manifestou-se sobre o tema atravs da ADIn n 8153, proposta pelo Governador do Rio Grande do Sul, questionando a
constitucionalidade dos pargrafos 1 e 2 do artigo 45 da Carta Poltica
de 1988. O argumento central da Ao Direta de Inconstitucionalidade se
refere ao tratamento desigual e desproporcional feito ao voto dos cidados
brasileiros. Enaltece que a norma constitucional em pauta fere princpios
constitucionais superiores, que esto albergados pelas clusulas ptreas, e por
consubstanciarem concrees positivas do direito supralegal, estariam num
patamar superior de hierarquia. Alega a violao dos princpios da Igualdade
(artigo 5, da CRFB/88), da Igualdade do Voto (artigo 14, da CRFB/88),
do exerccio, pelo povo, do poder (artigo 1, pargrafo nico, da CRFB/88),
da cidadania (artigo 1, inciso II, da CRFB/88), da Democracia (artigo 1,
da CRFB/88) e do Regime Federativo (artigo 60, pargrafo quarto, inciso
I c/c artigo 1 da CRFB/88). E sob fundamento lgico-jurdico, explica
de forma tcnica que h uma real desproporo e discriminao na diviso
existente entre a populao do pas, participao no PIB e composio
do Congresso Nacional. Complementa, ainda, exemplificando, que essas
distores invadem todas as atividades legislativas, ocorrendo esse fenmeno
na Comisso Mista de Planos, Oramentos Pblicos e Fiscalizao do
Congresso Nacional e na Comisso Mista criada para avaliar exatamente
os desequilbrios regionais. Dessa forma, sublinha que h uma disparidade,
um descompasso real nessa diviso, que se torna discriminatria e injusta,
tendo em vista que atribui pesos diferentes a cidados absolutamente iguais.
H uma coliso entre os valores de justia e de equidade.

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Tal entendimento da ADIn, nos termos em que foi proposta,


corroborada pelo jurista Jos Afonso da Silva na sua obra Curso de Direito
Constitucional Positivo (So Paulo: Malheiros, 14 ed, 1997. p.338).
Todavia, o STF no conheceu da ADIn alegando que a anlise de
normas constitucionais originrias no consubstancia, na verdade, questo
de constitucionalidade, mas de legitimidade do constituinte originrio,
escapando da competncia do STF a aferio desta legitimidade.
Ademais, o STF despreza a diferenciao doutrinria de normas formal
e materialmente constitucionais, informando que em decorrncia da rigidez
constitucional, descabe a colocao das clusulas ptreas em patamar
superior. Ou seja, entende inexistir hierarquia entre as normas existentes
na Constituio.
Seguindo o Tribunal Constitucional Portugus, o STF rechaou a
hiptese de inconstitucionalidade de norma constitucional, mas no foi a
fundo, adentrando no cerne da matria discutida, j que o guardio da
Ordem de Valores.
Alguns doutrinadores sustentam, a exemplo de Paulo Bonavides,
de que seria muito perigoso se o STF tambm pudesse declarar a
inconstitucionalidade de norma constitucional, como se ele se tornasse
um super-poder, qui acima dos moldes do Poder Moderador de nossa
Constituio de 1924.
Todavia, de tal pensamento no perfilamos. Entendemos que o STF tem
que interpretar tendo como limite material os prprios fundamentos que
fizeram surgir a Constituio, consubstanciados nas clusulas ptreas e que
devem ser motivados, por expressa determinao constitucional (CF, art.
93, IX), estando, portanto fiscalizados pela opinio pblica.
VI - ALTERNATIVA DE COMPETNCIA DA CORTE
CONSTITUCIONAL SEGUNDO TESE DEFENDIDA POR ANDR
LUIZ CARVALHO ESTRELLA
O procurador do Estado do Rio de Janeiro, membro do Instituto
Brasileiro de Direito Constitucional, Andr Luiz Carvalho Estrella, defende
a tese da inconstitucionalidade de normas constitucionais e, em brilhante
abordagem, prope o controle de legitimidade de normas constitucionais
atravs de um sistema misto.
Assim o procurador se pronunciou:
No h previso constitucional para o controle de
legitimidade como defendemos. No entanto, boa
parte do pensamento tem sustentao na Carta de

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1988, como a ideia da participao popular nas


decises polticas fundamentais para a nao. Em
nosso caso, o ideal consubstancia-se em conferir
efetividade e aplicabilidade Constituio. Vale
dizer, o princpio constitucional de democracia
participativa (artigo 1, nico) e o direito poltico de
participao popular (artigo 14) devem ser exercidos
concretamente pelo titular do poder constituinte,
i.e., pelo povo. Estaremos, sim, confirmando a
prtica da soberania popular e no deixando-a
abandonada numa folha de papel, como Ferdinand
Lassale prescreveu em sua obra clssica A Essncia da
Constituio. A Constituio pode ou no representar
o efetivo poder social mas, na hiptese de no espelhar
os fatores reais de poder, seria apenas a folha de
papel. No Estado Democrtico de Direito, devemos
concretizar os mecanismos de participao popular
nas decises polticas fundamentais, sob pena de
ficarmos com uma democracia participativa apenas
em uma folha de papel. 14

Sobre esta ideia de participao popular, que atingiria o controle das


normas constitucionais, declarando-se uma possvel inconstitucionalidade,
continuou o Dr. Andr Estrella divagando sobre as formas permitidas na
Constituio de participao do povo: plebiscito e referendo. Citou, inclusive
que em vrios pases, o referendo obrigatrio para o caso de reforma
constitucional, como Cuba, Panam, Peru, Paraguai, Venezuela, ustria,
Dinamarca, Frana, Sucia, Coria, Filipinas e Japo.
Finalizando, com suas prprias palavras, Estrella assim definiu a forma
de controle misto da legitimidade das normas constitucionais:
Assim, o sistema misto de controle de legitimidade
seria realizado em duas fases. Na primeira fase, o
exerccio da democracia participativa ter seu incio
com a propositura de uma Ao Declaratria de
Legitimidade da norma constitucional perante
um Tribunal Constitucional. Esse Tribunal no
tem apenas a funo de guardar a Constituio,
mas tambm de proteo da Ordem de Valores
supralegais. A legitimidade ativa para a propositura

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da Ao fica a cargo dos Chefes dos Poderes Executivo


e Legislativo Federal e Estadual, do Procurador
Geral da Repblica, das entidades de classe com
representatividade nacional e da iniciativa popular
com participao de pelo menos cinco Estados da
Federao.
Na segunda fase, sendo declarada ilegtima a norma
constitucional, o Tribunal Constitucional remeter o
processo ao Congresso Nacional, que realizar uma
consulta popular por meio de um referendo. Assim o
povo, na qualidade de titular do poder constituinte,
ser consultado sobre a permanncia ou alterao da
norma constitucional em vigor. Neste caso, estaramos
dando efetividade Constituio no exato termo de
que o poder emana do povo e em nome dele deve
ser exercido. Este desenho afigura-se de acordo com
o modo de democracia participativa escolhida pelo
povo na prpria Constituio, artigo 1, nico c/c
artigo 14, incisos I, II, e III ambos da CF88. Logo, o
titular do poder constituinte originrio constatar que
algum valor essencial por ele escolhido no est sendo
atendido na sua plenitude, porque a norma declarada
ilegtima no o realiza. Essa soluo visa a colmatar a
quebra da unidade no Ordenamento Jurdico.
Nesse passo, alm de politizar mais a sociedade,
pelos debates polticos que surgiriam, provocaramos
um deslocamento da fora popular, que somente
comparece s urnas de quatro em quatro anos,
por apenas alguns minutos. Advogamos a tese de
que o exerccio da soberania popular e a discusso
de questes que afetem diretamente o cotidiano
formaro pessoas mais responsveis e conscientes.
Assegura-se, ento, o ciclo de legitimidade, pois o
poder de criar uma Constituio estaria retornando
a seu titular originrio. O prprio poder que concede
o que pode retirar. 15

VII. CONCLUSO
Com fulcro em todo o contexto explanativo acima, passa-nos a ideia de

REVISTA DA ESMESE, N 17, 2012 - DOUTRINA - 167

que em uma Constituio escrita e rgida como a nossa, todo o seu contedo
material decorrente da elaborao de um Poder Constituinte Originrio,
mas que possui limitaes impostas pelo direito supralegal e pela ordem
poltico-social vigorante poca.
Por mais que se possa dar uma interpretao conformativa a todo o
regramento existente na Constituio, mesmo assim, pode haver antinomias
entre as normas constitudas em seu bojo, ou entre estas e o direito supralegal.
Tais antinomias precisam ser resolvidas e, para tanto, faz-se necessrio
que um rgo competente o faa. A omisso por parte do STF na matria
em questo algo que nos traz preocupao e precisa ser resolvido o mais
rpido possvel. Excelente alternativa nos dada pelo Dr. Andr Estrella,
servindo como ideia que precisa ser urgentemente posta em prtica.
Com isso estaremos fazendo verdadeira justia social, pois o povo quem
cria a Constituio atravs de seus representantes legais e passaria, tambm,
a regular a matria inconstitucional de norma constitucional, sem que, com
isso, esteja dando poder supremo ao STF.
___
U N CO N S T I T U T I O N A L I T Y O F S TA N D A R D S O F T H E
CONSTITUTIONAL ORIGINATING PLANNING
ABSTRACT: The manifestation of the Supreme Court in ADIn n
815-DF/1996 about the inapplicability of unconstitutionality between
conflicting rules inserted in the Constitution itself did not come to pacify the
issue nationally. Rather, the debates have arisen in Germany and continues
to be debated in all parts of the world because of a supranational character.
For analysis and applicability of the subject in the country, it is necessary a
study on the control of constitutionality, of the contradictions and possible
alternatives to solve the impasse.
KEYWORDS: Unconstitutional. Control. Antinomy.
Notas

1
ALEXANDRINO, Vicente Paulo e Marcelo. Controle de constitucionalidade das leis. Rio de Janeiro:
Impetus, 2007. 6 ed., p. 02.
2
Ob. Cit., p. 03.
3
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1992. p. 127.
4
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Malheiros, 2000. p. 64.

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38, jan. 2000. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=116>. Acesso em: 08
dez. 2008.
7
BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais. Coimbra, Almedina, 1994. p. 63.
8
Ob. Cit., p. 42 e 43.
9
BONIFCIO, Artur Cortez. Limitaes materiais ao Poder Constituinte Originrio. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 42. 2003. p.114-142.
10
TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 33.
11
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Constituinte Assembleia, processo, poder. 2. ed. So Paulo:
RT, 1986. p. 23.
12
NUNES JNIOR, Venilto Paulo. O conceito de soberania no sculo XXI. Revista de Direito
Constitucional e Internacional. So Paulo, v. 42. 2003. p.145-166.
13
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Tomo II, Introduo teoria da Constituio.
2. ed. Coimbra: Coimbra Editora Ltda., 1988. p. 86.
14
ESTRELLA, Andr Luiz Carvalho. Normas constitucionais inconstitucionais (Verfassungswidrige
Verfassungsnormen). Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 268, 1 abr. 2004. Disponvel em: <http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id =5021>. Acesso em: 08 dez. 2008.
15
Ob. Cit.
5
6

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