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TUTELA CONSTITUCIONAL DO TRABALHADOR.

Introdução: direitos fundamentais do trabalhador.

Os direitos e garantias fundamentais estão topicamente localizados no Título II da


Constituição de 1988. Os dispositivos são tratados no início da Carta, dando idéia segura de que
algo mudou em relação às Constituições anteriores: no caso, pela primeira vez na história do
constitucionalismo brasileiro, os direitos e garantias fundamentais são tratados antes dos Títulos
relacionados à organização do Estado e dos poderes.

Os direitos e garantias fundamentais agrupam-se em:


→ direitos individuais e coletivos (Capítulo I). Os direitos individuais consagram valores
intrínsecos ao desenvolvimento da pessoa humana e de sua personalidade (vida, dignidade,
liberdade), denominados de direitos ou liberdades negativas. Tais direitos expressam-se também de
modo coletivo (direito de reunião). Estão fixados no art. 5º da Constituição.

→ direitos sociais (Capítulo II), destinados a promover a igualdade material entre os indivíduos,
impondo condutas ao Estado, no sentido de melhorar as condições de vida dos cidadãos. Estão
enunciados no art. 6º (saúde, moradia, trabalho, previdência, entre outros), além de encontrarem
disciplina ao longo de várias passagens da Carta Magna.

→ direitos de nacionalidade (Capítulo III), estabelecendo a relação jurídica e política que vincula
um indivíduo a um determinado Estado. Encontram-se no art. 12 da Constituição.

→ direitos políticos (Capítulo IV), integrados pelos preceitos que regulamentam as formas de
atuação da vontade popular, permitindo que o cidadão possa participar das atividades públicas e
influenciar nas decisões vinculadas ao exercício do poder estatal. Encontram-se mencionados no
art. 14 da Constituição.

→ existência, organização e participação em partidos políticos (Capítulo V), fixando a premissa de


que o partido político é o instrumento de realização e participação na democracia, conferindo-lhe
autonomia de liberdade de atuação, garantindo a legitimidade do sistema representativo (art. 17).

Esta categoria de direitos foram definitivamente enunciados a partir da Revolução


Francesa, com a Declaração dos Direitos do Homem (1789) e na Independência Americana, com a
declaração de direitos denominada Bill of Rights (1776).

A luta pelos direitos fundamentais representa a luta pelo o poder (afirmação da


democracia) e a luta contra o poder (limitação dos poderes do Estado). Inicialmente, em razão da
preocupação em afirmar-se a liberdade frente ao Estado, limitando as ações deste, os direitos e
garantias fundamentais eram tidos como liberdades negativas, direitos de defesa ou direitos
negativos, consistentes na imposição do dever de abstenção do Estado à prática de atos que
pudessem prejudicar de modo arbitrário os particulares. Com isto, embora o indivíduo ainda
mantenha um estado passivo perante o Estado, devendo obediência aos atos normativos dele
emanados, passou a desfrutar de um espaço de liberdade com relação aos poderes, até então
absolutos, do Estado.

No século passado, porém, o conceito de direitos fundamentais foi ampliado, para


abarcar aspirações pertinentes aos direitos sociais, culturais e econômicos. A partir de então, os
direitos fundamentais passariam a ser considerados também como direitos positivos, exigindo firme
atuação do Estado, destinada a adimplir prestações aspiradas pelos cidadãos, como forma de
garantir o bem estar dos indivíduos.

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Por fim, no estágio contemporâneo, o indivíduo assume postura ativa junto à
comunidade, desfrutando de liberdade para atuar de modo a influir na formação da vontade estatal,
exercendo seus direitos políticos, em especial por intermédio do voto.

O que nos importa fixar, neste início, é o fato de que os direitos dos trabalhadores,
previstos do art. 7º ao 11 da Constituição Federal também são direitos fundamentais, sem prejuízo
da incidência dos tradicionais direitos e garantias revestidos de fundamentalidade e localizados no
art. 5º da Constituição.

Os princípios fundamentais da República.

Identificando as bases constitutivas do Estado brasileiro, o constituinte enumera os


princípios tidos como fundamentais da República:

→ a soberania, conceito que identifica a primazia do poder do Estado brasileiro, na ordem interna,
sobre todas as outras possíveis manifestações de poder, além de auto-proclamar, no plano
internacional, a condição de igualdade do Estado brasileiro em relação aos demais Estados
independentes.

→ a cidadania, envolvendo aspectos materiais e formais. Formalmente, a cidadania é atingida com


a explicitação de direitos políticos ativos e passivos aos indivíduos que atendam as exigências legais
para tanto. Materialmente, envolve atuação concreta dos poderes públicos, no sentido de incentivar
e oferecer as condições necessárias para uma participação efetiva dos indivíduos nas decisões
relacionadas à coisa pública, integrando o cidadão à sociedade civil organizada.

→ a dignidade da pessoa humana, como valor central do sistema, identificando o ser humano e as
condições para alcance de uma existência digna como o ponto de partida e de chegada da sociedade
e do governo. Deste valor central partem diversos direitos fundamentais, como vida, liberdade,
intimidade, privacidade, honra e imagem.

→ os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, buscando conciliar o capital e trabalho no


modelo capitalista adotado. Deste modo, se por um lado a livre iniciativa, o empreendedorismo
daqueles que resolvam investir na produção são consagrados, reveste-se de fundamentalidade
também os valores sociais do trabalho, prestigiando a força de trabalho nacional que contribui para
o desenvolvimento das empresas e do próprio país. Por outro lado, o prestígio à livre iniciativa, não
impede que o Estado intervenha no mercado, buscando práticas de concorrência mais saudáveis,
bem como o respeito aos direitos dos consumidores.

→ o pluralismo político, legitimando a participação de diversos grupos de interesses ou correntes


ideológicos, na formação da vontade geral do Estado.

Estes princípios fundamentais da República devem nortear a atuação dos agentes


públicos e privados, na condução das relações sociais regidas pelo direito brasileiro. Assim, o
Direito do Trabalho também receberá influência de tais princípios.

Objetivos fundamentais.

Preocupou-se o constituinte em identificar os objetivos fundamentais de nossa


República (art. 3º), no intuito de buscar a igualdade de oportunidades entre os indivíduos, no

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atingimento de aspirações materiais e espirituais inerentes à condição humana:
→ construir uma sociedade livre, justa e solidária
→ garantir o desenvolvimento nacional
→ erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais
→ promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação.

Assim, a justiça social, a liberdade, a solidariedade, a redução das desigualdades e o


repúdio à discriminação são objetivos a serem perseguidos também pelo Direito do Trabalho.

Direitos fundamentais: distinções e características.

Os direitos fundamentais diferem-se dos direitos humanos. No caso, enquanto os


direitos humanos são perenes, enunciando bens jurídicos essenciais ao ser humano; os direitos
fundamentais, por sua vez, são limitados no tempo e espaço, representando os direitos inscritos nas
normas jurídicas de um determinado Estado, numa época definida.

Outra distinção buscada pela doutrina refere-se aos conceitos de direitos


fundamentais e garantias fundamentais. Por esta, os direitos seriam os jurídicos declarados como
tais nos textos constitucionais. Por sua vez, as garantias constituem instrumentos destinados à
proteção dos direitos fundamentais. Exemplificando: ao direito à vida, corresponde a garantia de
vedação à pena de morte; ao direito de liberdade de locomoção corresponde a garantia do habeas
corpus, etc. Pode-se dizer, assim, que:
→ os direitos são principais, as garantias acessórias;

→ os direitos integram o patrimônio jurídico das pessoas de modo direta, as garantias apenas
projetam-se pelo nexo existente com os direitos;

→ os direitos são declarados, as garantias estabelecidas.

Percebe-se que o constituinte originário não se contentou em conferir ao legislador


ordinário a possibilidade de regular mecanismos processuais de defesa dos direitos fundamentais.
Assim, a Constituição de 88 prevê remédios constitucional, como o mandado de segurança
individual e coletivo, habeas corpus, habeas data, ação popular, ação civil pública e mandado de
injunção. Estas ações serão analisadas em tópico próprio.

Algumas características relacionadas aos direitos fundamentais podem ser


identificadas:
→ imprescritibilidade, de modo que sua exigibilidade não fica prejudicada com o decurso do
tempo. Tal característica não impede que os efeitos patrimoniais de um determinado direito
fundamental possa prescrever. No entanto, o não exercício de um direito fundamental nunca
provocará a prescrição total relativa à própria exigibilidade do direito.
→ inalienabilidade, não podendo ser objeto de transferência para a esfera jurídica de outrem. Deste
modo, com o contrato de trabalho, o trabalhador é remunerado pela utilização de sua força de
trabalho, mas nunca há ato negocial envolvendo os direitos fundamentais.
→ irrenunciabilidade, razão pela qual o indivíduo não pode dispor de tais direitos. A doutrina
admite, porém, a possibilidade de renúncia ou não exercício temporário, no caso concreto, de
direitos consagrados como fundamentais, em especial quando o trabalho envolve uma representação
artística. De todo modo, a renúncia geral, permanente e incondicionada, não seria possível, se
envolver direitos fundamentais.
→ inviolabilidade, a indicar o dever de observância dos mesmos pelos poderes públicos e atos

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normativos infraconstitucionais, bem como pelas expressões de poderes privados no interior da
sociedade.
→ universalidade, estendendo-se a todos os indivíduos, independentemente de sua condição
pessoal, política, social ou religiosa. Modernamente, alguns direitos são estendidos às pessoas
jurídicas (legalidade, propriedade, inviolabilidade do domicílio, assistência jurídica gratuita e
integral), não limitando, portanto, sua incidência às pessoas naturais.
→ efetividade, constituindo o dever de atuação estatal para sua realização. Vale dizer que as normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicação imediata (art. 5º, I). Já vimos,
inclusive, que as normas constitucionais podem ter eficácia plena, contida ou limitada, mas que
todas dispõe de eficácia.

As normas constitucionais de eficácia plena contém comandos auto-aplicáveis,


incidindo às relações jurídicas de modo direto (são auto-executáveis, não dependendo de norma
regulamentadora posterior), imediato (produz efeitos, positivos e negativos, desde o início de sua
vigência) e integral (não são suscetíveis de sofrer restrições em seu âmbito de aplicação). As normas
de eficácia plena poderão, ainda, ser classificadas como de eficácia absoluta, caso em que, além do
predicado da auto-executoriedade, constituem cláusulas pétreas, não podendo ser atingidas ou
contrariadas sequer por processo de emenda constitucional, na forma do art. 60, § 4º, da
Constituição.

Por outro lado, temos normas constitucionais de eficácia contida (ou eficácia
redutível ou eficácia relativa restringível), as quais possuem aplicabilidade direta, imediata, mas
nem sempre integral. Deste modo, tem eficácia a partir de sua vigência, produzindo efeitos sem que
seja necessário outros instrumentos normativos, mas naturalmente clamam por uma
regulamentação, na forma da lei, para restringir e precisar o seu alcance. Tais restrições poderão ser
impostas pelo legislador infra-constitucional, nas hipóteses admitidas pelo próprio texto da lei
fundamental1. Por outro lado, a limitação pode decorrer de uma norma constitucional que limite, em
situação especial, uma outra norma integrante da Carta Magna2. Por fim, em algumas passagens, o
texto constitucional emprega conceitos abertos (ordem pública, segurança nacional, bons costumes,
necessidade ou utilidade pública, perigo público iminente) que, disciplinados pelo legislador
infraconstitucional, poderão sofrer uma limitação quanto ao alcance da norma3.

Por fim, temos as normas constitucionais de eficácia limitada, cuja aplicabilidade é


mediata, indireta e reduzida. Assim, dependem de futuro ato normativo, pelo qual o legislador lhe
dotará de capacidade de execução dos interesses visados. As normas integrantes desta categoria
definem princípio institutivo ou organizativo, ou ainda princípio programático. No caso, as normas
definidoras de princípio institutivo ou organizativo limitam-se a traçar linhas gerais de estruturação
e atribuições dos órgãos4, entidades ou institutos, a demandar legislação posterior que promova, em
definitivo, tal estruturação. Por sua vez, as normas definidoras de princípios programáticos,
características de uma constituição dirigente, traçam diretrizes a serem perseguidas pelos poderes
constituídos5, visando a realização dos fins sociais do Estado, deixando, porém, em aberto as
inúmeras possibilidades de escolha do caminho a ser trilhado. Importante registrar que a doutrina
contemporânea, aponta que as normas programáticas não são totalmente desprovidas de eficácia
jurídica. Assim, reconhece-se ao menos sua eficácia negativa, de modo a revogar as disposições
1
Será o caso típico da regra do art. 5º, XIII, pelo qual será livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer.
2
É o que se dá com o estado de defesa e o estado de sítio (CF, arts. 136 a 141), a permitir a excepcionalidade de restrições
temporárias ao exercício de alguns direitos e garantias fundamentais.
3
Expressa esta categoria a regra constante do art. 5º, XXIV, a limitar o direito de propriedade, permitindo a desapropriação por
necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, conforme estabelecido em lei.
4
É o que se verifica nas seguintes normas: “a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios (art. 33); “a
lei disporá sobre a criação, estruturação e atribuições dos Ministérios (art. 88).
5
Como exemplo de tal categoria, podemos mencionar a proteção dos trabalhadores em face da automação, na forma da lei,
prevista no art. 7º, XXVII, da Constituição de 1988.

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contrárias ou incompatíveis com os seus comandos, fenômeno denominada de eficácia paralisante,
além de impedira produção de normas posterior que colidam com os programas de ação nelas
constantes, circunstância denominada de eficácia impeditiva. Não bastasse, a norma programática
serve de parâmetro interpretativo, como forma de auferir os fins e valores constitucionais que são
buscados pela Constituição, visando, deste modo, um processo de interpretação mais harmônico e
sem contradições.

→ interdependência, de modo que os direitos fundamentais interferem-se reciprocamente. Poderá


ocorrer, inclusive, a colisão de direitos fundamentais, pela qual cada parte integrante de uma relação
jurídica invoca um certo direito fundamental para negar a subordinação ao direito também
fundamental invocado pelo outro. É o que comumente ocorre, por exemplo, com a liberdade de
comunicação (CF, art. 5º, IX), comumente em confronto com a inviolabilidade da intimidade do
indivíduo (CF, art. 5º, X). Havendo conflito desta natureza, o problema será resolvido pelo juízo da
ponderação, verificando-se o bem jurídico a ser mais preservado no caso concreto, o que não
significará negar vigência ao direito cuja incidência será minimizada, tendo em vista que os direitos
fundamentais estão no mesmo nível hierárquico. Tal procedimento de solução da colisão dos
direitos fundamentais é o que a doutrina denomina de princípio da concordância prática ou da
harmonização, evitando que um bem constitucionalmente protegido seja integralmente sacrificado
por outro direito de idêntica categoria, em confronto no caso concreto.

→ complementaridade, devendo ser interpretados de modo conjunto para alcançar a plenitude dos
objetivos firmados pela Constituição.

O rol de direitos fundamentais é aberto, dinâmico e mutável no tempo, não


impedindo que novos direitos sejam declarados ou incorporados pelo legislador. Neste sentido, o
legislador declara no art. 5º, § 2º, da CF/88, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não
excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte”. É assim, também, que o art. 7º da Carta Magna enuncia direitos
dos trabalhadores urbanos e rurais “sem prejuízo de outros que visem melhorar sua condição social”.

Outra alteração possível seria um direito classicamente reconhecido alcançar, em sua


evolução histórica, um alcance mais amplo. Não bastasse, com o processo de mutação
constitucional, será comum ocorrer de, em determinado momento, conferir-se interpretação mais
ampla do que imaginou-se inicialmente para um determinado direito fundamental.

Outro aspecto a considerar, é que os direitos fundamentais, considerados


isoladamente, não são absolutos, podendo ser limitados em razão do interesse social ou da
coexistência harmônica com outros direitos consagrados com a cláusula de fundamentalidade. Tal
aspecto já foi enunciado pelo STF:
(...) OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER ABSOLUTO. Não há, no sistema
constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que
excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou
coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das
liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as
informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade
do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia
pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (...) (MS-
23.452-RJ, Ministro Celso de Mello, DJ 12/05/2000, pp 00020)

Como não são absolutos, os direitos fundamentais podem ter sua abrangência
restringida pelo legislador ordinário, desde que a limitação seja autorizada, expressa ou
implicitamente, no corpo do texto constitucional.

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Qualquer que seja sua espécie, as restrições legais ao exercício dos direitos
fundamentais deverá observar o princípio da razoabilidade, proporcionalidade ou da proibição de
excesso, pelo qual o legislador não poderá impor restrições inadequadas, desnecessárias ou
desproporcionais aos direitos fundamentais.

Para alcançar sua plenitude, os direitos fundamentais são opostos não apenas em face
do Estado (eficácia vertical), mas, também, nas relações privadas, envolvendo particulares (eficácia
horizontal). Isto não impede que alguns direitos sejam oponíveis exclusivamente frente ao Estado
(v.g. assistência jurídica integral). Deste modo, a autonomia da vontade, que rege as relações entre
particulares, não terá liberdade plena de exteriorização, tendo os direitos fundamentais como limite.
Aliás, algumas garantias fundamentais, como o direito de resposta, são tipicamente aplicáveis às
relações entre particulares. A eficácia horizontal dos direitos fundamentais já foi reconhecida na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES.
EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem
somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e
jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não
apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II.
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES À AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAÇÕES. A
ordem jurídico-constitucional brasileira não conferiu a qualquer associação civil a possibilidade de agir à revelia dos
princípios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que têm por fundamento direto o próprio texto da
Constituição da República, notadamente em tema de proteção às liberdades e garantias fundamentais. O espaço de
autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais
que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras
limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos
particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as restrições postas e
definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de
suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS.
ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAÇO PÚBLICO, AINDA QUE NÃO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARÁTER
PÚBLICO. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAÇÃO DIRETA
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. As associações privadas que
exercem função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de
dependência econômica e/ou social, integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não-estatal. A
União Brasileira de Compositores - UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto,
assume posição privilegiada para determinar a extensão do gozo e fruição dos direitos autorais de seus associados. A
exclusão de sócio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditório, ou do devido
processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos
autorais relativos à execução de suas obras. A vedação das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por
restringir a própria liberdade de exercício profissional do sócio. O caráter público da atividade exercida pela sociedade e
a dependência do vínculo associativo para o exercício profissional de seus sócios legitimam, no caso concreto, a
aplicação direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art.
5º, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. (RE 201.819-RJ, Relator designado
Ministro Gilmar Mendes, DJU 27/10/2006, pp 0064).

No caso, é irrelevante que os entes envolvidos atuam em função de natureza pública,


como indicado no seguinte julgado do STF:
DEFESA - DEVIDO PROCESSO LEGAL - INCISO LV DO ROL DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS -
EXAME - LEGISLAÇÃO COMUM. A intangibilidade do preceito constitucional assegurador do devido processo legal
direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da óptica segundo a qual a violência à Carta Política da
República, suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário, há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao
Supremo Tribunal Federal exercer crivo sobre a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que
versada, com procedência, a transgressão a texto constitucional, muito embora torne-se necessário, até mesmo, partir-se
do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um
Estado Democrático de Direito - o da legalidade e do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a
pressuporem a consideração de normas estritamente legais. COOPERATIVA - EXCLUSÃO DE ASSOCIADO -
CARÁTER PUNITIVO - DEVIDO PROCESSO LEGAL. Na hipótese de exclusão de associado decorrente de conduta

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contrária aos estatutos, impõe-se a observância ao devido processo legal, viabilizado o exercício amplo da defesa.
Simples desafio do associado à assembléia geral, no que toca à exclusão, não é de molde a atrair adoção de processo
sumário. Observância obrigatória do próprio estatuto da cooperativa. (RE 158.215-RS, Ministro Marco Aurélio, DJ
07/06/1996, pp. 19830).

O conhecido Caso Air France também é significativo acerca da incidência dos


direitos fundamentais nas relações entre particulares, especificamente no Direito do Trabalho:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO
EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE AO
TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art.
5º, caput. I. - Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, não foi
aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao
empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º,
caput). II. - A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o
sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846(AgRg)-PR,
Célio Borja, RTJ 119/465. III. - Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV. - R.E. conhecido
e provido. (RE 161.243-DF, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 19/12/1997, pp 00057).

Classificação dos direitos fundamentais.

A doutrina vem classificando os direitos fundamentais com base no momento em que


surgiram ou foram reconhecidos nas cartas constitucionais, distribuindo-os em gerações ou
dimensões.

Os direitos de primeira geração referem-se às liberdades negativas, direitos que


expressam aspirações civis e políticas. Constituem limitação ao poder do Estado, determinando a
sua abstenção quanto a atos de ingerência arbitrária e indevida na esfera jurídica dos cidadãos.
Representaram uma reação do Estado liberal ao Estado absolutista. Seriam direitos relacionados à
vida, liberdade, propriedade, expressão, religião, reunião, entre outros.

Já os direitos de segunda geração conferem aos indivíduos o reconhecimento de


liberdades positivas, reais ou concretas, na busca da igualdade material entre os humanos. Referem-
se aos direitos econômicos, culturais e sociais, por meio dos quais o Estado deve fornecer os meios
necessários, através da implementação de políticas e serviços públicos, para o pleno
desenvolvimento e bem-estar do indivíduo. Espelham a passagem do Estado liberal, individual,
não-intervencionista, para o Estado social. Vale a ressalva, porém, de que tais direitos são
representados por alguns direitos de caráter negativo, como seriam as hipóteses de liberdade
sindical e greve. Seriam os direitos sociais enunciados na Constituição.

A seguir, surgiram os direitos de terceira geração, vinculados à busca da


solidariedade e da fraternidade. Caracterizam titularidade difusa ou coletiva, ou seja, não se
vinculam a indivíduo específico, pertencendo à comunidade ou a um grupo específico. São
exemplificados pelo meio ambiente equilibrado, paz entre os povos, direitos do consumidor,
patrimônio da humanidade.

Não há consenso acerca da existência de direitos de quarta (biotecnologia e


bioengenharia, envolvendo temas afeitos à vida e morte, com o intuito de reconhecer o direito à
evolução científica que melhora a condição humana) e quinta geração (direitos advindos da era
virtual, muito embora enunciados por parte da doutrina.

Outra classificação leva em consideração a posição dos direitos fundamentais em


relação ao texto constitucionais. Por esta, podemos ter as seguintes categorias:
→ direitos fundamentais formalmente constitucionais, como tais considerados aqueles
expressamente previstos na Carta Magna, em qualquer um de seus artigos.
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→ direitos fundamentais materialmente constitucionais, como tais considerados todos os direitos
tidos por fundamentais, mesmo que não consagrados no texto constitucional. Tais normas não
integram o conjunto dotado de supremacia da constituição, exceto para a hipótese de tratados de
direitos humanos, porventura aprovados em processo legislativo definido no art. 5º, § 3º, da
Constituição, ou seja, com os mesmos elementos formais para aprovação de emenda à Constituição.
É o que ocorreu com a Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, aprovada pelo
Decreto Legislativo 186/08, DJU 10/07/2008, aprovado com as exigências mencionadas para
alcançar status constitucional. Considera-se, porém, que tais normas versando sobre direitos
humanos podem ser declaradas inconstitucionais, caso violem alguma das cláusulas pétreas
estabelecidas no art. 60, § 4º).

→ direitos fundamentais catalogados, identificados no espaço próprio previsto na Carta Magna


(Título II).

→ direitos fundamentais fora do catálogo, como tais identificados aqueles enunciados na


Constituição, em título diverso daquele específico, como é o caso do meio ambiente, estabelecido
no art. 225.

Direitos e deveres individuais e coletivos.

Importante notar que o Capítulo I do Título II da Constituição faça menção a direitos


e deveres. Deste modo, é evidente que ao direito de alguns constitui o dever dos demais membros
da comunidade, e do próprio Estado, em respeitar tal garantia prevista no texto constitucional.

O caput do art. 5º menciona que os direitos ali enunciados são garantidos aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. No entanto, é pacífico que tais direitos também
deverão ser conferidos aos residentes não domiciliados no Brasil, enquanto permanecerem em solo
nacional. Sobre este tema, colhemos importante precedente do TST, envolvendo o trabalho de
estrangeiro prestando serviços no Brasil:
RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO ESTRANGEIRO IRREGULAR NO BRASIL – INEXISTÊNCIA DO
DOCUMENTO DE IDENTIDADE DE QUE TRATAM OS ARTIGOS 359 DA CLT E 21, § 1º, DA LEI Nº 6.815/80 –
NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – INEXISTÊNCIA – ARTIGO 3º DO PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO E
ASSISTÊNCIA JURISDICIONAL EM MATÉRIA CIVIL, COMERCIAL, TRABALHISTA E ADMINISTRATIVA DO
MERCOSUL, INCORPORADO AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO NOS TERMOS DO DECRETO Nº
2.067/1996. Trata-se a presente controvérsia de se saber se há ou não nulidade da contratação de estrangeiro decorrente
do fato de não ser ele portador de documento de identidade previsto pelos artigos 359 da CLT e 21, § 1º, da Lei nº
6.815/80. Com efeito, são fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre outros, -a dignidade da pessoa
humana- e -os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa- (art. 1º, III e IV, da Constituição Federal de 1988), bem
como consta dentre seus objetivos fundamentais -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação- (art. 3º, IV), sendo ainda mais contundente a enunciação do
princípio constitucional da isonomia, que se refere expressamente -aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País-
(art. 5º, caput) e igualdade em direitos e obrigações, salvo expressa disposição em lei (incisos I e II daquele mesmo
artigo). Feitas essas considerações, e tendo-se em vista que seria absolutamente inconcebível que um contrato de
trabalho envolvendo trabalhador brasileiro pudesse vir a ser judicialmente declarado nulo por causa da mera
inexistência de um documento de identidade, é inequívoca a conclusão de que assiste razão ao Reclamante. Acrescente-
se que, conforme indicado com precisão na revista, o artigo 3º do Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional
em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa, cujos signatários são os Governos da República Argentina,
da República Federativa do Brasil, da República do Paraguai e da República Oriental do Uruguai, celebrado em 1992 na
cidade de Las Leñas, província de Mendoza, Argentina, e incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro por meio do
Decreto Legislativo nº 55, promulgado, por sua vez, pelo anexo do Decreto nº 2.067, de 12.11.96, dispõe que -os
cidadãos e os residentes permanentes de um dos Estados Partes gozarão,
NAS MESMAS CONDIÇÕES DOS CIDADÃOS e residentes permanentes do outro Estado Parte, do livre acesso à
jurisdição desse Estado para a defesa de seus direitos e interesses- (grifos não constantes do original). Esclareça-se que
o excelso STF, desde sempre o órgão de cúpula do Poder Judiciário Brasileiro e guardião da Constituição, tem
tradicionalmente demonstrado uma sensibilidade para com o cumprimento de atos normativos editados em razão da

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conjuntura internacional que tenham reflexos nas relações trabalhistas internas, motivo outro pelo qual há que se
reformar o r. decisum ora recorrido. Nesse sentido, e a título de ilustração, precedente da e. 2ª Turma daquele Augusto
Pretório que julgou improcedente o pedido de reintegração de empregado italiano dispensado em razão de sua
nacionalidade por força do Decreto nº 4.638/42, que permitia a rescisão do contrato de trabalho dos empregados
-súditos das nações com as quais o Brasil rompeu relações diplomáticas ou se encontra em estado de beligerância-
(STF-RE-33.938/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Álvaro Moutinho Ribeiro da Costa, DJU de 24.7.1957). Ainda como reforço
de argumentação, tem-se que a eventual manutenção do v. acórdão do Regional implicaria uma dupla injustiça -
primeiro com os trabalhadores estrangeiros em situação irregular no País que, não obstante tenham colocado sua força
de trabalho à disposição do empregador, ver-se-ão privados da devida remuneração em razão de informalidade de cuja
ciência prévia o empregador estava obrigado pelo artigo 359 da CLT; e segundo, com os próprios trabalhadores
brasileiros, que poderiam vir a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares em razão do custo menor
desses últimos, como tragicamente sói acontecer nas economias dos países do Hemisfério Norte. Finalmente, há que ser
salientada a notória jurisprudência do excelso STF, segundo a qual os decretos que inserem tratados internacionais no
ordenamento jurídico brasileiro têm a mesma hierarquia das leis ordinárias, o que afasta, no particular, o entendimento
deste c. Tribunal no sentido de que normas infralegais não se enquadram na hipótese do artigo 896, -c-, da CLT. Nesse
sentido, a título de ilustração, arestos do Pleno do excelso STF, nos termos da Súmula nº 401 daquele c. Tribunal (STF-
ADIn-MC-1480/DF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal
Pleno, DJU de 18.5.2001, p. 429, e Ement. Vol. 2031-02, p. 213; STF-Ext-662/Peru, Extradição, Rel. Min. Celso de
Mello, Tribunal Pleno, DJU de 30.5.97, p. 23.176, e Ement. Vol. 1871-01, p. 15). Recurso de revista provido. (TST, RR
750094-2001-0-0-0, 6ª Turma, Ministro Horário Senna Pires, julgado em 06/09/2006)

Níveis de eficácia das normas de Direitos Fundamentais do Trabalhador.

A história da constitucionalização dos direitos trabalhista está ainda por ser escrita,
havendo muito a ser alcançado no desenvolvimento da aplicação dos direitos fundamentais às
relações de trabalho. Ocorre que a condição de cidadão, formalmente enunciada junto à sociedade,
está longe de ser alcançada no âmbito da empresa, centro principal de atuação comunitária dos
indivíduos trabalhadores.

Vale lembrar que a eficácia vertical dos direitos fundamentais, ou seja, perante os
poderes públicos, nunca foi negada; pelo contrário, trata-se justamente da razão original do
reconhecimento de tais direitos. Em relação aos particulares, porém, a doutrina inicialmente negou a
vinculação dos particulares aos direitos fundamentais enunciados em uma Constituição.

A eficácia das normas relativas a direitos fundamentais evoluiu ao longo dos anos no
que tange à sua incidência sobre as relações de natureza privada, como seriam as trabalhistas. Trata-
se da denominada eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Em primeiro lugar, tivemos a teoria da eficácia mediata ou indireta – Drittwirkung,


para os alemães, eis que foi desenvolvida por Günter Dürig. Por esta, os direitos fundamentais
ingressariam paulatinamente nas relações privadas, na forma elegida pelo Parlamento, na medida
em que temas desta natureza são desenvolvidos pelo legislador. Nesta perspectiva, o legislador
estabeleceria conceitos jurídicos indeterminados e cláusulas gerais a regularem circunstâncias que
envolvam os direitos fundamentais.

Em seguida, pelos estudos de Hans Carl Nipperdey, também na Alemanha, chegou-se


à teoria da eficácia imediata ou direta, pela qual é viável a incidência automática dos direitos e
garantias fundamentais a qualquer tipo de relação jurídica, inclusive naquelas integradas por
particulares, independentemente de regulamentação específica. É esta a opção do legislador
brasileiro, eis que consta da Carta Magna (§ 1º do art. 5º) que “as normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata”.

Assim, as normas definidoras de direitos fundamentais alcançam as relações entre


particulares - eficácia horizontal. Nesta perspectiva, reconhece-se a existência de poderes privados,
capazes de impor a própria vontade numa determinada relação jurídica, perspectiva que no Direito

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do Trabalho é potencializada em um país que não dispõe de sistema de garantia do emprego. Deste
modo, a partir da constatação de que a desigualdade converte-se em ausência de liberdade para o
exercício da autonomia privada, os direitos fundamentais funcionam como freios, a tornar mais
isonômica a relação entre capital e trabalho.

A questão da vedação do retrocesso social e as tendências flexibilizadoras do Direito do


Trabalho.

Segundo o caput do art. 7º, da CF, “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de
outros que visem a melhoria de sua condição social”.
Tal enunciado é significativo, indicando que o
constituinte originário não pretendeu permitir qualquer tipo de retrocesso social, estabelecendo os
direitos mínimos, a partir dos quais o restante do sistema normativo seria erigido em benefício do
trabalhador.

A doutrina, porém, diferencia a regressividade normativa da regressividade de


resultados. A modalidade normativa da regressividade implica em mudanças legislativas que
reduzam o rol ou a extensão dos direitos sociais assegurados. Já a regressividade de resultados dá-se
pela mutação interpretativa, pela qual passa-se a conferir entendimento menos benéfico ou restritivo
acerca da eficácia dos direitos sociais.

Na Assembléia Geral da OEA, de 7/6/2005 foram aprovadas Normas para a


confecção dos informes periódicos previstos no artigo 19 do Protocolo de São Salvador (Protocolo
Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em matéria de Direitos Econômicos,
Sociais e Culturais), consignando no artigo 5.1. a seguinte regra: “pelo princípio da progressividade se
entenderá o critério de avanço gradual no estabelecimento das condições necessárias para garantir o exercício de um
direito econômico, social e cultural”. Pelo artigo 11 do documento temos que “por medidas regressivas se
entendem todas aquelas disposições ou políticas cuja aplicação signifique um retrocesso no nível do gozo ou exercício
de um direito protegido”.

Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, temos a regra do art. 29, sobre
normas de interpretação: “Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a)
permitir a algum dos Estados-Membros, grupo ou pessoa, suprima o gozo e exercício dos direitos e liberdades
reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida que a prevista nela; b) limitar o gozo e exercício de
qualquer direito ou liberdade que possa estar reconhecido de acordo com as leis de qualquer dos Estados-Membros ou
de acordo em outra Convenção em que seja parte um dos ditos Estados”.

Não podemos esquecer, ainda, a irreversibilidade constitucional dos direitos e


garantias fundamentais, pela qual os direitos sociais são tidos como cláusulas pétreas, não podendo
ser objeto de Emenda Constitucional destinada a aboli-los.

Os fundamentos para a não-regressividade podem ser assim resumidos:


→ Estabilidade jurídica e proteção da confiança – previsivibilidade – em matéria de direitos sociais;
→ Conteúdo material do Estado social, que é a da satisfação para todo ser humano de certas
necessidades consideradas básicas, à luz da noção de dignidade humana e do desenvolvimento
material e científico de nossas sociedades.

A análise da não-regressividade exige razoabilidade, já que nenhum direito será tido


como absoluto. Avalia-se, então, o seguintes parâmetros:
→ se a restrição não vulnera o conteúdo essencial do direito que regulamenta;
→ a justificação fática e social que originou a norma e seus fins legítimos;
→ proporcionalidade entre as restrições e os antecedentes e fins da medida.

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É do Estado o ônus de provar a razoabilidade da norma restritiva, caso seja
denunciado a algum Tribunal Internacional em razão da violação do princípio da vedação ao
retrocesso social. A prova, no caso, deve revelar os seguintes elementos:
→ existência de um interesse estatal qualificado;
→ caráter imperativo da medida;
→ inexistência de formas de ação menos restritivas do direito em questão.

Pelo Pacto de São Salvador, só cabe justificativa estatal para a regressividade:


→ quando a legislação que propõe, apesar de implicar retrocessos em algum direito, implica um
avanço tendo em conta a totalidade dos direitos previstos no Pacto;
→ tem empregado todos os recursos de que dispõe e, mesmo assim, necessita acudir à medida para
proteger os demais direitos do Pacto.

Direitos fundamentais do trabalhador.

Os direitos fundamentais do trabalhador estão elencados no art. 7º da Constituição,


além da previsão do direito de greve, nos artigos 9º e 10 da Carta Magna. Podemos agrupá-los nas
seguintes categorias: proteção à relação de emprego; limitação de jornada; proteção salarial;
garantias previdenciárias; proteção à saúde.

Proteção constitucional à relação de emprego.

No art. 7º, podemos pinçar regras que visam proteger a própria relação de emprego
mantida pelo trabalhador. São eles:

→ inciso I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos
termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. No
ADCT, o constituinte originário regulamentou provisoriamente tal previsão, enunciando o direito à
multa rescisória de 40% sobre os saldos de FGTS nos casos de despedida injusta ou equivalente,
além de regulamentar provisoriamente a garantia de emprego da gestante, do cipeiro e do dirigente
sindical. A lei complementar referida no texto constitucional ainda não foi aprovada.

Atualmente, o Brasil não é signatário da Convenção 158 da OIT. Infelizmente, no


âmbito da Câmara dos Deputados, recentemente foi rejeitada mensagem presidencial de ratificação
da norma internacional. A referida norma chegou a ser entre nós ratificada (Decreto Legislativo 68,
de 16.09.92; Decreto 1.855, de 10.04.96), mas logo a seguir denunciada (Decreto 2.100, de
20.11.96), tendo vigorado entre nós de 05.01.96 a 11.11.97. A Convenção 158 estabelece o regime
de garantia no emprego, pelo qual o empregado, a rigor, somente poderia ser dispensado de modo a
não se configurar arbitrariedade patronal. No caso, permitir-se-ia a despedida fundada em motivos
técnicos, econômicos, financeiros e disciplinares. Deste modo, até que sobrevenha norma
regulamentadora, não há propriamente um regime de proteção contra a despedida arbitrária, nos
moldes imaginados no art. 7º, inciso I, da Constituição Federal. No entanto, fazemos menção ao
enunciado 2, aprovado na I Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho na Justiça do
Trabalho, realizada pelo TST, em novembro de 2007:
“DIREITOS FUNDAMENTAIS – FORÇA NORMATIVA.
I – ART. 7º, INC. I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. EFICÁCIA PLENA. FORÇA NORMATIVA DA
CONSTITUIÇÃO. DIMENSÃO OBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DEVER DE PROTEÇÃO. A
omissão legislativa impõe a atuação do Poder Judiciário na efetivação da norma constitucional, garantindo aos
trabalhadores a efetiva proteção contra a dispensa arbitrária.
II – DISPENSA ABUSIVA DO EMPREGADO. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE. Ainda que o
empregado não seja estável, deve ser declarada abusiva e, portanto, nula a sua dispensa quando implique a violação de
algum direito fundamental, devendo ser assegurada prioritariamente a reintegração do trabalhador.

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III – LESÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS. ÔNUS DA PROVA. Quando há alegação de que ato ou prática
empresarial disfarça uma conduta lesiva a direitos fundamentais ou a princípios constitucionais, incumbe ao
empregador o ônus de provar que agiu sob motivação lícita”.

Esta é a tese sustentada por Jorge Luís Souto Maior6: “Da previsão constitucional não se
pode entender que a proteção contra dispensa arbitrária ou sem justa causa dependa de lei complementar para ter
eficácia jurídica, pois que o preceito não suscita qualquer dúvida de que tal proteção se trata de uma garantia
constitucional conferida aos empregados. Está-se diante, inegavelmente, de uma norma de eficácia plena. A
complementação a esta norma diz respeito aos efeitos do descumprimento da garantia constitucional”.

Para o STF, no entanto, a norma é de eficácia limitada, pelo que não há estabilidade
automática com base no inciso I do art. 7º, como colhemos dos seguintes julgados:
“Não estabeleceu a Constituição de 1988 qualquer exceção expressa que conduzisse à estabilidade permanente, nem é
possível admiti-la por interpretação extensiva ou por analogia, porquanto, como decorre, inequivocamente do inciso I
do art. 7º da Constituição, a proteção que ele dá à relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa é a
indenização compensatória que a lei complementar terá necessariamente que prever, além de outros direitos que venha
esta a estabelecer, exceto, evidentemente, o de estabilidade permanente ou plena que daria margem a um bis in idem
inadmissível com a indenização compensatória como aliás se vê da disciplina provisória que encontra nos incisos I e II
do art. 10 do ADCT.” (RE 179.193, Rel. p/ o ac. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-12-96, DJ de 19-10-01)

"A Convenção n. 158/OIT, além de depender de necessária e ulterior intermediação legislativa para efeito de sua
integral aplicabilidade no plano doméstico, configurando, sob tal aspecto, mera proposta de legislação dirigida ao
legislador interno, não consagrou, como única conseqüência derivada da ruptura abusiva ou arbitrária do contrato de
trabalho, o dever de os Estados-Partes, como o Brasil, instituírem, em sua legislação nacional, apenas a garantia da
reintegração no emprego. Pelo contrário, a Convenção n. 158/OIT expressamente permite a cada Estado-Parte (Artigo
10), que, em função de seu próprio ordenamento positivo interno, opte pela solução normativa que se revelar mais
consentânea e compatível com a legislação e a prática nacionais, adotando, em conseqüência, sempre com estrita
observância do estatuto fundamental de cada País (a Constituição brasileira, no caso), a fórmula da reintegração no
emprego e/ou da indenização compensatória. Análise de cada um dos Artigos impugnados da Convenção n. 158/OIT
(Artigos 4º a 10)." (ADI 1.480-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 4-9-97, DJ de 18-5-01)

→ inciso III - fundo de garantia do tempo de serviço. A Constituição de 88 generalizou o regime do


fundo de garantia por tempo de serviço, apenas ressalvando o direito adquirido à estabilidade
decenária daqueles que, quando da promulgação da nova Carta Magna, não eram optantes pelo
FGTS e já tinham alcançado 10 anos no emprego.

→ inciso XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos
termos da lei.

→ inciso XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei.

Direitos fundamentais remuneratórios.

A Constituição reconhece os seguintes direitos aos trabalhadores envolvendo


remuneração:
→ inciso IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas
necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer,
vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o
poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

O TST interpreta que é lícita pagar o salário mínimo proporcional à jornada


desempenhada.

O STF editou a súmula vinculante 4, interpretando não ser possível vincular as


6
Curso de Direito do Trabalho. A relação de emprego. Volume II. Editora LTr, São Paulo, 2008, p.435.

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parcelas remuneratórias trabalhistas ao salário mínimo.

→ inciso V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

→ inciso VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

→ inciso VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração
variável.

→ inciso VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria.

→ inciso IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno. Pela legislação ordinária, o


trabalhador urbano terá adicional de 20% sobre o tempo de trabalho entre as 22h e 05h. Já o rural
terá adicional de 25% sobre as horas noturnas, consideradas das 20h às 04h na pecuária e das 21h às
05h na agricultura.

→ inciso X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

→ inciso XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,


excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei. Pela lei 10.101, a
participação nos lucros deve ser objeto de negociação coletiva, na qual serão estipulados os valores
e demais parâmetros de apuração do direito.

Dos benefícios previdenciários assegurados constitucionalmente.

O legislador constituinte preocupou-se em reconhecer o direitos dos trabalhadores a


alguns benefícios previdenciários. São eles:

→ inciso II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário. A lei estipula as condições


em que tal direito será usufruído.

→ inciso XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei. A EC 20 restringiu o direito ao salário-família aos trabalhadores de baixa renda. Até
então, todos trabalhadores urbanos e rurais tinham direito ao benefício. Aqui há um interessante
caso de respeito à não-regressividade, eis que o legislador resolver negar o direito a quem tem
ganhos razoáveis, viabilizando benefícios maiores e que efetivamente cumpram a sua função
àqueles trabalhadores de baixa renda.

→ inciso XXIV – aposentadoria.

→ inciso XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Da limitação de jornada.

O trabalhador tem o direito fundamental a um limite razoável de jornada,


estabelecido pela própria Constituição. Assim, temos as seguintes regras no art. 7º:
→ inciso XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou

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convenção coletiva de trabalho.

Pela súmula 85, o TST admite a compensação mesmo sem negociação coletiva,
desde que a norma coletiva não proíba o trabalhador de agir individualmente neste sentido. Por
outro lado, a jurisprudência tem admite regimes de compensação de 12 horas de trabalho pro 36
horas de descanso. No entanto, a compensação não poderá envolver o intervalo intrajornada (OJ
342 da SDI-I do TST).

→ inciso XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de
revezamento, salvo negociação coletiva. Pela súmula 423, o TST admite negociação coletiva
estipulando jornada de 8 horas para o turno ininterrupto, situação em que o próprio salário já
remuneraria a 7ª e a 8ª hora diária.

→ inciso XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos.

→ inciso XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por


cento à do normal.

→ inciso XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o
salário normal.

Direitos de isonomia e não-discriminação.

O constituinte preocupou-se em reconhecer direitos às mulheres trabalhadores,


evitando a discriminação nas relações de trabalho:
→ inciso XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento
e vinte dias. O STF entendeu que tal direito não fica limitado ao teto de pagamento dos benefícios
da Previdência Social.

→ inciso XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos


termos da lei.

→ inciso XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos
de idade em creches e pré-escolas.

Outros direitos são genéricos de proteção contra as demais espécies de


discriminação:

→ inciso XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de


admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

→ inciso XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão


do trabalhador portador de deficiência.

→ inciso XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos.

→ inciso XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente
e o trabalhador avulso.

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Proteção ao menor trabalhador.

→ inciso XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de


qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze
anos.

Direito a um meio ambiente saudável.

A Constituição reconhece os seguintes direitos, direcionadas a um meio ambiente de


trabalho mais saudável:

→ inciso XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança.

→ inciso XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na


forma da lei.

Outros direitos:

→ inciso XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei.

→ inciso XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho.

→ inciso XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo
prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a
extinção do contrato de trabalho.

→ direito de greve – art. 9º: É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º - A
lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades
inadiáveis da comunidade. § 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Direito à vida.

Sem vida, todos os demais direitos restariam inviabilizados. Deste modo, qualquer
ato violador do direito à vida, mesmo em sua fase intra-uterina, em regra, será tido por violador do
preceito constitucional. É assim que veda-se a prática de pena de morte e aborto.

Tal direito envolve não só o aspecto físico, biológico, mas também o fornecimento de
todos os meios minimamente necessários, em termos materiais e espirituais, para uma existência
digna da pessoa humana.

No âmbito da relação de trabalho, este direito fundamental envolve a vida, o pleno


desenvolvimento físico e psíquico. Deste modo, pelo inciso XXII do art. 7º da Constituição, foi
enunciado como direito dos trabalhadores a “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de
saúde, higiene e segurança”. Não bastasse, o aArt. 196, da CF, indica que “a saúde é direito de todos e dever
do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros
agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

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Para alcançar a proteção ao trabalhador, a CLT impõe diversas regras de
prevenção a riscos laborais de acidentes ou mesmo de desenvolvimento de doenças em razão do
exercício da atividade laboral. Tais normas são de observância obrigatória, não sendo passíveis de
qualquer redução via negociação coletiva. Esta proteção ao trabalhador revela-se em diversos
momentos da relação contratual e em diversas esferas de aplicação das normas trabalhistas.

Em primeiro lugar, a Constituição reconhece o direito à remuneração adicional


pelo labor em atividades insalubres, penosas ou perigosas (art. 7º, XXIII), impondo, deste modo,
um ônus financeiro às empresas que não se adequam às necessárias condições de medicina, higiene
e segurança no trabalho. No entanto, mesmo com o pagamento de tais adicionais, ainda assim, o
trabalho pode ser considerado degradante, se oferece riscos passíveis de redução ou eliminação por
condutas promocionais do empregador. Assim, a empresa poderá sofrer sanções por parte da
autoridade da fiscalização trabalhista (interdição de equipamento ou estabelecimento, ou embargo
de obra). Tais medidas poderão ser determinadas judicialmente, por ação do Ministério Público do
Trabalho, sem prejuízo de sanções pecuniárias por dano moral coletivo, em razão do
descumprimento das normas protetivas à segurança e saúde do trabalhador. Por outro lado, o
trabalhador que sofrer algum dano em decorrência das condições de trabalho, poderá pleitear
indenizações por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho. Neste caso, a
responsabilidade será objetiva do empregador, caso não tenha adotado as medidas preventivas
necessárias.

No âmbito contratual, o empregado poderá romper o contrato, por rescisão


indireta, caso seja exposto a perigo de mal considerável.

Nesta expressão do direito à vida, haverá o reconhecimento do direito a um meio


ambiente equilibrado. Trata-se de obrigação imposta a todos, conforme o art. 225, CF: “todos têm
direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de
vida, impondo-se ao poder público e à coletividade, o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras
gerações”. Nesta linha, o § 1º do mesmo artigo indica que, “para assegurar a efetividade desse direito,
incumbe ao poder público: V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias
que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente”.

O meio ambiente envolve não só aspectos materiais, físicos, mas também o


relacionamento mantido com os empregados, ou seja, um ambiente psicologicamente adequado.
Nesta linha, o empregador observará a regra do inciso III, do art. 5º da CF, pela qual “ninguém será
submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” . Deste modo, o Direito do Trabalho não
poderá tolerar ocorrências como o trabalho degradante, a fadiga excessiva e o trabalho análogo à
condição de escravo.
EMPRESA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS FARMACÊUTICOS E MEDICAMENTOS - REVISTA DIÁRIA -
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE - CONFIGURAÇÃO DO DANO
MORAL. A realização concreta do princípio da dignidade da pessoa humana no cotidiano das relações trabalhistas
pressupõe, ao lado da proibição da transferência do risco empresarial ao empregado, que não haja violação da
intimidade do empregado por meio de tratamento degradante, independentemente de a natureza das atividades laborais
demandar cuidados especiais na guarda das mercadorias e precauções de segurança. Nesse contexto, tendo sido
comprovado que o procedimento da revista exigia, como medida de segurança, que o Reclamante ficasse de roupa
íntima na frente de outras pessoas, resta configurado o dano moral a ensejar a indenização do Reclamante, porquanto a
autorização expressa dos empregados não afasta a abusividade dos meios utilizados pela Reclamada. Recurso de revista
parcialmente conhecido e desprovido. (TST, RR 1620-2005-009-15-00-4, 7ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra da
Silva Martins Filho, publicado em 25/04/2008)

Direito à liberdade.

A liberdade é, antes de mais nada, é o direito do cidadão não ser constrangido por
condutas estatais de intervenção ilegítima em sua esfera jurídica do cidadão, constitui o motor do
surgimento do próprio movimento constitucionalista. Tal fato realça a importância deste direito
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fundamental. Esta liberdade de locomoção, no entanto, é aplicável nas relações privadas, daí porque
poderá configurar trabalho análogo à condição de escravo a conduta patronal que impede a livre
circulação de seus empregados, prendendo-os no local de trabalho, por força de violência física ou
em razão de dívidas.

O direito de liberdade manifesta-se na Carta Magna em acepção ampla, garantindo o


direito de legalidade, liberdade de expressão, consciência, credo, culto, reunião, entre outros.

A liberdade de expressão constitui a regra pela qual é livre a manifestação do


pensamento, sendo vedado o anonimato (art. 5º, IV). Tal liberdade não se restringe a práticas de
expressão verbal, escrita ou visual, mas também no direito de ouvir, assistir e ler qualquer tipo de
material. Por tal liberdade, o empregador não poderá investir contra a liberdade do trabalhador de
expressar-se, atendidas as regras do respeito e da oportunidade.

A liberdade de expressão manifesta-se, ainda, na regra do inciso XIV, pelo qual “é


assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”.
Pelo princípio da boa-fé objetiva o trabalhador há que ter direito a todas as informações que lhe
digam respeito e a seu serviço em prol do empregador. É o que ocorre, por exemplo, com os
mecanismos de controles audiovisuais, situação em que a empresa deverá comunicar os empregados
acerca do monitoramento, sob pena da prova colhida por estes meios não poder ser utilizada para
punir empregados flagrados em atos reveladores de má conduta.

Com base na liberdade de expressão, no princípio democrático e no direito de


informação, o STF recentemente declarou a revogação, pela Constituição de 88, de diversos
dispositivos da lei de imprensa (ADPF 130, relator Ministro Carlos Ayres Britto, julgada na sessão
do dia 30/05/2009). Também com base nos referidos valores jurídicos, o STF declarou a
inexigibilidade do diploma para o exercício da profissão de jornalista (RE 511.961-SP, ministro
Gilmar Mendes, sessão realizada no dia 17/06/2009), declarando revogado o DL 972/69. Esta
decisão não torna discriminatório os processos seletivos feitos por empregadores que prefiram
contratar jornalistas diplomados, eis que há um fundamento razoável de busca de um serviço de
maior qualificação profissional.

Fez bem o legislador em vedar o anonimato, justamente para permitir a possibilidade


de responsabilidade por parte daqueles que usarem a liberdade de expressão de modo indevido,
abusivo ou ilegítimo. Com base na vedação ao anonimato, o STF já deferiu habeas corpus para
trancar investigação criminal fundada em denúncia anônima:
ANONIMATO - NOTÍCIA DE PRÁTICA CRIMINOSA - PERSECUÇÃO CRIMINAL - IMPROPRIEDADE. Não
serve à persecução criminal notícia de prática criminosa sem identificação da autoria, consideradas a vedação
constitucional do anonimato e a necessidade de haver parâmetros próprios à responsabilidade, nos campos cível e penal,
de quem a implemente. (HC 84.827-TO, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU 23/11/2007, pp 00079)

No entanto, embora a denúncia contra o empregador não possa basear-se meramente


em denúncia anônima, nada impede que o Ministério do Trabalho ou mesmo o Ministério Público
do Trabalho dêem início a apuração de irregularidades com base em denúncias se identificação do
comunicante. Entretanto, a caracterização de infração e imposição de multas, pela autoridade fiscal,
ou outros procedimentos destinados à punição do empregador devem ter por base provas ou
indícios colhidos pela autoridade da fiscalização ou investigação.

Por outro lado, o direito fundamental em debate também está inserido no art. 5º, IX,
a indicar que “é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente
de censura ou licença”. Assim, fora do ambiente de trabalho o empregador não poderá impor censura a
atos praticados pelo empregado desconectado do trabalho.

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Vale dizer, ainda, que, em decorrência da liberdade de expressão, foi previsto o
direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à
imagem (inciso V do art. 5º). Deste modo, percebe-se que a expressão não é um direito absoluto,
encontrando limite na privacidade e intimidade do indivíduo, não podendo, ainda, funcionar como
meio para ofensas injustas ao patrimônio moral do indivíduo, consistente em sua honra e imagem.
Nesta perspectiva, o empregador que causa dano à honra ou à imagem do empregado pode ser
obrigado a fornecer direito de resposta, nos veículos ou em âmbito que se entenda razoável, sem
prejuízo das demais reparações pelos danos morais e materiais.

O direito de liberdade manifesta-se, por outro lado, na perspectiva da livre crença


religiosa ou de convicção filosófica ou política. Assim, “é inviolável a liberdade de consciência e de crença,
sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a
suas liturgias” (inciso VI). Não bastasse, “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa
nas entidades civis e militares de internação coletiva” (inciso VII). Expressa tal conteúdo, por fim, a regra
pela qual “ninguém será privado de direitos por motivos de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política,
salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa,
fixada em lei” (inciso VIII do art. 5º). Como visto, tal liberdade é limitada, não cabendo o emprego da
escusa ou objeção de consciência como meio para o não cumprimento de obrigação legal ou
prestação alternativa, também imposta por lei. Frise-se, por fim, que ao Estado cumpre respeitar os
cultos, não podendo, porém, afastar-se no conceito de Estado laico, estabelecido no art. 19, I, da
Carta Magna, a indicar vedação aos entes federados de “estabelecer cultos religiosos ou igrejas,
subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou seus representantes relações de dependência
ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colaboração de interesse público”. Em paralelo, podemos afirmar que o
empregador não poderá promover “assédio religioso” sobre o empregado, impondo a participação
em culto ou ato de religião não buscada voluntariamente pelo indivíduo. Por outro lado, e para
garantir a liberdade de todos os empregados e clientes, o empregador pode impor proibição a
manifestações sectárias de proselitismo religioso no ambiente da empresa.

Mais uma expressão da liberdade envolve a atividade profissional, de modo que “é


livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”
(art. 5º, XIII). Esta regra está classificada como de eficácia contida, tendo em vista que o legislador
ordinário poderá impor restrições ao exercício profissional, de modo que, até regulamentação
específica, a rigor qualquer indivíduo poderá exercer uma determinada profissão. No entanto,
observe-se que a regulamentação não pode vir em confronto com outros direitos fundamentais,
como deu-se com a regulamentação do exercício da profissão de jornalista, declarada
inconstitucional pelo STF, conforme citamos anteriormente. Isto não impede, porém, que, mesmo
para uma profissão não regulamentada, o empregador imponha critérios razoáveis para a seleção de
pessoal.

A liberdade expressa-se também de modo coletivo, como se dá com o direito de


reunião e o direito de associação.

A liberdade de reunião está prevista no inciso XVI do art. 5º da Carta Magna. Assim,
“todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização,
desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à
autoridade competente”. Tal direito é oponível essencialmente contra o Estado, para uso de vias
públicas. No entanto, a democracia das relações coletivas implica o acesso das lideranças sindicais
nos locais de trabalho, como forma de manter a categoria mais unida e informada acerca das ações
de seus representantes, em especial em períodos de preparação de greve ou negociação coletiva.

Este direito de reunião garante coalizões temporárias para tratamento de um tema de


interesse comum do grupo. Poderá ser exercido em reunião estática (reunião, debate, comício) ou
móvel (passeatas e desfiles).

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O fato de um manifestante, isoladamente, portar uma arma, não configura reunião
armada, autorizando, no caso, que a autoridade policial desarme ou afaste o indivíduo em tal
situação, não podendo, por tal fato, dissolver a reunião.

Por sua vez, a liberdade de associação indica que “é plena a liberdade de associação para
fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar” (inciso XVII do art. 5º) e que “a criação de associações e, na forma da
lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento” (art. 5º,
XVIII). Por óbvio, tal direito envolve não só a criação, mas também o direito de dissolução
voluntária da associação.

Podemos concluir que o direito de associação vai além da reunião, por se tratar de
manifestação de esforço permanente do grupo para alcance de objetivos definidos pela própria
coletividade, como dá-se com os sindicatos. No entanto, a não interferência estatal nas
manifestações coletivas não impede que o funcionamento da associação seja suspenso por ordem
judicial – mesmo de natureza cautelar ou provisória – ou que a associação seja dissolvida
compulsoriamente, sempre por ordem judicial. No caso, a restrição judicial ao funcionamento ou
existência da associação poderá ter como único parâmetro a análise do caráter ilícito ou paramilitar
da associação. Os empregadores também não poderão interferir na gestão do sindicato, sendo
considerada conduta anti-sindical qualquer ação que revele relacionamento de subordinação ou
promiscuidade de interesses envolvendo os patrões e os sindicatos dos trabalhadores.

Vale dizer, ainda, que a Constituição reconhece a liberdade individual negativa frente
ao associativismo, de modo que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado” (art.
5º, XX). Esta liberdade de associação envolverá também o direito a não contribuir para o sindicato
exceto no que diz respeito à contribuição sindical obrigatória, autorizada pela própria Constituição.
Neste sentido, é o teor do precedente normativo 119 da SDC do TST.

Direito de igualdade.

Também denominado princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I), constitui
elemento central da democracia e do sistema republicano. Por este, homens e mulheres são iguais
em direitos e obrigações, nos termos da Constituição (inciso I do art. 5º). Expressa-se por meio de
algumas regras constitucionais como:
→ vedação ao racismo (art. 5º, XLII);

→ exigência de aprovação em concurso público como meio de investidura em cargo ou emprego


público (art. 37, II);

→ isonomia tributária (art. 150, II).

A isonomia implica garantir tratamento igual àqueles que se encontram em situação


similar, obrigando o legislador e o intérprete da lei a agirem deste modo. Assim, haverá isonomia na
lei, comando a ser observado pelo legislador, e perante a lei, a ser garantido pelo intérprete ou
aplicador da lei, impedindo o estabelecimento de qualquer discriminação ilegítima, ou desprovida
de razoabilidade, na lei e nos atos praticados pelo poder público, devendo ser observados também
na esfera dos particulares. Como exemplo, podemos mencionar a possibilidade de discriminação de
idade em concursos públicos, nos estreitos limites da interpretação conferida pela súmula 683 do
STF: “o limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição,
quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido”. De todo modo, tais
restrições devem constar de lei, não sendo o edital meio idôneo para estabelecimento de

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discriminações com base no mero exame de conveniência por parte do administrador público.

O tratamento isonômico não só não proíbe como, fundamentalmente, permite o


estabelecimento de ações afirmativas, pelas quais confere-se vantagens a grupos sociais que, em
razão da condição pessoal, relacionada a sexo, integridade física, profissão e idade, entre outras,
tenham maior dificuldade de acesso a um determinado bem jurídico consagrado
constitucionalmente.

Sempre o caso concreto, com suas peculiaridades, será examinado para identificar a
conduta lícita ou não do empregador ao praticar alguma discriminação quanto aos critérios de
admissão, promoção, permanência ou desligamento do emprego.

As normas internacionais trabalhistas.

O Direito do Trabalho tem caráter universalizante. Parte-se da premissa de que os


avanços obtidos pelos trabalhadores ao longo do tempo serão mais adiante alcançados por seus
pares em outros locais do globo. Tanto o raciocínio é este que a CLT chegou a reconhecer, em seu
art. 8º, a possibilidade de aplicação de normas de direito comparado como critério norteador da
solução de lacunas na legislação trabalhista.

Neste contexto, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, foi criada em 1919,


com a intenção de criar mecanismos mínimos e universais de proteção aos trabalhadores. A intenção
inicial era impulsionar e consolidar a nova disciplina jurídica que surgia: o Direito do Trabalho.
Atualmente, com a globalização e a internacionalização do capital, torna-se imperioso o respaldo às
normas internacionais, como pressuposto de um desenvolvimento mais justo das relações econômicas
e da concorrência internacional entre as empresas. As normas internacionais oferecem um
contraponto, um freio à volatilidade do capital, à conduta de grandes empresas que sempre
encontram-se de malas prontas para aportar nos países que lhes ofereçam condições mais vantajosas
em relação ao custo da produção, o que incluiria a mão-de-obra.

A Organização Internacional do Trabalho produz fontes do Direito do Trabalho. No


caso, podemos dizer que os relatórios da Comissão de Peritos, sistematizando dados sobre as
relações de trabalho dos Estados-membros constitui fonte material do Direito do Trabalho, podendo
servir de parâmetro para auxiliar a produção e interpretação das normas laborais. Também como
fonte material, dada a ausência de força normativa própria, teríamos as Recomendações da OIT,
instrumentos aprovados na Conferência Internacional do Trabalho, mas que não atingiram o quórum
necessário para a edição de uma Convenção. Por fim, teríamos, os Convênios ou Convenções da
OIT, aprovados na Conferência e que são posteriormente examinados internamente por cada
Estado-membro, para efeito de ratificação e integração da norma ao sistema jurídico nacional.

Com a ratificação de uma Convenção, o país passa a ser objeto de controle pela OIT,
no que tange ao efetivo cumprimento da norma. Para tanto, permite-se que outro Estado-membro,
ou as representações de empregados ou empregadores possam denunciar um Estado, por negativa
de cumprimento das convenções, o que poderá ser objeto de sanções por parte da OIT.

Tem sido muito polêmico o debate sobre a posição hierárquica das convenções da
OIT, quando ratificadas pelo Brasil. Para alguns, aplica-se a teoria da acumulação, pelo qual cada
regra de conteúdo mais favorável seria aplicada em detrimento da legislação nacional. Para outra
tese, do conglobamento, seria comparada a convenção com a lei nacional no capítulo pertinente ao
tema, prevalecendo em globo a regra mais favorável. Discute-se, ainda, o enquadramento das
convenções da OIT como tratados de direitos humanos, o que lhe conferiria o status de norma de

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 20
caráter supralegal.

Particularmente, não temos dúvidas de que as Convenções da OIT estão integradas


entre a categoria de Direitos Humanos. Classicamente, inclusive, a doutrina aponta que os direitos
sociais equivalem a direitos humanos de segunda geração (ou dimensão). Tais direitos são exigíveis
tanto frente aos particulares, quanto frente aos poderes públicos.

Sabemos, por outro lado, que os direitos fundamentais são interdependentes e


complementares, ou seja, o indivíduo realiza-se plenamente como pessoa humana ao alcançar todos
os atributos jurídicos inerentes aos direitos humanos. Podemos, assim, afirmar que os direitos
humanos de primeira dimensão (liberdade e igualdade) só podem ser realizados a partir da
conquista de direitos sociais, que garantam ao indivíduo o seu mínimo existencial. Não bastasse,
devemos lembrar que a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948) expressa
vários direitos sociais entre aqueles considerados como fundamentais e inerentes a toda pessoa
humana.

Voltando ao tema da posição hierárquica das normas internacionais, lembramos que o


art. 5º, § 3º, acrescentado à CF pela EC 45 (Reforma do Poder Judiciário), a indicar: “os tratados e
convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Esta regra
resolveu parte da polêmica sobre a hierarquia normativa em nosso direito interno. Deste modo, as
normas internacionais podem ter equivalência com emendas à Constituição, desde que observado o
quórum qualificado exigido para reforma da Carta Magna e o tema tratado seja direitos humanos.

Não se tratando de norma que regulamentem direitos humanos, sempre a norma estará
em nível hierárquico equivalente às leis ordinárias. Caso se trate de norma referente a direitos
humanos sem o procedimento legislativo de emenda constitucional, a tendência jurisprudencial,
inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal, é considerar-se a norma como supra legal, em nível
hierárquico abaixo da Constituição mas acima das leis ordinárias.

O STF historicamente teve posicionamento no sentido de que os tratados de direitos


humanos não possuem status de norma constitucional, não se reconhecendo, assim, a existência de
normas de cunho constitucional fora do texto da Constituição – o que a doutrina no Direito
Constitucional denomina como normas materialmente constitucionais. Com a EC 45, o STF reforça
tal idéia de não-inclusão dos tratados na Constituição, sob o argumento de que tais normas tanto não
integram a Carta Magna, que demandam um processo legislativo especial para alcançarem status
equivalente às emendas constitucionais. No entanto, como os tratados de direitos humanos são as
únicas normas com este potencial de alcançarem status equivalente às emendas constitucionais, o STF
conclui que tais regras são especiais no sistema normativo, estando, deste modo, acima de todo o
ordenamento jurídico infraconstitucional no que tange à hierarquia.

Chamamos aqui atenção para o fato de que já há precedente no STF reconhecendo a


possibilidade de conferir-se o caráter de supralegalidade a uma convenção da OIT:

“Acontece que esse caso em parece peculiar, e muito peculiar – se o superlativo for admitido eu diria peculiaríssimo –,
porque a lei federal faz remissão à Convenção da OIT n. 162, art. 3º, que, por versar tema que no Brasil é tido como de
direito fundamental (saúde), tem o status de norma supralegal. Estaria, portanto, acima da própria lei federal que dispõe
sobre a comercialização, produção, transporte, etc., do <amianto>. (...) De maneira que, retomando o discurso do Ministro
Joaquim Barbosa, a norma estadual, no caso, cumpre muito mais a Constituição Federal nesse plano da proteção à saúde
ou de evitar riscos à saúde humana, à saúde da população em geral, dos trabalhadores em particular e do meio ambiente. A
legislação estadual está muito mais próxima dos desígnios constitucionais, e, portanto, realiza melhor esse sumo princípio
da eficacidade máxima da Constituição em matéria de direitos fundamentais, e muito mais próxima da OIT, também, do
que a legislação federal. Então, parece-me um caso muito interessante de contraposição de norma suplementar com a
norma geral, levando-nos a reconhecer a superioridade da norma suplementar sobre a norma geral. E, como estamos em

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sede de cautelar, há dois princípios que desaconselham o referendum à cautelar: o princípio da precaução, que busca evitar
riscos ou danos à saúde e ao meio ambiente para gerações presentes; e o princípio da prevenção, que tem a mesma
finalidade para gerações futuras. Nesse caso, portanto, o periculum in mora é invertido e a plausibilidade do direito
também contraindica o referendum a cautelar. Senhor Presidente, portanto, pedindo todas as vênias, acompanho a
dissidência e também não referendo a cautelar.” (ADI 3.937-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, voto do Min. Carlos Britto,
julgamento em 4-6-08, Plenário, DJE de 10-10-08)

Partindo desta premissa, de prevalência das convenções da OIT, naquilo que for mais
favorável ao trabalhador, elastecendo, assim, os direitos humanos de índole social, afirmamos a
necessidade de um controle difuso de convencionalidade das normas laborais. Por tal procedimento,
seria investigada a compatibilidade entre a norma nacional e as convenções da OIT ratificadas pelo
Brasil, considerando-se a derrogação da lei nacional naquilo em que houver conflito consubstanciado
em regra menos benéfica ao trabalhador.

Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho para a OIT.

Vários direitos e princípios fundamentais do trabalho estão presentes nas Convenções


da OIT. Como dito, estas tem o intuito de harmonizar e universalizar práticas necessárias para
atribuir-se um piso mínimo de direitos destinados a promover a dignidade da pessoa do trabalhador.

Na Conferência de 1998, a OIT adotou a Declaração sobre os Princípios e Direitos


Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, cujo conteúdo, por sua importância, transcrevemos
abaixo:

DECLARAÇÃO DA OIT SOBRE OS PRINCÍPIOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS NO TRABALHO


Considerando que a criação da OIT procede da convicção de que a justiça social é essencial para garantir uma paz
universal e permanente;
Considerando que o crescimento econômico é essencial, mas insuficiente, para assegurar a eqüidade, o progresso social
e a erradicação da pobreza, o que confirma a necessidade de que a OIT promova políticas sociais sólidas, a justiça e
instituições democráticas;
Considerando, portanto, que a OIT deve hoje, mais do que nunca, mobilizar o conjunto de seus meios de ação
normativa, de cooperação técnica e de investigação em todos os âmbitos de sua competência, e em particular no âmbito
do emprego, a formação profissional e as condições de trabalho, a fim de que no âmbito de uma estratégia global de
desenvolvimento econômico e social, as políticas econômicas e sociais se reforcem mutuamente com vistas à criação de
um desenvolvimento sustentável de ampla base;
Considerando que a OIT deveria prestar especial atenção aos problemas de pessoas com necessidades sociais especiais,
em particular os desempregados e os trabalhadores migrantes, mobilizar e estimular os esforços nacionais, regionais e
internacionais encaminhados à solução de seus problemas, e promover políticas eficazes destinadas à criação de
emprego;
Considerando que, com o objetivo de manter o vínculo entre progresso social e crescimento econômico, a garantia dos
princípios e direitos fundamentais no trabalho reveste uma importância e um significado especiais ao assegurar aos
próprios interessados a possibilidade de reivindicar livremente e em igualdade de oportunidades uma participação justa
nas riquezas a cuja criação têm contribuído, assim como a de desenvolver plenamente seu potencial humano;
Considerando que a OIT é a organização internacional com mandato constitucional e o órgão competente para
estabelecer Normas Internacionais do Trabalho e ocupar-se das mesmas, e que goza de apoio e reconhecimento
universais na promoção dos direitos fundamentais no trabalho como expressão de seus princípios constitucionais;
Considerando que numa situação de crescente interdependência econômica urge reafirmar a permanência dos princípios
e direitos fundamentais inscritos na Constituição da Organização, assim como promover sua aplicação universal;
A Conferência Internacional do Trabalho,
1. Lembra:
a) que no momento de incorporar-se livremente à OIT, todos os Membros aceitaram os princípios e direitos enunciados
em sua Constituição e na Declaração de Filadélfia, e se comprometeram a esforçar-se por alcançar os objetivos gerais
da Organização na medida de suas possibilidades e atendendo a suas condições específicas;
b) que esses princípios e direitos têm sido expressados e desenvolvidos sob a forma de direitos e obrigações específicos
em convenções que foram reconhecidas como fundamentais dentro e fora da Organização.
2. Declara que todos os Membros, ainda que não tenham ratificado as convenções aludidas, têm um compromisso
derivado do fato de pertencer à Organização de respeitar, promover e tornar realidade, de boa fé e de conformidade com
a Constituição, os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções, isto é:

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a) a liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;
b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;
c) a abolição efetiva do trabalho infantil; e
d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.
3. Reconhece a obrigação da Organização de ajudar a seus Membros, em resposta às necessidades que tenham sido
estabelecidas e expressadas, a alcançar esses objetivos fazendo pleno uso de seus recursos constitucionais, de
funcionamento e orçamentários, incluída a mobilização de recursos e apoio externos, assim como estimulando a outras
organizações internacionais com as quais a OIT tenha estabelecido relações, de conformidade com o artigo 12 de sua
Constituição, a apoiar esses esforços:
a) oferecendo cooperação técnica e serviços de assessoramento destinados a promover a ratificação e aplicação das
convenções fundamentais;
b) assistindo aos Membros que ainda não estão em condições de ratificar todas ou algumas dessas convenções em seus
esforços por respeitar, promover e tornar realidade os princípios relativos aos direitos fundamentais que são objeto
dessas convenções; e
c) ajudando aos Membros em seus esforços por criar um meio ambiente favorável de desenvolvimento econômico e
social.
4. Decide que, para tornar plenamente efetiva a presente Declaração, implementar-se-á um seguimento promocional,
que seja crível e eficaz, de acordo com as modalidades que se estabelecem no anexo que será considerado parte
integrante da Declaração.
5. Sublinha que as normas do trabalho não deveriam utilizar-se com fins comerciais protecionistas e que nada na
presente Declaração e seu seguimento poderá invocar-se nem utilizar-se de outro modo com esses fins; ademais, não
deveria de modo algum colocar-se em questão a vantagem comparativa de qualquer país sobre a base da presente
Declaração e seu seguimento.
Anexo
Seguimento da Declaração
I.OBJETIVO GERAL
1. O objetivo do seguimento descrito a seguir é estimular os esforços desenvolvidos pelos Membros da Organização
com o objetivo de promover os princípios e direitos fundamentais consagrados na Constituição da OIT e a Declaração
de Filadélfia, que a Declaração reitera.
2. De conformidade com este objetivo estritamente promocional, o presente seguimento deverá contribuir a identificar
os âmbitos em que a assistência da Organização, por meio de suas atividades de cooperação técnica, possa resultar útil a
seus Membros com o fim de ajudá-los a tornar efetivos esses princípios e direitos fundamentais. Não poderá substituir
os mecanismos de controle estabelecidos nem obstar seu funcionamento; por conseguinte, as situações particulares
próprias ao âmbito desses mecanismos não poderão discutir-se ou rediscutir-se no âmbito do referido seguimento.
3. Os dois aspectos do presente seguimento, descritos a seguir, recorrerão aos procedimentos existentes; o seguimento
anual relativo às convenções não ratificadas somente suporá certos ajustes às atuais modalidades de aplicação do
artículo 19, parágrafo 5, e) da Constituição, e o relatório global permitirá otimizar os resultados dos procedimentos
realizados em cumprimento da Constituição.
II. SEGUIMENTO ANUAL RELATIVO ÀS CONVENÇÕES FUNDAMENTAIS NÃO RATIFICADAS
A. Objeto e âmbito de aplicação
1. Seu objetivo é proporcionar uma oportunidade de seguir a cada ano, mediante um procedimento simplificado que
substituirá o procedimento quadrienal introduzido em 1995 pelo Conselho de Administração, os esforços desenvolvidos
de acordo com a Declaração pelos Membros que não ratificaram ainda todas as convenções fundamentais.
2. O seguimento abrangerá a cada ano as quatro áreas de princípios e direitos fundamentais enumerados na Declaração.
B. Modalidades
1. O seguimento terá como base relatórios solicitados aos Membros em virtude do artigo 19, parágrafo 5, e) da
Constituição. Os formulários de memória serão estabelecidos com a finalidade de obter dos governos que não tiverem
ratificado alguma das convenções fundamentais, informação sobre as mudanças que ocorreram em sua legislação e sua
prática, considerando o artigo 23 da Constituição e a prática estabelecida.
2. Esses relatórios, recopilados pela Repartição, serão examinadas pelo Conselho de Administração.
3. Com o fim de preparar uma introdução à compilação dos relatórios assim estabelecida, que permita chamar a atenção
sobre os aspectos que mereçam em seu caso uma discussão mais detalhada, a Repartição poderá recorrer a um grupo de
peritos nomeados com este fim pelo Conselho de Administração.
4. Deverá ajustar-se o procedimento em vigor do Conselho de Administração para que os Membros que não estejam
nele representados possam proporcionar, da maneira mais adequada, os esclarecimentos que no seguimento de suas
discussões possam resultar necessárias ou úteis para completar a informação contida em suas memórias.
III. RELATÓRIO GLOBAL
A. Objeto e âmbito de aplicação
1. O objeto deste relatório é facilitar uma imagem global e dinâmica de cada uma das categorias de princípios e direitos
fundamentais observada no período quadrienal anterior, servir de base à avaliação da eficácia da assistência prestada
pela Organização e estabelecer as prioridades para o período seguinte mediante programas de ação em matéria de
cooperação técnica destinados a mobilizar os recursos internos e externos necessários a respeito.
2. O relatório tratará sucessivamente cada ano de uma das quatro categorias de princípios e direitos fundamentais.

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B. Modalidades
1. O relatório será elaborado sob a responsabilidade do Diretor-Geral sobre a base de informações oficiais ou reunidas e
avaliadas de acordo com os procedimentos estabelecidos. Em relação aos países que ainda não ratificaram as
convenções fundamentais, referidas informações terão como fundamento, em particular, no resultado do seguimento
anual antes mencionado. No caso dos Membros que tenham ratificado as convenções correspondentes, estas
informações terão como base, em particular, os relatórios (memórias) tal como são apresentados e tratados em virtude
do artículo 22 da Constituição.
2. Este relatório será apresentado à Conferência como um relatório do Diretor-Geral para ser objeto de uma discussão
tripartite. A Conferência poderá tratá-lo de um modo distinto do inicialmente previsto para os relatórios aos que se
refere o artigo 12 de seu Regulamento, e poderá fazê-lo numa sessão separada dedicada exclusivamente a esse informe
ou de qualquer outro modo apropriado. Posteriormente, corresponderá ao Conselho de Administração, durante uma de
suas reuniões subseqüentes mais próximas,
tirar as conclusões de referido debate no relativo às prioridades e aos programas de ação em matéria de cooperação
técnica que deva implementar durante o período quadrienal correspondente.
IV.FICA ENTENDIDO QUE:
1. O Conselho de Administração e a Conferência deverão examinar as emendas que resultem necessárias a seus
regulamentos respectivos para executar as disposições anteriores.
2. A Conferência deverá, em determinado momento, reexaminar o funcionamento do presente seguimento considerando
a experiência adquirida, com a finalidade de comprovar si este mecanismo está ajustado convenientemente ao objetivo
enunciado na Parte I.
3. O texto anterior é o texto da Declaração da OIT relativa aos princípios e direitos fundamentais no trabalho e seu
seguimento devidamente adotada pela Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho durante a
Octogésima sexta reunião, realizada em Genebra e cujo encerramento foi declarado em 18 de junho de 1998.
É FÉ DO QUAL foi assinado neste décimo nono dia de junho de 1998. Presidente da Conferência
JEAN-JACQUES OECHSLIN
O Diretor Geral da Oficina Internacional do Trabalho
MICHEL HANSENNE

Este documento é extremamente importante, pois busca mobilizar os Estados-


membros, conclamando-os a reafirmar o compromisso da OIT com a justiça social, condição
essencial para o alcance de uma paz universal e permanente, conciliando o crescimento econômico
com a eqüidade, o progresso social e a erradicação da pobreza. Sintonizada com a realidade do
mercado de trabalho, a Declaração faz menção acerca da necessidade da OIT voltar os olhos para as
pessoas com necessidades sociais especiais, em especial os desempregados e migrantes, mobilizando
e estimulando os esforços nacionais, regionais e internacionais para a solução dos problemas, por
meio da promoção de políticas públicas eficazes, destinadas à criação de emprego. Aliás, de modo
pertinente, a OIT expressa como um dos motivos para a adoção da Declaração justamente a crescente
interdependência econômica, fator que provoca urgência em reafirmar a permanência dos princípios e
direitos fundamentais expressos na Constituição do órgão. Assim, estabelece-se o bloco temático cuja
promoção decorre do mero fato do Estado-membro pertencer à OIT, ainda que não tenha ratificado as
convenções pertinentes:
a) liberdade sindical e o reconhecimento efetivo do direito de negociação coletiva;
b) a eliminação de todas as formas de trabalho forçado ou obrigatório;
c) a abolição efetiva do trabalho infantil;
d) a eliminação da discriminação em matéria de emprego e ocupação.

No entanto, a Declaração afirma que as normas do trabalho não devem ser utilizadas
com fins comerciais protecionistas e, por isso, tal norma não pode ser utilizada ou invocada com este
fim, ou seja, não deverá utilizar-se a Declaração como parâmetro comparativa para outorgar-se
vantagens comerciais a um determinado país.

Até o momento, a OIT já aprovou 183 Convenções, por meio de suas Conferências.
Destas, 8 são consideradas como fundamentais, por integrarem os temas apontados na Declaração de
Princípios Fundamentais e Direitos do Trabalho da OIT: 29 (Eliminação do trabalho forçado ou
obrigatório em todas as suas formas), 87 (Liberdade Sindical e proteção do direito de sindicalização),
98 (Sindicalização e negociação coletiva), 100 (Igualdade de remuneração), 105 (Abolição do
trabalho forçado), 111 (Discriminação em matéria de emprego e ocupação), 138 (Idade mínima para o
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trabalho e abolição do trabalho infantil) e 182 (Piores Formas de Trabalho Infantil.

Vejamos aspectos gerais envolvendo os quatro blocos temáticos de princípios e


direitos fundamentais da OIT.

Proteção à sindicalização e à negociação coletiva.

O direito à sindicalização decorre do livre direito à associação. Entretanto, é


importante frisar que a própria Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 23.4) explicita
que toda pessoa tem direito a organizar sindicatos e neles ingressar para proteção de seus interesses.
Deste modo, podemos dizer que a proteção à sindicalização é um direito universal, inerente à
pessoa humana.

Por sua vez, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José
(art. 16.1) reconhece o direito à livre associação com com fins ideológicos, religiosos, políticos,
econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza. Tal direito
pode ser limitado apenas no que for necessário ao interesse da segurança nacional, da segurança ou
da ordem públicas ou para a proteção à saúde ou a moral públicas, bem como os direitos e
liberdades das demais pessoas.

Pelo Pacto de San José, é possível o estabelecimento de restrições legal, ou mesmo a


privação do exercício do direito de associação aos membros das forças armadas e da polícia, o que,
aliás, foi usado pelo constituinte de 1988, ao proibir a sindicalização e o direito de greve ao militar
(CF, art. 142, § 3º, IV).

Nosso país ainda não ratificou a Convenção 87 da OIT, principal instrumento de


proteção à liberdade sindical. A Convenção foi inspirado no preâmbulo da Constituição da OIT, a
indicar que “o reconhecimento do princípio da liberdade sindical constitui um meio de melhorar as
condições de trabalho e de promover a paz”. Por outro lado, a Declaração de Filadélfia
(Constituição da OIT) aponta que “a liberdade de expressão e de associação é condição essencial
para a continuidade do progresso”. A Convenção aponta que ”Trabalhadores e empregadores, sem
distinção de qualquer espécie, terão o direito de constituir, sem prévia autorização, organizações de sua própria escolha
e, sob a única condição de observar seus estatutos, a elas se filiarem. (art. 2º). Nossa Constituição, em parte, vai
de encontro à liberdade apregoada na Convenção, em especial ao indicar no inciso I do art. 8º que “a
lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente,
vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical”. No entanto, o inciso II do mesmo
art. 8º da Carta Magna colide com a regra internacional, ao expressar que “é vedada a criação de mais de
uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base
territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um
Município”. Deste modo, com a unicidade sindical, não é possível que os interessados escolham
livremente suas organizações, circunstância que restringe a liberdade sindical e motiva a não-
ratificação da Convenção pelo Brasil.

Chamamos atenção para a regra do art. 4º da Convenção 87 da OIT, pela qual ”as
organizações de trabalhadores e de empregadores não estarão sujeitas a dissolução ou suspensão por autoridade
administrativa”. Muito embora tal regra não conste expressamente no art. 8º da Constituição, dada a
natureza associativa do sindical é possível a aplicação do disposto no art. 5º, XXI, da CF/88, ao
apontar que “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão
judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”. Deste modo, vale apontar que, se por um lado o
sindicato não pode ser dissolvido ou ter suas atividades suspensas por uma autoridade administrativa,
por outro lado, em tese, é possível a suspensão de suas atividades e até mesmo a dissolução
compulsória.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 25
Com base no art. 670 do Código de Processo Civil de 1939, temos que “a sociedade civil
com personalidade jurídica, que promover atividade ilícita ou imoral, será dissolvida por ação direta, mediante denúncia de
qualquer do povo, ou do órgão do Ministério Público”. Tal dispositivo está ressalvado no art. 1218, VII, do
CPC de 1973, entre as normas que permanecem em vigor com o novo Código. Vale lembrar, ainda,
que na LC 75/93, em seu art. 6º, XVII, “c”, o Ministério Público da União dispõe de legitimidade para
propor as ações cabíveis para dissolução compulsória de associações. Tal atribuição é estendida ao
Ministério Público do Trabalho, por força do art. 84 da LC 75, de modo que o Parquet Laboral poderá
requerer, normalmente por meio de ação civil pública, a dissolução de ente sindical que se apresenta
no exercício de atividades ilícitas ou imorais. A medida é extrema e normalmente só é utilizada caso
haja irregularidade na própria constituição do sindicato, como, por exemplo, quando a entidade é
criada mediante financiamento dos empregadores e com participação de pessoas alheias à categoria,
havendo, assim, um vício de representatividade que seguramente não será superado pela vontade dos
representados.

A Convenção 87 reconhece aos trabalhadores e empregadores o direito a constituir


federações e confederações, além de permitir que estas filiem-se a organizações internacionais. Tal
aspecto está plenamente contemplado em nossa legislação. No caso, a CLT prevê a representação em
nível de federação ou confederação. Ademais, as confederações, à míngua de vedação legal, tem
plena liberdade de associarem a uma organização internacional.

Outra Convenção de exame obrigatório quanto à liberdade sindical é a 98,


devidamente ratificada pelo Brasil e que trata da Aplicação dos Princípios do Direito de
Sindicalização e de Negociação Coletiva. Esta convenção possui regras imprescindíveis para permitir
a autonomia dos sindicatos frente aos empregadores. Deste modo, os trabalhadores gozam de
adequada proteção contra atos de discriminação com relação a seu emprego, especialmente a atos que
visem (art. 1º): a) sujeitar o emprego de um trabalhador à condição de que não se filie a um
sindicato ou deixe de ser membro de um sindicato; b) causar a demissão de um trabalhador ou
prejudicá-lo de outra maneira por sua filiação a um sindicato ou por sua participação em atividades
sindicais fora das horas de trabalho ou, com o consentimento do empregador, durante o horário de
trabalho.

A liberdade de associação sindical está assegurada na própria Constituição Federal, de


modo que “ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato” (art. 8º, V, da CF/88). Em razão
desta regra, tanto será nulo o ato de discriminar um empregado sindicalizado, como não tem validade
a admissão preferencial de empregados sindicalizados, fato que também viola a liberdade sindical e
inclusive é tema da OJ 20 da SDC do TST. Por outro lado, para fazer valer tal liberdade, o legislador
brasileiro criminalizou a conduta ofensiva a esta: Atentado contra a liberdade de associação: Art. 199 do
Código Penal- Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a participar ou deixar de participar de
determinado sindicato ou associação profissional: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.

Por outro lado, a Convenção estabelece a proteção das organizações de trabalhadores e


de empregadores contra atos de ingerência de umas nas outras, ou por agentes ou membros de umas
nas outras, na sua constituição, funcionamento e administração (art. 2.1). A convenção lista alguns
possíveis atos de ingerência: promover a constituição de organizações de trabalhadores dominadas
por organizações de empregadores ou manter organizações de trabalhadores com recursos
financeiros ou de outra espécie, com o objetivo de sujeitar essas organizações ao controle de
empregadores ou de organizações de empregadores (art. 2.2). Desta modo, o financiamento patronal
das atividades sindicais, de qualquer natureza, importa em caracterização de conduta anti-sindical.
É o que se percebe, inclusive, na jurisprudência do TST:
DISSÍDIO COLETIVO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL EM FAVOR DO SINDICATO PROFISSIONAL -
VIOLAÇÃO AO TEOR DA CONVENÇÃO Nº 98 DA OIT Viola, frontalmente, o disposto no artigo 2º, item 2, da

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Convenção nº 98 da OIT, norma que estabelece contribuição assistencial a ser suportada pela categoria patronal em
favor da entidade profissional. ACORDO COLETIVO - CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL PATRONAL - NÃO
HOMOLOGAÇÃO Os conflitos coletivos envolvendo as categorias econômica e profissional podem ser dirimidos por
instrumentos autônomos (convenção e acordo coletivos) ou heterônomos (sentença normativa). Entretanto, não é
passível de homologação regra constante em instrumento normativo negociado, que fixe obrigação de recolhimento
pecuniário à classe patronal representada, porquanto o sindicato profissional não detém legitimidade para dispor de
direito afeto a categoria econômica. Recurso ordinário provido. (TST, RODC - 49300-90.2003.5.04.0000 Data de
Julgamento: 13/03/2008, Relator Ministro: Maurício Godinho Delgado, Seção Especializada em Dissídios Coletivos,
Data de Publicação: DJ 28/03/2008)

No art. 4º da convenção, temos a indicação de que medidas apropriadas às condições


nacionais serão tomadas, se necessário, para estimular e promover o pleno desenvolvimento e
utilização de mecanismos de negociação voluntária entre empregadores ou organizações de
empregadores e organizações de trabalhadores, com o objetivo de regular, mediante acordos
coletivos, termos e condições de emprego. Neste ponto, a legislação brasileira é adequada, tendo
alçado a negociação coletiva ao plano constitucional, para considerar o reconhecimento das normas
daí advindas como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º, XXVI), e
também para constar a obrigatoriedade da participação dos sindicatos nas negociações coletivas
(art. 8º, VI).

Ressalte-se, porém, que a Convenção 98 não se aplica a servidores públicos. Estes


são referidos na Convenção 151 da OIT, ainda não ratificada pelo Brasil e que trata da Proteção do
Direito de Organização e aos Processos de Fixação das Condições de Trabalho da Função Pública.
Aliás, esta Convenção está em fase final de aprovação pelo Senado Federal.

Temos sustentado que a Convenção 151, diante da lacuna legislativa brasileira,


poderia ser aplicada independentemente de ratificação. No entanto, em breve o Congresso Nacional
deverá concluir o processo de ratificação, encerrando o debate acerca da aplicabilidade.

De modo similar à Convenção 98, a Convenção 151 estabelece a proteção contra atos
de discriminação que acarretem violação da liberdade sindical em matéria de trabalho, em especial
aqueles que tenham por fim: a) subordinar o emprego de um trabalhador da função pública à
condição de este não se filiar numa organização de trabalhadores da função pública ou deixar de
fazer parte dessa organização; b) Despedir um trabalhador da função pública ou prejudicá-lo por
quaisquer outros meios, devido à sua filiação numa organização de trabalhadores da função pública
ou à sua participação nas atividades normais dessa organização (artigo 4).

Igualmente à Convenção 98, a Convenção 151 garante a proteção contra atos de


ingerência das autoridades públicas na formação, funcionamento e administração das organizações
de trabalhadores da função pública (art. 5º), em especial contra todas as medidas tendentes a
promover a criação de organizações de trabalhadores da função pública dominadas por uma
autoridade pública ou a apoiar organizações de trabalhadores da função pública por meios
financeiros ou quaisquer outros, com o objetivo de submeter essas organizações ao controle de uma
autoridade pública.

Para viabilizar o exercício do mandato sindical, a Convenção faz constar o dever de


concessão de facilidades aos representantes das organizações de trabalhadores, de modo a permitir-
lhes cumprir rápida e eficazmente as suas funções, durante ou fora da jornada,e sem prejuízo à
Administração ou ao serviço (art. 6º).

O aspecto principal – e mais delicado da Convenção 151 -, é reconhecer a


necessidade de adoção de medidas para encorajar e promover o desenvolvimento de processos que
permitam a negociação das condições de trabalho entre as autoridades públicas interessadas e as
organizações de trabalhadores (art. 7º). Até então, tanto o STF (ADI 492-DF) quanto o TST (OJ 5

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 27
SDC) vem entendendo ser impossível a negociação coletiva envolvendo os servidores dos entes de
direitos público, sob o argumento de que para estes só é possível o reajuste salarial mediante lei
específica (CF, art. 61, § 1º, II, “a”).

Para solução dos conflitos coletivos envolvendo os servidores públicos, a Convenção


prevê a possibilidade de utilização de mediação, conciliação ou arbitragem, em processo com
garantia de independência e imparcialidade. Aqui ressaltamos que o STF (MI 760), a disciplinar
sobre a greve no serviço público, disciplinou ser competência do STJ, TRF ou TJ, conforme o
âmbito de ação dos servidores públicos envolvidos, para o julgamento de dissídio coletivo, surgido
do impasse da categoria na greve.

Eliminação do trabalho forçado ou obrigatório.

A História da Humanidade conviveu com diversos períodos em que a escravidão era


um fato natural, decorrente do direito de vencedores contra vencidos em guerra, ou mesmo da
exploração econômica, através do tráfico de escravos das colônias européias no continente africano.

A Sociedade das Nações, ou Liga das Nações, primeiro organismo internacional


concebido nos moldes modernos, aprovou, em 1926, a Convenção sobre a Escravatura, fazendo
constar em seu art. 1º que “Escravidão é o estado e a condição de um indivíduo sobre o qual se exercem, total ou
parcialmente, alguns ou todos os atributos do direito de propriedade”.

Em razão das atrocidades cometidas na Segunda Guerra Mundial a humanidade


preocupou-se em enunciar os direitos da pessoa humana, e, como era de se esperar, fixou o direito à
liberdade e a proibição à escravidão. Assim, já no art. 1º da Declaração Universal dos Direitos do
Homem declara-se que “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos”. Embora tal
conteúdo fosse suficiente para a defesa da liberdade, ainda assim a Convenção expressa que
“Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as
suas formas” (artigo 4º). O indivíduo, assim, não pode ser coisificado, relegado a mero objeto, pelo
que a Convenção declara que ”Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa
perante a lei”. Ademais, no art. 23, a Declaração enuncia o direito ao trabalho, com livre escolha do
emprego, o que significa, também, vedação ao trabalho forçado.

O Pacto de San José também contempla norma de repúdio à escravidão e servidão


(art. 6), proibindo as práticas de tráfico de escravos e de mulheres (art. 6.1.) e o trabalho forçado ou
obrigatório, salvo na hipótese de cumprimento de pena determinada por sentença judicial,
respeitando, neste caso, a dignidade e a capacidade física e intelectual do recluso (art. 6.2).

Por sua vez, a Convenção 29 da OIT é de 1930, constituindo em um marco na


abolição do trabalho forçado ou obrigatório. Fruto de uma época de transição social, a Convenção
transige, indicando que a abolição de tal trabalho dar-se-ia no mais breve espaço de tempo possível,
admitindo situações em que o interesse público poderia justificar o labor não-voluntário, para
cumprimento de penas ou para fazer frente a uma necessidade comunitária, para construção de obra
pública ou mesmo fazer frente a uma calamidade, além de obrigações cívicas e militares impostas
por lei. Tais exceções, porém, sempre realizar-se-ão sob comando da autoridade pública, não sendo
permitido que o indivíduo seja forçosamente colocado à disposição de um particular. Conceitua-se
trabalho forçado ou obrigatório como sendo aquele que “compreenderá todo trabalho ou serviço exigido de
uma pessoa sob a ameaça de sanção e para o qual não se tenha oferecido espontaneamente” . Note-se que as
Convenções da OIT preferem o termo trabalho forçado ou obrigatório como forma de abarcar as
formas contemporâneas de escravidão, distintas da exploração humana percebida nos séculos
anteriores.

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Vale ressaltar que mesmo nas modalidades de trabalho forçado de interesse social,
admitidas na Convenção 29 da OIT, este só será utilizado se não possível alcançar o resultado de
interesse da comunidade por meio de trabalho voluntário. Além disso, o trabalhador terá alguns
direitos em seu favor: manutenção do trabalhador no local de sua residência habitual, e respeito às
exigências da religião, vida social e da agricultura (art. 10); emprego de mão de obra apenas adulta,
masculina e fisicamente apta, cujo número empregado na frente de trabalho não pode inviabilizar a
vida familiar e social, com respeito aos vínculos conjugais e familiares (art. 11); ativação no
trabalho forçado ou obrigatório em período máximo de 60 dias a cada período de 12 meses,
computados os períodos de deslocamento como trabalho efetivo e fornecimento de certidão
indicando o tempo de serviço (art. 13); limite de jornada idêntico ao trabalho voluntário, com
pagamento das horas excedentes (art. 13.1); repousos semanal, preferencialmente coincidente com
os dias consagrados pela tradição ou costume nos territórios ou regiões concernentes (art. 13.2);
remuneração não inferior a serviço voluntário equivalente (art. 14.1), com pagamento dos salários a
cada trabalhador, individualmente, e não ao chefe do grupo ou qualquer outra autoridade (art. 14.3),
permitido o pagamento de parte do salário por meio do fornecimento de refeições (art. 14.5);
gratuidade para o trabalhador de refeições extras ou alojamentos especiais, necessárias para a
execução do trabalho em condições adequadas, além de ferramentas para uso em serviço (art. 14.5);
benefício que garanta a assistência do trabalhador vitimado por acidente ou doença resultante do
trabalho executado de modo involuntário (art. 15.2), além de indenização para os dependentes do
trabalhador falecido ou inválido por ocasião do trabalho forçado (art. 15.1); proibição de
transferência para localidades de alimentação e clima desfavoráveis, salvo real necessidade (art.
16.1), caso em que serão aplicadas as medidas de higiene e habitação necessárias às novas
condições, como forma de preservação da saúde (art. 16.2).

Em casos excepcionais, é possível a utilização de trabalho forçado em obras de


construção ou de manutenção que implica a permanência do trabalhador nos locais de trabalho por
longos períodos (art. 17), situação que serão observados os seguintes requisitos: realização de
exames médicos periódicos, com disponibilização de serviço médico adequado; observância das
condições de higiene dos locais de trabalho; suprimento de água potável, de alimentos, combustível,
e dos utensílios de cozinha e, se necessário, de alojamento e roupas; assegurar a subsistência das
famílias dos trabalhadores, em especial facilitando a remessa, com segurança, de parte do salário
para a família, a pedido ou com o consentimento dos trabalhadores; a administração arca com as
despesas decorrentes dos trajetos de ida e volta dos trabalhadores, para execução do trabalho,
facilitando a realização desses trajetos com a plena utilização de todos os meios de transportes
disponíveis; corra por conta da administração o repatriamento do trabalhador no caso de
enfermidade ou acidente que acarrete sua incapacidade temporária para o trabalho; seja permitido a
todo o trabalhador, que assim o desejar, permanecer como trabalhador voluntário no final do
período de trabalho forçado ou obrigatório, sem perda do direito ao repatriamento gratuito num
período de dois anos.

O trabalho forçado ou obrigatório não será utilizado para trabalho subterrâneo em


minas (art. 21 da Convenção 91 da OIT).

Por sua vez, a Convenção 105 (1957) é mais enfática no compromisso de abolição do
trabalho forçado ou obrigatório, que seria imediato (art. 2º) apontando algumas de suas modalidades
(art. 1º): a) como medida de coerção ou de educação política ou como punição por ter ou expressar
opiniões políticas ou pontos de vista ideologicamente opostos ao sistema político, social e
econômico vigente; b) como método de mobilização e de utilização da mão-de-obra para fins de
desenvolvimento econômico; c) como meio de disciplinar a mão-de-obra; d) como punição por
participação em greves; e) como medida de discriminação racial, social, nacional ou religiosa.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 29
Trabalho escravo contemporâneo: redução do trabalhador à condição análoga à de escravo e
trabalho degradante.

A escravidão contemporânea não envolve mais um trabalhador como coisa, como


objeto, e não sujeito de direito. No entanto, novas formas de trabalho forçado apresentam-se
igualmente repugnantes e indignas, em insuportável conflito com os fundamentos da República
Brasileira, em especial, da cidadania, dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho.

Nos moldes atuais, a escravidão tem início com o aliciamento de trabalhadores por
meio dos gatos, ou diretamente pelos tomadores de serviços, em diversas regiões de maior pobreza
em nosso país. Os trabalhadores são levados para locais distantes e de difícil acesso, instalados em
precárias habitações, sujeitos a condições de higiene, saúde e segurança desumanas e forçados ao
cumprimento de labor em péssimas condições. O empregador adota sistemas perversos de
remuneração, pelos quais o trabalhador acaba perdendo a liberdade de dispor de seu salário, sendo
extorquido pela cobrança de ferramentas de trabalho, transporte, habitação e alimentação em
valores abusivos (sistema do barracão ou truck system), acabam por caracterizar a servidão por
dívidas. No caso, se for preciso, o empregador até pode ter armazém para fornecimento de
mercadorias aos trabalhadores, mas sempre em observância ao disposto nos §§ 2º, 3º e 4º do art.
462 da CLT:
Art. 462 (...) § 2º. É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços
destinados a proporcionar-lhes prestações in natura exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os
empregados se utilizem do armazém ou dos serviços.
§ 3º. Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito
à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os
serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados.
§ 4º. Observado o disposto neste Capítulo, é vedado às empresas limitar, por qualquer forma, a liberdade dos
empregados de dispor do seu salário.”

A escravidão por dívidas é um mecanismo muito cruel de coação moral. Explora a da


ingenuidade do trabalhador simples e sem maiores instruções, além de aproveitar-se de seus
valores, da inconsciência de quem pensa que realmente não pode deixar o emprego enquanto não
quitar sua dívida, mesmo que não entenda como esta chegou a valores vultosos.

Em alguns casos, a prestação de serviços envolve, ainda, a coação psicológica,


mediante ameaça de violência caso o trabalhar deixe o trabalho. Normalmente, tal expediente
viabiliza-se pela utilização de empregados armados pelo fazendeiro, com o intuito de incutir o medo
nos trabalhadores. Em algumas situações, porém, a coação psicológica revela-se por ameaças de
abandono do empregado, com a sua expulsão da propriedade, o que gera um desconforto imenso no
trabalhador, eis que, em regra, foi arregimentado em outras localidades e não tem condições
materiais de retornar para casa – não bastasse o receio de desapontar seus familiares que, como ele,
acreditavam que voltaria com recursos financeiros e com condição de assegurar uma melhor
condição de vida para si e para os seus.

Por fim, na escravidão moderna ainda percebe-se casos de violência física, por meio
de imposição de castigos corporais, ou impedimento da livre circulação dos trabalhadores, através
da colocação de vigilância armada na propriedade rural. O elemento coação física é, assim,
incidental, não sendo imprescindível para a caracterização do trabalho forçado, como se verificava
no modelo clássico de escravidão.

A redução do trabalhador à condição análoga de escravo está, no momento, definida


no art. 149 do Código Penal:
“Art. 149. Reduzir alguém a condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhados forçados ou a jornada
excessiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 30
em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto. Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, além
da pena correspondente à violência.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem: I – cerceia o uso de qualquer meio de transporte por parte do trabalhador, com o
fim de retê-lo no local de trabalho; II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos
ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho.
§ 2º A pena é aumentada de metade, se o crime é cometido: I – contra criança ou adolescente; II – por motivo de
preconceito de raça, cor, etnia, religião ou origem”.

A partir deste conceito, o Direito Brasileiro aparta-se da concepção clássica de


escravidão. Assim, além de trabalho forçado, o tipo legal reconhece outras formas de trabalho
análogo à escravidão.

O trabalho degradante é um conceito aberto, equivalente à prestação de serviço sem


respeito às mínimas proteções legais direcionadas ao trabalhador. Tal situação pode ser
caracterizada, entre outros, nos seguintes casos: intermediação ilícita de mão de obra, em especial
por meio de cooperativas fraudulentas ou pessoas físicas inidôneas, algumas vezes por meio de
aliciamento para deslocamento a outros locais do país; servidão por dívidas; fornecimento de
alojamento sem condições sanitárias de habitação e conforto, colocando em risco a saúde e a
segurança do trabalhador; ausência ou fornecimento de alimentação e água potável; cobrança pelo
fornecimento de ferramentas e demais instrumentos necessários para o desenvolvimento do
trabalho; transporte de trabalhadores por meio de veículos inseguros e inadequados; ausência de
registro da CTPS, recolhimentos previdenciários e recolhimentos fundiários; descaso com as
normas de segurança e saúde no trabalho, em especial quanto ao programa de controle de saúde
ocupacional e exames periódicos, prevenção a riscos de acidentes, fornecimento gratuito de EPI,
insalubridade e periculosidade; exploração ilegal e abusiva do trabalho infantil, indígena, da mulher
e do idoso, sem atentar para as normas proibitivas e protetivas ao trabalhador; trabalho sob
vigilância armada; retenção de documentos ou objetos pessoais; emprego de coação moral,
psicológica ou física do trabalhador; jornada excessiva.

Os empregadores flagrados na prática de trabalhadores em condição análoga à


escravidão, poderão sofrer diversas sanções: no âmbito penal, por redução do trabalhador à
condição análoga à escravidão (CP, art. 149), atentado contra a liberdade de trabalho (CP, art. 197 7),
atentado à liberdade do contrato de trabalho e boicotagem violenta (art. 198 do CP8), frustração a
direito previsto na legislação trabalhista (CP, art. 2039) e aliciamento de trabalhadores para
prestação de serviços em outro local do país (CP, art. 20710): no âmbito administrativo, com a
7
Atentado contra a liberdade de trabalho: Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave
ameaça: I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar ou não trabalhar
durante certo período ou em determinados dias: Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da
pena correspondente à violência; II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
parede ou paralisação de atividade econômica: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da
pena correspondente à violência.
8
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta: Art. 198 - Constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não
adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola: Pena - detenção, de um mês a um ano, e
multa, além da pena correspondente à violência.
9
Frustração de direito assegurado por lei trabalhista: Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito
assegurado pela legislação do trabalho: Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem: I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude de dívida; II - impede alguém de
se desligar de serviços de qualquer natureza, mediante coação ou por meio da retenção de seus
documentos pessoais ou contratuais.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante,
indígena ou portadora de deficiência física ou mental.
10
Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional. Art. 207 - Aliciar trabalhadores,
com o fim de levá-los de uma para outra localidade do território nacional: Pena - detenção de um a três

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lavratura de autos de infração à legislação trabalhista, além da inclusão do empregador no Cadastro
de Empresas e Pessoas Autuadas por Exploração do Trabalho Escravo; no âmbito trabalhista, com a
determinação por parte da autoridade administrativa de rompimento dos contratos por rescisão
indireta, regularização dos contratos e acertos rescisórios; no âmbito civil, com reparação
indenizatória pelos danos morais coletivos, em ação civil pública proposta pelo Ministério Público
do Trabalho.

O Cadastro de Empresas e Pessoas Autuadas por Exploração do Trabalho Escravo foi


criado no âmbito do Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria 540, de 2004. A lista é
atualizada semestralmente, sendo integrada pelos infratores flagrados em exploração dos
trabalhadores à condição análoga à escravidão, cujos autos de infração já foram resolvidos e não
pendem de recurso na instância administrativa. O Ministério exclui da lista aqueles empregadores
que comprovarem ao longo de dois anos após sua inclusão a solução das irregularidades verificadas
pela inspeção do trabalho.

Os danos morais coletivos são caracterizados pelo sentimento de insegurança da


comunidade, diante da conduta patronal de violar regras básicas disciplinadas pelo direito. No caso,
a conduta ofensiva gera a repulsa da coletividade, o receio de que as leis e as instituições não
funcionem. Como tais lesões não podem ser reparadas de modo preciso, por atingir valores
imateriais da comunidade, a questão resolve-se por meio da reparação civil, com a imposição por
decisão judicial de indenização por danos morais, a ser, em regra, destinada ao FAT – Fundo de
Amparo ao Trabalhador. Aqui lembramos que no âmbito laboral não há ainda constituição de fundo
de reparação de vítimas, previsto no art. 13, da Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): ”Havendo
condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por
Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo
seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados.”

Por meio da Medida Provisória 74, de 2002, a lei 7.998/90 foi alterada para assegurar
o pagamento do benefício de seguro-desemprego ao trabalhador resgatado da condição análoga à de
escravo. O benefício é direcionado aos trabalhados em tal condição, desde que não percebam
nenhuma outra prestação da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte, e não
possua meios próprios de renda que garanta o sustento próprio e da família. O benefício é pago no
valor equivalente a um salário mínimo por parcela. O benefício deve ser requerido até 90 dias após
o resgate, com pagamento de parcelas por até três meses, desde que não tenha percebido a prestação
de desemprego nos últimos 12 meses. O procedimento referente ao benefício previdenciário está
estabelecido na Resolução 306, de 2002, do CODEFAT (Conselho Deliberativo do Fundo de
Amparo ao Trabalhador).

Será da Justiça federal a competência para julgar crimes contra a organização, nos
quais inserem-se várias das infrações penais em que é inserida a prática de trabalho análogo à
condição de escravo.

Abolição do trabalho infantil.

Vimos que a absolução do trabalho infantil é um dos blocos temáticos revestidos de


fundamentalidade pela OIT. Lembramos, aliás, que o direito a ser criança, como pessoa em

anos, e multa.
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de execução do trabalho,
dentro do território nacional, mediante fraude ou cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda,
não assegurar condições do seu retorno ao local de origem.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de dezoito anos, idosa, gestante,
indígena ou portadora de deficiência física ou mental.

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desenvolvimento, está reconhecido em diversas normas internacionais, em especial na Declaração
Universal dos Direitos da Criança (ONU, 1959), a enunciar em seu 9º Princípio o direito a ser
protegido contra o abandono e a exploração do trabalho:
“A criança deve ser protegida contra toda forma de abandono, crueldade e exploração. Não será objeto de nenhum tipo
de tráfico.
Não se deverá permitir que a criança trabalhe antes de uma idade mínima adequada; em caso algum será permitido que
a criança dedique-se, ou a ela se imponha, qualquer ocupação ou emprego que possa prejudicar sua saúde ou sua
educação, ou impedir seu desenvolvimento físico, mental ou moral”..

A OIT aborda a proteção e abolição do trabalho infantil nas Convenções 138 e 182.

A Convenção 138 (1973) trata da idade mínima para admissão e emprego. Na


realidade, o tema já havia sido abordado em diversas outras convenções anteriores, específicas para
o trabalho na indústria (1919), marítimo (1920), agricultura (1921), estivadores e foguistas (1921),
emprego não industrial (1932), entre outras. O intuito da Conferência, ao aprovar a Convenção 138,
foi criar uma regra geral sobre a matéria, substituindo progressivamente as demais normas,
específicas a determinados setores econômicos, sempre na intenção de abolir o trabalho infantil.

A Convenção 138 visa estimular os Estados-membros a seguirem uma política


nacional que assegure a efetiva abolição do trabalho infantil e eleve, progressivamente, a idade
mínima de admissão a emprego ou a trabalho a um nível adequado ao pleno desenvolvimento físico
e mental do jovem (art. 1). A Convenção deixa o Estado livre para declarar a idade mínima, que não
será, porém, inferior a idade de conclusão da escolaridade compulsória, ou, em qualquer hipótese,
não inferior a 15 anos (art. 2.3.), admitindo a idade inicial de 14 anos, em razão da situação
econômica e educacional do país (art. 2.4). Aliás, o Brasil mesmo por muito tempo utilizou-se desta
ressalva, haja vista que é signatário da Convenção 138 e, mesmo assim, até a EC 20 a idade mínima
para o trabalho era de 14 anos. Atualmente, o texto constitucional fixa a “proibição de trabalho noturno,
perigoso ou insalubre a menores de 18 (dezoito) anos e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos” (CF, art. 7º, XXXIII).

As restrições constitucionais ao trabalho insalubre e perigoso coincidem com a


Convenção 138, pois esta estabelece a proibição de emprego antes dos 18 anos, cuja natureza ou
circunstância em que é executado, possa prejudicar a saúde, a segurança e a moral do jovem (art.
3.1.). O art. 405 da CLT indica os trabalhos considerados nocivos e, por isso, proibidos aos menores
de 18 anos:
Art. 405 - Ao menor não será permitido o trabalho:
I - nos locais e serviços perigosos ou insalubres, constantes de quadro para êsse fim aprovado pelo Diretor Geral do
Departamento de Segurança e Higiene do Trabalho;
II - em locais ou serviços prejudiciais à sua moralidade.
§ 2º O trabalho exercido nas ruas, praças e outros logradouros dependerá de prévia autorização do Juiz de Menores, ao
qual cabe verificar se a ocupação é indispensável à sua própria subsistência ou à de seus pais, avós ou irmãos e se dessa
ocupação não poderá advir prejuízo à sua formação moral.
§ 3º Considera-se prejudicial à moralidade do menor o trabalho:
a) prestado de qualquer modo, em teatros de revista, cinemas, boates, cassinos, cabarés, dancings e estabelecimentos
análogos;
b) em empresas circenses, em funções de acrobata, saltimbanco, ginasta e outras semelhantes;
c) de produção, composição, entrega ou venda de escritos, impressos, cartazes, desenhos, gravuras, pinturas, emblemas,
imagens e quaisquer outros objetos que possam, a juízo da autoridade competente, prejudicar sua formação moral;
d) consistente na venda, a varejo, de bebidas alcoólicas.
§ 4º Nas localidades em que existirem, oficialmente reconhecidas, instituições destinadas ao amparo dos menores
jornaleiros, só aos que se encontrem sob o patrocínio dessas entidades será outorgada a autorização do trabalho a que
alude o § 2º.
§ 5º Aplica-se ao menor o disposto no art. 390 e seu parágrafo único.

Pelo art. 406 da CLT, porém, seria possível autorização judicial para o trabalho do
menor em atividade artística:
Art. 406 - O Juiz de Menores poderá autorizar ao menor o trabalho a que se referem as letras "a" e "b" do § 3º do art.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 33
405:
I - desde que a representação tenha fim educativo ou a peça de que participe não possa ser prejudicial à sua formação
moral;
II - desde que se certifique ser a ocupação do menor indispensável à própria subsistência ou à de seus pais, avós ou
irmãos e não advir nenhum prejuízo à sua formação moral.

Após a EC 45, há quem sustente ser da Justiça do Trabalho, e não mais do Juiz de
Menores a competência para expedição de alvará para trabalho de adolescente.

Pelo art. 6º da Convenção 138, é possível o trabalho educativo a partir de 14 anos, o


que coincide com a disciplina da aprendizagem em nosso ordenamento jurídico. Tais atividades,
além de treinamento profissional podem envolver programa de orientação profissional.

Por outro lado, a Convenção permite o emprego ou trabalho de jovem entre 13 e 15


anos em serviços leves que não prejudiquem a sua saúde ou desenvolvimento, e que não
prejudiquem sua freqüência escolar, participação em programas de orientação profissional ou de
formação aprovados pela autoridade competente ou sua capacidade de se beneficiar da instrução
recebida (art. 7.1), em atividades definidas pelo Estado-membro.

O art. 8º da Convenção trata da instigante questão envolvendo o artista-mirim:


Artigo 8º. 1. A autoridade competente, após consulta com as organizações de empregadores e de trabalhadores
interessadas, se as houver, podem, mediante licenças concedidas em casos individuais, permitir exceções à proibição de
emprego ou trabalho disposto no artigo 2º desta Convenção, para fins tais como participação em representações
artísticas. 2. Permissões dessa natureza limitarão o número de horas de duração do emprego ou trabalho e estabelecerão
as condições em que é permitido.

Assim, mediante alvará judicial, por meio de exame individualizado, é possível a


concessão de permissão para o trabalho em atividades artísticas para o menor de 16 anos.

Por sua vez, a Convenção 182 da OIT trata da proibição das piores formas de
trabalho infantil e ação imediata para sua eliminada. Esta Convenção foi aprovada em 1999, no
intuito de fixar parâmetros de ação nacional e internacional para efetivar o cumprimento da
Convenção 139, buscando a eliminação do trabalho infantil nocivo à criança. O Convênio põe em
relevo o papel da educação fundamental e gratuita, como meio de afastar a criança de tais trabalhos
e, ao mesmo tempo, estabelecer a sua reabilitação e integração social, além de atender às
necessidades de sua família. Para tanto, os Estado devem adotar medidas imediatas e eficazes que
garantam a proibição e eliminação das piores formas de trabalho infantil em regime de urgência
(art. 1). Para esta Convenção, criança seria toda pessoa menor de 18 anos (art. 2º), sendo este o
público alvo da proteção intentada.

A Convenção 182 reconhece o crescimento econômico amparado no progresso


social, em especial quanto à universalização da educação e o alívio da pobreza, como meios de
solução a longo prazo da temática da exploração infantil. Assim, impõe o dever de elaboração e
desenvolvimento de programas de ação, como prioridade, para eliminar as piores formas de
trabalho infantil (art. 6).

Reconhecendo a importância da educação como meio de eliminação do trabalho


infantil, a Convenção estimula medidas efetivas para: a) impedir a ocupação de crianças nas piores
formas de trabalho infantil; b) dispensar a necessária e apropriada assistência direta para retirar
crianças das piores formas de trabalho infantil e assegurar sua reabilitação e integração social; c)
garantir o acesso de toda criança retirada das piores formas de trabalho infantil à educação
fundamental gratuita e, quando possível e conveniente, à formação profissional; (d) identificar e
alcançar crianças particularmente expostas a riscos e (e) levar em consideração a situação especial
de meninas (art. 7.2).

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 34
Para a Convenção, a expressão as piores formas de trabalho infantil compreende: (a
todas as formas de escravidão ou práticas análogas à escravidão, como venda e tráfico de crianças,
sujeição por dívida, servidão, trabalho forçado ou compulsório, inclusive recrutamento forçado ou
compulsório de crianças para serem utilizadas em conflitos armados; (b utilização, demanda e oferta
de criança para fins de prostituição, produção de material pornográfico ou espetáculos
pornográficos; (c utilização, demanda e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente
para a produção e tráfico de drogas conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes; (d
trabalhos que, por sua natureza ou pelas circunstâncias em que são executados, são susceptíveis de
prejudicar a saúde, a segurança e a moral da criança (art. 3º).

Atendendo ao disposto no art. 4º da Convenção, o Presidente da República editou o


Decreto 6.481, de 12/06/2008, com a Lista das Piores Formas de Trabalho Infantil (Lista TIP). O
decreto relaciona as ativas prejudiciais à saúde e à segurança do trabalhador e que, por isso, são
proibidas. Das atividades listadas destacamos algumas em que tradicionalmente percebe-se a
participação de menores: construção civil e pesada, incluindo construção, restauração, reforma e
demolição (item 58 da lista); borracharias (item 59); lavanderias (item 67); coleta, seleção e
beneficiamento do lixo (item 70); serviços externos que impliquem em manuseio e porte de valores
que coloquem em risco a sua segurança, como office-boys, mensageiros e contínuos (item 72); em
ruas e outros locais públicos, como nas funções de comércio ambulante, guardador de carros,
guardas-mirins, guias turísticos, transporte de pessoas ou animais, entre outros (item 73); artesanato
(item 74); cuidado e vigilância de crianças, de pessoas idosas ou doentes (item 75); domésticos
(item 76). Por outro lado, o Decreto lista ainda as atividades moralmente prejudicais ao menor:
aqueles prestados de qualquer modo em prostíbulos, boates, bares, cabarés, danceterias, casas de
massagem, saunas, motéis, salas ou lugares de espetáculos obscenos, salas de jogos de azar e
estabelecimentos análogos; de produção, composição, distribuição, impressão ou comércio de
objetos sexuais, livros, revistas, fitas de vídeo ou cinema e cds pornográficos, de escritos, cartazes,
desenhos, gravuras, pinturas, emblemas, imagens e quaisquer outros objetos pornográficos que
possam prejudicar a formação moral; de venda, a varejo, de bebidas alcoólicas; com exposição a
abusos físicos, psicológicos ou sexuais.

Discriminação em matéria de trabalho e emprego.

A busca da igualdade entre os indivíduos é uma das grandes e constantes lutas


envolvendo os direitos humanos. A sociedade humana é marcada pela diversidade (física, estética,
social, religiosa, política, cultural, gênero, orientação sexual, étnica), de modo que a tolerância, o
respeito às diferenças e a inclusão social de todos os grupos representativos da comunidade
constitui longo e necessário desafio a ser superado. O tema é objeto de menção em vários tratados
internacionais, dos quais destacamos a Convenção 111 da OIT (1959), a fixar regras mínimas de
combate à discriminação em matéria de emprego e profissão, o que envolve o acesso à formação
profissional, ao emprego, às profissões e aos termos e condições de emprego (art. 1.3).

A Convenção 111 dá-nos uma precisa noção da discriminação:


Artigo 1º. 1. Para os fins desta Convenção, o termo "discriminação" compreende: a) toda distinção, exclusão ou
preferência, com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, nacionalidade ou origem social, que tenha por efeito
anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou de tratamento no emprego ou profissão; b) qualquer outra distinção,
exclusão ou preferência que tenha por efeito anular ou reduzir a igualdade de oportunidade ou tratamento no emprego
ou profissão, conforme pode ser determinado pelo País-membro concernente, após consultar organizações
representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos adequados. 2. Qualquer
distinção, exclusão ou preferência, com base em qualificações exigidas para um determinado emprego, não são
consideradas como discriminação.

Assim, a discriminação poderá ser direta, quando manifestada por meio de critério de
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exclusão ou preferência injustificáveis e intencionais, mas poderá ser indireta, quando caracterizada
por condutas aparente neutras, não intencionais mas que tiveram por efeito provocar a exclusão de
um determinado grupo. Sempre, porém, o debate sobre discriminação envolverá a razoabilidade,
com investigação se há um determinado atributo exigível para o desenvolvimento de um
determinado emprego ou profissão, situação que não se enquadra como discriminação.

Com a redação do art. 2º da Convenção 111, resta nítida a possibilidade de adoção de


ações afirmativas, consubstanciadas em critérios de discriminação positiva, no intuito de igualar as
oportunidades de trabalho para grupos até então socialmente excluídos ou prejudicados:
Artigo 2º. Todo País-membro, no qual vigore esta Convenção, compromete-se a adotar e seguir uma política nacional
destinada a promover, por meios adequados às condições e à prática nacionais, a igualdade de oportunidade e de
tratamento em matéria de emprego e profissão, objetivando a eliminação de toda discriminação nesse sentido.

Na mesma linha é o teor do art. 5º da Convenção:


Artigo 5. 1. Não são consideradas discriminatórias medidas especiais de proteção ou de assistência providas em outras
convenções ou recomendações adotadas pela Conferência Internacional do Trabalho. 2. Todo País-membro pode,
mediante consulta a organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, definir, como não-
discriminatórias, outras medidas especiais destinadas a atender a necessidades particulares de pessoas que, por motivo
de sexo, idade, invalidez, encargos de família ou nível social ou cultural, necessitem de proteção ou assistência especial.

A Constituição de 1988 é rica em dispositivos fundamentais para o combate à


discriminação. Assim, são fundamentos do estado Democrático de Direito a soberania, a cidadania,
a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo
político (art. 1º). Por outro lado, constituem objetivos fundamentais da República, entre outros, a
construção de uma sociedade livre, justa e solidária, erradicando a pobreza e a marginalização,
reduzindo as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceito
de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outras formas de discriminação (art. 3º, I, III e IV). Vale
apontar, ainda, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (caput do art.
5º), além do que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (art. 5º, I). Especificamente
quanto à discriminação racial, o constituinte menciona ser o racismo crime inafiançável e
imprescritível, sujeito `pena de reclusão, nos termos da lei (art. 5º, XLII).

Ao enunciar os direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 7º), o


constituinte vedou a distinção de salários, exercício de funções e de critérios de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil (inciso XXX), salários e critérios de admissão das
pessoas com deficiência (inciso XXXI) e distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos (inciso XXXII).

O mercado de trabalho é um campo fértil para o desenvolvimento de praticas


discriminatórias. Isto ocorre porque o empregador detém os meios de produção e por tal motivo
tende a firmar a prática de admitir ou despedir quem bem entender, sob argumento de que o
empreendimento é seu e assume os riscos da atividade econômica. Além disso, o trabalhador está
subordinado no contrato de trabalho e em geral em condição de hipossuficiência econômica, o que o
impede a lutar por seus direitos e não aceitar práticas patronais que revelem aleatoriedade ou
conteúdo discriminatório.

Além das ações afirmativas, o combate à discriminação pode ser feito de modo
repressivo, com formulação de pretensão em juízo para inibir a empresa de prosseguir em uma
determinada conduta discriminatória, além de integrar trabalhadores excluídos de processo de
seleção ou reintegrar empregados dispensado por critério de tal natureza, sem prejuízo de
reparações por danos morais, individuais e coletivos, e morais, decorrentes dos atos lesivos. A lei
9.029 é o parâmetro normalmente utilizada para a busca da reparação judicial de um ato
discriminatório de exclusão ao emprego.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 36
A seguir, analisaremos algumas situações corriqueiras envolvendo o tema da
discriminação.

A discriminação no ato de escolha dos empregados.

O texto constitucional possui diversas regras destinadas a garantir a isonomia entre


os indivíduos e impedir práticas discriminatórias no mercado de trabalho.

Lembramos, ainda, que, desde o acréscimo do art. 442-A à CLT é proibido exigir, no
ato de admissão, como critério de seleção, a exigência de que o candidato conte com mais de 6
meses de experiência. No caso, diz o dispositivo citado que ”para fins de contratação, o empregador não
exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo
de atividade”. Percebe-se que o que a empresa não poderá fazer é exigir a experiência superior a 6
meses, o que, por óbvio, não impede que a empresa escolha um candidato que possua experiência
superior a esta.

Para materializar a aplicação do princípio da não-discriminação, o legislador


brasileiro editou a lei 9.029/1995, de observância obrigatória nos processos de seleção de pessoal,
qualquer que seja o tamanho e natureza do empreendimento:
“Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de
emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição
Federal.
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à
esterilização ou a estado de gravidez;
II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem; a) indução ou instigamento à
esterilização genética; b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de
aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas
do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I - a pessoa física empregadora;
II - o representante legal do empregador, como definido na legislação trabalhista;
III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das administrações públicas direta, indireta e
fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 3º Sem prejuízo do prescrito no artigo anterior, as infrações do disposto nesta lei são passíveis das seguintes
cominações:
I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento
em caso de reincidência;
II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.
Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar
entre:
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações
devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros
legais.

A sociedade brasileira caminha para o rumo da tolerância e do respeito à diferença e,


por isso, o aparato estatal coloca-se a serviço do combate à discriminação, provocando diversas
sanções aos empregadores que insistem em não se adequar ao disposto no ordenamento jurídico.
Deste modo, além de ser crime, a prática de medidas discriminatórias injustificáveis provoca
aplicação de multas e proibição ao empregador de obter financiamentos de natureza público. Não
bastasse, o Ministério Público do Trabalho, como defensor da ordem jurídica e da sociedade, vem
promovendo ações civis públicas contra empresas que discriminam, no intuito de obter ordem
judicial que impeça o prosseguimento de tais práticas, além de impor condenações pecuniárias de

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pagamento de indenizações por dano moral coletivo, em geral, revertidos os valores para o Fundo
de Amparo ao Trabalhador (FAT).

São comuns as notícias de discriminações nas seguintes modalidades:


nacionalidade; gênero; opção sexual; idade; tempo de experiência; racial; estado civil; deficiência
física; marcas ou traços estéticos; exames psicotécnicos e grafológicos; peso corporal; propensão a
doenças; origem geográfica; condição social; discriminação por antecedentes criminais; condição
econômica e por restrições de crédito; por opção religiosa ou agnóstica; estatura física; portador de
HIV.
DIFERENÇAS SALARIAIS. DISTINÇÃO SALARIAL EM RAZÃO DA IDADE. NORMA COLETIVA. É
inadmissível a distinção salarial em razão da idade, mesmo que mediante norma coletiva, visto que a adoção da idade
como critério de discriminação salarial é vedada pelo artigo 7º, XXX, da Constituição da República. Recurso de revista
não conhecido.
GARANTIA DE EMPREGO. ALISTAMENTO MILITAR. NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTAÇÃO. Não cuidando a parte de dar a seu inconformismo o devido enquadramento legal, mediante a
articulação de afronta a dispositivos de lei ou da Constituição Federal ou contrariedade a súmula deste Tribunal
Superior ou, ainda, transcrevendo paradigmas específicos à hipótese dos autos, resulta manifesta a impossibilidade de
conhecimento do recurso de revista, por ausência de fundamentação. Recurso de revista não conhecido. (TST, 1ª Turma,
RR 782-200-103-15-00-0, Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa, publicado em 15/06/2007)

AÇÃO ANULATÓRIA. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO.


PREFERÊNCIA PELA MÃO-DE-OBRA LOCAL. VALIDADE.
1. A Constituição Federal, bem como a Lei nº 9.029/95 proíbem discriminações que utilizem os fatores origem, sexo, idade, cor, ou
raça, por si. Não constitui discriminação, portanto, a limitação calcada em princípio de eqüidade.
2. Segue-se que, se o ordenamento jurídico valida as disposições que restringem totalmente o acesso de determinado cidadão por
algum dos critérios estabelecidos em lei e na Constituição Federal, desde que plausível a justificativa, com segurança ainda maior
admite-se cláusula que preveja tão-somente um critério comedido de preferência.
3. Cláusula que prevê preferência na contratação de trabalhadores locais, sem consubstanciar restrição absoluta, não ofende o
princípio da isonomia e constitui critério justo e razoável de recrutamento de mão-de-obra.
Recurso Ordinário em Ação Anulatória a que se nega provimento. (TST, SDC, ROAA 86-2004-000-08-00-9, Redator designado
Ministro João Oreste Dalazen, publicado em 27/05/2005)

PROMOÇÃO. NÃO-DISCRIMINAÇÃO. ART. 7º, XXX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.


1. O mandamento constitucional que proíbe tratamento discriminatório, -por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil-, para efeito
de admissão no emprego, repele qualquer diretriz patronal que implique abuso ou discriminação no momento da celebração do
contrato de emprego. A aludida norma, contudo, não impede o empregador de adotar critérios objetivos para a concessão de benesses
no curso ou na cessação do contrato, tal como a exigência de uma idade mínima para a promoção do empregado quando da jubilação.
Não é discriminação emprestar tratamento desigual a empregados que se acham em situação também desigual.
2. Não viola o art. 7º, inciso XXX da CF/88 o empregador que não concede promoção ao empregado, à época da aposentadoria,
louvando-se, para tanto, em critério objetivo contemplado em norma regulamentar, em que se exige idade mínima, requisito
desatendido pelo interessado.
3. Recurso de revista de que não se conhece. (TST, 1ª Turma, RR 622.044-2000-5, Relator Ministro João Oreste Dalazen, publicado
em 06/10/2006)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.


DISCRIMINAÇÃO - CONFIGURAÇÃO. SUPERMERCADO QUE VEDA A EX-EMPREGADOS O EXERCÍCIO DO
TRABALHO DE DEMONSTRADORES, DEGUSTADORES OU PROMOTORES DE VENDAS DE OUTRAS EMPRESAS
EM SEUS ESTABELECIMENTOS. 1. Ação civil pública com o intuito de obstar que a ré vede a seus ex-empregados o exercício
de atividades de demonstradores, degustadores ou promotores de vendas de outras empresas em seus estabelecimentos. 2. A
legitimidade do Ministério Público, para o caso, enquanto guardião dos interesses sociais e titular de ação civil pública em ordem a
provocar a tutela jurisdicional coletiva, encontra expressa proteção nos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal. A iniciativa, no
momento em que se quer coibir prática ilícita em ambiente específico de relação de emprego (CF, art. 114), dá máxima efetividade ao
objetivo fundamental republicano de -promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer
outras formas de discriminação- (CF, art. 3º, IV). 3. O comportamento apurado ofende a ordem constitucional, no que protege a
igualdade material (CF, art. 5º, caput) e quando assegura ser -livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer- (CF, art. 5º, XIII). Cuida-se de prática que, por um lado, estabelece padrão ilícito de
discrímen entre aqueles que podem ou não trabalhar nas dependências da empresa, e, por outro, obsta o exercício do trabalho por
parte de ex-empregados: tem-se discriminação direta, calcada em razões manifestamente arbitrárias. 4. O lastro constitucional e legal
da decisão afasta a possibilidade de ofensa ao art. 5º, II, da Carta Magna. 5. Os arts. 818 da CLT e 333 do CPC, regentes da
distribuição do ônus da prova, estão preservados, pois o julgado regional encontra manifesto apoio no acervo instrutório dos autos. 6.
Recurso de revista que não encontra sustentação nas vias do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST,
3ª Turma, AIRR 2.748-2002-026-12-40-9, Relator Ministro Alberto Bresciani, publicado em 17/11/2006)

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. RACISMO. DISCRIMINAÇÃO. OFENSAS VERBAIS.


1. O ordenamento jurídico brasileiro e normas internacionais proíbem ao empregador e a qualquer pessoa a adoção de qualquer

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prática que implique preconceito ou discriminação em virtude de raça. Constituição Federal, 3º, inciso IV e art. 5º -caput-.
Convenção nº 111 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), de 1958, ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº
62150, de 19.01.1968, em que se preconiza a eliminação de toda discriminação em matéria de emprego, inclusive por motivos de
raça. Assim também a Declaração da OIT sobre os Princípios e Direitos Fundamentais no Trabalho e seu Seguimento, na qual se
reafirmou o compromisso dos Estados-membros, dentre os quais figura o Brasil, de aplicar o princípio da não-discriminação em
matéria de emprego e ocupação. Nesse sentido também a Lei nº 9.029, de 13.04.95.
2. A emissão de vocativos de cunho explicitamente racista e de conteúdo depreciativo, dirigidos por chefe imediato a empregado
negro, constitui ato injurioso, ofensivo da dignidade da pessoa humana. Patente que constrange e humilha o ser humano, provocando-
lhe profunda dor na alma. Comportamento discriminatório e preconceituoso desse jaez não apenas merece o mais candente repúdio
da cidadania, como também gera direito a uma compensação pelo dano moral daí advindo.
3. Incumbe ao empregador velar pela respeitabilidade, civilidade e decoro no ambiente de trabalho, como obrigações conexas do
contrato de emprego, cabendo-lhe responsabilidade civil por quaisquer danos causados a outrem por seus prepostos (Código Civil de
2002, arts. 932, III e 933).
4. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (TST, 1ª Turma, RR 1011-2001-561-04-00-5, Relator Ministro João
Oreste Dalazen, publicado em 26/08/2005)

Temos a registrar, ainda, que o legislador impõe discriminações positivas, ou


seja, ações afirmativas que visam instituir políticas de cotas para um determinado segmento de
trabalhadores, impondo sua contratação pelas empresas. É o que ocorre com os portadores de
deficiência física. Para estes, observa-se o disposto no art. 93, da lei 8.213/91:
“Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco
por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte
proporção:
I - Até 200 empregados...............2%;
II - de 201 a 500...........................3%;
III - de 501 a 1.000.......................4%;
IV - de 1.001 em diante. ..............5%.
§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de
mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de
substituto de condição semelhante.
§ 2º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas
preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitadas, aos sindicatos ou entidades
representativas dos empregados”.

Outra política de cotas a ser observada pela empresa refere-se aos aprendizes. No
caso, pelo artigo 428 da CLT temos que:
”contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o
empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 e menor de 24 anos inscrito em programa de aprendizagem
formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o
aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação”.

Percebe-se que, desde a alteração no dispositivo citado, promovida pela lei


11.180/2005, a aprendizagem não é mais restrita a menores de 18 anos. O limite de 24 anos, porém,
não será observado para os aprendizes portadores de deficiência física (CLT, art. 428, § 5º).

A cota de aprendizes está disciplinada no art. 429 da CLT, a impor que ”os
estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de
Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos
trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional” . Deste modo,
para as funções que não exijam formação profissional, não será necessária a observância da cota.
Para o cálculo da cota, as frações de unidade darão lugar à admissão de um aprendiz (CLT, art. 429,
§ 1º). Caso na localidade não haja oferecimento dos cursos ou vagas suficientes para os aprendizes,
oferecidos pelos Serviços Nacionais de Aprendizagem, a carência poderá ser suprida por outras
entidades qualificadas em formação técnico-profissional metódica, a saber: Escolas Técnicas de
Educação; entidades sem fins lucrativos, que tenham por objetivo a assistência ao adolescente e à
educação profissional, registradas no Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente
(CLT, art. 430). Nesta última hipótese, a contratação tanto poderá ser feita pela entidade filantrópica
como pela própria empresa que oferece a vaga para aprendizagem (CLT, art. 431).

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 39
Entrevista e invasão à intimidade.

A relação de emprego envolve o elemento fidúcia. Tal aspecto torna necessário que o
empregador verifique algumas informações sobre os candidatos que pretendem um posto de
trabalho em seu quadro de pessoal. Naturalmente, assim, é legítimo que o empregador utilize o
instrumento da entrevista para conhecer melhor os candidatos, verificando seus conhecimentos
técnicos e habilidades profissionais. No entanto, sem desprezar que o perfil social e psicológico do
candidato pode ser uma ferramenta segura de contratação daqueles que melhor se adaptariam ao
posto de trabalho, a entrevista não poderá ser invasiva da intimidade do trabalhador, devendo
limitar-se a aspectos referentes à qualificação acadêmica e profissional, experiência, qualificação e
aptidões profissionais, organização do trabalho e desenvolvimento de atividades.

Como a entrevista deve limitar-se a aspectos profissionais, não poderá servir com o
intuito de revelar a personalidade do candidato, nem invadir sua esfera de intimidade e privacidade.
Não cabe ao empregador, assim, obter informações sobre a vida pessoal, familiar, amorosa e sexual
do trabalhador, ou investigar sua convicções políticas, filosóficas ou religiosas, já que tais aspectos
nada dizem respeito com a prestação de serviços a ser prestada no futuro emprego.

Caso a empresa tenha a prática de invadir aspectos da intimidade e privacidade do


candidato na entrevista de seleção de pessoal, incidirá em ato de discriminação, e ofensa a direitos
de personalidade (intimidade e privacidade), a ser coibido pelos mecanismos de tutela individual e
coletiva do trabalhador.

Testes psicológicos e grafotécnicos no processo seletivo.

No curso do processo seletivo, tem sido comum a empresa submeter os candidatos a


testes psicológicos e grafotécnicos, no intuito de verificar algumas habilidades específicas, como:
inteligência, capacidade raciocínio, concentração e adaptação; criatividade; estrutura emocional
diante de conflitos, euforias e adversidades; interesse e ambição. Deste modo, tais exames
consistem em investigação sobre a personalidade do candidato no intuito de aferir a aptidão para
integrar a equipe e, sobretudo, descobrir características psíquicas que possam alimentar o desejo do
empregador em presumir como desenvolver-se-á tal relação de emprego em eventual admissão.

É legítimo que a empresa use o exame psicotécnico como meio de aferir fatores
motivacionais e capacidade do trabalhador de adaptação ao posto de trabalho pretendido. Tal
circunstância envolve, inclusive, a responsabilidade da empresa por não colocar indivíduos
nitidamente fragilizados emocionalmente em postos de trabalho que possam provocar danos à sua
saúde. Até então trata-se de legítimo interesse patronal.

O perigo que envolve os exames psicotécnicos é o potencial que tal procedimento


tem de revelar aspectos mais profundos acerca da intimidade e personalidade do indivíduo.

A prova grafológica também é invasiva à intimidade do indivíduo. Constitui técnica


pela qual, através dos traços da escrita do indivíduo, revela-se a personalidade do candidato. Deste
modo, como não se trata de exame revelador de qualidades laborais do indivíduo, constitui ato
ilícito, por violar, sem motivo razoável, a personalidade do trabalhador.

Francisco Rossal de Araújo, citado por Nilson de Oliveira Nascimento11 aponta os


critérios que devem ser observados pelo empregador como condição de validade à aplicação desses
11
Obra citada, p. 110.

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tipos de exames: a) a concordância do candidato; b) o candidato deve ser informado da forma de
realização do teste e quais são os dados sobre sua pessoa que se pretende obter; c) os dados aferidos
devem ser relacionados ao trabalho que será exercido; d) não deve haver outro modo menos
intrusivo para a obtenção dos dados desejados; e) o trabalho de aplicação dos testes deve ser feito
por meio de profissionais qualificados; f) o relatório feito ao empregador deve ater-se às
características relevantes para a avaliação da condição para a ocupação do posto de trabalho,
evitando-se comentário adicional que possa expor de forma desnecessária elementos pessoais do
candidato.

Exames admissionais e discriminação.

A CLT, em seu artigo 168, impõe o dever patronal de realização do exame médico
demissional. Trata-se de medida de salvaguarda da saúde do trabalhador, verificando suas condições
físicas e a compatibilidade entre a situação atual do trabalhador e as funções a serem desenvolvidas
na empresa. Para o empregador, o exame tem a vantagem de evitar uma futura responsabilidade de
indenização acidentária por agravamento de moléstia que acometeu o trabalhador antes de sua
admissão.

Complementando a CLT, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a NR (Norma


Regulamentar) n. 7, estabelecendo o PCMSO (Programa de Controle Médico de Saúde
Ocupacional), a ser observado pelas empresas.

Como o exame médico admissional tem a finalidade de constatar doença que impeça
o exercício da função contratada, o empregador não estará autorizado a investigar condição de
saúde do trabalhador que não interesse ao trabalho. Não poderá, por exemplo, exigir exames de
doenças como o HIV, para funções em que não há qualquer risco de contágio da doença. Não
poderá, do mesmo modo, usar doenças que propiciam o desenvolvimento de outras enfermidades –
como o diabetes e a hipertensão – como motivo para discriminar o trabalhador.

Especificamente em relação à mulher, com base na Lei 9.029 e no art. 373-A da CLT
será vedado ao empregador exigir exames de gravidez e/ou esterilização no ato de admissão. No
caso, tal prática seria insuportável discriminação, prejudicando o acesso das mulheres ao mercado
de trabalho, revelando a ilicitude do procedimento.

Discriminação por exigência abusiva de documentação na seleção de emprego.

É natural e legítimo que o empregador exija do candidato a comprovação de suas


habilidades profissionais, por meio de realização de testes ou mesmo mediante entrega de
documentos comprobatórios. Entretanto, os documentos a serem exigidos no processo seletivo
devem se restringir à qualificação profissional e à identificação do indivíduo. Deste modo, não será
lícita a exigência de documentos que sirvam para a prática de atos discriminatórios e sem
justificativa, por opções ilegais do empregador ao selecionar seu pessoal.

Exigência de antecedentes criminais.

Em regra, as informações sobre antecedentes só interessam à autoridade policial, nos


procedimentos investigatórios conduzidos pelo órgão. Deste modo, o empregador não pode usar o
passado criminal do candidato como elemento de exclusão do processo seletivo, exceto em casos
bem excepcionais, para os quais a discriminação seja razoável.
(...) LESÃO A DIREITOS INDISPONÍVEIS. CONDENAÇÃO EM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS .

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 41
INVESTIGAÇÃO DE VIDA DE CANDIDATO A EMPREGO DE VIGILANTE. RAZOABILIDADE. LEGISLAÇÃO
PREVENDO REQUISITOS PARA ADMISSÃO DE EMPREGADOS QUE PORTEM ARMA DE FOGO. DANO MORAL
COLETIVO NÃO DEMONSTRADO. INTIMIDADE E PRIVACIDADE X SEGURANÇA DOS CIDADÃOS. Para exercer o
serviço de vigilância, o profissional está sujeito a uma série de exigências, tais como, não pode ter antecedentes criminais registrados,
deve ter sido aprovado em exame de saúde física, mental e psicotécnico e em curso de formação de vigilante realizado em
estabelecimento com funcionamento autorizado, o que importa dizer que o serviço de vigilância requer preparação adequada (art. 2º
da Lei 7.102/83). In casu , o que se constata, no procedimento de investigação para admissão de empregados dessa categoria
profissional, é a busca de proteção de outro direito indisponível dos cidadãos, a segurança, diante do amparo constitucional e legal
em que se colocam, empresa que contratam empregados visando a proteção de terceiros, e dos riscos próprios a que são submetidos
vigilantes, quando não portarem a qualificação profissional adequada para o exercício da função, que envolve manuseio de arma de
fogo. A ofensa à sociedade apenas ocorreria se a medida investigativa da vida do candidato à função não tivesse previsão legal,
contrariamente ao caso exposto. Recurso de revista conhecido e provido, para restabelecer a r. Sentença que julgou improcedente a
ação civil pública, excluindo da condenação o pagamento da reparação por danos morais coletivos no valor de R$ 4.000.000,00
(quatro milhões de reais), bem como a determinação de cancelamento das perguntas das alíneas c , e e f da ficha de investigação
social da reclamada. (TST, 6ª Turma, RR 1557-2004-020-05-00, DJT 15/05/2009, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga)

Exigência de ausência de restrição de crédito.

A existência de inscrição do nome do candidato em órgão de proteção ao crédito não


constitui, em regra, justificativa para discriminação no processo seletivo de emprego.

No caso específico dos bancários, tal comprovação faz-se razoável, eis que o
legislador considera que a prática contumaz de não pagamento de dívidas justifica a rescisão
contratual por justa causa, daí porque poderia o empregador excluir da seleção aqueles que tivessem
algum tipo de pendência financeira em órgãos de proteção ao crédito.

Certidão negativa de ação trabalhista.

O exercício do direito de ação é constitucionalmente reconhecido ao trabalhador.


Deste modo, não pode ser discriminado pelo fato de mover ou ter movido ação em face de antigo
empregador. Assim, revela-se prática ilegal a exigência de apresentação pelo trabalhador de certidão
negativa de ação trabalhista, como condição de participação em processo seletivo de emprego.

Discriminação no curso da relação de emprego.

Em razão de sua posição de comando na relação de emprego, o empregador percebe-


se a ocorrência de diversas situações de discriminação, direta ou indireta, em matéria trabalhista.

Uma primeira a ser citada seria quanto ao gênero e estado civil. Nesta linha,
infelizmente, muitos empregadores ainda dão preferência aos trabalhadores do sexo masculino no
momento de promoção e fixação de melhores salários. Outra significativa e ilegal prática
discriminatória consiste em privilegiar os trabalhadores solteiros no momento da promoção,
apostando que a falta de vínculos familiares mais definidos pode importar em maior compromisso e
dedicação ao emprego. Não bastasse, tem-se percebido também a discriminação às mulheres
solteiras que detém a guarda de filhos, hipótese em que alguns empregadores usam os
compromissos familiares da trabalhadora como motivação para não oportunizar uma melhoria em
sua carreira profissional.

A Lei 9.799/99, no intuito de proteger o mercado de trabalho das mulheres, inseriu o


art. 373-A na CLT, a impedir diversas condutas discriminatórias:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao
mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar,
salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 42
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou
estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração,
formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou
permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em
empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das
políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a
formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

Por outro lado, não se admite a discriminação com base em cor ou raça. Do mesmo
modo, as pessoas com deficiência são destinatárias de várias medidas legais protetivas contra a
discriminação.

Quanto à idade, a empresa não pode pagar salários diferenciados com base neste
critério. Pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), temos que nenhum idoso será vítima de qualquer
tipo de negligência, discriminação, violência, crueldade ou opressão, e todo atentado aos seus
direitos, por ação ou omissão, será punido na forma da lei (artigo 4º, caput). Por outro lado, na
admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite
máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o
exigir (artigo 27, caput).

A religião e cultura do trabalhador não pode ser utilizada como critério de exclusão
ou discriminação. Aqui temos delicados conflitos de interesses a serem mediados, nas denominadas
“empresas ideológicas”, consistentes em empreendimentos cuja origem ou natureza dos produtos ou
serviços prestados acaba por exigir um determinado padrão de conduta do empregado, inclusive em
sua vida privada. No entanto, o trabalhador tem direito à desconexão do emprego, não podendo ser
cobrado por atos praticados fora do ambiente de trabalho, salvo nas restritas hipóteses em que tais
deveres estejam definidos em lei.

A liberdade religiosa está estabelecida no art. 5º, VI, da Constituição, ao assegurar a


inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos
cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias. Por
sua vez, a liberdade cultural integra o art. 215, caput e § 1º, da CF/88, a dispor que o Estado
garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e
apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais, assim como protegerá as
manifestações das culturas populares, indígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos
participantes do processo civilizatório nacional.

Listas negras.

A confecção de listas negras, com a prática de inserção do nome de ex-empregados,


com a finalidade de discriminar e impedir ou dificultar a recontratação dos mesmo por outras
empresas, é abusiva e sem qualquer permissão legal. Tal procedimento normalmente tem o intuito
de identificar empregados que movem ação trabalhista em face de seu ex-empregador, participaram
de greve, ou mesmo são tidos como inconvenientes por reivindicar seus direitos junto ao ex-
empregador. Embora a situação seja de difícil prova, o empregado tem direito à reparação dos danos
materiais (perda de uma chance comprovada de emprego) e morais decorrentes do ato, sem prejuízo
de apuração de outras penalidades ao empregador, normalmente por meio de inquérito civil e ação
civil pública, ambos de inciativa do Ministério Público do Trabalho.

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“LISTA NEGRA”. DANO MORAL. DESNECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO. Tendo em vista o
considerável e prolongado potencial lesivo da chamada “lista negra”, com repercussões gravíssimas para o trabalhador,
o simples fato de constar nela – e ter sido divulgada - o nome do reclamante é suficiente para que este faça jus a
indenização por danos morais, sendo despicienda prova concreta de prejuízo, a qual é exigida apenas nos casos de
danos materiais. (TRT 18, RO-00349-2006-221-18-00-4, Relator Desor. Mário Sérgio Bottazzo, DJE nº 14.822 do dia
18.08.2006, pág. 92).

Informações desabonadoras na CTPS.

A CLT, em seu art. 29, § 4º, contém regra pela qual ao empregador é vedado anotar
informações desabonadoras na carteira de trabalho de seus empregados. Esta limitação é
importante, haja vista que tais informações, ainda que verdadeiras, dificultariam a recolocação
profissional do empregado.

Podemos estabelecer uma conexão entre a regra proibitiva e os princípios


constitucional da vedação à prisão perpétua e individualização da pena. Assim, se o empregado já
foi punido no curso do contrato de trabalho pelos atos faltosos cometidos não pode ser punido ad
perpetum, por meio do registro para ciência eterna de terceiros, acerca das irregularidade praticadas.

A restrição à conduta patronal importa em respeito aos valores constitucionais da


liberdade de trabalho e a dignidade da pessoa humana, evitando que o empregado seja impedido de
ter acesso a uma nova colocação profissional.

Ao interpretar este dispositivo, o Ministério do Trabalho e Emprego editou a Portaria


41, de março de 2007, cujo art. 8º impede o registro na Carteira de Trabalho de qualquer informação
processual referente ao trabalhador. Partiu-se da constatação no sentido de que várias empresas,
acionadas na Justiça do Trabalho, ao cumprir a obrigação de registro ou baixa da CTPS,
estabelecida em acordo ou por sentença, faziam constar nas anotações gerais o número do processo
e a Vara do Trabalho em que tramita o feito que teria originado tal determinação de anotação. Com
isto, o mercado de trabalho deste empregado fica restrito, pois será discriminado por outras
empresas, que poderão não contratá-la em razão da informação processual constante da CTPS.

Informações desabonadoras do ex-empregado.

Ao estabelecer que o empregador não poderá promover informações desabonadoras


na CTPS de seus empregados, fica estabelecido o princípio pelo qual o ex-empregador deve abster-
se de prestar informações desabonadoras da conduta do ex-empregado, ainda que verídicas. Claro
que o empregador não está obrigado a fornecer boas referências de um empregado que não teve boa
conduta enquanto integrante do quadro de pessoal. Estamos a defender, no caso, que o empregador
deve simplesmente abster-se de tais informações.

O ex-empregador, quando muito, poderá prestar informações referentes a aspectos da


vida profissional e habilidades do trabalhador, abstendo-se de divulgar ou insinuar fatos
relacionados com a vida pessoal ou motivos da rescisão contratual envolvendo seu ex-empregado.
DANOS MORAIS E MATERIAIS – INFORMAÇÕES DESABONADORAS SUPOSTAMENTE PRESTADAS
POR EX-EMPREGADOR – INOCORRÊNCIA DE ILÍCITO. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. Revelando a
prova dos autos que as informações prestadas pela Reclamada, no único episódio confirmado, não destoam da realidade,
tampouco denotam abusividade ou intuito de prejudicar, além de não constituírem causa eficiente da não contratação,
restam afastadas as presenças do alegado ilícito e do nexo de causalidade entre o ato patronal e o dano. (TRT 18, RO-
00273-2006-161-18-00-8, Relator Desor Marcelo Nogueira Pedra, DJE nº 14.831 do dia 31.08.2006, pág. 76).

O dano será mais grave caso o empregador divulgue informação sabidamente

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inverídica ou distorcida, no intuito de difamar o trabalhador e prejudicar sua nova colocação de
trabalho. No caso de informações verdadeiras também estará caracterizada a responsabilidade de
reparação do dano, pelos mesmos motivos que impedem o registro de informações desabonadoras
na CTPS do empregado. Ademais, é injusto restringir o mercado de trabalho do indivíduo, até
porque não se sabe se também praticará desvios de conduta no novo emprego. Neste sentido, não
podemos concordar com a ressalva feita por Nilson de Oliveira Nascimento12, a admitir a prestação
de informações desabonadoras no suposto intuito de proteção a terceiros:
“A informação desabonadora somente poderá ser prestada em situações excepcionais, quando houver perigo para a
integridade física ou psicológica do possível contratante, como no caso, por exemplo, da babá que maltratou a criança,
do professor que seviciou o aluno, a enfermeira que agrediu o idoso. A mesma informação desabonadora não se justifica
se o antigo empregado estiver procurando um emprego de balconista no shopping ou como pedreiro na construção civil,
porque nesses locais, pelo tipo de trabalho realizado, o labor do empregado não colocará em risco a integridade de seus
colegas de trabalho”.

Data venia, parece-nos que a questão deve ser resolvida pela liberdade de trabalho,
dignidade da pessoa humana e presunção de inocência, de modo a não permitir que uma punição
aplicada em um contrato de trabalho constitua uma mancha indelével a punir eternamente um
empregado por um erro que cometeu.

Conceito e fundamentos do poder diretivo patronal.

Em Alice Monteiro de Barros13, buscamos os seguintes ensinamentos:


“O poder diretivo é conceituado por Augusto Venturini como ‘a faculdade que assiste ao chefe de ditar normas de
caráter prevalentemente técnico’ ou ‘técnico-administrativas’, como quer Riva Sanseverino. São três as principais
correntes utilizadas para fundamentar a existência do poder diretivo e disciplinar; a teoria da propriedade privada, a
teoria institucional e teoria contratual.
Afirmam os adeptos da primeira corrente que esse poder conferido ao empregador reside no fato de ser a empresa
objeto do seu direito de propriedade, logo, o empregador comanda porque é dono.
A opinião segundo a qual o poder diretivo funda-se na concepção institucional ou comunitária da empresa possui um
caráter mais político e social do que jurídico, encontrando-se em franco declive.
Mais consistente é a teoria que fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho. Esses
poderes são conseqüência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a
responsabilidade deste último a organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma de
empresa capitalista, quer sob o prisma da empresa socializada”.
São três as principais correntes utilizadas para fundamentar a existência do poder diretivo e disciplinar; a teoria da
propriedade privada, a teoria institucional e teoria contratual. Afirmam os adeptos da primeira corrente que esse poder
conferido ao empregador reside no fato de ser a empresa objeto do seu direito de propriedade, logo, o empregador
comanda porque é dono. A opinião segundo a qual o poder diretivo funda-se na concepção institucional ou
comunitária da empresa possui um caráter mais político e social do que jurídico, encontrando-se em franco declive.
Mais consistente é a teoria que fundamenta a existência dos poderes do empregador no contrato de trabalho.
Esses poderes são conseqüência imediata da celebração do ajuste entre empregado e empregador, o qual coloca sob a
responsabilidade deste último a organização e a disciplina do trabalho realizado na empresa, quer vista sob a forma de
empresa capitalista, quer sob o prisma da empresa socializada”.

Além das teorias da propriedade privada, institucional e teoria contratual, outras são
encontradas na doutrina. Nesta linha, temos a teoria do interesse, a indicar que o poder diretivo
funda-se no interesse do empregador em organizar, controlar e disciplinar o trabalho por ele
remunerado, no intuito de alcançar os fins propostos pelo empreendimento. Por outro lado, pela
teoria do direito potestativo, é inerente à relação de emprego o poder diretivo patronal, contra o qual
o empregado não teria mecanismos de oposição em seu favor. Por fim, pela teoria do direito-função,
a empresa gradualmente alcança maior democracia interna, fato que provoca a transformação do
poder diretivo de um mero direito potestativo patronal para um conjunto de deveres do empregador
para com seus empregados.

O titular do poder diretivo, por óbvio, é o empregador, podendo delega-lo a seus


12
Obra citada, p. 173.
13
Alice Monteiro de Barros, p. 552-553.

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prepostos. A intensidade do poder diretivo varia de acordo com a atividade desenvolvida na relação
de emprego.

Importante frisar, porém, que o exercício do poder diretivo encontra limites externos,
impostos pela Constituição Federal, por outras leis ou pelo próprio contrato, como também as
normas coletivas, além de um limite interno, que seria a observância da boa-fé para a regularidade
do uso de tal atributo patronal.

Havendo limites ao poder diretivo, o empregado legitima-se a resistir às ordens que


sejam emanadas por quem não está investido de poder para tanto, além das situações em que as
determinações possuam conteúdo apto a ferir direitos à integridade física ou moral do empregado
ou que sejam ilícitas ou fora do objeto do contrato.

Alice Monteiro de Barros. pondera que


“não estão os empregados obrigados a acatar ordens sobre aspectos alheios à relação de emprego e sem qualquer
repercussão sobre ela. Isto porque, em regra, a vida privada do empregado, seus costumes, amizades, idéias, orientação
sexual e opiniões estão fora do campo de incidência do poder diretivo do empregador, como também suas crenças
religiosas, convicções políticas, liberdade sindical, o que se deduz do art. 5º, inciso X, da Constituição de 1988, quando
considera invioláveis a intimidade e a vida privada das pessoas, como também dos incisos IV, VI, VIII, XVII do mesmo
diploma, que garantem a liberdade de pensamento, de crença religiosa, de convicção filosófica ou política e de
associação para fins lícitos. Nessas situações, justifica-se a desobediência extralaboral”.

Por outro lado, a liberdade do empregado também encontra limites na própria


Constituição, eis que esta assegura o direito de propriedade (art. 5º, inciso XXIII).

Alice Monteiro de Barros14, porém, adverte que “excepcionalmente, o empregador poderá


interferir na vida extralaboral do empregado, quando seu comportamento for suscetível de ocasionar danos aos
interesses da empresa”.

O poder diretivo compreende três atividades: tomada de decisões executivas sobre a


organização do trabalho, envolvendo a definição dos fins econômicos visados pelo
empreendimento, a espécie de estrutura jurídica da empresa, o modo de produção, a fixação dos
cargos e funções existentes na empresa e a regulamentação interna, com fixação das normas a serem
observadas, bem como dos direitos dos empregados, fixados unilateralmente pelo empregador e que
acabam por aderir ao contrato de trabalho; instrução, consistente no repasse de ordens e
recomendações a serem observadas pelos empregados; fiscalização, equivalente ao controle das
atividades dos empregados, do qual decorre o poder disciplinar, para aplicar penalidades (fator
legitimado pelo art. 474 da CLT).

Vejamos alguns debates atuais sobre os limites aos poderes diretivos patronais.

Controle audiovisual do local de trabalho.

Com o incremento da tecnologia, o empregador tem à sua disposição diversos


mecanismos de auxílio ao exercício de seus poderes de controle e fiscalização do trabalhador.
Torna-se, assim, possível um controle praticamente absoluto do local de trabalho, abrindo
possibilidades, ainda, de controle sobre a vida extra-laboral do indivíduo. Sem dúvida, o poder de
controle é a manifestação do poder diretiva com maior potencial de causar violação aos direitos
fundamentais do trabalhador, justamente por permitir o controle de seu comportamento, atitudes e o
modo de cumprimento das ordens patronais.

14
Obra citada, p. 555

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 46
A pretexto de contar com maior segurança no local de trabalho, o empregador passou
a fazer uso de equipamentos de controle audiovisual, etiquetas magnéticas nos produtos, cartões
magnéticos para acesso ao local de trabalho.

A legislação brasileira é omissa quanto à possibilidade de instalação de sistemas de


gravação de vídeo e som nos locais de trabalho. Assim, pelo princípio da legalidade, tem-se como
permitida a utilização de tais equipamentos, desde que não causem violação à intimidade e à
privacidade dos trabalhadores. Isto é lógico, haja vista que nunca se duvidou que o empregador
pudesse fazer um controle presencial ostensivo no local de trabalho, de modo pessoal ou por meio
de prepostos. O controle por mecanismos tecnológicos deve ter por intuito a proteção do patrimônio
do empregador e dos próprios trabalhadores, a preservação da ordem e o acompanhamento das
tarefas decorrentes do contrato de trabalho.

Para não colidir com os direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como não
caracterizar desvio de finalidade, os equipamentos audiovisuais podem ser instalados
exclusivamente nos locais comuns de trabalho, e nunca em lugares destinados a momentos privados
do trabalhador no estabelecimento patronal, como banheiros, refeitórios, sala de leitura e outros
espaços similares. Isto é evidente, haja vista que tais mecanismos servem para guardar a segurança
no processo produtivo. Não bastasse, em observância ao princípio da boa-fé na execução do
contrato, a filmagem não pode ser sorrateira, devendo ser objeto de ciência prévia dos empregados.
Não se trata de um mecanismo de perseguição ou controle individual dos empregados, daí porque
nada justificaria que a câmara fosse focada apenas para captar som ou imagem de um determinado
trabalhador.

A instalação de controle audiovisual do local de trabalho deve observar aos requisitos


da proporcionalidade e da razoabilidade. Em consequência, a medida não pode ser adotada apenas
para controle dos empregados, devendo existir uma necessidade técnica ou de segurança da
produção que justifique o procedimento.

Após a captação de som e/ou imagem, os empregados devem ter livre acesso a tais
arquivos, sempre que o desejarem.

Assédio sexual.

A liberdade sexual constitui uma das expressões do direito à intimidade e à vida


privada. Envolverá, ainda, o direito à integridade física e moral do indivíduo. Mesmo que tal
liberdade varie de acordo com os valores culturais, religiosos e filosóficos da sociedade, é certo que
tal direito de personalidade expressa a autodeterminação de um indivíduo.

Numa relação de emprego, as pessoas tornam-se próximas, passando longas horas do


dia em contínua troca de informações, experiências, frustrações e euforias. Tal circunstância acaba
por favorecer o interesse entre indivíduos que laboram no estabelecimento em manter
relacionamento afetivo ou meramente sexual com colega de trabalho. Quando tais desejos não são
recíprocos, surge uma situação de degradação do ambiente de trabalho, caso o indivíduo seja
assediado por relacionamento indesejado, tornando constrangedora a convivência laboral.

Tradicionalmente, o assédio sexual é reconhecido como uma prática reiterada


consumada em relação de poder, na qual um superior hierárquico constrange um subordinado a
praticar uma conduta de cunho sexual impensável em situação fora da relação laboral.
Normalmente, manifesta-se na modalidade de assédio por chantagem ou assédio quid pro quo, pelo
qual há uma clara proposta envolvendo a admissão ou manutenção no emprego ou então a

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 47
promoção ou manutenção na função como contrapartida/ameaça para ceder ao interesse do
assediador.

Na esfera penal, o tipo definido para o assédio sexual só ocorrerá na ocorrência de


relação de poder, de modo vertical e descendente, envolvendo superior hierárquico e subordinado.
No caso, o tipo penal consta do art. 216-A do Código Penal: “constranger alguém com o intuito de obter
vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência
inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Para a esfera trabalhista, será possível o assédio invertido, vertical ascendente,


praticado pelo subordinado contra o chefe – normalmente, mediante ameaça de divulgação de
informação que possa prejudicar a empresa ou o próprio superior hierárquico. Será possível,
igualmente, o assédio horizontal, envolvendo colegas de mesmo nível hierárquico do ofensor.

Será possível, por outro lado, a ocorrência do assédio ambiental, pelo qual não se
exige um ato sexual em contrapartida ao assédio, mas provoca-se o constrangimento da vítima pela
degradação do ambiente de trabalho, por meio de emprego abusivo e injurioso de palavras e gestos
de cunho sexual.

Podemos agora identificar os requisitos necessários para a configuração do assédio


sexual:
→ que a conduta tenha conotação sexual;
→ que não haja receptividade às investidas, por parte do ofendido;
→ que a conduta seja repetitiva, em se tratando de assédio verbal, não se exigindo tal característica
em caso de assédio física. No caso do assédio verbal, a conduta nem sempre é clara, manifestada
por meio de palavras e gestos, às vezes de duplo sentido, com o propósito de constranger a vítima a
corresponder ao desejo do assediador, ou simplesmente humilhá-la com a degradação do ambiente
de trabalho.

Ao contrário de outras ocorrências que geram danos morais na relação de trabalho, o


assédio sexual merece um tratamento mais enérgico por parte da jurisprudência. É que, nesta
modalidade de ilícito, não se verifica qualquer colisão entre direitos fundamentais e poder diretivo
patronal, havendo tão-somente um ato abusivo causador de dano à vítima.

O assédio sexual será mais grave se provocado pelo próprio empregador, eis que este
deve garantir a integridade física e psíquica de seus empregados durante a prestação de serviços.
Não bastasse, a prática revela uma relação de poder com a vítima, caracterizando, inclusive, o tipo
penal do assédio sexual, previsto no art. 216-A do Código Penal. O fato, sem dúvida, gera a
responsabilidade do empregador na reparação do dano, sem prejuízo da rescisão indireta do contrato
de trabalho, em razão da falta grave patronal.

Havendo prática de assédio por superior hierárquico da vítima, o fato prova a


responsabilidade indenizatória por parte do empregador, independentemente da ciência do fato, já
que responde por atos de seus prepostos. Entretanto, vale frisar que a reação do empregador ao
tomar ciência do fato será motivo, conforme o caso, para agravar ou reduzir o valor da condução,
conforme tenha pretendido resolver ou omitir-se diante do problema. Assim como a vítima poderá
romper o contrato de trabalho por rescisão indireta, o empregador poderá despedir o assediador por
justa causa, em razão de ato faltoso capitulado como incontinência de conduta.

Já na hipótese do assédio horizontal, há opiniões divergentes acerca da


responsabilidade patronal na ocorrência do ilícito. Para alguns, a responsabilidade seria objetiva, eis
que o empregador tem o dever de manter um meio ambiente de trabalho sadio, livre de agressões de
tal ordem. Para outros, o empregador, mesmo com medidas preventivas, não teria como controlar
Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 48
tais ocorrências, de modo que a responsabilidade só seria configurada diante de omissão patronal na
solução do problema, em seguida ao seu conhecimento.

Com relação ao assédio invertido, parece-nos que a responsabilidade seria subjetiva


do empregador. É que, neste caso, o assediado teria poderes para solucionar, sem intervenção
patronal, o problema, com a punição do assediador. No entanto, a responsabilidade surgirá caso a
empresa desautorize o superior hierárquico, vítima do assédio, a promover as medidas necessárias
para solução da questão.

Quanto ao gênero, frise que o assédio pode ter como ofensor e vítima pessoa de
qualquer sexo ou opção sexual.

O assédio sexual provoca prejuízos a todos os envolvidos, o que provoca a


necessidade de que a empresa adote medidas de prevenção a ocorrência de tais práticas. Deste
modo, os seguintes ganhos são notados com a eliminação do assédio sexual do local de trabalho:
respeito à integridade física e moral dos empregados; ganho de produtividade pelas condições
laborais mais adequadas; economia da empresa, pela redução de condenação judiciais decorrentes
do ilícito; conscientização dos prepostos acerca das consequência penais, civis e trabalhistas,
provocadas pelo assédio sexual; boa imagem da empresa perante a cliente, pelo respeito aos
empregados.

A prática de assédio sexual por um colega, superior hierárquico ou não, contra outro,
é ato doloso e, como tal, pode gerar o dever de que o empregado restitua o prejuízo causado ao
empregador, na forma do § 1º, do art. 462, da CLT. Assim, o assediador pode ser chamado à lide
para apuração de sua responsabilidade no evento.
ASSÉDIO SEXUAL. CONFIGURAÇÃO POR MEIO DE ATOS SUB REPTÍCIOS. DIFICULDADE DE
COMPROVAÇÃO PELA VÍTIMA. PROVA INDICIÁRIA. VALIDADE. É cediço que a prova acerca de assédio
sexual é, na maioria das vezes, se não impossível, pelo menos muito difícil de ser produzida, na medida em que as
práticas lesivas que configuram esse dano no ambiente de trabalho ocorrem sob as mais diversas formas sub reptícias,
dissimuladas, em ambientes fechados, fora da presença de outras pessoas. Via de regra, o assédio sexual é praticado por
superiores hierárquicos que, valendo-se da sua condição de chefe, deixa ainda mais fragilizada a vítima, como no caso
dos presentes atos. Diante das dificuldades que normalmente a vítima tem para comprovar suas alegações, impõe-se que
seja dada especial valoração à prova indiciária. (TRT 18, RO-00952-2005-051-18-00-0, Redator designado Desor
Elvécio Moura dos Santos, DJE nº 14.847 do dia 26.9.2006, pág. 61).

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Ficando demonstrado pelo conjunto probatório que as expressões injuriosas,
palavras de baixo calão e "brincadeiras obscenas" realizadas pelo gerente da empregadora ofendiam a dignidade do
empregado, expondo-o a situações constrangedoras e humilhantes, impõe-se reconhecer a existência do dano moral
trabalhista, a ser reparado pela empregadora. (TRT 18, RO-01288-2005-009-18-00-1, Relator Desor Gentil Pio de
Oliveira, DJE nº 14.679 do dia 17.01.2006, pág. 51).

Assédio moral.

O assédio moral, também conhecido como mobbing, acosso moral ou terrorismo


psicológico no trabalho, não tem tipificação legal. Podemos defini-lo como sendo a ação
continuada, que provoca dano à honra, boa fama e auto-estima do indivíduo enquanto trabalhador.

Normalmente, o assédio moral dá-se de modo vertical descendente, em relação de


poder pela qual o superior hierárquico provoca atos que acabam por minar o trabalhador em seu
necessário desejo de progressão no emprego, colaboração com a empresa e até mesmo a
permanência no posto de trabalho. Neste caso, independentemente da ciência do fato, o empregador
responderá pelo dano, haja vista que os atos do superior hierárquico, seu preposto, acabam por
provocar sua responsabilidade.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 49
Por outro lado, o assédio poderá ser horizontal, na circunstância em que o dano é
causado por colegas de mesma posição hierárquica da vítima. Neste caso, porém, a responsabilidade
patronal demanda o conhecimento do fato e a omissão em resolvê-lo.

Excepcionalmente, o assédio poderá se dar de modo vertical invertido, ascendente,


no qual os subordinados são quem assediam o superior hierárquico, circunstância fática que só
provocará responsabilidade patronal, se houver dolo ou culpa do empregador.

O assédio moral pode revelar-se por conduta reiterada, através de atos, gestos,
palavras e comportamentos que acabem por degradar o ambiente de trabalho, expondo a vítima a
situações constrangedoras e humilhantes.

A doutrina coleciona alguns atos típicos de caracterização de assédio moral:


→ provocar o isolamento da vítima no ambiente de trabalho, por meio de inação forçada, preterição
injustificada em promoções, rebaixamento de função, reversão para o cargo original por mero
capricho patronal, além de alteração do local de trabalho, instalando o empregado em espaço
inadequado;
DANO MORAL DECORRENTE DE REBAIXAMENTO DE FUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. A
readaptação de empregado acidentado em função equivalente à que exercia antes do acidente, compatível com a
limitação que sofreu e sem redução salarial, não configura rebaixamento de função, com intuito de humilhar o
trabalhador, mas, sim, a preocupação da empresa em aproveitá-lo em seu quadro de pessoal e preservar-lhe a saúde.
(TRT 18, RO-00750-2005-181-18-00-9, Relator Juiz Eugênio José Cesário Rosa, DJE nº 14.827 do dia 25.08.2006, pág.
71).

DANO MORAL. CARACTERIZADO. TAREFA INÚTIL. PUNIÇÃO DISFARÇADA. A circunstância de o


reclamante, empregado da reclamada, com mais de 20 de serviços, passar a ter comportamento funcional problemático,
pode dar margem a punição aplicada com observância de proporcionalidade e razoabilidade, mas não é lícito sujeitá-lo
à execução de tarefa visivelmente inútil, geradora de constrangimento moral, como penalidade disfarçada. (TRT 18,
RO-01186-2004-131-18-00-4, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.514 do dia 17.05.2005, pág. 59).

→ exigir o cumprimento rigoroso de trabalho como pretexto para maltratar psicologicamente a


vítima, além de determinação de cumprimento de serviços alheios ao contrato, à moral e aos bons
costumes ou superiores às forças do empregado;
DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. Violam a dignidade do empregado o labor em regime de excessiva cobrança,
com restrição do tempo de ir ao banheiro e questionamento sobre o que lá seria feito, bem como a influência negativa
na aferição da produtividade no caso de apresentação de atestados médicos, configurando dano moral passível de
reparação pecuniária. (TRT 18, RO – 01439-2006-010-18-00-2 – 2ª Turma, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJ
Eletrônico Ano I, Nº 29, de 16.03.2007, pág. 19).

DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. O fato de os trabalhadores da construção civil serem pessoas humildes, de
parcos recursos financeiros e sem instrução formal, não lhes retira a honra, tampouco os exclui da possibilidade de
terem sua dignidade ofendida por meio de xingamentos, palavras obscenas e outras agressões verbais, advindas de
modo constante de preposto da reclamada. Tais ofensas minam a auto-estima do empregado, ensejando dano moral,
devendo a empregadora responder pela indenização correspondente, uma vez que cabe a ela zelar pelo ambiente de
trabalho. (TRT 18, RO-00669-2006-004-18-00-2 - 2ª Turma, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.880 do dia
17.11.2006, pág. 38).

→ fazer referências indiretas negativas à intimidade da vítima, geralmente por meio de


provocações;

→ exigência de pagamento de “prendas” humilhantes em razão dos resultados de produtividade


obtidos pela vítima;
DANO MORAL. OCORRÊNCIA. Restando demonstrado nos autos que os empregados da reclamada, que não
atingissem as metas estabelecidas, eram submetidos à prática obrigatória de atos vexatórios, humilhantes e
contrangedores, e que a participação era registrada em fotografia, sendo as fotos expostas a todos os colegas, a
reclamada deve arcar com os danos morais que causou. (TRT 18, RO-00663-2004-002-18-00-0, Relatora Desorª Ialba-
Luza Guimarães de Mello, DJE nº 14.405 do dia 3.12.2004, pág. 36).

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 50
→ ausência de justificativa para discriminar negativamente a vítima;
DANO MORAL. RETALIAÇÃO APÓS O RETORNO DA LICENÇA-MATERNIDADE. O empregador não
pode, no controle de sua atividade empresarial, invadir a privacidade da empregada, impondo-lhe restrições às suas
escolhas particulares, máxime em se tratando do direito, sagrado, de gerar vidas. Não lhe é lícito, pois, à guisa de
comprometimento do trabalho, exigir que suas empregadas abram mão do direito de engravidar e usufruir da licença-
maternidade. A retaliação na época do retorno da licença em questão, com alteração substancial das funções, atingindo
diretamente o status da empregada, revela ofensa à sua honra e dignidade, causando-lhe substancial desgosto, vergonha
social, abalo psicológico, e comprometimento da imagem ou da vida privada. (TRT 18, RO-00991-2006-010-18-00-3,
Relatora Desorª Kathia Maria Bomtempo de Albuquerque, DJE nº 14.868 do dia 30.10.2006, pág. 85).

→ despedida antecedida de atos humilhantes (sala trancada, pertences pessoais na porta, gavetas
esvaziadas, repreensão pública, circular interna).
DANO MORAL. TRATAMENTO VEXATÓRIO. Extrapola os limites do razoável a conduta do empregador que, em
razão de simples suspeita de envolvimento do empregado em ato faltoso, o conduz escoltado por seguranças, para fora
do local de trabalho, durante o expediente, deixando seus objetos pessoais na porta da sede da empresa. Houve ofensa
concreta à imagem e à honra do trabalhador, exposto a constrangimentos e humilhações diante de seus colegas de
trabalho, sem que houvesse prova de conduta funcional e pessoal desabonadora, tanto que resilido o contrato laboral
sem justa causa. Cabível a indenização por dano moral. (TRT 18, RO-01431-2004-005-18-00-9, Relator Desor Gentil
Pio de Oliveira, DJE nº 14.522 do dia 31.05.2005, pág. 69).

A ilicitude do assédio moral consiste na violação do dever patronal de manter um


ambiente de trabalho sadio, sob os aspectos físicos e morais, devendo zelar pela integridade física e
psicológica do empregado. Com o assédio são violados os direitos fundamentais à intimidade,
privacidade, liberdade, honra e não-discriminação, comportando, assim, a responsabilidade patronal
no pagamento de indenização por danos materiais ou morais produzidos pela conduta.

Revista pessoal.

Por motivos de segurança, proteção do patrimônio e interesse público, o empregador


vê-se na necessidade de realizar revista pessoal no empregado. A lei trabalhista limita-se a abordar a
revista íntima, ainda que não a defina.

A rigor, a revista pessoal não é autorizada, pois sempre provocará constrangimentos,


colidindo com garantias fundamentais referentes à dignidade (CF, art. 1º, III) e intimidade do
trabalhador (CF, art. 5º, X). Por outro lado, investe contra o contraditório e ampla defesa (CF, art.
5º, LV), bem como o princípio constitucional da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII), eis que
possibilita procedimento gerais de polícia sobre a pessoa do trabalhador, sem que haja qualquer
processo conduzido pelas autoridades legitimadas no sistema constitucional. Por fim, pode investir
contra o princípio da isonomia, caso a revista apresente caráter discriminatório (CF, art. 5º, caput).

Com base num exame de juízo de razoabilidade e proporcionalidade, tem-se


entendido acerca da possibilidade da revista pessoal quando esta configurar um meio justo e
necessário para a defesa do interesse empresarial ou do interesse público. Nesta perspectiva, será
possível a revista pessoal realizada apenas no âmbito da empresa, no horário da prestação de
serviços. Além disso, o procedimento de revista deve ser do conhecimento amplo e prévio dos
trabalhadores, exigindo-se que seja executado com discrição, respeito e bom senso. Não bastasse,
deve ser estabelecido de modo geral e impessoal a todos os empregados das áreas abrangidas pela
questão de segurança ou interesse público. Por fim, a revista pessoal não pode ser íntima.

A revista íntima é expressamente vedada caso aplicada às trabalhadoras do sexo


feminino (CLT, art. 373-A). No entanto, como trata-se de procedimento invasivo à intimidade do
trabalhador, causando violação a direitos de personalidade, o procedimento também é vedado em
relação aos trabalhadores do sexo masculino. Será íntima qualquer revista que provoque exposição,

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mesmo que parcial, da nudez do trabalhador. Deste modo, mesmo que realizada por pessoa de
mesmo sexo e sem contato corporal, a revista íntima é vedada por se tratar de mecanismo desleal e
desrespeitoso de controle da atividade laboral.

A jurisprudência tem entendido ser possível a revista de bolsas e pertences do


empregado, caso haja razão que a justifique. Esta razão pode ser de segurança, caso o local de
prestação de serviços tenha bens valiosos e fácil subtração, com potencial de dano material ao
empregador. Poderá ocorrer quando o local de prestação de serviços possui produtos para os quais é
necessário o controle de distribuição, para evitar que tais substâncias sejam de acesso do grande
público, como medicamentos de aquisição e uso controlado.
DANOS MORAIS - INDENIZAÇÃO - REVISTA PESSOAL/ÍNTIMA. O art. 373-A da CLT expressamente diz ser
vedado ao empregador ou seu preposto proceder a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias. Na hipótese
vertente, todavia, a prova não foi firme no sentido da realização dessa prática, e sim, que houve tão-somente a inspeção
visual de bolsas, mochilas, pochettes e similares, conduta plenamente aceitável como mecanismo de coibir práticas
ilícitas, no âmbito da empresa. (TRT 18, RO-01382-2004-009-18-00-0, Relator Desor Luiz Francisco Guedes de
Amorim, DJE nº 14.514 do dia 17.05.2005, pág. 59).

DANO MORAL. SUJEIÇÃO DA EMPREGADA A SITUAÇÃO DE EXPOSIÇÃO ÍNTIMA. o empregado


encontra-se constantemente sob dependência econômica e cultural em relação ao seu empregador, e a autoridade
emanada da subordinação, embora necessária, porque não se pode dirigir um empreendimento sem disciplina, não pode
ser utilizada fora dos limites que protege o empregado. Ou seja, o empregador não pode exceder do poder de
dominação; não pode usar de um poder invasivo, constrangendo seu empregado a ato de constrangimento íntimo,
expondo seu próprio corpo. Dano moral configurado. (TRT 18, RO-00278-2005-181-18-00-4, Relatora Desorª Kathia
Maria Bomtempo de Albuquerque, DJE nº 14.602 do dia 22.09.2005, pág. 59).

Controle de computador e monitoramento de correio eletrônico.

As novas tecnologias da informação tornaram-se imprescindíveis para melhor o


desempenho das empresas em diversas atividades produtivas. No entanto, com a facilidade de
conexão com o mundo, por meio da utilização de computadores, internet, correio eletrônico e outros
meios de comunicação, tornaram-se imprecisas as fronteiras da esfera pública e privada de um
empregado. Discute-se os limites de utilização de tais mecanismos para fins privados do trabalhador
no local de trabalho e a forma de controle da regularidade deste uso.

Em primeiro lugar, consideramos legítimo que a empresa regulamente o uso de tais


ferramentas no ambiente de trabalho. Deste modo, o computador, bem como a internet, podem ser
de uso restrito para questões laborais, permitindo monitoramento dos registros do equipamento para
fins de análise de algum abusco. Claro que, do mesmo modo que o telefone, o empregador poderá
flexibilizar a regra para permitir o uso esporádico para uma necessidade relevante do empregado em
obter alguma informação ou mesmo fazer uso de mecanismo de comunicação virtual.

Questão mais delicada envolverá a possibilidade de monitoramento do correio


eletrônico. Neste caso, parte da doutrina pontua tratar-se de comunicação protegida pelo sigilo
previsto no inciso XII do art. 5º, da Constituição Federal, daí porque o conteúdo dos e-mails
enviados ou recebidos pelo empregado não poderia ser devassado. Nesta perspectiva, o empregador,
ao promover o monitoramento estaria cometendo conduta ilegal de violação da intimidade,
privacidade, sigilo de correspondência e comunicações. Temos que tal raciocínio é plenamente
válido caso o empregador promova monitoramento do correio eletrônico pessoal do empregado,
desvinculado do emprego, ainda que utilizado para envio e recebimento de mensagens em
computadores de propriedade do empregador. Aqui, o monitoramento das home-pages acessadas
dos computadores da empresa poderá revelar a prática do empregado de utilizar, em horário de
trabalho, seu correio eletrônico pessoal. Nesta hipótese, poderá ser repreendido se este uso pessoal
do computador foi proibido pela empresa. No entanto, o empregador nunca terá direito a acessar o
conteúdo das informações de caráter íntimo e pessoal do empregado.
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A situação será diversa se a própria empresa fornece o e-mail aos empregados, o
denominado correio eletrônico corporativo. Neste caso, o e-mail é uma ferramenta de trabalho a,
assim, não há falar-se em proteção de intimidade ou privacidade, tendo em vista que será usado
exclusivamente para questões relacionadas ao trabalho. Vale dizer que o fato de tal ferramenta
contar com senha, não a torna portadora de intimidades e segredos do empregado. É que a senha
constitui-se mecanismo de proteção do próprio empregador, no intuito de evitar o acesso de
terceiros alheios à produção ao e-mail, fato que multiplicaria o risco de uso abusivo da ferramenta,
inclusive com implicações negativas à imagem e ao patrimônio do empregador, caso, por exemplo,
terceiros veiculem mensagem na internet de conteúdo pornográfico, racista e outros que causem
repulsa ao senso comum. Assim, a jurisprudência admite a validade do monitoramento de correio
corporativo feito por parte do empregador.

A rigor, o empregador tem o dever de comunicar aos empregados os limites do uso


do computador e do e-mail corporativo, bem como as sanções para transgressão de tais regras. Tal
medida faz-se necessário em atendimento aos deveres de boa-fé e lealdade na execução do contrato,
evitando que os trabalhadores sejam punidos por algo que desconheciam ser proibido.

RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO TRABALHO

Conceito de responsabilidade civil.

Conforme aponta Alexandre Agra Belmonte15: “responsabilidade civil é a relação jurídica


consistente no dever garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar, no campo civil, o dano moral ou patrimonial
causado por ato próprio do agente ou por pessoa, animal, coisa ou atividade sob a sua tutela”.

Geralmente, o dever de indenizar surge de um ato ilícito (CC, art. 927). Entretanto,
pode surgir do mero acontecimento do dano, sem que se investigue a culpa do agente, ocorrendo a
denominada responsabilidade subjetiva, nos casos especificados em lei, em especial nas situações
em que o indivíduo exercer atividade que implique em risco para os direitos de outrem (parágrafo
único do art. 927 do Código Civil).

Podemos, assim, identificar três requisitos para a responsabilidade subjetiva: conduta


culposa ou dolosa; dano patrimonial ou extrapatrimonial; relação de causalidade entre a lei e o
dano. Já na responsabilidade objetiva, exige-se apenas o dano e a relação de causalidade.

Considera-se dano o prejuízo causado a bem jurídico de determinado sujeito ou da


coletividade, por ação ou omissão imputável a outrem. Este dano, para efeito de reparação, deve ser
certo ou efetivo, não podendo constituir-se em mera situação hipotética ou conjuntural. Exige-se,
ainda, a causalidade entre a falta e o prejuízo alegado. Não bastasse, verificar-se-á a subsistência do
dano no momento da reclamação do lesado, já que, se foi reparado, o dano não mais existe.

O dano será patrimonial quando provocar diminuição ou destruição de um bem


jurídico pertencente a alguém. Por outro lado, será moral, quando o prejuízo for caracterizado por
uma lesão a direito personalíssimo da pessoa humana ou da pessoa jurídica e aos valores
extrapatrimoniais de uma certa comunidade. Como indicar Alexandre Agra Belmonte16, o dano
moral:
“é o dano causado a atributos físicos, valorativos, e psíquicos ou intelectuais da pessoa, quer os suscetíveis de gerar
padecimentos sentimentais à pessoa humana, como frustração, vexame, indignação, revolta, dor, mágoa, convicções,
afeições ou ainda como decorrência do uso não autorizado de imagem, quer os decorrentes das ofensas ao bom nome da
pessoa jurídica, quer, finalmente, os causados aos valores extrapatrimoniais de certa comunidade”.

15
Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. LTr, 2008, p. 23.
16
Obra citada, p. 28.

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O dano moral será extrapatrimonial pois o elemento econômico é meramente
acidental, inexistindo equivalência entre o abalo sentimental causado e a compensação lenitiva a ser
imposta ao ofensor.

A doutrina enumera algumas classificação para o dano:


→ positivo, se emergente, ou negativo, nos casos de lucro cessante ou frustrado;
→ direto, caso decorra diretamente da ofensa a bem jurídico de natureza econômico, sendo indireto,
quando constituir o resultado mediato do dano causado;
→ puro, quando se atém à prática do comportamento lesivo, sem causar, indiretamente e
mediatamente, outro prejuízo, sendo reflexo caso causa dano indireto;
→ atual, quando inteiramente realizado ou presentemente verificado em sua extensão, ou futuro,
quando ainda não realizado, mas desde logo previsível pelo desenvolvimento atual e normal de um
fato;
→ certo ou previsível quando concreto, de existência passível de confirmação, ao contrário do dano
eventual ou meramente hipotético, que não gera o dever de reparação, por ser incerto ou de
realização imprevisível;
→ contratual, se decorre do inadimplemento de uma obrigação contratual, ou extracontratual,
quando tem origem em um dever legal;
→ individual, quando causado a pessoa determinada, concreta e particularmente considerada,
podendo atingir diversas pessoas de modo homogêneo mas individualizado, enquanto o dano
coletivo atinge uma comunidade de fato ou de direito, vinculada em torno de um fim comum, sendo
difuso, caso tal coletividade seja dispersa.

A rigor, excluem a responsabilidade civil a inexistência de dano, da relação de


causalidade e a cláusula de não indenizar em matéria contratual.

Quanto ao nexo causal, podemos observar em alguns casos a ocorrência de concausa,


situações preexistentes ou supervenientes que reforçam a causa principal – podendo esta não
decorrer da ação ou omissão do ofensor -, concorrendo para o agravamento do dano.

São causa excludentes do nexo de causalidade, e em consequência do dever de


indenizar, a culpa exclusiva da vítima, culpa comum, a culpa ou fato de terceiro (excludentes
subjetivas), a força maior e o caso fortuito (excludentes objetivas).

Não se confunde a culpa comum com a concorrente. Na culpa comum, lesante e


lesado provocam de forma conjunta e culposa, um ao outro, o mesmo dano, que assim sofrerá
compensação, neutralizando o dever de reparar. Na culpa concorrente, ocorre uma amenização ao
dever de reparar, tendo em vista a culpa proporcional da vítima na ocorrência do dano,
considerando que sem a culpa de um dos envolvidos o dano não teria ocorrido.

Não será fato ou culpa de terceiro, o ato praticado por empregado ou preposto do
empregador. É que neste caso a lei (CC, art. 932, III) impõe a responsabilidade indireta, bastando
que o dano, por culpa, seja causado no exercício ou por ocasião do trabalho prestado, com
subordinação, para outrem e por conta do tomador de serviços.

Em regra, o ônus da prova será da vítima, exceto nos casos em que a lei autorizar a
inversão. Entretanto, válida é a contribuição de Alexandre Agra Belmonte17, para quem, “nos casos
fundados no elemento culpa, quando a situação normal é a ausência de culpa, tem o autor da causa (a vítima), o ônus de provar a falta
do réu, mas se a situação normal faz crer a existência de culpa do agente, fica ele onerado com a prova de que não agiu com culpa”.

A responsabilidade civil cumpre duas funções: a primeira, compensatória, visando


17
Obra citada, p. 45.

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recompor o prejuízo experimentado pela vítima, sendo equivalente no caso do dano material ou
lenitiva na hipótese de dano extrapatrimonial; a segunda, preventiva, de natureza sancionatória dos
atos ilícitos na responsabilidade subjetiva, e de socialização de custos na responsabilidade objetiva.

Apurada e definida a responsabilidade civil, torna-se necessária a fixação da


indenização devida ao ofendido, procedimento denominado liquidação do dano. Na forma do art.
944/CC, observa-se o princípio da restituição integral, promovendo-se a medida da extensão do
dano. A liquidação pode dar-se de forma legal, convencional e judicial. Como visto, a culpa
concorrente contribui para a redução da indenização, ao passo que a culpa comum exclui a própria
indenização.

Contratualmente, as partes podem estabelecer cláusula penal compensatória ou


moratória, pelas quais o mero inadimplemento é suficiente para provocar a obrigação de reparar,
não sendo necessário comprovar o dano (CC, art. 927).

No caso de dano moral, a liquidação decorrerá do prudente arbítrio do magistrado,


devendo levar em conta as seguintes circunstâncias:
→ não se exige repercussão do dano no patrimônio da vítima;
→ a indenização deve ter caráter pedagógico, de modo a inibir o ofensor na reincidência de tais
práticas;
→ recompor a consideração social ou a dignidade pessoal ofendida e servir como lenitivo para
amenizar a dor íntima da vítima;
→ a condição pessoal dos envolvidos;
→ a intensidade da culpa;
→ a extensão do dano.

Neste caso, para alcançar a finalidade de reparação integral, a reparação não será
necessariamente pecuniária, podendo envolver dever de retratação pública ou divulgação da
sentença às expensas do ofensor, em casos de ofensa à reputação da vítima, cirurgia plástica
custeada pelo ofensor em caso de dano estético e até mesmo em prestação de serviços, caso o
ofensor não tenha bens.

Classificação da responsabilidade civil.

A responsabilidade civil recebe diversas classificações.

Quanto à natureza do ato, poderá ser subjetiva e objetiva.

A responsabilidade subjetiva funda-se no comportamento culposo do agente. Não se


exige, porém, o elemento intencional, bastando a negligência ou imprudência do ofensor em relação
ao comportamento normalmente exigível a um indivíduo em situação similar. A responsabilidade
com culpa poderá ser:
→ direta, por conduta própria, indireta, por conduta de outrem, e concorrente;

→ sendo indireta, decorrente de conduta de um terceiro, poderá apresentar-se nas modalidades in


eligendo (decorrente da má escolha da pessoa escolhida para a prática de um ato), in vigilando
(decorrente da falta de fiscalização quanto ao procedimento de outrem) ou in custodiendo
(decorrente da falta de cautela ou atenção quanto à pessoa ou coisa sob sua responsabilidade ou
guarda de alguém);

→ in committendo ou faciendo e in omittendo, conforme decorrer a culpa de ação ou omissão. A

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omissão gera a responsabilidade quando houver a exigência de conduta comissiva, ou seja, o dever
de praticar o ato omitido, desde que este gera uma expectativa razoável de que a sua prática
impediria o resultado verificado;

→ contratual ou extracontratual, conforme decorrer ou não de descumprimento de obrigação


contratual. A responsabilidade contratual observa os seguintes pressupostos: vínculo contratual
entre credor e devedor; descumprimento de uma prestação prevista no contrato, decorrente de tal
vínculo; dano; nexo causal entre a inexecução contratual e o dano. Funda-se na culpa, daí porque
exige-se a inexecução voluntária da obrigação, sendo geralmente excludente do dever de reparação
a inexecução involuntária, decorrente de força maior ou caso fortuito. A inexecução contratual
poderá ser total (inadimplemento), quando a prestação não mais puder ser prestada ou ser útil ao
credor, e parcial (mora), quando a prestação não cumprida no tempo, lugar, modo e forma devidos,
ainda for útil ao credor se satisfeita for;

→ exclusiva e concorrente, conforme seja o dano provocado por ato exclusiva do ofensor ou da
vítima ou por ambos, em concurso, caso em que a indenização será fracionada proporcionalmente
ao grau de culpa de cada partícipe;

→ grave, leve e levíssima, conforme o grau de desatenção para a tomada de providências que
evitariam ou amenizariam o risco de dano;

→ proveniente de ato culposo (com negligência, imprudência ou imperícia) ou doloso (quando o


resultado foi pretendido pelo agente).

A responsabilidade objetiva, por sua vez, pressupõe os seguintes elementos:


desenvolvimento de atividade de risco ou de previsão legal especifica de enquadramento; dano
patrimonial ou extrapatrimonial; relação de causalidade entre a lei e o dano. Esta modalidade de
responsabilidade supera o elemento culpa para fazer frente às consequências sociais decorrentes de
danos provocado por diversas atividades surgidas da evolução social, surgindo a noção de teoria do
risco ou risco-proveito, pela qual aquele que empreende atividade que possa causar risco a outrem
naturalmente tem o dever de reparar algum dano que incidentalmente ocorra, mesmo que não haja
culpa. Assim, quem obtém proveito de uma atividade perigosa, mesmo sendo lícita, deve indenizar
as vítimas de acidentes causados em virtude de seu exercício. O risco-proveito, doutrinariamente,
divide-se em:
→ risco-criado, quando a responsabilidade é fundada na exposição aos riscos, causando a reparação
de todos os prejuízos causados como decorrência da atividade exercida em proveito do causador,
independentemente de culpa ou dolo;

→ risco-profissional, quando inevitável em determinada atividade;

→ risco excepcional, quando baseado em criação de risco anormal;

→ risco integral, quando proveniente do exercício de certas atividades, tornando desnecessária até
mesmo a verificação de nexo de causalidade.

Responsabilidade civil e criminal.

A responsabilidade civil independe da criminal. No entanto, se o fato da prática do


crime e sua autoria já foram resolvidos na esfera penal, tais questões não mais poderão ser
discutidas no âmbito civil (CC, art. 935). Da mesma forma, haverá vinculação do cível ao juízo
criminal, caso este defina a inexistência do fato ou negue a autoria do agente. Haverá vinculação,

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 56
ainda, em relação ao estado de necessidade, legítima defesa e exercício regular do direito. Por outro
lado, a irresponsabilidade penal não provoca a irresponsabilidade civil, já que os responsáveis pelo
agente inimputável poderão responder pela reparação civil cabível às vítimas pelo ato deste.

Não provoca qualquer reflexo na esfera cível a ocorrência das seguintes


circunstâncias na esfera penal: absolvição por falta de provas; extinção da punibilidade por
prescrição, morte do ofensor, reabilitação do condenado e retratação do agente; arquivamento do
inquérito policial; anistia ou perdão judicial; sentença de pronúncia, impronúncia ou despronúncia.

Obrigações dos contratantes na relação de emprego.


O contrato de trabalho possui características especiais de bilateralidade, pessoalidade
do prestador, alteridade, fiduciariedade e sucessividade. Tais circunstâncias acabam por provocar
um conjunto de obrigações recíprocas e permanentes entre os contratantes.

Alexandre Agra Belmonte18 menciona, em relação ao empregado, que:


“inúmeras são as obrigações acessórias e complementares de sua prestação principal de fazer: o serviço ajustado deve
ser realizado pessoalmente, com obediência às ordens gerais e específicas, fidelidade e espírito de colaboração e ainda
com diligência e eficiência, devendo ainda respeito à pessoa do empregador, superiores imediatos, colegas de serviço e
clientela patronal”.

No entanto, é certo que as tarefas poderão ser exigidas com base na qualificação profissional
do empregado, com a eficiência esperada em relação aos demais trabalhadores em geral em
condição similar à que se encontrar. Pelo dever de diligência, espera-se que o empregado
desenvolva o serviço com a necessária atenção, interesse e cautela. Pelo elemento fidúcia, o
empregado deve abster-se de promover atos como a concorrência desleal com o empregador, aceitar
presentes ou favores de terceiros que se relacionam com o empregador, além de revelar segredos da
empresa. Sobre o dever de colaboração, Alexandre Agra Belmonte19 discorre que “como corolário da
boa-fé, tem o empregado o dever de colaborar com o empregador, levando ao conhecimento dele os problemas relativos
ao serviço, prestando auxílio aos trabalhos inadiáveis em caso de necessidade, comunicando as faltas, denunciando os
atos delituosos ou contrários à moral e aos bons costumes ou ainda evitando cuidar de interesses pessoais em horário de
serviço ou em detrimento dela”.

Já o empregador dispõe do poder diretivo, representado pelo poder regulamentar,


poder de controle ou fiscalização e poder disciplinar. Tais poderes devem ser usadas com muita
razoabilidade, evitando-se o cometimento de abusos, que tanto podem causar dano patrimonial ou
atingir direitos de personalidade do empregado.

O poder diretivo limita-se, assim, por elementos externos (a lei, a moral, o laudo
arbitral, a sentença judicial e as decisões administrativas) e internos (o contrato de trabalho, o
regulamento de empresa, e as deliberações dos órgãos de co-gestão). Para coibir abusos, o
trabalhador pode usar o recurso da resistência, recusando-se a cumprir as ordens ilegais, prejudiciais
ou contrárias à moral e aos bons costumes. Poderá, ainda, usar a via judicial para fazer cessar o ato
lesivo, buscar a correspondente reparação ou até mesmo rescindir o contrato por culpa do
empregador.

Podemos enxergar na posição do empregador, em relação aos empregados, os


seguintes deveres:
→ proteção, em sua expressão física, moral e intelectual, respeitando os direitos de personalidade
(honra, imagem, intimidade, vida privada, integridade física, saúde, incluindo o cumprimento de
normas que garantam a higiene e segurança do trabalho, não-discriminação, liberdade, dentre
outros);

18
Obra citada, p. 51.
19
Obra citada, p. 52.

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→ informação, exigindo-se que preste as instruções quanto à forma de realização do serviço, a
conscientização quanto ao uso de equipamentos de proteção, a dação do aviso prévio e avisos de
habitual interesse do serviço;

→ lealdade, pelo qual o empregador deve: fornecer os meios e instrumentos para a execução do
serviço ajustado; cumprir as normas legais e coletivas que visam melhora as condições de trabalho;
remunerar integralmente o serviço, no tempo, modo, forma e lugar do pagamento; não alterar, sem o
consentimento do empregado, as cláusulas contratuais essenciais; proporcionar trabalho ao
empregado, em especial quando se tratar de contratos de experiência, aprendizagem e outras em que
a falta de serviço pode diminuir a notoriedade ou mesmo a remuneração do trabalhador.

Com base na boa-fé objetiva e no dever de respeito mútuo, no âmbito laboral podem
ocorrer danos praticados na fase pré-contratual ou mesmo após o encerramento do contrato. Assim,
a responsabilidade trabalhista não é limitada a fatos ocorridos no curso de uma relação de emprego.

A responsabilidade trabalhista.

As premissas verificadas no início são observadas na responsabilidade trabalhista,


constituindo-se esta, deste modo, no dever de reparar o dano moral ou patrimonial causado a algum
dos sujeitos da relação de trabalho, por fato pré-contratual, contratual, extracontratual ou pós-
contratual. A rigor, exige a culpa do agente. No entanto, a responsabilidade objetiva poderá se dar
nas seguintes hipóteses:
→ dano ocorrido em atividade de risco (CC, art. 927, parágrafo único);
→ rescisão por motivo de força maior (CLT, art. 502);
→ alteração prejudicial, ainda que lícita, das condições de trabalho (Lei 3.207/57 e art. 468 da
CLT);
→ responsabilização do empregador por ato culposo ou doloso praticado por preposto em razão do
contrato de trabalho (CC, art. 932);
→ resolução do contrato em virtude da morte do empregador pessoa física (CLT, art. 483, § 2º);
→ resolução do contrato de emprego prejudicial à gravidez (CC, art. 394);
→ responsabilização do empreiteiro principal pelo inadimplemento do subempreiteiro (CLT, art.
455);
→ responsabilidade do tomador de serviços no contrato temporário (Lei 6.019/74);
→ responsabilidade subsidiária do tomador de terceiros em atividade-meio (súmula 331 do TST);
→ responsabilidade do sócio pelas dívidas trabalhistas da sociedade;
→ responsabilidade dos integrantes do grupo econômico pela dívida trabalhista de qualquer um
deles (CLT, art. 2º, § 2º).

A pessoa do trabalhador.

Inicialmente, o Direito do Trabalho visou regulamentar vantagens para o trabalhador,


em contraponto à sua situação pessoal de subordinação, abordando temas como taxas salariais
mínimas, limitação de jornada e proteção às mulheres e menores trabalhadores. No momento, além
de preocupar-se com mecanismos de flexibilização, o Direito Laboral ocupa-se em proteger os
direitos de personalidade do trabalhador. Esta categoria jurídica abarca direitos diversos, como vida,
liberdade, integridade física e moral, privacidade e liberdade de expressão.

Percebe-se um redirecionamento do exercício dos direitos fundamentais:


inicialmente, eram opostos em face do Estado, como forma de defender o cidadão das
arbitrariedades do poder estatal; no momento, também são considerados como de eficácia entre

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particulares, de modo que podem ser opostos em uma relação jurídica de natureza privada.

Os direitos de personalidade são previstos no novo Código Civil como indisponíveis


e irrenunciáveis (art. 11), com possibilidade de reparação de perdas e danos (art. 12), sem prejuízo
de outras sanções. Há previsão, por outro lado, de que o nome da pessoa não pode ser usado em
publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda que não haja intenção
difamatória (art. 17), sendo vedado, inclusive, o uso do nome sem autorização do interessado em
propaganda comercial (art. 18). Pela lei civil, a vida privada da pessoa natural é inviolável.
Observa-se, ainda, que o juiz, a requerimento do interessado, poderá adotar as providência
necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário aos direitos de personalidade (art. 21).
Podemos listar os seguintes direitos de personalidade:
→ intimidade ou privacidade, devendo o empregador respeitar o caráter privado da vida do
empregado. Deste modo, os poderes de fiscalização e comando patronais ficam limitados ao
respeito à esfera privada do indivíduo trabalhador, mantendo-se uma blindagem sobre o seu direito
de escolher seu modo de vida, costumes, hábitos pessoais e de consumo.

→ liberdade de pensamento (CF, art. 5º, IV), envolvendo a liberdade de convicções filosóficas,
políticas e sindicais.

→ direitos intelectuais do empregado (CF, art. 5º, XXVII e XXIX), envolvendo direitos autorais, os
direitos de propriedade industrial (lei 9.279/96) e os direitos de criação de softwares (lei 9.609/98).

Dano moral na relação de trabalho.

Os danos moralmente indenizáveis no âmbito laboral normalmente são: agressão


moral; assédio moral; e assédio sexual.

Agressão moral será o ato único tendente a provocar dano à honra e à boa fama do
trabalhador. Normalmente, decorre das seguintes situações:
→ ofensa a honra do empregado, por meio de xingamentos, tratamento com rigor excessivo e
acusação, sem prova, de prática de ilícito penal em serviço;

→ discriminação em serviço, como a praticada por deficiência física, orientação sexual, cor, raça,
credo, gênero, origem geográfica, condição social, condição estética;

→ fornecimento de informações desabonadores e inverídicas solicitadas por empresa que pretende


contratar o trabalhador;

→ inclusão do empregado em listas negras para restrição de seu ingresso no mercado de trabalho,
em razão de exercício do direito de ação, participação sindical ou mesmo desentendimento havidos
em serviço;

→ acusação infundada na esfera policial como represália ao exercício do direito de ação

→ violação da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem do empregado;

→ revistas íntimas.

Já o assédio moral, sem tipificação legal, será a ação continuada, que provoca dano à
honra, boa fama e auto-estima do indivíduo enquanto trabalhador. Normalmente, dá-se de modo
vertical, em relação de poder pela qual o superior hierárquico provoca atos que acabam por minar o

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trabalhador em seu necessário desejo de progressão no emprego, colaboração com a empresa e até
mesmo a permanência no posto de trabalho. Neste caso, independentemente da ciência que o
empregador possui do fato, responderá pelo mesmo, haja vista que os atos do superior hierárquico,
seu preposto, acabam por provocar a responsabilidade. Poderá ser horizontal, na circunstância em
que o dano é causado por colegas de mesma posição hierárquica da vítima. Neste caso, porém, a
responsabilidade patronal demanda o conhecimento do fato e a omissão em resolvê-lo.
Excepcionalmente, poderá se dar de modo vertical invertido, no qual os subordinados é que
assediam o superior hierárquico, circunstância fática que só provocará responsabilidade patronal, se
houver dolo ou culpa do empregador.

Por fim, temos o assédio sexual, tipificado no art. 216-A do Código Penal:
“constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua
condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”.

Liquidação do dano moral.

Nosso país não adota sistema tarifário para as indenizações por danos morais, de
modo que será aplicável no âmbito trabalhista a regra civil, pela qual a indenização mede-se pela
extensão do dano (CC, art. 944). Deste modo, para arbitrar um valor justo e razoável para a
indenização, o magistrado verificará alguns elementos como: a gravidade do dano; a extensão da
divulgação dos fatos que ensejaram o dano para fora dos muros da empresa, alcançando a vida
familiar e social do empregado; a condição econômica e social da vítima e de seu ofensor; a
gravidade da conduta; a reiteração patronal na conduta. Poderão atenuar o arbitramento do valor
algumas circunstâncias como: concurso da vítima culposamente para a ocorrência do evento danoso
(CC, art. 945).

A reparação do dano não será tão-somente pecuniária, podendo alcançar outras


obrigações, isto porque a lei indica que a indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na
reparação do dano que delas resulte ao ofendido (CC, art. 953). Deste modo, haverá casos em que
seja razoável, além da fixação de obrigação pecuniária, o magistrado fixe obrigações de fazer, como
publicação de nota de desagravo, às expensas do empregador, constando confissão de prática social
indevida, com formais desculpas à vítima, ou mesmo obrigações de não-fazer, como cessar
determinada lesão reiterada, como, por exemplo, prestação de informações desabonadoras do
trabalhador a empregadores que pretendam sua contratação.

Dano patrimonial na relação de emprego.

Independentemente da ocorrência de dano moral, algumas situações podem gerar o


direito à reparação por danos patrimoniais causados pelo empregador ou seus prepostos. Neste
sentido, citamos algumas situações mais comuns de indenização por danos materiais causados ao
empregado:
→ indenização por supressão de benefícios em razão de alteração ilícita de norma regulamentar –
aplicação do disposto no art. 468 da CLT e súmula 51 do TST. Esta situação alcançaria, também, os
danos causados em razão de mudança de norma pertinente à complementação de aposentadoria.

→ indenização pela exploração da imagem do artista e do atleta – aplicação do disposto no art. 5º,
XXVII, da CF/88. Para o atleta profissional, a lei (art. 42 da lei 9.615/98) prevê o pagamento de
direito de arena. Neste caso, a associação desportiva tem o direito de negociar, autorizar e proibir a
fixação, a transmissão ou retransmissão da imagem do espetáculo ou eventos desportivos de que
participem, garantida a percentagem de 20% do preço total da autorização, com partilha do valor
correspondente, em partes iguais, aos atletas que atuaram nos jogos correspondentes. Além do
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direito de arena, o atleta tem liberdade para explorar sua imagem, contratando com terceiros
contratos de publicidade para uso do nome ou da imagem em materiais esportivos, tênis, souvenir e
outros produtos. Há jurisprudência considerando que o direito de imagem atingiria empregados sem
apelo popular, mas que tenham o corpo ou a imagem utilizados para propaganda, dentro ou fora da
empresa, sem nada receber, do empregador ou fornecedor que tenha a imagem veiculada pelo
empregado.

→ indenização pela exploração de invenção do trabalhador – situação regulada pela lei 9.279/96.
No caso, a lei diferencia situações em que há manifestação do intelecto obreiro na criação de um
produto ou serviço. Deste modo, se a invenção integra o próprio objeto da relação de emprego e dá-
se com o uso de meios e ferramentas fornecidas pelo empregador, o direito de exploração será
exclusivo do empregador, salvo ajuste contratual mais favorável. É que neste caso, a remuneração
estipulada já equilibra as partes, conferindo ao empregado a retribuição pelos serviços prestados
(art. 66 da lei). Por outro lado, se ao invento chegou o empregado solitariamente, sem utilização de
recursos do empregador, será exclusivamente seu o direito de exploração da criação (art. 90 da lei).
Por fim, quando não a atividade de pesquisa e invenção não se constitui objeto do contrato, e o
trabalhador chega a um evento empregando recursos, meios, dados, materiais, instalações ou
equipamentos do empregador, o empregador poderá explorá-lo mediante ajuste de participação do
empregados nos lucros a serem auferidos. A remuneração pela exploração comercial de inventos
não tem natureza salariais, constituindo em ajuste paralelo à relação de emprego.

→ indenização pela não fruição de benefício previdenciário por culpa do empregador. Assim, o
trabalhador poderá ser indenizado caso deixe de perceber benefícios, como o abono anual do PIS,
seguro-desemprego, auxílio-doença ou licença-maternidade, em razão de não receber a
documentação pertinente, ou ter o benefício obstado por irregularidade praticada pelo empregador.

→ indenização compensatória pela redução da carga horária de professor, desde que o ato não
decorra da redução do número de alunos e turmas, e da dispensa ao término do ano letivo ou no
curso das férias escolares (súmula 10 do TST).

→ indenização compensatória da aquisição pelo trabalhador de instrumentos de trabalho ou


desgaste de bens pessoais para uso em serviço ou pelo induzimento à aquisição de produtos,
mercadorias ou serviços. Partindo-se da premissa de que o risco da atividade econômica é do
empregador, o trabalhador não pode ser obrigado a custear despesas não ressarcidas para a execução
das atividades contratuais. Desta maneira, o empregado pode ser indenizado por despesas deste tipo,
como utilização de veículo próprio para o serviço, custeio de uniforme e ferramentas de trabalho,
entre outras possibilidades.

→ indenização pela rescisão antecipada do contrato por prazo determinado, prevista no art. 479 da
CLT, equivalente à metade dos salários devidos até o final do contrato.

→ indenização dos salários e demais vantagens caso o empregado seja despedido mesmo sendo
portador de garantia de emprego ou estabilidade.

Para o TST (súmula 368 do TST) não cabe ao trabalhador o direito ao ressarcimento
de dano material decorrente das diferenças de recolhimentos fiscais por não serem efetivados em
época própria. Inegavelmente, em especial quanto ao imposto de renda, em muitos casos o
trabalhador é prejudicado em razão do comportamento da empresa que não lhe paga os haveres
devidos mês a mês ao longo do contrato. Em consequência, aplicado o regime de caixa do imposto
de renda, o tributo incide sobre o pagamento total realizado no processo trabalhista, fazendo com
que o trabalhador pague imposto em situação na qual o mesmo ou não seria devido ou o seria em
alíquota menor.

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É possível, também, a indenização por danos materiais causados pelo empregado aos
empregadores, como temos na hipótese do art. 462 da CLT. Assim, o empregado que causar danos
por ato doloso automaticamente tem o dever de reparação; por outro lado, os danos causados por
culpa do empregado podem ensejar dever de indenizar caso haja previsão neste sentido no contrato.
Por outro lado, o empregado que cause prejuízo ao empregador em razão da rescisão antecipada do
contrato por prazo, pode ser obrigado a indenizar o valor de até a metade dos salários que seriam
devidos até o fim do pacto.

Por fim, terceiros, alheios à relação de emprego, podem praticar atos que originem o
dever de reparação patrimonial na esfera trabalhista. Será o caso do fato do príncipe, disciplinado
no art. 486 da CLT, circunstância em que o ente público que pratica ato causador da paralisação
temporária ou permanente da atividade empresarial será responsável pela indenização rescisória dos
trabalhadores cujo vínculo for extinto em razão do ato administrativo. Será o caso, também, do
dever do sindicato em reparar os danos causados pelo exercício abusivo do direito de greve, com
atos de violência ao patrimônio patronal.

Indenizações por dano moral.

A proximidade que envolve empregado e empregador pode ensejar em determinadas


circunstâncias, a ocorrência de lesões de ordem moral. Neste caso, a fixação não atende a critério
objetivo. Por eqüidade, deve o juiz fixar o montante financeiro compensatório, observando-se a
posição social, econômica ou política do ofensor e ofendida, a intensidade do ânimo da ofensa,
gravidade e repercussão da ofensa, além da existência de retratação espontânea e intensidade do
dolo ou o grau de culpa do responsável.

Dano pessoal na relação de trabalho.

Dano pré-contratual.

O empregador possui os poderes diretivo e organizacional. Deste modo, fundado no


princípio da livre iniciativa, poderá eleger a forma mais adequada para desenvolver o seu negócio, o
que incluirá o perfil e a quantidade de empregados a serem contratados.

Em situações específicas, o legislador influirá no poder de escolha patronal acerca


dos empregados que comporão o seu quadro de pessoal, em especial para fazer valer o princípio
constitucional da não-discriminação. Assim, se, por um lado, a relação de emprego exige a
pessoalidade e, em consequência, o empregado é contratado em razão de seus atributos pessoais,
por outro lado, a lei definirá o perfil de parte dos empregados, como dá-se, por exemplo, com a
instituição de cotas de aprendizes e de deficientes físicos.

Na fase de seleção do pessoal, poderão ocorrer circunstâncias que causem danos aos
participantes do processo seletivo. E, haverão hipóteses em que, em razão de tal dano, surgirá a
obrigação empresarial de reparação, aplicando-se, para tanto, conceito de boa-fé objetiva, conforme
disciplina o art. 422 do Código Civil, a indicar que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé” . Sobre o tema, assim
manifesta José Affonso Dallegrave Neto20: “o princípio da boa-fé objetiva excede o âmbito contratual, traduzindo-se no
dever de agir com lealdade, lisura e consideração com o outro sujeito da relação. Isso pode ocorrer já no momento das tratativas ou
mesmo após a rescisão do contrato”.

20
Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. Editora Ltr. São Paulo. 2005. p. 87.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 62
Aqui, vale lembrar que o contrato de trabalho pode ser ajustado de forma tácita,
conforme expressa o art. 442 da CLT. Deste modo, é possível visualizar situação em que as partes,
pelo avanço e seriedade das tratativas, ajustaram um pré-contrato, gerando a responsabilidade de
manutenção do negócio jurídico, salvo se de forma consensual resolverem terminar as tratativas
tendentes à formação do contrato de trabalho.

A fase pré-contratual envolverá o processo seletivo, com análise de currículo,


entrevistas, testes e outros meios empregados para aferição da capacidade e enquadramento dos
candidatos ao perfil pretendido. Envolverá, também, as tratativas acerca da formação do próprio
contrato de trabalho. Sobre tais momentos, Paulo Eduardo V. Oliveira, diferencia os momentos pré-
contratuais de seleção e puntuação do contrato: “A distinção que se faz entre a fase de seleção e a de
puntuação é relevante, porque os efeitos jurídicos são diversos, e confusões encontradiças entre ambas (até em
acórdãos) têm dado oportunidade a afirmações e decisões equivocadas”.

E continua o autor:
“Na fase de seleção, efetuada com lealdade, não há compromisso nenhum de admissão. Geralmente, o candidato
aguarda uma chamada, ou para logo ser admitido ou para discutir condições concretas da ainda eventual admissão.
Na fase de puntuação, entra-se na fase de negociações preliminares ou pré-contratuais, propriamente dita, porque nela
se revelam por palavra e/ou atos a intenção de contratar-se, as condições e pretensões apresentadas por ambas as partes,
se forem convenientes.

Vale dizer que a mera participação do trabalhador no processo seletivo não gera, por
si, qualquer expectativa juridicamente relevante. Assim, a mera frustração por não ser selecionado,
caso a decisão do empresário seja tomada sem qualquer tipo de ilicitude ou quebra dos deveres de
lealdade, boa-fé e não-discriminação, não passa de aborrecimento pessoal, não ensejando o dever de
reparação.

A reparação do dano pré-contratual pode surgir de um ato lícito praticado no


processo seletivo, revelador de discriminação, ou então pela quebra de uma expectativa segura de
que o negócio jurídico será efetivado. É nessa linha que lemos Nilson de Oliveira Nascimento21:
“Mesmo sem perder de vista que as conversações preliminares não sejam dotadas de obrigatoriedade, quem as celebra,
desde o início, se prepara e age de forma que as condições ajustadas sejam passíveis de cumprimento e espera o mesmo
comportamento da outra parte.
Isso porque, desde o momento da manifestação da vontade de contratar, as partes assumem o compromisso de negociar
com confiança mútua, lealdade, honestidade, boa-fé, para que eventual desistência de contratar não venha causar
prejuízos financeiros ou morais injustos para a outra parte”.

A seleção de emprego.
Integra o poder diretivo de organização da atividade empresarial a tomada de decisão
acerca do processo seletivo de admissão de pessoal na empresa. Durante esta fase pré-contratual, o
legislador pode intervir pontualmente, como ocorreu, por exemplo, no acréscimo do art. 442-A, da
CLT, a impedir exigência de experiência, como requisito admissional, por período de trabalho
superior a seis meses.

A seleção tem pode apresentar diversas fases, como: entrega de currículo; entrevista
preliminar; participação de dinâmicas individuais e em grupo, para exame psicológico; entrevistas
com futuros superiores hierárquicos. Até então, nada além da confiança do trabalhador em seu bom
desempenho no processo seletivo fará gerar a expectativa de admissão. A situação, porém, muda a
partir do instante em que o empregador pratica atos que revelam o efetivo interesse na contratação,
como a solicitação de entrega dos documentos necessários para o registro e exame admissional. A
partir de então, a ruptura do processo, sem contratação efetiva, constitui ato patronal irregular,
podendo ensejar o dever de reparação dos danos suportados pelo trabalhador. Podemos imaginar
21
Manual do Poder Diretivo do Empregador. Ltr. São Paulo. 2009, p. 104-105..

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 63
prejuízos mais corriqueiros, a serem manifestados em tal quebra de pré-contrato:
→ perda do emprego anterior, por pedido de demissão, manifestado pelo trabalhador em razão da
proposta de contratação mais vantajosa, feita pela empresa, e que não se concretizou;

→ perda de uma chance, em razão da recusa de outras oportunidades de trabalho, em razão da


proposta de contratação que se tinha por séria e segura, mas que não se concretizou;

→ prejuízos financeiros, suportados em razão de viagens (transporte, hospedagem, alimentação),


necessárias para as tratativas pré-contratuais;

→ danos morais, caso a frustração pela quebra das tratativas configure abalo à honra pessoal e
profissional.

Dano moral durante a relação de emprego.

Ao ser admitido como empregado de uma empresa, o empregado não deixa de ser
um cidadão, uma pessoa humana com direitos fundamentais consagrados na Constituição. Por outro
lado, o empregador detém os poderes diretivos de organizar e controlar a atividade produtiva,
fiscalizando, assim, a conduta dos empregados em serviço. Assim, em razão da caracterização da
relação de emprego como uma relação de poder tendo o trabalhador como parte hipossuficiente será
comum a ocorrência de choque entre os mecanismos patronais de controle e os direitos
fundamentais do trabalhador, provocando, destarte, a possibilidade de violação aos direitos de
personalidade do empregado.

Os danos moralmente indenizáveis no âmbito laboral normalmente são: agressão


moral; assédio moral; e assédio sexual.

A agressão moral será o ato único tendente a provocar dano à honra e à boa fama do
trabalhador. Normalmente, no curso do contrato de trabalho, decorre das seguintes situações:
→ ofensa a honra do empregado, por meio de xingamentos, tratamento com rigor excessivo e
acusação, sem prova, de prática de ilícito penal em serviço;
→ discriminação em serviço, como a praticada por deficiência física, orientação sexual, cor, raça,
credo, gênero, origem geográfica, condição social, condição estética;
→ violação da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem do empregado;
→ revistas íntimas.

ASSALTO CONTRA ÔNIBUS DO TRANSPORTE COLETIVO URBANO. DANO MORAL. Trabalhando o


Reclamante nas vias públicas, como motorista do transporte de passageiros, não se vislumbra medida de segurança
pudesse adotar a Reclamada para evitar a ocorrência de assaltos ao ônibus. Tem-se como afastada a culpa que ensejaria
o pagamento da compensação de dano moral. (TRT 18, RO-02205-2005-003-18-00-3, Relator Juiz Marcelo Nogueira
Pedra, DJ Eletrônico Ano I, Nº 60, de 7.5.2007, pág. 07).

DANO MORAL. TRANSPORTE DE VALORES ENTRE ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS. NÃO


CARACTERIZAÇÃO. Salvo a existência de alguma circunstância específica como, por exemplo, a existência de
prova de efetiva tentativa de assalto, não configura dano moral o simples fato de o empregado bancário sentir medo e
apreensão ao transportar valores entre uma agência e outra, ainda que em seu veículo particular e sem escolta. (TRT 18,
RO – 00181-2006-082-18-00-0, Relator: Desor Platon Teixeira de Azevedo Filho, DJ Eletrônico Ano I, Nº 57, de
2.5.2007, pág. 22).

DANO MORAL. ASSALTO A EMPREGADO QUE TRANSPORTA VALORES ENTRE AGÊNCIAS


BANCÁRIAS. TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE. Revela-se totalmente previsível ao senso comum que, com os
atuais níveis de violência, os bancos que não providenciem proteção adequada para seus empregados, encarregados de
transportar valores entre agências bancárias, resultem em culpa (negligência). Em tais condições, tendo o reclamante
sofrido agressões físicas e psicológicas durante assalto, deve o banco indenizá-lo do dano moral sofrido. Ademais, na

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sistemática do novo Código Civil, o parágrafo único do art. 927 introduziu a chamada teoria do risco, segundo a qual
aquele que cria um risco de dano pelo exercício de sua atividade obriga-se a repará-lo, independentemente de culpa
(responsabilidade objetiva), a qual é presumida. (TRT 18, RO-00438-2005-011-18-00-6, Relatora Desorª Ialba-Luza
Guimarães de Mello, DJE nº 14.565 do dia 1º.08.2005, pág. 79).

DANO MORAL. ARBITRAMENTO DO VALOR. O arbitramento de valor a título de danos morais é uma das
tarefas mais delicadas do magistrado, pela falta de parâmetros objetivos para tanto. Assim, devem ser analisados o
contexto em que se deu a lesão ou o fato danoso, as necessidades e condições clínicas do reclamante, e a capacidade
financeira da reclamada, para se chegar a uma quantia razoável, em valor tal que estabeleça um ideal equilíbrio entre a
gravidade da ação culposa e a satisfação da vítima, evitando-se, por um lado, o enriquecimento ilícito oportunista e, por
outro, o incentivo a ações patronais irresponsáveis, que ponham em risco a saúde dos trabalhadores. (TRT 18, RO –
00993-2006-011-18-00-9 - 2ª Turma, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.920 do dia 16.01.2007, pág. 52).

Dano pós-contratual.

Mesmo após a extinção do contrato de trabalho as partes integrantes da relação de


emprego ainda terão que cumprir obrigações determinadas por lei para formalizar a ruptura do
pacto, ocasião em que podem surgir atos que causem danos ao trabalhador. Importante frisar que o
rompimento do contrato, como ato isolado, constitui legítimo direito potestativo do empregador, daí
porque a natural frustração e aborrecimento do trabalhador, em vias de ostentar a condição de
desempregado, não vai caracterizar a responsabilidade patronal de indenizar estes danos sofridos
pelo trabalhador. No entanto, com o término do contrato, as partes permanecer com o dever de boa-
fé e respeito, o que nem sempre é observado. Assim, podemos listas algumas condutas que poderão
ensejar indenização por atos praticados após o encerramento do contrato:
→ procedimento abusivo na despedida, com exposição abusiva e constrangedora do empregado
junto a colegas e comunidade em geral, em razão da despedida;
DANO MORAL. ATO ILÍCITO. CONFIGURAÇÃO. A conduta da empresa que atribuiu a empregado, em boletim
de ocorrência policial, a suspeita por suposto crime, sem provas, caracteriza ato ilícito, nos termos do artigo 187 do
Código Civil, em razão de extrapolar os limites impostos pelo seu fim econômico ou social ou pela boa-fé, atraindo a
responsabilidade indenizatória estabelecida pelo artigo 927 do referido diploma legal. (TRT 18, RO-00096-2005-082-
18-00-1, Relator Desor Gentil Pio de Oliveira, DJE nº 14.560 do dia 22.07.2005, pág. 66).

→ atraso injustificado no pagamento das verbas rescisórias, ocasionando prejuízos ao sustento do


trabalhador e de sua família;
DANO MORAL. NOME DA EMPREGADA NO SERASA. Estando a inscrição do nome da reclamante no cadastro
do SERASA intimamente ligada à conduta ilícita da empregadora, é manifesto o dano moral denunciado na demanda,
emergindo o direito à indenização justa e razoável. (TRT 18, RO-00786-2005-054-18-00-1, Relator Desor Gentil Pio de
Oliveira, DJE nº 14.770 do dia 02.06.2006, pág. 75/76.)

→ fornecimento de informações desabonadoras perante empresas com interesse na contratação de


seu ex-empregado;

→ registro de informações desabonadoras na CTPS do trabalhador;

→ inclusão do nome do trabalhador em listas negras, para prejudicá-lo na obtenção de um novo


emprego;

→ conduta do trabalhador que, em represália à despedida, passa a difamar o ex-empregador perante


a comunidade, no intuito de abalar a imagem da empresa.

Indenização por acidente de trabalho.

O direito ao ressarcimento pelo acidente de trabalho está previsto na Constituição


Federal (art. 7º, XXVIII), ao explicitar o direito do trabalhador ao seguro contra acidentes do

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trabalho, sem prejuízo da indenização a que o empregador estiver obrigado, quando incorrer em
dolo ou culpa.

É importante frisar que tal seguro não se refere a uma apólice em favor do
empregado, mas, sim, uma contribuição previdenciária adicional, conforme o grau de risco de
atividade empresarial, destinada a custear as despesas com benefícios previdenciários decorrentes
dos acidentes.

Embora a norma constitucional exija o dolo ou culpa do empregador (apuração da


responsabilidade subjetiva) como pressuposto do direito à indenização, em casos especiais aplica-se
a responsabilidade objetiva, pela qual, diante de atividade de risco, o empregador terá o dever de
reparar o acidente, independentemente de culpa (CC, art. 927, parágrafo único). No caso, teríamos
uma norma mais favorável ao trabalhador, expressamente autorizada e estimulada pelo caput do art.
7º da Constituição Federal.

Na Jornada do TST, foi aprovado o enunciado 37, prevendo a aplicação da


responsabilidade objetiva no acidente do trabalho em caso de atividade de risco:
37 - RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA NO ACIDENTE DE TRABALHO. ATIVIDADE DE RISCO. Aplica-
se o art. 927, parágrafo único, do Código Civil nos acidentes do trabalho. O art. 7º, XXVIII, da Constituição da
República, não constitui óbice à aplicação desse dispositivo legal, visto que seu caput garante a inclusão de outros
direitos que visem à melhoria da condição social dos trabalhadores.

Por outro lado, a responsabilidade objetiva do Estado para reparar danos aos
administrados aplica-se em matéria acidentária, conforme previsto no enunciado 40 da I Jornada do
TST:
40. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. EMPREGADO PÚBLICO. A responsabilidade
civil nos acidentes do trabalho envolvendo empregados de pessoas jurídicas de Direito Público interno é objetiva.
Inteligência do artigo 37, § 6º da Constituição Federal e do artigo 43 do Código Civil.

Com os recursos advindos do SAT (seguro contra acidente do trabalho), a


Previdência Social custeia os benefícios de auxílio-doença acidentário e de aposentadoria por
invalidez decorrente de acidente de trabalho, além da pensão aos dependentes por morte do
segurado. Porém, mesmo que não haja obrigação patronal no pagamento do SAT, como se dá com
os empregadores domésticos, mesmo assim, o segurado terá direito aos benefícios decorrentes do
acidente.

Pago benefício acidentário, em razão da lei previdenciária (lei 8.213/91, art. 120)
cabe ação regressiva da autarquia previdenciária para fins de reembolso das despesas com
pagamento de benefícios acidentários, quando o empregador tenha concorrido com dolo ou culpa,
em especial negligenciando o cumprimento das normas de segurança e higiene do trabalho,
destinadas à proteção individual ou coletiva dos trabalhadores.

O acidente de trabalho típico está previsto no art. 19 da lei 8.213/91, como sendo o
que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos
segurados facultativos, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que causa a morte ou a
perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

Por equiparação, na forma do art. 20 da lei 8.213/91, considera-se, ainda, acidente de


trabalho as seguintes ocorrências:
→ doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho
peculiar à determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do
Trabalho e da Previdência Social. Nestes casos, adquirida a doença que tem por origem o trabalho
desenvolvido na empresa, automaticamente o nexo causal é presumido.

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→ doença do trabalho ou ocupacional, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de
condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da
relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social. As doenças ocupacionais
estão previstas na NR-07 do Ministério do Trabalho. A lei previdenciária aponta, ainda, as doenças
que não serão consideradas como de trabalho (art. 20, § 1º): a doença degenerativa; a inerente a
grupo etário; a que não produza incapacidade laborativa; a doença endêmica adquirida por segurado
habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição
ou contato direto determinado pela natureza do trabalho. Se a doença profissional for decorrente de
inobservância de regras protetivas ao meio ambiente do trabalho, seria aplicável a responsabilidade
objetiva do empregador. Neste sentido, inclusive, foi aprovado o enunciado 38 da I Jornada do TST:
RESPONSABILIDADE CIVIL. DOENÇAS OCUPACIONAIS DECORRENTES DOS DANOS AO MEIO
AMBIENTE DO TRABALHO. Nas doenças ocupacionais decorrentes dos danos ao meio ambiente do trabalho, a
responsabilidade do empregador é objetiva. Interpretação sistemática dos artigos 7º, XXVIII, 200, VIII, 225, §3º, da
Constituição Federal e do art. 14, §1º, da Lei 6.938/81.

O art. 21, I, da lei 8.213 trata da concausa como sendo equiparada a acidente de
trabalho. Assim, o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja
contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o
trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação. Deste modo, o
acidente de trabalho pode ser caracterizado pelo agravamento da lesão decorrente da prestação de
serviços, mesmo que a origem da doença não seja ocupacional ou profissional.

Por óbvio, as regras gerais de responsabilidade civil aplicam-se ao acidente do


trabalho, daí porque são excludentes do nexo causal: a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito ou
de força maior, o fato de terceiro – desde que este terceiro não seja preposto do empregador.

Também serão considerados como acidente do trabalho por equiparação (art. 21, II),
o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de: ato de
agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho; ofensa física
intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho; ato de
imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho; ato de
pessoa privada do uso da razão; desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou
decorrentes de força maior.

Outra hipótese de acidente por equiparação será a doença proveniente de


contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade (art. 21, III).

Excepcionalmente, a lei considera acidente do trabalho por equiparação o acidente


sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho (art. 21, IV):
→ na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

→ na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar
proveito;

→ em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de
seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção
utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; no percurso da residência para o local de
trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de
propriedade do segurado.

Pela lei previdenciária (art. 21, § 1º), nos períodos destinados a refeição ou descanso,
ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante

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este, o empregado é considerado no exercício do trabalho. Pelo § 2º, não é considerada agravação
ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se
associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

Recentemente a lei previdenciária foi alterada, sendo acrescido o art. 21-A, a indicar
que a perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade
quando constatar ocorrência de nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente
da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada
na Classificação Internacional de Doenças - CID, em conformidade com o que dispuser o
regulamento. Neste caso, a perícia médica do INSS deixará de aplicar a regra quando demonstrada a
inexistência do nexo técnico epidemiológico entre o trabalho e o agravo. Por outro lado, a empresa
poderá requerer a não aplicação do nexo técnico epidemiológico, de cuja decisão caberá recurso
com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.
Na hipótese de nexo técnico epidemiológico caracterizado pela perícia do INSS, presume-se a
ocorrência do acidente de trabalho, mesmo sem a emissão da CAT. Neste sentido, inclusive, foi
aprovado o enunciado 42 da I Jornada do TST: ACIDENTE DO TRABALHO. NEXO TÉCNICO
EPIDEMIOLÓGICO. Presume-se a ocorrência de acidente do trabalho, mesmo sem a emissão da CAT – Comunicação
de Acidente de Trabalho, quando houver nexo técnico epidemiológico conforme art. 21-A da Lei 8.213/1991.

Vale ressaltar que a lei regulamenta o acidente apenas do ponto de vista


previdenciário, para efeito de pagamento dos benefícios pertinentes à infortunística. Deste modo, o
dever de reparação do dano pelo empregador está sujeito à regulamentação da responsabilidade
civil, aplicando-se, portanto, o Código Civil.

Sob pena de multa, o empregador deverá comunicar o acidente do trabalho à


Previdência Social, no primeiro dia útil imediato à ocorrência ou caracterização do evento mórbido.
Havendo omissão patronal em tal dever, a CAT (Comunicação de Acidente do Trabalho) poderá ser
emitida pelo próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o
assistiu ou qualquer autoridade pública, mesmo após vencido o prazo fixado para a comunicação
pela empresa (art. 22, § 1º, da lei 8.213/91). Importante notar que a autarquia previdenciária fará a
verificação do caso, podendo não caracterizar o acidente do trabalho, cabendo recurso
administrativo ou ação judicial para discussão do enquadramento.

O recebimento de benefício previdenciário de acidente não impede a reparação civil


por dolo ou culpa do empregador, conforme súmula 229 do STF. Deste modo, o benefício
previdenciário não será deduzido da importância arbitrada a título de reparação de responsabilidade
do empregador. Neste sentido, é o enunciado 48 da I Jornada de Direito Material e Processual na
Justiça do Trabalho: ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO. NÃO COMPENSAÇÃO DO BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO. A indenização decorrente de acidente de trabalho ou doença ocupacional, fixada por
pensionamento ou arbitrada para ser paga de uma só vez, não pode ser compensada com qualquer benefício pago pela
Previdência Social.

Ocorrendo o acidente, será verificada, antes de mais nada, a ocorrência de dano


como pressuposto para a responsabilidade civil do empregador. Neste caso, o dano tanto pode ser
permanente e atual, como pode ser temporário e ocorrido no passado, com a incapacidade
temporária do trabalhador após a ocorrência do infortúnio. Deste modo, o fato do trabalhador
encontrar-se plenamente habilitado para o trabalho ao tempo do processo judicial não significa,
necessariamente, que não haja dano a ser reparado. Não bastasse, pode ocorrer do trabalhador ficar
com sequela permanente, inclusive de dano estético, situação em que pode haver dano a ser
reparado, mesmo que o empregado tenha condições de trabalhar, na atividade que desempenhava ao
tempo do acidente ou em outra para a qual foi readaptado, após a alta previdenciária.

O dano pode ser provocado pela inobservância da garantia da saúde mental do

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trabalhador, conforme previsto no enunciado 39 da I Jornada do TST:
MEIO AMBIENTE DE TRABALHO. SAÚDE MENTAL. DEVER DO EMPREGADOR. É dever do empregador e do
tomador dos serviços zelar por um ambiente de trabalho saudável também do ponto de vista da saúde mental, coibindo
práticas tendentes ou aptas a gerar danos de natureza moral ou emocional aos seus trabalhadores, passíveis de
indenização.

O dano a ser ressarcido poderá ser de natureza material, moral ou estético.

O dano material envolve, em primeiro lugar, o dano emergente, assim considerado o


prejuízo imediato e mensurável, que surge em razão do acidente, causando uma diminuição no
patrimônio do lesado. Representa as despesas dispendidas com médicos, hospitais, remédios,
aparelhos ortopédicos, exames, sessões de fisioterapia, salários para acompanhante caso necessário.
Na hipótese de que o acidente provoca o óbito do trabalhador, envolverá os gastos com funeral,
luto, jazigo, remoção do corpo e outros. A previsão de ressarcimento de tais danos encontra assento
nos artigos 948 e 950 do Código Civil, partindo da premissa de indenização como recomposição do
patrimônio do lesado ao mesmo patamar anterior ao infortúnio.

Por outro lado, será cabível também o ressarcimento de danos materiais decorrentes
de lucros cessantes (CC, art. 402), fundados na seguro expectativa de recebimento de valores que
foram frustrados em razão do acidente. Envolverá, assim, o pagamento de valores pelo período e
proporcionalmente à redução da capacidade laborativa, podendo ser necessário o pensionamento
mensal vitalício, baseado na expectativa de vida do trabalhador. Havendo óbito, os dependentes
receberão a pensão pelo tempo em que se presumir que viveriam sob tal situação de necessidade dos
alimentos fornecidos pelo de cujus. Na hipótese do pensionamento, a vítima poderá optar pelo
pagamento em prestações mensais, com constituição de capital destinado a garantir o cumprimento
da obrigação (CPC, art. 475-Q), ou pela indenização em parcela única.

O dano moral também será reparado. Em caso da ocorrência de acidente com


redução da capacidade laborativa do empregado, pelo sofrimento, angústia e constrangimentos
sofridos pela situação: o trabalho, fonte de alegria, realização pessoal e sustento, acabou por se
transformar em elemento de dor, frustração e pesar pelo acidente ocorrido. Havendo óbito, os
dependentes, e nunca o espólio, poderão ser indenizados pelo sofrimento da perda do ente querido e
que lhes prestava a obrigação alimentícia.

Os danos morais não necessitam ser provados, salvo se a vítima alegar e pretender
provar que o sofrimento foi além do que ordinariamente ocorreria em situações similares. Deste
modo, a condição pessoal da vítima, antes e depois do acidente, não é de análise imprescindível
para o deferimento da indenização, mas serve como parâmetro para liquidação do dano.

Destacado do dano moral, teremos os danos estéticos, equivalentes à situação de


lesão que comprometa ou altere a harmonia física da vítima, como ocorreria com a perda de um
membro, perda de um dedo, cicatriz ou incapacidade visível de algum membro. Tratando-se de
dano distinto, pode ser cumulado com a indenização por danos morais e ou materiais.

A correção monetária dos danos morais segue o raciocínio aprovado no enunciado 52


da I Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho: RESPONSABILIDADE CIVIL.
DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. O termo inicial de incidência da correção
monetária sobre o valor fixado a título de indenização por danos morais é o da prolação da decisão judicial que o
quantifica.

Discute-se a possibilidade responsabilidade do tomador de serviços em razão do


acidente com empregado terceirizado. Neste caso, aplica-se a súmula 331 do TST, bem como o
raciocínio tratado no enunciado 44 da I Jornada do TST:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO. SOLIDARIEDADE. Em caso de

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terceirização de serviços, o tomador e o prestador respondem solidariamente pelos danos causados à saúde dos
trabalhadores. Inteligência dos artigos 932, III, 933 e 942, parágrafo único, do Código Civil e da Norma
Regulamentadora 4 (Portaria 3.214/77 do Ministério do Trabalho e Emprego).

Quanto à prescrição, discute-se a regra a ser aplicável para o dano acidentário. Pelo
enunciado 45 da I Jornada do TST, a prescrição seria a do Código Civil: RESPONSABILIDADE CIVIL.
ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. A prescrição da indenização por danos materiais ou morais resultantes
de acidente do trabalho é de 10 anos, nos termos do artigo 205, ou de 20 anos, observado o artigo 2.028 do Código Civil
de 2002.

Particularmente, pensamos ser aplicável a regra trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX,
da Constituição Federal. Tal conclusão tem por fundamento o fato de que o próprio direito ao
ressarcimento de danos decorrentes do acidente, encontra assento no art. 7º (inciso XXVIII) da
Constituição.

Há quem sustente que a prescrição seria de três anos, regra civilista para o caso de
ressarcimento de danos decorrentes do ato ilícito.

Por fim, tese minoritária indica que se o dano for permanente, a reparação não se
submeteria a qualquer prescrição, haja vista a renovação diária da lesão.

A jurisprudência, por outro lado, tem discutido a possibilidade de considerar o


benefício previdenciário como sendo hipótese de suspensão do curso da prescrição, haja vista que o
trabalhador ficaria impedido de acionar o empregador em razão de seu estado de debilidade. Neste
sentido, foi aprovado o enunciado 47 da I Jornada do TST: ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO.
SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Não corre prescrição nas ações indenizatórias nas hipóteses de
suspensão e/ou interrupção do contrato de trabalho decorrentes de acidentes do trabalho.

Particularmente, assim não pensamos, à míngua de previsão legal, salvo nas


hipóteses em que o trabalhador perca temporariamente sua capacidade em razão do acidente.

Por fim, o termo inicial da prescrição seria o evento acidentário ou a ciência da


incapacidade labora, conforme expressa o enunciado 46 da I Jornada do TST:
ACIDENTE DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo prescricional da
indenização por danos decorrentes de acidente do trabalho é a data em que o trabalhador teve ciência inequívoca da
incapacidade laboral ou do resultado gravoso para a saúde física e/ou mental.

Atame Cuiabá – Pós Graduação em Direito e Processo do Trabalho – Prof. Fabiano Coelho – Abril de 2010 70