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→ direitos sociais (Capítulo II), destinados a promover a igualdade material entre os indivíduos,
impondo condutas ao Estado, no sentido de melhorar as condições de vida dos cidadãos. Estão
enunciados no art. 6º (saúde, moradia, trabalho, previdência, entre outros), além de encontrarem
disciplina ao longo de várias passagens da Carta Magna.
→ direitos de nacionalidade (Capítulo III), estabelecendo a relação jurídica e política que vincula
um indivíduo a um determinado Estado. Encontram-se no art. 12 da Constituição.
→ direitos políticos (Capítulo IV), integrados pelos preceitos que regulamentam as formas de
atuação da vontade popular, permitindo que o cidadão possa participar das atividades públicas e
influenciar nas decisões vinculadas ao exercício do poder estatal. Encontram-se mencionados no
art. 14 da Constituição.
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Por fim, no estágio contemporâneo, o indivíduo assume postura ativa junto à
comunidade, desfrutando de liberdade para atuar de modo a influir na formação da vontade estatal,
exercendo seus direitos políticos, em especial por intermédio do voto.
O que nos importa fixar, neste início, é o fato de que os direitos dos trabalhadores,
previstos do art. 7º ao 11 da Constituição Federal também são direitos fundamentais, sem prejuízo
da incidência dos tradicionais direitos e garantias revestidos de fundamentalidade e localizados no
art. 5º da Constituição.
→ a soberania, conceito que identifica a primazia do poder do Estado brasileiro, na ordem interna,
sobre todas as outras possíveis manifestações de poder, além de auto-proclamar, no plano
internacional, a condição de igualdade do Estado brasileiro em relação aos demais Estados
independentes.
→ a dignidade da pessoa humana, como valor central do sistema, identificando o ser humano e as
condições para alcance de uma existência digna como o ponto de partida e de chegada da sociedade
e do governo. Deste valor central partem diversos direitos fundamentais, como vida, liberdade,
intimidade, privacidade, honra e imagem.
Objetivos fundamentais.
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atingimento de aspirações materiais e espirituais inerentes à condição humana:
→ construir uma sociedade livre, justa e solidária
→ garantir o desenvolvimento nacional
→ erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais
→ promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.
→ os direitos integram o patrimônio jurídico das pessoas de modo direta, as garantias apenas
projetam-se pelo nexo existente com os direitos;
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normativos infraconstitucionais, bem como pelas expressões de poderes privados no interior da
sociedade.
→ universalidade, estendendo-se a todos os indivíduos, independentemente de sua condição
pessoal, política, social ou religiosa. Modernamente, alguns direitos são estendidos às pessoas
jurídicas (legalidade, propriedade, inviolabilidade do domicílio, assistência jurídica gratuita e
integral), não limitando, portanto, sua incidência às pessoas naturais.
→ efetividade, constituindo o dever de atuação estatal para sua realização. Vale dizer que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata (art. 5º, I). Já vimos,
inclusive, que as normas constitucionais podem ter eficácia plena, contida ou limitada, mas que
todas dispõe de eficácia.
Por outro lado, temos normas constitucionais de eficácia contida (ou eficácia
redutível ou eficácia relativa restringível), as quais possuem aplicabilidade direta, imediata, mas
nem sempre integral. Deste modo, tem eficácia a partir de sua vigência, produzindo efeitos sem que
seja necessário outros instrumentos normativos, mas naturalmente clamam por uma
regulamentação, na forma da lei, para restringir e precisar o seu alcance. Tais restrições poderão ser
impostas pelo legislador infra-constitucional, nas hipóteses admitidas pelo próprio texto da lei
fundamental1. Por outro lado, a limitação pode decorrer de uma norma constitucional que limite, em
situação especial, uma outra norma integrante da Carta Magna2. Por fim, em algumas passagens, o
texto constitucional emprega conceitos abertos (ordem pública, segurança nacional, bons costumes,
necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente) que, disciplinados pelo legislador
infraconstitucional, poderão sofrer uma limitação quanto ao alcance da norma3.
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contrárias ou incompatíveis com os seus comandos, fenômeno denominada de eficácia paralisante,
além de impedira produção de normas posterior que colidam com os programas de ação nelas
constantes, circunstância denominada de eficácia impeditiva. Não bastasse, a norma programática
serve de parâmetro interpretativo, como forma de auferir os fins e valores constitucionais que são
buscados pela Constituição, visando, deste modo, um processo de interpretação mais harmônico e
sem contradições.
→ complementaridade, devendo ser interpretados de modo conjunto para alcançar a plenitude dos
objetivos firmados pela Constituição.
Como não são absolutos, os direitos fundamentais podem ter sua abrangência
restringida pelo legislador ordinário, desde que a limitação seja autorizada, expressa ou
implicitamente, no corpo do texto constitucional.
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Qualquer que seja sua espécie, as restrições legais ao exercício dos direitos
fundamentais deverá observar o princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou da proibição de
excesso, pelo qual o legislador não poderá impor restrições inadequadas, desnecessárias ou
desproporcionais aos direitos fundamentais.
Para alcançar sua plenitude, os direitos fundamentais são opostos não apenas em face
do Estado (eficácia vertical), mas, também, nas relações privadas, envolvendo particulares (eficácia
horizontal). Isto não impede que alguns direitos sejam oponíveis exclusivamente frente ao Estado
(v.g. assistência jurídica integral). Deste modo, a autonomia da vontade, que rege as relações entre
particulares, não terá liberdade plena de exteriorização, tendo os direitos fundamentais como limite.
Aliás, algumas garantias fundamentais, como o direito de resposta, são tipicamente aplicáveis às
relações entre particulares. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais já foi reconhecida na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e
jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não
apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II.
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A
ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos
princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de
autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais
que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos
particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e
definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de
suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS.
ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER
PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que
exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de
dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A
União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto,
assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A
exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e
a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a
aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art.
5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (RE 201.819-RJ, Relator designado
Ministro Gilmar Mendes, DJU 27/10/2006, pp 0064).
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contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa.
Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo
sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE 158.215-RS, Ministro Marco Aurélio, DJ
07/06/1996, pp. 19830).
O caput do art. 5º menciona que os direitos ali enunciados são garantidos aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. No entanto, é pacífico que tais direitos também
deverão ser conferidos aos residentes não domiciliados no Brasil, enquanto permanecerem em solo
nacional. Sobre este tema, colhemos importante precedente do TST, envolvendo o trabalho de
estrangeiro prestando serviços no Brasil:
RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL – INEXISTÊNCIA DO
DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 –
NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA – ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E
ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO
MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº
2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente
do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº
6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, -a dignidade da pessoa
humana- e -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa- (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem
como consta dentre seus objetivos fundamentais -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do
princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente -aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País-
(art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo
artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de
trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera
inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. Acrescente-
se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional
em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina,
da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na
cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do
Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que -os
cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão,
NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à
jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses- (grifos não constantes do original). Esclareça-se que
o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem
tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da
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conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se
reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto
Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua
nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados
-súditos das nações com as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância-
(STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço
de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça -
primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força
de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja
ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores
brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor
desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser
salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no
ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento
deste c. Tribunal no sentido de que normas infralegais não se enquadram na hipótese do artigo 896, -c-, da CLT. Nesse
sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-
ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal
Pleno, DJU de 18.5.2001, p. 429, e Ement. Vol. 2031-02, p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de
Mello, Tribunal Pleno, DJU de 30.5.97, p. 23.176, e Ement. Vol. 1871-01, p. 15). Recurso de revista provido. (TST, RR
750094-2001-0-0-0, 6ª Turma, Ministro Horário Senna Pires, julgado em 06/09/2006)
A história da constitucionalização dos direitos trabalhista está ainda por ser escrita,
havendo muito a ser alcançado no desenvolvimento da aplicação dos direitos fundamentais às
relações de trabalho. Ocorre que a condição de cidadão, formalmente enunciada junto à sociedade,
está longe de ser alcançada no âmbito da empresa, centro principal de atuação comunitária dos
indivíduos trabalhadores.
Vale lembrar que a eficácia vertical dos direitos fundamentais, ou seja, perante os
poderes públicos, nunca foi negada; pelo contrário, trata-se justamente da razão original do
reconhecimento de tais direitos. Em relação aos particulares, porém, a doutrina inicialmente negou a
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais enunciados em uma Constituição.
A eficácia das normas relativas a direitos fundamentais evoluiu ao longo dos anos no
que tange à sua incidência sobre as relações de natureza privada, como seriam as trabalhistas. Trata-
se da denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
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do Trabalho é potencializada em um país que não dispõe de sistema de garantia do emprego. Deste
modo, a partir da constatação de que a desigualdade converte-se em ausência de liberdade para o
exercício da autonomia privada, os direitos fundamentais funcionam como freios, a tornar mais
isonômica a relação entre capital e trabalho.
Segundo o caput do art. 7º, da CF, “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem a melhoria de sua condição social”.
Tal enunciado é significativo, indicando que o
constituinte originário não pretendeu permitir qualquer tipo de retrocesso social, estabelecendo os
direitos mínimos, a partir dos quais o restante do sistema normativo seria erigido em benefício do
trabalhador.
Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, temos a regra do art. 29, sobre
normas de interpretação: “Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a)
permitir a algum dos Estados-Membros, grupo ou pessoa, suprima o gozo e exercício dos direitos e liberdades
reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida que a prevista nela; b) limitar o gozo e exercício de
qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Membros ou
de acordo em outra Convenção em que seja parte um dos ditos Estados”.
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É do Estado o ônus de provar a razoabilidade da norma restritiva, caso seja
denunciado a algum Tribunal Internacional em razão da violação do princípio da vedação ao
retrocesso social. A prova, no caso, deve revelar os seguintes elementos:
→ existência de um interesse estatal qualificado;
→ caráter imperativo da medida;
→ inexistência de formas de ação menos restritivas do direito em questão.
No art. 7º, podemos pinçar regras que visam proteger a própria relação de emprego
mantida pelo trabalhador. São eles:
→ inciso I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. No
ADCT, o constituinte originário regulamentou provisoriamente tal previsão, enunciando o direito à
multa rescisória de 40% sobre os saldos de FGTS nos casos de despedida injusta ou equivalente,
além de regulamentar provisoriamente a garantia de emprego da gestante, do cipeiro e do dirigente
sindical. A lei complementar referida no texto constitucional ainda não foi aprovada.
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III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática
empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao
empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita”.
Esta é a tese sustentada por Jorge Luís Souto Maior6: “Da previsão constitucional não se
pode entender que a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter
eficácia jurídica, pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que tal proteção se trata de uma garantia
constitucional conferida aos empregados. Está-se diante, inegavelmente, de uma norma de eficácia plena. A
complementação a esta norma diz respeito aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional”.
Para o STF, no entanto, a norma é de eficácia limitada, pelo que não há estabilidade
automática com base no inciso I do art. 7º, como colhemos dos seguintes julgados:
“Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é
possível admiti-la por interpretação extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre, inequivocamente do inciso I
do art. 7º da Constituição, a proteção que ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a
indenização compensatória que a lei complementar terá necessariamente que prever, além de outros direitos que venha
esta a estabelecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem
inadmissível com a indenização compensatória como aliás se vê da disciplina provisória que encontra nos incisos I e II
do art. 10 do ADCT.” (RE 179.193, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)
"A Convenção n. 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua
integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao
legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de
trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da
reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção n. 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo
10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais
consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita
observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no
emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção n. 158/OIT
(Artigos 4º a 10)." (ADI 1.480-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-9-97, DJ de 18-5-01)
→ inciso XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei.
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parcelas remuneratórias trabalhistas ao salário mínimo.
→ inciso VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável.
→ inciso VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria.
→ inciso X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
→ inciso XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei. A EC 20 restringiu o direito ao salário-família aos trabalhadores de baixa renda. Até
então, todos trabalhadores urbanos e rurais tinham direito ao benefício. Aqui há um interessante
caso de respeito à não-regressividade, eis que o legislador resolver negar o direito a quem tem
ganhos razoáveis, viabilizando benefícios maiores e que efetivamente cumpram a sua função
àqueles trabalhadores de baixa renda.
→ inciso XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.
Da limitação de jornada.
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convenção coletiva de trabalho.
Pela súmula 85, o TST admite a compensação mesmo sem negociação coletiva,
desde que a norma coletiva não proíba o trabalhador de agir individualmente neste sentido. Por
outro lado, a jurisprudência tem admite regimes de compensação de 12 horas de trabalho pro 36
horas de descanso. No entanto, a compensação não poderá envolver o intervalo intrajornada (OJ
342 da SDI-I do TST).
→ inciso XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva. Pela súmula 423, o TST admite negociação coletiva
estipulando jornada de 8 horas para o turno ininterrupto, situação em que o próprio salário já
remuneraria a 7ª e a 8ª hora diária.
→ inciso XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal.
→ inciso XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos
de idade em creches e pré-escolas.
→ inciso XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos.
→ inciso XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente
e o trabalhador avulso.
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Proteção ao menor trabalhador.
→ inciso XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança.
Outros direitos:
→ inciso XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho.
→ direito de greve – art. 9º: É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A
lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.
Direito à vida.
Sem vida, todos os demais direitos restariam inviabilizados. Deste modo, qualquer
ato violador do direito à vida, mesmo em sua fase intra-uterina, em regra, será tido por violador do
preceito constitucional. É assim que veda-se a prática de pena de morte e aborto.
Tal direito envolve não só o aspecto físico, biológico, mas também o fornecimento de
todos os meios minimamente necessários, em termos materiais e espirituais, para uma existência
digna da pessoa humana.
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Para alcançar a proteção ao trabalhador, a CLT impõe diversas regras de
prevenção a riscos laborais de acidentes ou mesmo de desenvolvimento de doenças em razão do
exercício da atividade laboral. Tais normas são de observância obrigatória, não sendo passíveis de
qualquer redução via negociação coletiva. Esta proteção ao trabalhador revela-se em diversos
momentos da relação contratual e em diversas esferas de aplicação das normas trabalhistas.
Direito à liberdade.
A liberdade é, antes de mais nada, é o direito do cidadão não ser constrangido por
condutas estatais de intervenção ilegítima em sua esfera jurídica do cidadão, constitui o motor do
surgimento do próprio movimento constitucionalista. Tal fato realça a importância deste direito
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fundamental. Esta liberdade de locomoção, no entanto, é aplicável nas relações privadas, daí porque
poderá configurar trabalho análogo à condição de escravo a conduta patronal que impede a livre
circulação de seus empregados, prendendo-os no local de trabalho, por força de violência física ou
em razão de dívidas.
Por outro lado, o direito fundamental em debate também está inserido no art. 5º, IX,
a indicar que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente
de censura ou licença”. Assim, fora do ambiente de trabalho o empregador não poderá impor censura a
atos praticados pelo empregado desconectado do trabalho.
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Vale dizer, ainda, que, em decorrência da liberdade de expressão, foi previsto o
direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem (inciso V do art. 5º). Deste modo, percebe-se que a expressão não é um direito absoluto,
encontrando limite na privacidade e intimidade do indivíduo, não podendo, ainda, funcionar como
meio para ofensas injustas ao patrimônio moral do indivíduo, consistente em sua honra e imagem.
Nesta perspectiva, o empregador que causa dano à honra ou à imagem do empregado pode ser
obrigado a fornecer direito de resposta, nos veículos ou em âmbito que se entenda razoável, sem
prejuízo das demais reparações pelos danos morais e materiais.
A liberdade de reunião está prevista no inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Assim,
“todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente”. Tal direito é oponível essencialmente contra o Estado, para uso de vias
públicas. No entanto, a democracia das relações coletivas implica o acesso das lideranças sindicais
nos locais de trabalho, como forma de manter a categoria mais unida e informada acerca das ações
de seus representantes, em especial em períodos de preparação de greve ou negociação coletiva.
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O fato de um manifestante, isoladamente, portar uma arma, não configura reunião
armada, autorizando, no caso, que a autoridade policial desarme ou afaste o indivíduo em tal
situação, não podendo, por tal fato, dissolver a reunião.
Por sua vez, a liberdade de associação indica que “é plena a liberdade de associação para
fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” (inciso XVII do art. 5º) e que “a criação de associações e, na forma da
lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” (art. 5º,
XVIII). Por óbvio, tal direito envolve não só a criação, mas também o direito de dissolução
voluntária da associação.
Podemos concluir que o direito de associação vai além da reunião, por se tratar de
manifestação de esforço permanente do grupo para alcance de objetivos definidos pela própria
coletividade, como dá-se com os sindicatos. No entanto, a não interferência estatal nas
manifestações coletivas não impede que o funcionamento da associação seja suspenso por ordem
judicial – mesmo de natureza cautelar ou provisória – ou que a associação seja dissolvida
compulsoriamente, sempre por ordem judicial. No caso, a restrição judicial ao funcionamento ou
existência da associação poderá ter como único parâmetro a análise do caráter ilícito ou paramilitar
da associação. Os empregadores também não poderão interferir na gestão do sindicato, sendo
considerada conduta anti-sindical qualquer ação que revele relacionamento de subordinação ou
promiscuidade de interesses envolvendo os patrões e os sindicatos dos trabalhadores.
Vale dizer, ainda, que a Constituição reconhece a liberdade individual negativa frente
ao associativismo, de modo que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” (art.
5º, XX). Esta liberdade de associação envolverá também o direito a não contribuir para o sindicato
exceto no que diz respeito à contribuição sindical obrigatória, autorizada pela própria Constituição.
Neste sentido, é o teor do precedente normativo 119 da SDC do TST.
Direito de igualdade.
Também denominado princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I), constitui
elemento central da democracia e do sistema republicano. Por este, homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (inciso I do art. 5º). Expressa-se por meio de
algumas regras constitucionais como:
→ vedação ao racismo (art. 5º, XLII);
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discriminações com base no mero exame de conveniência por parte do administrador público.
Sempre o caso concreto, com suas peculiaridades, será examinado para identificar a
conduta lícita ou não do empregador ao praticar alguma discriminação quanto aos critérios de
admissão, promoção, permanência ou desligamento do emprego.
Com a ratificação de uma Convenção, o país passa a ser objeto de controle pela OIT,
no que tange ao efetivo cumprimento da norma. Para tanto, permite-se que outro Estado-membro,
ou as representações de empregados ou empregadores possam denunciar um Estado, por negativa
de cumprimento das convenções, o que poderá ser objeto de sanções por parte da OIT.
Tem sido muito polêmico o debate sobre a posição hierárquica das convenções da
OIT, quando ratificadas pelo Brasil. Para alguns, aplica-se a teoria da acumulação, pelo qual cada
regra de conteúdo mais favorável seria aplicada em detrimento da legislação nacional. Para outra
tese, do conglobamento, seria comparada a convenção com a lei nacional no capítulo pertinente ao
tema, prevalecendo em globo a regra mais favorável. Discute-se, ainda, o enquadramento das
convenções da OIT como tratados de direitos humanos, o que lhe conferiria o status de norma de
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 20
caráter supralegal.
Não se tratando de norma que regulamentem direitos humanos, sempre a norma estará
em nível hierárquico equivalente às leis ordinárias. Caso se trate de norma referente a direitos
humanos sem o procedimento legislativo de emenda constitucional, a tendência jurisprudencial,
inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é considerar-se a norma como supra legal, em nível
hierárquico abaixo da Constituição mas acima das leis ordinárias.
“Acontece que esse caso em parece peculiar, e muito peculiar – se o superlativo for admitido eu diria peculiaríssimo –,
porque a lei federal faz remissão à Convenção da OIT n. 162, art. 3º, que, por versar tema que no Brasil é tido como de
direito fundamental (saúde), tem o status de norma supralegal. Estaria, portanto, acima da própria lei federal que dispõe
sobre a comercialização, produção, transporte, etc., do <amianto>. (...) De maneira que, retomando o discurso do Ministro
Joaquim Barbosa, a norma estadual, no caso, cumpre muito mais a Constituição Federal nesse plano da proteção à saúde
ou de evitar riscos à saúde humana, à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente. A
legislação estadual está muito mais próxima dos desígnios constitucionais, e, portanto, realiza melhor esse sumo princípio
da eficacidade máxima da Constituição em matéria de direitos fundamentais, e muito mais próxima da OIT, também, do
que a legislação federal. Então, parece-me um caso muito interessante de contraposição de norma suplementar com a
norma geral, levando-nos a reconhecer a superioridade da norma suplementar sobre a norma geral. E, como estamos em
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 21
sede de cautelar, há dois princípios que desaconselham o referendum à cautelar: o princípio da precaução, que busca evitar
riscos ou danos à saúde e ao meio ambiente para gerações presentes; e o princípio da prevenção, que tem a mesma
finalidade para gerações futuras. Nesse caso, portanto, o periculum in mora é invertido e a plausibilidade do direito
também contraindica o referendum a cautelar. Senhor Presidente, portanto, pedindo todas as vênias, acompanho a
dissidência e também não referendo a cautelar.” (ADI 3.937-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, voto do Min. Carlos Britto,
julgamento em 4-6-08, Plenário, DJE de 10-10-08)
Partindo desta premissa, de prevalência das convenções da OIT, naquilo que for mais
favorável ao trabalhador, elastecendo, assim, os direitos humanos de índole social, afirmamos a
necessidade de um controle difuso de convencionalidade das normas laborais. Por tal procedimento,
seria investigada a compatibilidade entre a norma nacional e as convenções da OIT ratificadas pelo
Brasil, considerando-se a derrogação da lei nacional naquilo em que houver conflito consubstanciado
em regra menos benéfica ao trabalhador.
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a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;
b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;
c) a abolição efetiva do trabalho infantil; e
d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.
3. Reconhece a obrigação da Organização de ajudar a seus Membros, em resposta às necessidades que tenham sido
estabelecidas e expressadas, a alcançar esses objetivos fazendo pleno uso de seus recursos constitucionais, de
funcionamento e orçamentários, incluída a mobilização de recursos e apoio externos, assim como estimulando a outras
organizações internacionais com as quais a OIT tenha estabelecido relações, de conformidade com o artigo 12 de sua
Constituição, a apoiar esses esforços:
a) oferecendo cooperação técnica e serviços de assessoramento destinados a promover a ratificação e aplicação das
convenções fundamentais;
b) assistindo aos Membros que ainda não estão em condições de ratificar todas ou algumas dessas convenções em seus
esforços por respeitar, promover e tornar realidade os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto
dessas convenções; e
c) ajudando aos Membros em seus esforços por criar um meio ambiente favorável de desenvolvimento econômico e
social.
4. Decide que, para tornar plenamente efetiva a presente Declaração, implementar-se-á um seguimento promocional,
que seja crível e eficaz, de acordo com as modalidades que se estabelecem no anexo que será considerado parte
integrante da Declaração.
5. Sublinha que as normas do trabalho não deveriam utilizar-se com fins comerciais protecionistas e que nada na
presente Declaração e seu seguimento poderá invocar-se nem utilizar-se de outro modo com esses fins; ademais, não
deveria de modo algum colocar-se em questão a vantagem comparativa de qualquer país sobre a base da presente
Declaração e seu seguimento.
Anexo
Seguimento da Declaração
I.OBJETIVO GERAL
1. O objetivo do seguimento descrito a seguir é estimular os esforços desenvolvidos pelos Membros da Organização
com o objetivo de promover os princípios e direitos fundamentais consagrados na Constituição da OIT e a Declaração
de Filadélfia, que a Declaração reitera.
2. De conformidade com este objetivo estritamente promocional, o presente seguimento deverá contribuir a identificar
os âmbitos em que a assistência da Organização, por meio de suas atividades de cooperação técnica, possa resultar útil a
seus Membros com o fim de ajudá-los a tornar efetivos esses princípios e direitos fundamentais. Não poderá substituir
os mecanismos de controle estabelecidos nem obstar seu funcionamento; por conseguinte, as situações particulares
próprias ao âmbito desses mecanismos não poderão discutir-se ou rediscutir-se no âmbito do referido seguimento.
3. Os dois aspectos do presente seguimento, descritos a seguir, recorrerão aos procedimentos existentes; o seguimento
anual relativo às convenções não ratificadas somente suporá certos ajustes às atuais modalidades de aplicação do
artículo 19, parágrafo 5, e) da Constituição, e o relatório global permitirá otimizar os resultados dos procedimentos
realizados em cumprimento da Constituição.
II. SEGUIMENTO ANUAL RELATIVO ÀS CONVENÇÕES FUNDAMENTAIS NÃO RATIFICADAS
A. Objeto e âmbito de aplicação
1. Seu objetivo é proporcionar uma oportunidade de seguir a cada ano, mediante um procedimento simplificado que
substituirá o procedimento quadrienal introduzido em 1995 pelo Conselho de Administração, os esforços desenvolvidos
de acordo com a Declaração pelos Membros que não ratificaram ainda todas as convenções fundamentais.
2. O seguimento abrangerá a cada ano as quatro áreas de princípios e direitos fundamentais enumerados na Declaração.
B. Modalidades
1. O seguimento terá como base relatórios solicitados aos Membros em virtude do artigo 19, parágrafo 5, e) da
Constituição. Os formulários de memória serão estabelecidos com a finalidade de obter dos governos que não tiverem
ratificado alguma das convenções fundamentais, informação sobre as mudanças que ocorreram em sua legislação e sua
prática, considerando o artigo 23 da Constituição e a prática estabelecida.
2. Esses relatórios, recopilados pela Repartição, serão examinadas pelo Conselho de Administração.
3. Com o fim de preparar uma introdução à compilação dos relatórios assim estabelecida, que permita chamar a atenção
sobre os aspectos que mereçam em seu caso uma discussão mais detalhada, a Repartição poderá recorrer a um grupo de
peritos nomeados com este fim pelo Conselho de Administração.
4. Deverá ajustar-se o procedimento em vigor do Conselho de Administração para que os Membros que não estejam
nele representados possam proporcionar, da maneira mais adequada, os esclarecimentos que no seguimento de suas
discussões possam resultar necessárias ou úteis para completar a informação contida em suas memórias.
III. RELATÓRIO GLOBAL
A. Objeto e âmbito de aplicação
1. O objeto deste relatório é facilitar uma imagem global e dinâmica de cada uma das categorias de princípios e direitos
fundamentais observada no período quadrienal anterior, servir de base à avaliação da eficácia da assistência prestada
pela Organização e estabelecer as prioridades para o período seguinte mediante programas de ação em matéria de
cooperação técnica destinados a mobilizar os recursos internos e externos necessários a respeito.
2. O relatório tratará sucessivamente cada ano de uma das quatro categorias de princípios e direitos fundamentais.
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B. Modalidades
1. O relatório será elaborado sob a responsabilidade do Diretor-Geral sobre a base de informações oficiais ou reunidas e
avaliadas de acordo com os procedimentos estabelecidos. Em relação aos países que ainda não ratificaram as
convenções fundamentais, referidas informações terão como fundamento, em particular, no resultado do seguimento
anual antes mencionado. No caso dos Membros que tenham ratificado as convenções correspondentes, estas
informações terão como base, em particular, os relatórios (memórias) tal como são apresentados e tratados em virtude
do artículo 22 da Constituição.
2. Este relatório será apresentado à Conferência como um relatório do Diretor-Geral para ser objeto de uma discussão
tripartite. A Conferência poderá tratá-lo de um modo distinto do inicialmente previsto para os relatórios aos que se
refere o artigo 12 de seu Regulamento, e poderá fazê-lo numa sessão separada dedicada exclusivamente a esse informe
ou de qualquer outro modo apropriado. Posteriormente, corresponderá ao Conselho de Administração, durante uma de
suas reuniões subseqüentes mais próximas,
tirar as conclusões de referido debate no relativo às prioridades e aos programas de ação em matéria de cooperação
técnica que deva implementar durante o período quadrienal correspondente.
IV.FICA ENTENDIDO QUE:
1. O Conselho de Administração e a Conferência deverão examinar as emendas que resultem necessárias a seus
regulamentos respectivos para executar as disposições anteriores.
2. A Conferência deverá, em determinado momento, reexaminar o funcionamento do presente seguimento considerando
a experiência adquirida, com a finalidade de comprovar si este mecanismo está ajustado convenientemente ao objetivo
enunciado na Parte I.
3. O texto anterior é o texto da Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu
seguimento devidamente adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho durante a
Octogésima sexta reunião, realizada em Genebra e cujo encerramento foi declarado em 18 de junho de 1998.
É FÉ DO QUAL foi assinado neste décimo nono dia de junho de 1998. Presidente da Conferência
JEAN-JACQUES OECHSLIN
O Diretor Geral da Oficina Internacional do Trabalho
MICHEL HANSENNE
No entanto, a Declaração afirma que as normas do trabalho não devem ser utilizadas
com fins comerciais protecionistas e, por isso, tal norma não pode ser utilizada ou invocada com este
fim, ou seja, não deverá utilizar-se a Declaração como parâmetro comparativa para outorgar-se
vantagens comerciais a um determinado país.
Até o momento, a OIT já aprovou 183 Convenções, por meio de suas Conferências.
Destas, 8 são consideradas como fundamentais, por integrarem os temas apontados na Declaração de
Princípios Fundamentais e Direitos do Trabalho da OIT: 29 (Eliminação do trabalho forçado ou
obrigatório em todas as suas formas), 87 (Liberdade Sindical e proteção do direito de sindicalização),
98 (Sindicalização e negociação coletiva), 100 (Igualdade de remuneração), 105 (Abolição do
trabalho forçado), 111 (Discriminação em matéria de emprego e ocupação), 138 (Idade mínima para o
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trabalho e abolição do trabalho infantil) e 182 (Piores Formas de Trabalho Infantil.
Por sua vez, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José
(art. 16.1) reconhece o direito à livre associação com com fins ideológicos, religiosos, políticos,
econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. Tal direito
pode ser limitado apenas no que for necessário ao interesse da segurança nacional, da segurança ou
da ordem públicas ou para a proteção à saúde ou a moral públicas, bem como os direitos e
liberdades das demais pessoas.
Chamamos atenção para a regra do art. 4º da Convenção 87 da OIT, pela qual ”as
organizações de trabalhadores e de empregadores não estarão sujeitas a dissolução ou suspensão por autoridade
administrativa”. Muito embora tal regra não conste expressamente no art. 8º da Constituição, dada a
natureza associativa do sindical é possível a aplicação do disposto no art. 5º, XXI, da CF/88, ao
apontar que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”. Deste modo, vale apontar que, se por um lado o
sindicato não pode ser dissolvido ou ter suas atividades suspensas por uma autoridade administrativa,
por outro lado, em tese, é possível a suspensão de suas atividades e até mesmo a dissolução
compulsória.
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Com base no art. 670 do Código de Processo Civil de 1939, temos que “a sociedade civil
com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de
qualquer do povo, ou do órgão do Ministério Público”. Tal dispositivo está ressalvado no art. 1218, VII, do
CPC de 1973, entre as normas que permanecem em vigor com o novo Código. Vale lembrar, ainda,
que na LC 75/93, em seu art. 6º, XVII, “c”, o Ministério Público da União dispõe de legitimidade para
propor as ações cabíveis para dissolução compulsória de associações. Tal atribuição é estendida ao
Ministério Público do Trabalho, por força do art. 84 da LC 75, de modo que o Parquet Laboral poderá
requerer, normalmente por meio de ação civil pública, a dissolução de ente sindical que se apresenta
no exercício de atividades ilícitas ou imorais. A medida é extrema e normalmente só é utilizada caso
haja irregularidade na própria constituição do sindicato, como, por exemplo, quando a entidade é
criada mediante financiamento dos empregadores e com participação de pessoas alheias à categoria,
havendo, assim, um vício de representatividade que seguramente não será superado pela vontade dos
representados.
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Convenção nº 98 da OIT, norma que estabelece contribuição assistencial a ser suportada pela categoria patronal em
favor da entidade profissional. ACORDO COLETIVO - CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PATRONAL - NÃO
HOMOLOGAÇÃO Os conflitos coletivos envolvendo as categorias econômica e profissional podem ser dirimidos por
instrumentos autônomos (convenção e acordo coletivos) ou heterônomos (sentença normativa). Entretanto, não é
passível de homologação regra constante em instrumento normativo negociado, que fixe obrigação de recolhimento
pecuniário à classe patronal representada, porquanto o sindicato profissional não detém legitimidade para dispor de
direito afeto a categoria econômica. Recurso ordinário provido. (TST, RODC - 49300-90.2003.5.04.0000 Data de
Julgamento: 13/03/2008, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos,
Data de Publicação: DJ 28/03/2008)
De modo similar à Convenção 98, a Convenção 151 estabelece a proteção contra atos
de discriminação que acarretem violação da liberdade sindical em matéria de trabalho, em especial
aqueles que tenham por fim: a) subordinar o emprego de um trabalhador da função pública à
condição de este não se filiar numa organização de trabalhadores da função pública ou deixar de
fazer parte dessa organização; b) Despedir um trabalhador da função pública ou prejudicá-lo por
quaisquer outros meios, devido à sua filiação numa organização de trabalhadores da função pública
ou à sua participação nas atividades normais dessa organização (artigo 4).
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SDC) vem entendendo ser impossível a negociação coletiva envolvendo os servidores dos entes de
direitos público, sob o argumento de que para estes só é possível o reajuste salarial mediante lei
específica (CF, art. 61, § 1º, II, “a”).
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Vale ressaltar que mesmo nas modalidades de trabalho forçado de interesse social,
admitidas na Convenção 29 da OIT, este só será utilizado se não possível alcançar o resultado de
interesse da comunidade por meio de trabalho voluntário. Além disso, o trabalhador terá alguns
direitos em seu favor: manutenção do trabalhador no local de sua residência habitual, e respeito às
exigências da religião, vida social e da agricultura (art. 10); emprego de mão de obra apenas adulta,
masculina e fisicamente apta, cujo número empregado na frente de trabalho não pode inviabilizar a
vida familiar e social, com respeito aos vínculos conjugais e familiares (art. 11); ativação no
trabalho forçado ou obrigatório em período máximo de 60 dias a cada período de 12 meses,
computados os períodos de deslocamento como trabalho efetivo e fornecimento de certidão
indicando o tempo de serviço (art. 13); limite de jornada idêntico ao trabalho voluntário, com
pagamento das horas excedentes (art. 13.1); repousos semanal, preferencialmente coincidente com
os dias consagrados pela tradição ou costume nos territórios ou regiões concernentes (art. 13.2);
remuneração não inferior a serviço voluntário equivalente (art. 14.1), com pagamento dos salários a
cada trabalhador, individualmente, e não ao chefe do grupo ou qualquer outra autoridade (art. 14.3),
permitido o pagamento de parte do salário por meio do fornecimento de refeições (art. 14.5);
gratuidade para o trabalhador de refeições extras ou alojamentos especiais, necessárias para a
execução do trabalho em condições adequadas, além de ferramentas para uso em serviço (art. 14.5);
benefício que garanta a assistência do trabalhador vitimado por acidente ou doença resultante do
trabalho executado de modo involuntário (art. 15.2), além de indenização para os dependentes do
trabalhador falecido ou inválido por ocasião do trabalho forçado (art. 15.1); proibição de
transferência para localidades de alimentação e clima desfavoráveis, salvo real necessidade (art.
16.1), caso em que serão aplicadas as medidas de higiene e habitação necessárias às novas
condições, como forma de preservação da saúde (art. 16.2).
Por sua vez, a Convenção 105 (1957) é mais enfática no compromisso de abolição do
trabalho forçado ou obrigatório, que seria imediato (art. 2º) apontando algumas de suas modalidades
(art. 1º): a) como medida de coerção ou de educação política ou como punição por ter ou expressar
opiniões políticas ou pontos de vista ideologicamente opostos ao sistema político, social e
econômico vigente; b) como método de mobilização e de utilização da mão-de-obra para fins de
desenvolvimento econômico; c) como meio de disciplinar a mão-de-obra; d) como punição por
participação em greves; e) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 29
Trabalho escravo contemporâneo: redução do trabalhador à condição análoga à de escravo e
trabalho degradante.
Nos moldes atuais, a escravidão tem início com o aliciamento de trabalhadores por
meio dos gatos, ou diretamente pelos tomadores de serviços, em diversas regiões de maior pobreza
em nosso país. Os trabalhadores são levados para locais distantes e de difícil acesso, instalados em
precárias habitações, sujeitos a condições de higiene, saúde e segurança desumanas e forçados ao
cumprimento de labor em péssimas condições. O empregador adota sistemas perversos de
remuneração, pelos quais o trabalhador acaba perdendo a liberdade de dispor de seu salário, sendo
extorquido pela cobrança de ferramentas de trabalho, transporte, habitação e alimentação em
valores abusivos (sistema do barracão ou truck system), acabam por caracterizar a servidão por
dívidas. No caso, se for preciso, o empregador até pode ter armazém para fornecimento de
mercadorias aos trabalhadores, mas sempre em observância ao disposto nos §§ 2º, 3º e 4º do art.
462 da CLT:
Art. 462 (...) § 2º. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços
destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os
empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º. Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito
à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os
serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.
§ 4º. Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos
empregados de dispor do seu salário.”
Por fim, na escravidão moderna ainda percebe-se casos de violência física, por meio
de imposição de castigos corporais, ou impedimento da livre circulação dos trabalhadores, através
da colocação de vigilância armada na propriedade rural. O elemento coação física é, assim,
incidental, não sendo imprescindível para a caracterização do trabalho forçado, como se verificava
no modelo clássico de escravidão.
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em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além
da pena correspondente à violência.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o
fim de retê-lo no local de trabalho; II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos
ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: I – contra criança ou adolescente; II – por motivo de
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.
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lavratura de autos de infração à legislação trabalhista, além da inclusão do empregador no Cadastro
de Empresas e Pessoas Autuadas por Exploração do Trabalho Escravo; no âmbito trabalhista, com a
determinação por parte da autoridade administrativa de rompimento dos contratos por rescisão
indireta, regularização dos contratos e acertos rescisórios; no âmbito civil, com reparação
indenizatória pelos danos morais coletivos, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público
do Trabalho.
Por meio da Medida Provisória 74, de 2002, a lei 7.998/90 foi alterada para assegurar
o pagamento do benefício de seguro-desemprego ao trabalhador resgatado da condição análoga à de
escravo. O benefício é direcionado aos trabalhados em tal condição, desde que não percebam
nenhuma outra prestação da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte, e não
possua meios próprios de renda que garanta o sustento próprio e da família. O benefício é pago no
valor equivalente a um salário mínimo por parcela. O benefício deve ser requerido até 90 dias após
o resgate, com pagamento de parcelas por até três meses, desde que não tenha percebido a prestação
de desemprego nos últimos 12 meses. O procedimento referente ao benefício previdenciário está
estabelecido na Resolução 306, de 2002, do CODEFAT (Conselho Deliberativo do Fundo de
Amparo ao Trabalhador).
Será da Justiça federal a competência para julgar crimes contra a organização, nos
quais inserem-se várias das infrações penais em que é inserida a prática de trabalho análogo à
condição de escravo.
anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho,
dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda,
não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante,
indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
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desenvolvimento, está reconhecido em diversas normas internacionais, em especial na Declaração
Universal dos Direitos da Criança (ONU, 1959), a enunciar em seu 9º Princípio o direito a ser
protegido contra o abandono e a exploração do trabalho:
“A criança deve ser protegida contra toda forma de abandono, crueldade e exploração. Não será objeto de nenhum tipo
de tráfico.
Não se deverá permitir que a criança trabalhe antes de uma idade mínima adequada; em caso algum será permitido que
a criança dedique-se, ou a ela se imponha, qualquer ocupação ou emprego que possa prejudicar sua saúde ou sua
educação, ou impedir seu desenvolvimento físico, mental ou moral”..
A OIT aborda a proteção e abolição do trabalho infantil nas Convenções 138 e 182.
Pelo art. 406 da CLT, porém, seria possível autorização judicial para o trabalho do
menor em atividade artística:
Art. 406 - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b" do § 3º do art.
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405:
I - desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação
moral;
II - desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou
irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.
Após a EC 45, há quem sustente ser da Justiça do Trabalho, e não mais do Juiz de
Menores a competência para expedição de alvará para trabalho de adolescente.
Por sua vez, a Convenção 182 da OIT trata da proibição das piores formas de
trabalho infantil e ação imediata para sua eliminada. Esta Convenção foi aprovada em 1999, no
intuito de fixar parâmetros de ação nacional e internacional para efetivar o cumprimento da
Convenção 139, buscando a eliminação do trabalho infantil nocivo à criança. O Convênio põe em
relevo o papel da educação fundamental e gratuita, como meio de afastar a criança de tais trabalhos
e, ao mesmo tempo, estabelecer a sua reabilitação e integração social, além de atender às
necessidades de sua família. Para tanto, os Estado devem adotar medidas imediatas e eficazes que
garantam a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil em regime de urgência
(art. 1). Para esta Convenção, criança seria toda pessoa menor de 18 anos (art. 2º), sendo este o
público alvo da proteção intentada.
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Para a Convenção, a expressão as piores formas de trabalho infantil compreende: (a
todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, como venda e tráfico de crianças,
sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou compulsório, inclusive recrutamento forçado ou
compulsório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados; (b utilização, demanda e oferta
de criança para fins de prostituição, produção de material pornográfico ou espetáculos
pornográficos; (c utilização, demanda e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente
para a produção e tráfico de drogas conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes; (d
trabalhos que, por sua natureza ou pelas circunstâncias em que são executados, são susceptíveis de
prejudicar a saúde, a segurança e a moral da criança (art. 3º).
Assim, a discriminação poderá ser direta, quando manifestada por meio de critério de
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exclusão ou preferência injustificáveis e intencionais, mas poderá ser indireta, quando caracterizada
por condutas aparente neutras, não intencionais mas que tiveram por efeito provocar a exclusão de
um determinado grupo. Sempre, porém, o debate sobre discriminação envolverá a razoabilidade,
com investigação se há um determinado atributo exigível para o desenvolvimento de um
determinado emprego ou profissão, situação que não se enquadra como discriminação.
Além das ações afirmativas, o combate à discriminação pode ser feito de modo
repressivo, com formulação de pretensão em juízo para inibir a empresa de prosseguir em uma
determinada conduta discriminatória, além de integrar trabalhadores excluídos de processo de
seleção ou reintegrar empregados dispensado por critério de tal natureza, sem prejuízo de
reparações por danos morais, individuais e coletivos, e morais, decorrentes dos atos lesivos. A lei
9.029 é o parâmetro normalmente utilizada para a busca da reparação judicial de um ato
discriminatório de exclusão ao emprego.
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A seguir, analisaremos algumas situações corriqueiras envolvendo o tema da
discriminação.
Lembramos, ainda, que, desde o acréscimo do art. 442-A à CLT é proibido exigir, no
ato de admissão, como critério de seleção, a exigência de que o candidato conte com mais de 6
meses de experiência. No caso, diz o dispositivo citado que ”para fins de contratação, o empregador não
exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo
de atividade”. Percebe-se que o que a empresa não poderá fazer é exigir a experiência superior a 6
meses, o que, por óbvio, não impede que a empresa escolha um candidato que possua experiência
superior a esta.
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pagamento de indenizações por dano moral coletivo, em geral, revertidos os valores para o Fundo
de Amparo ao Trabalhador (FAT).
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prática que implique preconceito ou discriminação em virtude de raça. Constituição Federal, 3º, inciso IV e art. 5º -caput-.
Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1958, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº
62150, de 19.01.1968, em que se preconiza a eliminação de toda discriminação em matéria de emprego, inclusive por motivos de
raça. Assim também a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, na qual se
reafirmou o compromisso dos Estados-membros, dentre os quais figura o Brasil, de aplicar o princípio da não-discriminação em
matéria de emprego e ocupação. Nesse sentido também a Lei nº 9.029, de 13.04.95.
2. A emissão de vocativos de cunho explicitamente racista e de conteúdo depreciativo, dirigidos por chefe imediato a empregado
negro, constitui ato injurioso, ofensivo da dignidade da pessoa humana. Patente que constrange e humilha o ser humano, provocando-
lhe profunda dor na alma. Comportamento discriminatório e preconceituoso desse jaez não apenas merece o mais candente repúdio
da cidadania, como também gera direito a uma compensação pelo dano moral daí advindo.
3. Incumbe ao empregador velar pela respeitabilidade, civilidade e decoro no ambiente de trabalho, como obrigações conexas do
contrato de emprego, cabendo-lhe responsabilidade civil por quaisquer danos causados a outrem por seus prepostos (Código Civil de
2002, arts. 932, III e 933).
4. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (TST, 1ª Turma, RR 1011-2001-561-04-00-5, Relator Ministro João
Oreste Dalazen, publicado em 26/08/2005)
Outra política de cotas a ser observada pela empresa refere-se aos aprendizes. No
caso, pelo artigo 428 da CLT temos que:
”contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o
empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem
formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o
aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”.
A cota de aprendizes está disciplinada no art. 429 da CLT, a impor que ”os
estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de
Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos
trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional” . Deste modo,
para as funções que não exijam formação profissional, não será necessária a observância da cota.
Para o cálculo da cota, as frações de unidade darão lugar à admissão de um aprendiz (CLT, art. 429,
§ 1º). Caso na localidade não haja oferecimento dos cursos ou vagas suficientes para os aprendizes,
oferecidos pelos Serviços Nacionais de Aprendizagem, a carência poderá ser suprida por outras
entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber: Escolas Técnicas de
Educação; entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à
educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
(CLT, art. 430). Nesta última hipótese, a contratação tanto poderá ser feita pela entidade filantrópica
como pela própria empresa que oferece a vaga para aprendizagem (CLT, art. 431).
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Entrevista e invasão à intimidade.
A relação de emprego envolve o elemento fidúcia. Tal aspecto torna necessário que o
empregador verifique algumas informações sobre os candidatos que pretendem um posto de
trabalho em seu quadro de pessoal. Naturalmente, assim, é legítimo que o empregador utilize o
instrumento da entrevista para conhecer melhor os candidatos, verificando seus conhecimentos
técnicos e habilidades profissionais. No entanto, sem desprezar que o perfil social e psicológico do
candidato pode ser uma ferramenta segura de contratação daqueles que melhor se adaptariam ao
posto de trabalho, a entrevista não poderá ser invasiva da intimidade do trabalhador, devendo
limitar-se a aspectos referentes à qualificação acadêmica e profissional, experiência, qualificação e
aptidões profissionais, organização do trabalho e desenvolvimento de atividades.
Como a entrevista deve limitar-se a aspectos profissionais, não poderá servir com o
intuito de revelar a personalidade do candidato, nem invadir sua esfera de intimidade e privacidade.
Não cabe ao empregador, assim, obter informações sobre a vida pessoal, familiar, amorosa e sexual
do trabalhador, ou investigar sua convicções políticas, filosóficas ou religiosas, já que tais aspectos
nada dizem respeito com a prestação de serviços a ser prestada no futuro emprego.
É legítimo que a empresa use o exame psicotécnico como meio de aferir fatores
motivacionais e capacidade do trabalhador de adaptação ao posto de trabalho pretendido. Tal
circunstância envolve, inclusive, a responsabilidade da empresa por não colocar indivíduos
nitidamente fragilizados emocionalmente em postos de trabalho que possam provocar danos à sua
saúde. Até então trata-se de legítimo interesse patronal.
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tipos de exames: a) a concordância do candidato; b) o candidato deve ser informado da forma de
realização do teste e quais são os dados sobre sua pessoa que se pretende obter; c) os dados aferidos
devem ser relacionados ao trabalho que será exercido; d) não deve haver outro modo menos
intrusivo para a obtenção dos dados desejados; e) o trabalho de aplicação dos testes deve ser feito
por meio de profissionais qualificados; f) o relatório feito ao empregador deve ater-se às
características relevantes para a avaliação da condição para a ocupação do posto de trabalho,
evitando-se comentário adicional que possa expor de forma desnecessária elementos pessoais do
candidato.
A CLT, em seu artigo 168, impõe o dever patronal de realização do exame médico
demissional. Trata-se de medida de salvaguarda da saúde do trabalhador, verificando suas condições
físicas e a compatibilidade entre a situação atual do trabalhador e as funções a serem desenvolvidas
na empresa. Para o empregador, o exame tem a vantagem de evitar uma futura responsabilidade de
indenização acidentária por agravamento de moléstia que acometeu o trabalhador antes de sua
admissão.
Como o exame médico admissional tem a finalidade de constatar doença que impeça
o exercício da função contratada, o empregador não estará autorizado a investigar condição de
saúde do trabalhador que não interesse ao trabalho. Não poderá, por exemplo, exigir exames de
doenças como o HIV, para funções em que não há qualquer risco de contágio da doença. Não
poderá, do mesmo modo, usar doenças que propiciam o desenvolvimento de outras enfermidades –
como o diabetes e a hipertensão – como motivo para discriminar o trabalhador.
Especificamente em relação à mulher, com base na Lei 9.029 e no art. 373-A da CLT
será vedado ao empregador exigir exames de gravidez e/ou esterilização no ato de admissão. No
caso, tal prática seria insuportável discriminação, prejudicando o acesso das mulheres ao mercado
de trabalho, revelando a ilicitude do procedimento.
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INVESTIGAÇÃO DE VIDA DE CANDIDATO A EMPREGO DE VIGILANTE. RAZOABILIDADE. LEGISLAÇÃO
PREVENDO REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE EMPREGADOS QUE PORTEM ARMA DE FOGO. DANO MORAL
COLETIVO NÃO DEMONSTRADO. INTIMIDADE E PRIVACIDADE X SEGURANÇA DOS CIDADÃOS. Para exercer o
serviço de vigilância, o profissional está sujeito a uma série de exigências, tais como, não pode ter antecedentes criminais registrados,
deve ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico e em curso de formação de vigilante realizado em
estabelecimento com funcionamento autorizado, o que importa dizer que o serviço de vigilância requer preparação adequada (art. 2º
da Lei 7.102/83). In casu , o que se constata, no procedimento de investigação para admissão de empregados dessa categoria
profissional, é a busca de proteção de outro direito indisponível dos cidadãos, a segurança, diante do amparo constitucional e legal
em que se colocam, empresa que contratam empregados visando a proteção de terceiros, e dos riscos próprios a que são submetidos
vigilantes, quando não portarem a qualificação profissional adequada para o exercício da função, que envolve manuseio de arma de
fogo. A ofensa à sociedade apenas ocorreria se a medida investigativa da vida do candidato à função não tivesse previsão legal,
contrariamente ao caso exposto. Recurso de revista conhecido e provido, para restabelecer a r. Sentença que julgou improcedente a
ação civil pública, excluindo da condenação o pagamento da reparação por danos morais coletivos no valor de R$ 4.000.000,00
(quatro milhões de reais), bem como a determinação de cancelamento das perguntas das alíneas c , e e f da ficha de investigação
social da reclamada. (TST, 6ª Turma, RR 1557-2004-020-05-00, DJT 15/05/2009, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga)
No caso específico dos bancários, tal comprovação faz-se razoável, eis que o
legislador considera que a prática contumaz de não pagamento de dívidas justifica a rescisão
contratual por justa causa, daí porque poderia o empregador excluir da seleção aqueles que tivessem
algum tipo de pendência financeira em órgãos de proteção ao crédito.
Uma primeira a ser citada seria quanto ao gênero e estado civil. Nesta linha,
infelizmente, muitos empregadores ainda dão preferência aos trabalhadores do sexo masculino no
momento de promoção e fixação de melhores salários. Outra significativa e ilegal prática
discriminatória consiste em privilegiar os trabalhadores solteiros no momento da promoção,
apostando que a falta de vínculos familiares mais definidos pode importar em maior compromisso e
dedicação ao emprego. Não bastasse, tem-se percebido também a discriminação às mulheres
solteiras que detém a guarda de filhos, hipótese em que alguns empregadores usam os
compromissos familiares da trabalhadora como motivação para não oportunizar uma melhoria em
sua carreira profissional.
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II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou
estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração,
formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou
permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em
empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das
políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a
formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.
Por outro lado, não se admite a discriminação com base em cor ou raça. Do mesmo
modo, as pessoas com deficiência são destinatárias de várias medidas legais protetivas contra a
discriminação.
Quanto à idade, a empresa não pode pagar salários diferenciados com base neste
critério. Pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), temos que nenhum idoso será vítima de qualquer
tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus
direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (artigo 4º, caput). Por outro lado, na
admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite
máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o
exigir (artigo 27, caput).
A religião e cultura do trabalhador não pode ser utilizada como critério de exclusão
ou discriminação. Aqui temos delicados conflitos de interesses a serem mediados, nas denominadas
“empresas ideológicas”, consistentes em empreendimentos cuja origem ou natureza dos produtos ou
serviços prestados acaba por exigir um determinado padrão de conduta do empregado, inclusive em
sua vida privada. No entanto, o trabalhador tem direito à desconexão do emprego, não podendo ser
cobrado por atos praticados fora do ambiente de trabalho, salvo nas restritas hipóteses em que tais
deveres estejam definidos em lei.
Listas negras.
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“LISTA NEGRA”. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO. Tendo em vista o
considerável e prolongado potencial lesivo da chamada “lista negra”, com repercussões gravíssimas para o trabalhador,
o simples fato de constar nela – e ter sido divulgada - o nome do reclamante é suficiente para que este faça jus a
indenização por danos morais, sendo despicienda prova concreta de prejuízo, a qual é exigida apenas nos casos de
danos materiais. (TRT 18, RO-00349-2006-221-18-00-4, Relator Desor. Mário Sérgio Bottazzo, DJE nº 14.822 do dia
18.08.2006, pág. 92).
A CLT, em seu art. 29, § 4º, contém regra pela qual ao empregador é vedado anotar
informações desabonadoras na carteira de trabalho de seus empregados. Esta limitação é
importante, haja vista que tais informações, ainda que verdadeiras, dificultariam a recolocação
profissional do empregado.
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inverídica ou distorcida, no intuito de difamar o trabalhador e prejudicar sua nova colocação de
trabalho. No caso de informações verdadeiras também estará caracterizada a responsabilidade de
reparação do dano, pelos mesmos motivos que impedem o registro de informações desabonadoras
na CTPS do empregado. Ademais, é injusto restringir o mercado de trabalho do indivíduo, até
porque não se sabe se também praticará desvios de conduta no novo emprego. Neste sentido, não
podemos concordar com a ressalva feita por Nilson de Oliveira Nascimento12, a admitir a prestação
de informações desabonadoras no suposto intuito de proteção a terceiros:
“A informação desabonadora somente poderá ser prestada em situações excepcionais, quando houver perigo para a
integridade física ou psicológica do possível contratante, como no caso, por exemplo, da babá que maltratou a criança,
do professor que seviciou o aluno, a enfermeira que agrediu o idoso. A mesma informação desabonadora não se justifica
se o antigo empregado estiver procurando um emprego de balconista no shopping ou como pedreiro na construção civil,
porque nesses locais, pelo tipo de trabalho realizado, o labor do empregado não colocará em risco a integridade de seus
colegas de trabalho”.
Data venia, parece-nos que a questão deve ser resolvida pela liberdade de trabalho,
dignidade da pessoa humana e presunção de inocência, de modo a não permitir que uma punição
aplicada em um contrato de trabalho constitua uma mancha indelével a punir eternamente um
empregado por um erro que cometeu.
Além das teorias da propriedade privada, institucional e teoria contratual, outras são
encontradas na doutrina. Nesta linha, temos a teoria do interesse, a indicar que o poder diretivo
funda-se no interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho por ele
remunerado, no intuito de alcançar os fins propostos pelo empreendimento. Por outro lado, pela
teoria do direito potestativo, é inerente à relação de emprego o poder diretivo patronal, contra o qual
o empregado não teria mecanismos de oposição em seu favor. Por fim, pela teoria do direito-função,
a empresa gradualmente alcança maior democracia interna, fato que provoca a transformação do
poder diretivo de um mero direito potestativo patronal para um conjunto de deveres do empregador
para com seus empregados.
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prepostos. A intensidade do poder diretivo varia de acordo com a atividade desenvolvida na relação
de emprego.
Importante frisar, porém, que o exercício do poder diretivo encontra limites externos,
impostos pela Constituição Federal, por outras leis ou pelo próprio contrato, como também as
normas coletivas, além de um limite interno, que seria a observância da boa-fé para a regularidade
do uso de tal atributo patronal.
Vejamos alguns debates atuais sobre os limites aos poderes diretivos patronais.
14
Obra citada, p. 555
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A pretexto de contar com maior segurança no local de trabalho, o empregador passou
a fazer uso de equipamentos de controle audiovisual, etiquetas magnéticas nos produtos, cartões
magnéticos para acesso ao local de trabalho.
Para não colidir com os direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como não
caracterizar desvio de finalidade, os equipamentos audiovisuais podem ser instalados
exclusivamente nos locais comuns de trabalho, e nunca em lugares destinados a momentos privados
do trabalhador no estabelecimento patronal, como banheiros, refeitórios, sala de leitura e outros
espaços similares. Isto é evidente, haja vista que tais mecanismos servem para guardar a segurança
no processo produtivo. Não bastasse, em observância ao princípio da boa-fé na execução do
contrato, a filmagem não pode ser sorrateira, devendo ser objeto de ciência prévia dos empregados.
Não se trata de um mecanismo de perseguição ou controle individual dos empregados, daí porque
nada justificaria que a câmara fosse focada apenas para captar som ou imagem de um determinado
trabalhador.
Após a captação de som e/ou imagem, os empregados devem ter livre acesso a tais
arquivos, sempre que o desejarem.
Assédio sexual.
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promoção ou manutenção na função como contrapartida/ameaça para ceder ao interesse do
assediador.
Será possível, por outro lado, a ocorrência do assédio ambiental, pelo qual não se
exige um ato sexual em contrapartida ao assédio, mas provoca-se o constrangimento da vítima pela
degradação do ambiente de trabalho, por meio de emprego abusivo e injurioso de palavras e gestos
de cunho sexual.
O assédio sexual será mais grave se provocado pelo próprio empregador, eis que este
deve garantir a integridade física e psíquica de seus empregados durante a prestação de serviços.
Não bastasse, a prática revela uma relação de poder com a vítima, caracterizando, inclusive, o tipo
penal do assédio sexual, previsto no art. 216-A do Código Penal. O fato, sem dúvida, gera a
responsabilidade do empregador na reparação do dano, sem prejuízo da rescisão indireta do contrato
de trabalho, em razão da falta grave patronal.
Quanto ao gênero, frise que o assédio pode ter como ofensor e vítima pessoa de
qualquer sexo ou opção sexual.
A prática de assédio sexual por um colega, superior hierárquico ou não, contra outro,
é ato doloso e, como tal, pode gerar o dever de que o empregado restitua o prejuízo causado ao
empregador, na forma do § 1º, do art. 462, da CLT. Assim, o assediador pode ser chamado à lide
para apuração de sua responsabilidade no evento.
ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO POR MEIO DE ATOS SUB REPTÍCIOS. DIFICULDADE DE
COMPROVAÇÃO PELA VÍTIMA. PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE. É cediço que a prova acerca de assédio
sexual é, na maioria das vezes, se não impossível, pelo menos muito difícil de ser produzida, na medida em que as
práticas lesivas que configuram esse dano no ambiente de trabalho ocorrem sob as mais diversas formas sub reptícias,
dissimuladas, em ambientes fechados, fora da presença de outras pessoas. Via de regra, o assédio sexual é praticado por
superiores hierárquicos que, valendo-se da sua condição de chefe, deixa ainda mais fragilizada a vítima, como no caso
dos presentes atos. Diante das dificuldades que normalmente a vítima tem para comprovar suas alegações, impõe-se que
seja dada especial valoração à prova indiciária. (TRT 18, RO-00952-2005-051-18-00-0, Redator designado Desor
Elvécio Moura dos Santos, DJE nº 14.847 do dia 26.9.2006, pág. 61).
DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Ficando demonstrado pelo conjunto probatório que as expressões injuriosas,
palavras de baixo calão e "brincadeiras obscenas" realizadas pelo gerente da empregadora ofendiam a dignidade do
empregado, expondo-o a situações constrangedoras e humilhantes, impõe-se reconhecer a existência do dano moral
trabalhista, a ser reparado pela empregadora. (TRT 18, RO-01288-2005-009-18-00-1, Relator Desor Gentil Pio de
Oliveira, DJE nº 14.679 do dia 17.01.2006, pág. 51).
Assédio moral.
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Por outro lado, o assédio poderá ser horizontal, na circunstância em que o dano é
causado por colegas de mesma posição hierárquica da vítima. Neste caso, porém, a responsabilidade
patronal demanda o conhecimento do fato e a omissão em resolvê-lo.
O assédio moral pode revelar-se por conduta reiterada, através de atos, gestos,
palavras e comportamentos que acabem por degradar o ambiente de trabalho, expondo a vítima a
situações constrangedoras e humilhantes.
DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O fato de os trabalhadores da construção civil serem pessoas humildes, de
parcos recursos financeiros e sem instrução formal, não lhes retira a honra, tampouco os exclui da possibilidade de
terem sua dignidade ofendida por meio de xingamentos, palavras obscenas e outras agressões verbais, advindas de
modo constante de preposto da reclamada. Tais ofensas minam a auto-estima do empregado, ensejando dano moral,
devendo a empregadora responder pela indenização correspondente, uma vez que cabe a ela zelar pelo ambiente de
trabalho. (TRT 18, RO-00669-2006-004-18-00-2 - 2ª Turma, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.880 do dia
17.11.2006, pág. 38).
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→ ausência de justificativa para discriminar negativamente a vítima;
DANO MORAL. RETALIAÇÃO APÓS O RETORNO DA LICENÇA-MATERNIDADE. O empregador não
pode, no controle de sua atividade empresarial, invadir a privacidade da empregada, impondo-lhe restrições às suas
escolhas particulares, máxime em se tratando do direito, sagrado, de gerar vidas. Não lhe é lícito, pois, à guisa de
comprometimento do trabalho, exigir que suas empregadas abram mão do direito de engravidar e usufruir da licença-
maternidade. A retaliação na época do retorno da licença em questão, com alteração substancial das funções, atingindo
diretamente o status da empregada, revela ofensa à sua honra e dignidade, causando-lhe substancial desgosto, vergonha
social, abalo psicológico, e comprometimento da imagem ou da vida privada. (TRT 18, RO-00991-2006-010-18-00-3,
Relatora Desorª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque, DJE nº 14.868 do dia 30.10.2006, pág. 85).
→ despedida antecedida de atos humilhantes (sala trancada, pertences pessoais na porta, gavetas
esvaziadas, repreensão pública, circular interna).
DANO MORAL. TRATAMENTO VEXATÓRIO. Extrapola os limites do razoável a conduta do empregador que, em
razão de simples suspeita de envolvimento do empregado em ato faltoso, o conduz escoltado por seguranças, para fora
do local de trabalho, durante o expediente, deixando seus objetos pessoais na porta da sede da empresa. Houve ofensa
concreta à imagem e à honra do trabalhador, exposto a constrangimentos e humilhações diante de seus colegas de
trabalho, sem que houvesse prova de conduta funcional e pessoal desabonadora, tanto que resilido o contrato laboral
sem justa causa. Cabível a indenização por dano moral. (TRT 18, RO-01431-2004-005-18-00-9, Relator Desor Gentil
Pio de Oliveira, DJE nº 14.522 do dia 31.05.2005, pág. 69).
Revista pessoal.
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mesmo que parcial, da nudez do trabalhador. Deste modo, mesmo que realizada por pessoa de
mesmo sexo e sem contato corporal, a revista íntima é vedada por se tratar de mecanismo desleal e
desrespeitoso de controle da atividade laboral.
Geralmente, o dever de indenizar surge de um ato ilícito (CC, art. 927). Entretanto,
pode surgir do mero acontecimento do dano, sem que se investigue a culpa do agente, ocorrendo a
denominada responsabilidade subjetiva, nos casos especificados em lei, em especial nas situações
em que o indivíduo exercer atividade que implique em risco para os direitos de outrem (parágrafo
único do art. 927 do Código Civil).
15
Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. LTr, 2008, p. 23.
16
Obra citada, p. 28.
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 53
O dano moral será extrapatrimonial pois o elemento econômico é meramente
acidental, inexistindo equivalência entre o abalo sentimental causado e a compensação lenitiva a ser
imposta ao ofensor.
Não será fato ou culpa de terceiro, o ato praticado por empregado ou preposto do
empregador. É que neste caso a lei (CC, art. 932, III) impõe a responsabilidade indireta, bastando
que o dano, por culpa, seja causado no exercício ou por ocasião do trabalho prestado, com
subordinação, para outrem e por conta do tomador de serviços.
Em regra, o ônus da prova será da vítima, exceto nos casos em que a lei autorizar a
inversão. Entretanto, válida é a contribuição de Alexandre Agra Belmonte17, para quem, “nos casos
fundados no elemento culpa, quando a situação normal é a ausência de culpa, tem o autor da causa (a vítima), o ônus de provar a falta
do réu, mas se a situação normal faz crer a existência de culpa do agente, fica ele onerado com a prova de que não agiu com culpa”.
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 54
recompor o prejuízo experimentado pela vítima, sendo equivalente no caso do dano material ou
lenitiva na hipótese de dano extrapatrimonial; a segunda, preventiva, de natureza sancionatória dos
atos ilícitos na responsabilidade subjetiva, e de socialização de custos na responsabilidade objetiva.
Neste caso, para alcançar a finalidade de reparação integral, a reparação não será
necessariamente pecuniária, podendo envolver dever de retratação pública ou divulgação da
sentença às expensas do ofensor, em casos de ofensa à reputação da vítima, cirurgia plástica
custeada pelo ofensor em caso de dano estético e até mesmo em prestação de serviços, caso o
ofensor não tenha bens.
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 55
omissão gera a responsabilidade quando houver a exigência de conduta comissiva, ou seja, o dever
de praticar o ato omitido, desde que este gera uma expectativa razoável de que a sua prática
impediria o resultado verificado;
→ exclusiva e concorrente, conforme seja o dano provocado por ato exclusiva do ofensor ou da
vítima ou por ambos, em concurso, caso em que a indenização será fracionada proporcionalmente
ao grau de culpa de cada partícipe;
→ grave, leve e levíssima, conforme o grau de desatenção para a tomada de providências que
evitariam ou amenizariam o risco de dano;
→ risco integral, quando proveniente do exercício de certas atividades, tornando desnecessária até
mesmo a verificação de nexo de causalidade.
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ainda, em relação ao estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular do direito. Por outro
lado, a irresponsabilidade penal não provoca a irresponsabilidade civil, já que os responsáveis pelo
agente inimputável poderão responder pela reparação civil cabível às vítimas pelo ato deste.
No entanto, é certo que as tarefas poderão ser exigidas com base na qualificação profissional
do empregado, com a eficiência esperada em relação aos demais trabalhadores em geral em
condição similar à que se encontrar. Pelo dever de diligência, espera-se que o empregado
desenvolva o serviço com a necessária atenção, interesse e cautela. Pelo elemento fidúcia, o
empregado deve abster-se de promover atos como a concorrência desleal com o empregador, aceitar
presentes ou favores de terceiros que se relacionam com o empregador, além de revelar segredos da
empresa. Sobre o dever de colaboração, Alexandre Agra Belmonte19 discorre que “como corolário da
boa-fé, tem o empregado o dever de colaborar com o empregador, levando ao conhecimento dele os problemas relativos
ao serviço, prestando auxílio aos trabalhos inadiáveis em caso de necessidade, comunicando as faltas, denunciando os
atos delituosos ou contrários à moral e aos bons costumes ou ainda evitando cuidar de interesses pessoais em horário de
serviço ou em detrimento dela”.
O poder diretivo limita-se, assim, por elementos externos (a lei, a moral, o laudo
arbitral, a sentença judicial e as decisões administrativas) e internos (o contrato de trabalho, o
regulamento de empresa, e as deliberações dos órgãos de co-gestão). Para coibir abusos, o
trabalhador pode usar o recurso da resistência, recusando-se a cumprir as ordens ilegais, prejudiciais
ou contrárias à moral e aos bons costumes. Poderá, ainda, usar a via judicial para fazer cessar o ato
lesivo, buscar a correspondente reparação ou até mesmo rescindir o contrato por culpa do
empregador.
18
Obra citada, p. 51.
19
Obra citada, p. 52.
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→ informação, exigindo-se que preste as instruções quanto à forma de realização do serviço, a
conscientização quanto ao uso de equipamentos de proteção, a dação do aviso prévio e avisos de
habitual interesse do serviço;
→ lealdade, pelo qual o empregador deve: fornecer os meios e instrumentos para a execução do
serviço ajustado; cumprir as normas legais e coletivas que visam melhora as condições de trabalho;
remunerar integralmente o serviço, no tempo, modo, forma e lugar do pagamento; não alterar, sem o
consentimento do empregado, as cláusulas contratuais essenciais; proporcionar trabalho ao
empregado, em especial quando se tratar de contratos de experiência, aprendizagem e outras em que
a falta de serviço pode diminuir a notoriedade ou mesmo a remuneração do trabalhador.
Com base na boa-fé objetiva e no dever de respeito mútuo, no âmbito laboral podem
ocorrer danos praticados na fase pré-contratual ou mesmo após o encerramento do contrato. Assim,
a responsabilidade trabalhista não é limitada a fatos ocorridos no curso de uma relação de emprego.
A responsabilidade trabalhista.
A pessoa do trabalhador.
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particulares, de modo que podem ser opostos em uma relação jurídica de natureza privada.
→ liberdade de pensamento (CF, art. 5º, IV), envolvendo a liberdade de convicções filosóficas,
políticas e sindicais.
→ direitos intelectuais do empregado (CF, art. 5º, XXVII e XXIX), envolvendo direitos autorais, os
direitos de propriedade industrial (lei 9.279/96) e os direitos de criação de softwares (lei 9.609/98).
Agressão moral será o ato único tendente a provocar dano à honra e à boa fama do
trabalhador. Normalmente, decorre das seguintes situações:
→ ofensa a honra do empregado, por meio de xingamentos, tratamento com rigor excessivo e
acusação, sem prova, de prática de ilícito penal em serviço;
→ discriminação em serviço, como a praticada por deficiência física, orientação sexual, cor, raça,
credo, gênero, origem geográfica, condição social, condição estética;
→ inclusão do empregado em listas negras para restrição de seu ingresso no mercado de trabalho,
em razão de exercício do direito de ação, participação sindical ou mesmo desentendimento havidos
em serviço;
→ revistas íntimas.
Já o assédio moral, sem tipificação legal, será a ação continuada, que provoca dano à
honra, boa fama e auto-estima do indivíduo enquanto trabalhador. Normalmente, dá-se de modo
vertical, em relação de poder pela qual o superior hierárquico provoca atos que acabam por minar o
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trabalhador em seu necessário desejo de progressão no emprego, colaboração com a empresa e até
mesmo a permanência no posto de trabalho. Neste caso, independentemente da ciência que o
empregador possui do fato, responderá pelo mesmo, haja vista que os atos do superior hierárquico,
seu preposto, acabam por provocar a responsabilidade. Poderá ser horizontal, na circunstância em
que o dano é causado por colegas de mesma posição hierárquica da vítima. Neste caso, porém, a
responsabilidade patronal demanda o conhecimento do fato e a omissão em resolvê-lo.
Excepcionalmente, poderá se dar de modo vertical invertido, no qual os subordinados é que
assediam o superior hierárquico, circunstância fática que só provocará responsabilidade patronal, se
houver dolo ou culpa do empregador.
Por fim, temos o assédio sexual, tipificado no art. 216-A do Código Penal:
“constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.
Nosso país não adota sistema tarifário para as indenizações por danos morais, de
modo que será aplicável no âmbito trabalhista a regra civil, pela qual a indenização mede-se pela
extensão do dano (CC, art. 944). Deste modo, para arbitrar um valor justo e razoável para a
indenização, o magistrado verificará alguns elementos como: a gravidade do dano; a extensão da
divulgação dos fatos que ensejaram o dano para fora dos muros da empresa, alcançando a vida
familiar e social do empregado; a condição econômica e social da vítima e de seu ofensor; a
gravidade da conduta; a reiteração patronal na conduta. Poderão atenuar o arbitramento do valor
algumas circunstâncias como: concurso da vítima culposamente para a ocorrência do evento danoso
(CC, art. 945).
→ indenização pela exploração da imagem do artista e do atleta – aplicação do disposto no art. 5º,
XXVII, da CF/88. Para o atleta profissional, a lei (art. 42 da lei 9.615/98) prevê o pagamento de
direito de arena. Neste caso, a associação desportiva tem o direito de negociar, autorizar e proibir a
fixação, a transmissão ou retransmissão da imagem do espetáculo ou eventos desportivos de que
participem, garantida a percentagem de 20% do preço total da autorização, com partilha do valor
correspondente, em partes iguais, aos atletas que atuaram nos jogos correspondentes. Além do
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direito de arena, o atleta tem liberdade para explorar sua imagem, contratando com terceiros
contratos de publicidade para uso do nome ou da imagem em materiais esportivos, tênis, souvenir e
outros produtos. Há jurisprudência considerando que o direito de imagem atingiria empregados sem
apelo popular, mas que tenham o corpo ou a imagem utilizados para propaganda, dentro ou fora da
empresa, sem nada receber, do empregador ou fornecedor que tenha a imagem veiculada pelo
empregado.
→ indenização pela exploração de invenção do trabalhador – situação regulada pela lei 9.279/96.
No caso, a lei diferencia situações em que há manifestação do intelecto obreiro na criação de um
produto ou serviço. Deste modo, se a invenção integra o próprio objeto da relação de emprego e dá-
se com o uso de meios e ferramentas fornecidas pelo empregador, o direito de exploração será
exclusivo do empregador, salvo ajuste contratual mais favorável. É que neste caso, a remuneração
estipulada já equilibra as partes, conferindo ao empregado a retribuição pelos serviços prestados
(art. 66 da lei). Por outro lado, se ao invento chegou o empregado solitariamente, sem utilização de
recursos do empregador, será exclusivamente seu o direito de exploração da criação (art. 90 da lei).
Por fim, quando não a atividade de pesquisa e invenção não se constitui objeto do contrato, e o
trabalhador chega a um evento empregando recursos, meios, dados, materiais, instalações ou
equipamentos do empregador, o empregador poderá explorá-lo mediante ajuste de participação do
empregados nos lucros a serem auferidos. A remuneração pela exploração comercial de inventos
não tem natureza salariais, constituindo em ajuste paralelo à relação de emprego.
→ indenização pela não fruição de benefício previdenciário por culpa do empregador. Assim, o
trabalhador poderá ser indenizado caso deixe de perceber benefícios, como o abono anual do PIS,
seguro-desemprego, auxílio-doença ou licença-maternidade, em razão de não receber a
documentação pertinente, ou ter o benefício obstado por irregularidade praticada pelo empregador.
→ indenização compensatória pela redução da carga horária de professor, desde que o ato não
decorra da redução do número de alunos e turmas, e da dispensa ao término do ano letivo ou no
curso das férias escolares (súmula 10 do TST).
→ indenização pela rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, prevista no art. 479 da
CLT, equivalente à metade dos salários devidos até o final do contrato.
→ indenização dos salários e demais vantagens caso o empregado seja despedido mesmo sendo
portador de garantia de emprego ou estabilidade.
Para o TST (súmula 368 do TST) não cabe ao trabalhador o direito ao ressarcimento
de dano material decorrente das diferenças de recolhimentos fiscais por não serem efetivados em
época própria. Inegavelmente, em especial quanto ao imposto de renda, em muitos casos o
trabalhador é prejudicado em razão do comportamento da empresa que não lhe paga os haveres
devidos mês a mês ao longo do contrato. Em consequência, aplicado o regime de caixa do imposto
de renda, o tributo incide sobre o pagamento total realizado no processo trabalhista, fazendo com
que o trabalhador pague imposto em situação na qual o mesmo ou não seria devido ou o seria em
alíquota menor.
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É possível, também, a indenização por danos materiais causados pelo empregado aos
empregadores, como temos na hipótese do art. 462 da CLT. Assim, o empregado que causar danos
por ato doloso automaticamente tem o dever de reparação; por outro lado, os danos causados por
culpa do empregado podem ensejar dever de indenizar caso haja previsão neste sentido no contrato.
Por outro lado, o empregado que cause prejuízo ao empregador em razão da rescisão antecipada do
contrato por prazo, pode ser obrigado a indenizar o valor de até a metade dos salários que seriam
devidos até o fim do pacto.
Por fim, terceiros, alheios à relação de emprego, podem praticar atos que originem o
dever de reparação patrimonial na esfera trabalhista. Será o caso do fato do príncipe, disciplinado
no art. 486 da CLT, circunstância em que o ente público que pratica ato causador da paralisação
temporária ou permanente da atividade empresarial será responsável pela indenização rescisória dos
trabalhadores cujo vínculo for extinto em razão do ato administrativo. Será o caso, também, do
dever do sindicato em reparar os danos causados pelo exercício abusivo do direito de greve, com
atos de violência ao patrimônio patronal.
Dano pré-contratual.
Na fase de seleção do pessoal, poderão ocorrer circunstâncias que causem danos aos
participantes do processo seletivo. E, haverão hipóteses em que, em razão de tal dano, surgirá a
obrigação empresarial de reparação, aplicando-se, para tanto, conceito de boa-fé objetiva, conforme
disciplina o art. 422 do Código Civil, a indicar que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé” . Sobre o tema, assim
manifesta José Affonso Dallegrave Neto20: “o princípio da boa-fé objetiva excede o âmbito contratual, traduzindo-se no
dever de agir com lealdade, lisura e consideração com o outro sujeito da relação. Isso pode ocorrer já no momento das tratativas ou
mesmo após a rescisão do contrato”.
20
Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. Editora Ltr. São Paulo. 2005. p. 87.
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Aqui, vale lembrar que o contrato de trabalho pode ser ajustado de forma tácita,
conforme expressa o art. 442 da CLT. Deste modo, é possível visualizar situação em que as partes,
pelo avanço e seriedade das tratativas, ajustaram um pré-contrato, gerando a responsabilidade de
manutenção do negócio jurídico, salvo se de forma consensual resolverem terminar as tratativas
tendentes à formação do contrato de trabalho.
E continua o autor:
“Na fase de seleção, efetuada com lealdade, não há compromisso nenhum de admissão. Geralmente, o candidato
aguarda uma chamada, ou para logo ser admitido ou para discutir condições concretas da ainda eventual admissão.
Na fase de puntuação, entra-se na fase de negociações preliminares ou pré-contratuais, propriamente dita, porque nela
se revelam por palavra e/ou atos a intenção de contratar-se, as condições e pretensões apresentadas por ambas as partes,
se forem convenientes.
Vale dizer que a mera participação do trabalhador no processo seletivo não gera, por
si, qualquer expectativa juridicamente relevante. Assim, a mera frustração por não ser selecionado,
caso a decisão do empresário seja tomada sem qualquer tipo de ilicitude ou quebra dos deveres de
lealdade, boa-fé e não-discriminação, não passa de aborrecimento pessoal, não ensejando o dever de
reparação.
A seleção de emprego.
Integra o poder diretivo de organização da atividade empresarial a tomada de decisão
acerca do processo seletivo de admissão de pessoal na empresa. Durante esta fase pré-contratual, o
legislador pode intervir pontualmente, como ocorreu, por exemplo, no acréscimo do art. 442-A, da
CLT, a impedir exigência de experiência, como requisito admissional, por período de trabalho
superior a seis meses.
A seleção tem pode apresentar diversas fases, como: entrega de currículo; entrevista
preliminar; participação de dinâmicas individuais e em grupo, para exame psicológico; entrevistas
com futuros superiores hierárquicos. Até então, nada além da confiança do trabalhador em seu bom
desempenho no processo seletivo fará gerar a expectativa de admissão. A situação, porém, muda a
partir do instante em que o empregador pratica atos que revelam o efetivo interesse na contratação,
como a solicitação de entrega dos documentos necessários para o registro e exame admissional. A
partir de então, a ruptura do processo, sem contratação efetiva, constitui ato patronal irregular,
podendo ensejar o dever de reparação dos danos suportados pelo trabalhador. Podemos imaginar
21
Manual do Poder Diretivo do Empregador. Ltr. São Paulo. 2009, p. 104-105..
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prejuízos mais corriqueiros, a serem manifestados em tal quebra de pré-contrato:
→ perda do emprego anterior, por pedido de demissão, manifestado pelo trabalhador em razão da
proposta de contratação mais vantajosa, feita pela empresa, e que não se concretizou;
→ danos morais, caso a frustração pela quebra das tratativas configure abalo à honra pessoal e
profissional.
Ao ser admitido como empregado de uma empresa, o empregado não deixa de ser
um cidadão, uma pessoa humana com direitos fundamentais consagrados na Constituição. Por outro
lado, o empregador detém os poderes diretivos de organizar e controlar a atividade produtiva,
fiscalizando, assim, a conduta dos empregados em serviço. Assim, em razão da caracterização da
relação de emprego como uma relação de poder tendo o trabalhador como parte hipossuficiente será
comum a ocorrência de choque entre os mecanismos patronais de controle e os direitos
fundamentais do trabalhador, provocando, destarte, a possibilidade de violação aos direitos de
personalidade do empregado.
A agressão moral será o ato único tendente a provocar dano à honra e à boa fama do
trabalhador. Normalmente, no curso do contrato de trabalho, decorre das seguintes situações:
→ ofensa a honra do empregado, por meio de xingamentos, tratamento com rigor excessivo e
acusação, sem prova, de prática de ilícito penal em serviço;
→ discriminação em serviço, como a praticada por deficiência física, orientação sexual, cor, raça,
credo, gênero, origem geográfica, condição social, condição estética;
→ violação da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem do empregado;
→ revistas íntimas.
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sistemática do novo Código Civil, o parágrafo único do art. 927 introduziu a chamada teoria do risco, segundo a qual
aquele que cria um risco de dano pelo exercício de sua atividade obriga-se a repará-lo, independentemente de culpa
(responsabilidade objetiva), a qual é presumida. (TRT 18, RO-00438-2005-011-18-00-6, Relatora Desorª Ialba-Luza
Guimarães de Mello, DJE nº 14.565 do dia 1º.08.2005, pág. 79).
DANO MORAL. ARBITRAMENTO DO VALOR. O arbitramento de valor a título de danos morais é uma das
tarefas mais delicadas do magistrado, pela falta de parâmetros objetivos para tanto. Assim, devem ser analisados o
contexto em que se deu a lesão ou o fato danoso, as necessidades e condições clínicas do reclamante, e a capacidade
financeira da reclamada, para se chegar a uma quantia razoável, em valor tal que estabeleça um ideal equilíbrio entre a
gravidade da ação culposa e a satisfação da vítima, evitando-se, por um lado, o enriquecimento ilícito oportunista e, por
outro, o incentivo a ações patronais irresponsáveis, que ponham em risco a saúde dos trabalhadores. (TRT 18, RO –
00993-2006-011-18-00-9 - 2ª Turma, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.920 do dia 16.01.2007, pág. 52).
Dano pós-contratual.
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trabalho, sem prejuízo da indenização a que o empregador estiver obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa.
É importante frisar que tal seguro não se refere a uma apólice em favor do
empregado, mas, sim, uma contribuição previdenciária adicional, conforme o grau de risco de
atividade empresarial, destinada a custear as despesas com benefícios previdenciários decorrentes
dos acidentes.
Por outro lado, a responsabilidade objetiva do Estado para reparar danos aos
administrados aplica-se em matéria acidentária, conforme previsto no enunciado 40 da I Jornada do
TST:
40. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADO PÚBLICO. A responsabilidade
civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurídicas de Direito Público interno é objetiva.
Inteligência do artigo 37, § 6º da Constituição Federal e do artigo 43 do Código Civil.
Pago benefício acidentário, em razão da lei previdenciária (lei 8.213/91, art. 120)
cabe ação regressiva da autarquia previdenciária para fins de reembolso das despesas com
pagamento de benefícios acidentários, quando o empregador tenha concorrido com dolo ou culpa,
em especial negligenciando o cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho,
destinadas à proteção individual ou coletiva dos trabalhadores.
O acidente de trabalho típico está previsto no art. 19 da lei 8.213/91, como sendo o
que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos
segurados facultativos, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 66
→ doença do trabalho ou ocupacional, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de
condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da
relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. As doenças ocupacionais
estão previstas na NR-07 do Ministério do Trabalho. A lei previdenciária aponta, ainda, as doenças
que não serão consideradas como de trabalho (art. 20, § 1º): a doença degenerativa; a inerente a
grupo etário; a que não produza incapacidade laborativa; a doença endêmica adquirida por segurado
habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição
ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. Se a doença profissional for decorrente de
inobservância de regras protetivas ao meio ambiente do trabalho, seria aplicável a responsabilidade
objetiva do empregador. Neste sentido, inclusive, foi aprovado o enunciado 38 da I Jornada do TST:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇAS OCUPACIONAIS DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO
AMBIENTE DO TRABALHO. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a
responsabilidade do empregador é objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7º, XXVIII, 200, VIII, 225, §3º, da
Constituição Federal e do art. 14, §1º, da Lei 6.938/81.
O art. 21, I, da lei 8.213 trata da concausa como sendo equiparada a acidente de
trabalho. Assim, o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja
contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o
trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Deste modo, o
acidente de trabalho pode ser caracterizado pelo agravamento da lesão decorrente da prestação de
serviços, mesmo que a origem da doença não seja ocupacional ou profissional.
Também serão considerados como acidente do trabalho por equiparação (art. 21, II),
o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: ato de
agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física
intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de
imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; ato de
pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou
decorrentes de força maior.
→ na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar
proveito;
→ em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de
seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção
utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; no percurso da residência para o local de
trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de
propriedade do segurado.
Pela lei previdenciária (art. 21, § 1º), nos períodos destinados a refeição ou descanso,
ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante
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este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. Pelo § 2º, não é considerada agravação
ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se
associe ou se superponha às conseqüências do anterior.
Recentemente a lei previdenciária foi alterada, sendo acrescido o art. 21-A, a indicar
que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade
quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente
da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada
na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o
regulamento. Neste caso, a perícia médica do INSS deixará de aplicar a regra quando demonstrada a
inexistência do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo. Por outro lado, a empresa
poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso
com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
Na hipótese de nexo técnico epidemiológico caracterizado pela perícia do INSS, presume-se a
ocorrência do acidente de trabalho, mesmo sem a emissão da CAT. Neste sentido, inclusive, foi
aprovado o enunciado 42 da I Jornada do TST: ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO TÉCNICO
EPIDEMIOLÓGICO. Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT – Comunicação
de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.
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trabalhador, conforme previsto no enunciado 39 da I Jornada do TST:
MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. SAÚDE MENTAL. DEVER DO EMPREGADOR. É dever do empregador e do
tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo
práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de
indenização.
Por outro lado, será cabível também o ressarcimento de danos materiais decorrentes
de lucros cessantes (CC, art. 402), fundados na seguro expectativa de recebimento de valores que
foram frustrados em razão do acidente. Envolverá, assim, o pagamento de valores pelo período e
proporcionalmente à redução da capacidade laborativa, podendo ser necessário o pensionamento
mensal vitalício, baseado na expectativa de vida do trabalhador. Havendo óbito, os dependentes
receberão a pensão pelo tempo em que se presumir que viveriam sob tal situação de necessidade dos
alimentos fornecidos pelo de cujus. Na hipótese do pensionamento, a vítima poderá optar pelo
pagamento em prestações mensais, com constituição de capital destinado a garantir o cumprimento
da obrigação (CPC, art. 475-Q), ou pela indenização em parcela única.
Os danos morais não necessitam ser provados, salvo se a vítima alegar e pretender
provar que o sofrimento foi além do que ordinariamente ocorreria em situações similares. Deste
modo, a condição pessoal da vítima, antes e depois do acidente, não é de análise imprescindível
para o deferimento da indenização, mas serve como parâmetro para liquidação do dano.
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terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos
trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma
Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).
Quanto à prescrição, discute-se a regra a ser aplicável para o dano acidentário. Pelo
enunciado 45 da I Jornada do TST, a prescrição seria a do Código Civil: RESPONSABILIDADE CIVIL.
ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes
de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil
de 2002.
Particularmente, pensamos ser aplicável a regra trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX,
da Constituição Federal. Tal conclusão tem por fundamento o fato de que o próprio direito ao
ressarcimento de danos decorrentes do acidente, encontra assento no art. 7º (inciso XXVIII) da
Constituição.
Há quem sustente que a prescrição seria de três anos, regra civilista para o caso de
ressarcimento de danos decorrentes do ato ilícito.
Por fim, tese minoritária indica que se o dano for permanente, a reparação não se
submeteria a qualquer prescrição, haja vista a renovação diária da lesão.
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