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Notas e Reflexes Sobre Direitos Humanos,

Liberdade de Expresso, Discurso de dio


e Exigncia de Justia
Marcos de Jesus Oliveira*
Universidade de Braslia (UnB), Braslia-DF, Brasil

A vontade dos indivduos deve inscrever-se em uma realidade cujo monoplio os governos quiseram reservar para si mesmos esse monoplio que
preciso arrancar pouco a pouco e a cada dia.
Michel Foucault. Face aux gouvernements, les droits de lhomme.

Introduo: sobre certa gramtica moral de nosso tempo


Nas ltimas dcadas, configurou-se uma paisagem poltico-cultural na
qual o reconhecimento das diferenas e do carter necessariamente plural
das sociedades modernas se tornou inspirador de um conjunto de aes e
de atitudes. bem verdade que o problema da diferena parece atravessar
parte da histria das sociedades ocidentais e de suas reflexes. Em sua
teoria dualista dos dois mundos, por exemplo, Plato opunha essncia e
aparncia, original e cpia, verdade e mimesis. O esforo do filsofo grego
consistia em explicar o carter mltiplo e transitrio da realidade ou, em
uma chave de leitura menos benevolente, em tornar a diferena devir dominado. Afirmar que o reconhecimento da diferena se tornou uma das
questes mais importantes dos dias de hoje requer, portanto, circunscrever
um pouco o contexto de sua enunciao, de suas prticas.
* Doutor em Sociologia pela Universidade de Braslia (UnB). Possui Licenciatura em Letras e mestrado em
Literatura e Prticas Sociais pela mesma universidade. Tambm licenciado em Sociologia pela Universidade
Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul. Atualmente, Pesquisador-Colaborador Pleno do
Departamento de Sociologia (SOL/UnB) e do Ncleo de Estudos e Pesquisas sobre Mulheres (NEPeM/UnB).
E-mail: oliveiramark@yahoo.com.br.

Direito, Estado e Sociedade

n.45 p. 169 a 187 jul/dez 2014

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Marcos de Jesus Oliveira

As demandas pelo reconhecimento das diferenas aqui referidas dizem


respeito quelas que na atualidade se ancoram, ainda que parcialmente, em
gramticas cujas estruturas sinttico-normativas se orientam para o combate discriminao, ao preconceito e violncia fsica, simblica e/ou
material. Essa linguagem do reconhecimento tem dado origem a inmeras
expresses, como, por exemplo, misoginia, racismo, homofobia, intolerncia religiosa etc. Conforme assinalaram Lourdes Bandeira e Anala Batista
(2002), as expresses impactam a produo de teorias e de conceitos tendentes interpretao de tais realidades com o intuito de traar caminhos
para sua tortuosa superao. No entanto, existem conflitos e disputas em
torno de como defini-las, tanto no interior da produo acadmica como
no das relaes cotidianas, havendo tambm pontos de tensionamentos
entre ambas.
Na esfera estatal, a reivindicao de proteo de grupos historicamente vtimas de violncia, as chamadas minorias, tem colocado desafios
reivindicao do monoplio do uso de meios violentos e da fora como um
dos traos distintivos e caractersticos do Estado moderno (Cf. ADORNO,
2002; ELIAS, 1993, 1994; GIDDENS, 2008; PORTO, 2000; WEBER,
2000). Certas leituras, sobretudo, nas cincias sociais, a respeito do papel
do Estado tendem a enfatizar seu potencial pacificador e apaziguador das
relaes conflitivas entre os cidados (WACQUANT, 2008) bem como sua
importncia na mediao e na administrao do convvio de costumes diferentes e de comunidades morais distintas (SEGATO, 2006). A despeito
disso, as cincias sociais tambm produziram inmeras leituras que acentuam o carter arbitrrio e violento do Estado, como se observa nas anlises de Karl Marx (Cf. MARX, 2004) e de autores marxistas e ps-marxistas
(ALTHUSSER, 1985; BOURDIEU, 1996; GRAMSCI, 2004). Uma das crticas mais contundentes ao Estado foi levada a cabo por Michel Foucault,
cujas reflexes mostram como a racionalidade estatal moderna se funda no
gerenciamento da vida, no direito de deixar morrer e de deixar viver, por
meio de processos de assujeitamento dos corpos e de controle da populao (Cf., por exemplo, FOUCAULT, 1988).
Embora a tenso entre Estado protetor e Estado violador parea ser
constitutiva do Estado moderno, alguns grupos minoritrios tm apostado
na sua dimenso pacificadora e vm tentando pression-lo a legislar em
relao a uma forma especfica de violncia, de discriminao e de preconceito, a saber, o discurso de dio, objeto de apreciao do presente ensaio

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em torno do qual gravita uma srie de outras questes. O interesse pelo


discurso de dio tem aumentado nas ltimas dcadas no Brasil e no mundo
em consonncia com a tendncia de certos grupos em tentar captar algumas das manifestaes de violncia das sociedades ocidentais hodiernas,
em denunci-las, em compreend-las, conforme aludido inicialmente.
As disputas em torno dos sentidos do discurso de dio aparecem amide
em contendas a respeito das possibilidades de sua criminalizao, sendo
situado como em conflito com o direito liberdade de expresso, preconizado, por exemplo, pela Declarao Universal dos Direitos Humanos
de 1948 e sancionado como essencial grande parte das democracias
liberais contemporneas.
A par do modo pelo qual o debate vem sendo posto, o presente ensaio
pretende sugerir, ainda que de maneira totalmente parcial e incipiente,
outros marcos para se pensar questes relacionadas ao discurso de dio.
Para tanto, ser indispensvel realizar uma breve genealogia a respeito da
noo moderna de liberdade (de expresso). A descrio de sua gnese
se far a partir da leitura foucaultiana sobre a emergncia das sociedades
disciplinares e das sociedades de segurana, enfatizando as modalidades de
justia inauguradas por elas. Com isso, espera-se expor algumas das linhas
de fora que orientam as discusses sobre a criminalizao do discurso de
dio, de forma a preparar o terreno para a apresentao de certos problemas em situ-la no horizonte da concepo moderna de liberdade (de expresso) e, de seu correlato, os direitos humanos universais. O argumento
se desenvolve no sentido de mostrar que o debate atual tende a privatizar o
discurso de dio, a esvaziar seu carter estruturante e estruturador das formaes sociais modernas e a ignorar a cumplicidade do Estado para com
suas manifestaes, j que a liberdade (de expresso) nasce como tcnica
biopoltica de normalizao das condutas de homens e mulheres no seio
das prticas estatais modernas.
Como alternativa linguagem dos direitos humanos e da liberdade
de expresso, explora-se a noo de direito dos governados, acentuando
como o conceito torna possvel recolocar os termos do debate sobre a proteo de grupos historicamente vulnerveis e vtimas de dio e desprezo
sociais, sobretudo, no que diz respeito a suas exigncias de justia. Como
consideraes finais, noo de direitos dos governados so articuladas as
potencialidades abertas pela ressignificao do discurso de dio, relacionando-as ao conjunto de problemas anteriormente levantados. O direito

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dos governados, conforme ser visto, reitera a importncia da inscrio


do discurso de dio nos cdigos penais como condio necessria proteo das minorias, mas tambm sugere a necessidade de ruptura com o
monoplio das prticas de justia, historicamente cooptadas pelo Estado
moderno. Nesse sentido, requer um reequilbrio das relaes entre Estado
e sociedade civil em que se evite o fortalecimento do poder estatal de normalizao da vida.
2. Como tornar o sujeito governvel: as modernas noes de liberdade
(de expresso) e de justia
Em uma srie de conferncias proferidas no Brasil no ano de 1973, Michel
Foucault (2005) prope uma genealogia das prticas judicirias, dos modos pelos quais se arbitram os danos e as responsabilidades, dos gregos antigos modernidade, com o intuito de encontrar rupturas e continuidades,
diferenas e semelhanas, as condies de sua possibilidade e o intrincado
e multifacetado jogo de relaes nelas presumidas. Ao investigar as formas
de regulamento judicirio, de litgio, de contestao e de disputa em perspectiva histrica, Foucault evidencia as variaes nas maneiras pelas quais
homens e mulheres se julgaram em funo dos erros cometidos, relacionado-as ordem poltica e, muitas vezes, ordem econmica em que tais
prticas foram inventadas.
No que tange s sociedades modernas, Foucault diz que, com a formao dos Estados nacionais a partir do sculo XII, os procedimentos judicirios comeam a ser confiscados pelo soberano. O poder soberano se
estruturava pelo direito de decidir sobre a vida e a morte daqueles que, sob
sua circunscrio territorial, lhe deviam obedincia e lealdade. O soberano
podia confiscar os bens, as riquezas, a propriedade, o corpo e at mesmo
a alma de seus sditos. A partir dos sculos XVII, com o surgimento das
sociedades disciplinares, a soberania passa a ocupar outro eixo na dinmica de regulao das condutas individuais. A passagem das sociedades
de soberania para sociedades disciplinares trouxe elementos que singularizaram as prticas judicirias nas sociedades ocidentais de ento. A figura
do soberano se enfraquece, ou melhor, seu poder j no pode mais ser
exercido sem uma srie de instituies, de prticas, de mecanismos, procedimentos, mtodos, tcnicas, instrumentos, sem a formao de tecnologias disciplinares. Essas mudanas nos modos de arbitrar os danos e as

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responsabilidades esto relacionadas ao desenvolvimento da produo, ao


aumento das riquezas e a uma valorizao maior das relaes de propriedade (FOUCAULT, 2008).
A singularidade das sociedades disciplinares modernas repousa sobre
a inveno do exame cujo objetivo no mais verificar a veracidade de
algo, se algo aconteceu ou no, como no inqurito, mas verificar se um
determinado indivduo se conduz segundo as regras socialmente estabelecidas. No interessa apenas saber quem fez o qu, seno reconstituir as
condies, as circunstncias, o momento, as causas e os motivos, com os
quais se pretende estabelecer uma identidade, uma equivalncia entre o
crime e seu criminoso, sua ndole. Para Foucault (2008), o exame combina
as tcnicas da hierarquia que vigia e as da sano que normaliza, tornando
possvel a qualificao, classificao e punio dos indivduos. O exame
torna o homem cognoscvel pela medicina, pela psiquiatria, pela criminologia, pela pedagogia e por um conjunto bastante amplo de cincias e de
saberes, necessrio ao exerccio do poder. A justia j no pode mais ser
administrada, exceto quando conjugada a outras formas de poderes cuja
lateralidade lhe essencial.
No entanto, com a emergncia da biopoltica como outra modalidade
do poder a partir dos sculos XVIII e XIX, ocorreram algumas mudanas
nas prticas judicirias. Pode-se tomar o curso do Collge de France, intitulado Segurana, territrio, populao (1977-1978), como um importante marco na trajetria da genealogia das disciplinas modernas para a
genealogia da biopoltica. Ao buscar desvendar, no referido curso, a lgica de
funcionamento desta outra modalidade de poder, j enunciada, por exemplo, em Em defesa da sociedade (1975-1976) (FOUCAULT, 2005), os
elementos mveis que o compem, as finalidades que coloca em marcha
seus mecanismos infinitesimais de operao, o pensador francs o faz a
partir de um esquema conceitual denominado de poder pastoral.
A partir da anlise histrica das disciplinas monsticas e religiosas da
Igreja Catlica no sculo XV, Foucault esclarece que o poder pastoral surge
como um modo de conduzir a conduta de homens e mulheres salvao
por meio da interiorizao de um conjunto de tcnicas, entre as quais, a
do exame e a da confisso. Amplamente disseminadas pelo papel da Igreja
na cultura europia desde fins do Imprio Romano, reatualizadas pela reforma e pela contrarreforma, as prticas do poder pastoral so apropriadas
e transformadas, culminando nas conhecidas formas de racionalidade do

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poder do Estado moderno. Se o poder pastoral se valia do exame e da confisso como tcnicas para conduzir a conduta de seus seguidores, o Estado
moderno tambm se apia em tais prticas para conduzir a conduta de
seus sditos ou, numa linguagem mais contempornea, de seus cidados.
Uma das especificidades do Estado moderno de haver integrado, nos
sculos XVII e XVIII, em uma forma jurdica, as tcnicas individualizantes
do poder pastoral sobre os corpos e, mais tarde, nos sculos XVIII e XIX,
suas tcnicas coletivizantes.
Ao conjunto de tcnicas coletivizantes, Foucault d o nome de governamentalidade. O termo designa modalidade do poder cujo alvo principal a populao, uma espcie de estatizao do poder pastoral. Para
Foucault, o Estado moderno foi, paulatinamente, governamentalizado,
conduzido a um tipo, a uma modalidade de poder que se sobrepe disciplina e soberania. A sobreposio no quer dizer mera substituio, mas
rearticulao transformadora dos mecanismos jurdico-legais e dos mecanismos disciplinares com os dispositivos de segurana. Na sociedade de
soberania, o poder do soberano se exerce em um territrio; na sociedade
disciplinar, o poder se dirige s multiplicidades humanas confinadas em
instituies como a priso, por exemplo; por fim, na sociedade da biopoltica ou de segurana, o poder exercido a partir do controle dos fluxos,
dos movimentos e da circulao.
As sociedades de segurana s funcionam se lhes for dado algo como a
liberdade em seu sentido moderno, no como privilgios ou regalias, mas
como possibilidade de movimento, de deslocamento, de circulao tanto
de pessoas como das coisas: [l]iberdade e segurana isso que vai animar internamente, de certo modo, os problemas do que chamarei de economia de poder prpria do liberalismo. (FOUCAULT, 2008b, p. 89). Para
Foucault, a liberdade nada mais que o correlativo da implantao dos
dispositivos de segurana. (FOUCAULT, 2008, p. 63). Essa aproximao
entre liberdade e segurana representa um importante captulo na histria
da biopoltica, tendo sido detalhadamente trabalhada no curso do Collge
de France no ano seguinte, O nascimento da biopoltica (1978-1979).
Para ele, no h como entender a biopoltica e os mecanismos de segurana
sem entender o liberalismo e a razo do Estado.
A razo do Estado est, diretamente, ligada s tcnicas do poder pastoral, mencionadas anteriormente. Sendo anterior racionalidade poltica
liberal, uma arte de governar, no mais por leis divinas transcendentais,

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mas pela imanncia prpria ordem estatal. A racionalidade poltica liberal, por outro lado, critica o Estado como um fim em si mesmo, com o
qual busca estabelecer os limites e os alcances do exerccio de seu poder.
O nascimento, desenvolvimento e configurao do liberalismo esto relacionados circunscrio da razo govermanental. Se a obra do filsofo
empirista ingls John Locke, uma das maiores expresses do pensamento
poltico liberal, , sem sombra de dvidas, um testemunho disso, o liberalismo econmico de Adam Smith tambm o . Para Smith, a regulao do Estado deveria ficar a cargo da mo invisvel do mercado, da livre
concorrncia. O mercado regido por uma racionalidade prpria que lhe
permite autorregulao. O bem-estar geral seria alcanado desde que cada
indivduo pudesse satisfazer seus prprios interesses sem as limitaes do
Estado, maximizando seus benefcios em proveito prprio.
O que se observa em Locke e Smith, bem como nos demais pensadores liberais, e que o que anima seus debates sobre liberdade a
necessidade de formular mecanismos de controle, de encontrar pontos
de equilbrio na regulao das aes do corpo poltico, no governo de
suas condutas. A formao das modernas noes de liberdade (de expresso) e de justia se construiu, portanto, dentro do quadro de prticas
regulatrias modernas cujo objetivo tornar indivduos governveis segundo certa racionalidade, torn-los dceis e teis. O jogo de deixar
as pessoas fazerem, as coisas passarem, as coisas andarem no deve ser
interpretado apenas como ideologia, um conjunto de ideias, reflexes e
abstraes sobre a liberdade, mas como tcnica de governo da conduta
de homens e mulheres no interior das mutaes e das transformaes das
tecnologias do poder no sculo XVIII.
A modernidade inaugurou a representao de que a liberdade e a justia
se esgotam no conceito de mercado, na racionalidade do homo economicus.
Em outras palavras, a justia se torna, com o advento dos tempos modernos, um espao em que a cada dano corresponde um justo preo a ser
pago por meio da valorao hierarquizada de bens, da tutela pelo direito
penal, tendo o Estado como rgo mediador neutro. Ora, o que a leitura a
respeito da emergncia histrica das sociedades de segurana sugere que
o Estado tudo, exceto neutro no exerccio da justia. Sua racionalidade
normalizadora e biopoltica favorece certas formas de vida e de existncia
em detrimento de outras. preciso, ento, pensar em estratgias capazes
de contornar a situao para que as demandas de justia dos grupos mi-

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noritrios sejam alcanadas. O direito dos governados, discutido abaixo,


parece acenar para esta direo.
3. Dos direitos humanos aos direitos dos governados: restituindo coletividade o exerccio da justia
O debate sobre o discurso de dio aparece amide em disputas a respeito das possibilidades de sua criminalizao, estando em conflito com o
direito liberdade de expresso. Parece no haver muito acordo a respeito
de sua tipificao penal. A esse respeito, Winfried Brugger se expressa da
seguinte maneira:
De modo geral, nem o direito constitucional moderno nem o direito internacional permite ou probe o discurso do dio de maneira consistente. Na
comunidade mundial, tal discurso s vezes protegido, s vezes no. Entretanto, o discurso do dio muito mais protegido nos Estados Unidos do
que na Alemanha, Europa, Canad e na maioria dos pases com constituies
modernas. Na jurisprudncia dominante americana, a liberdade de expresso,
nela includo o direito de expressar mensagens de dio, um direito prioritrio que normalmente prevalece sobre interesses contrapostos de dignidade,
honra, civilidade e igualdade. Nos Estados Unidos, o discurso do dio visto
integralmente como uma forma de discurso, e no de conduta, apesar do
fato de que tal discurso possa ser verdadeiramente doloroso para outros. O
direito internacional e a maioria dos ordenamentos jurdicos no-americanos
atribuem maior proteo dignidade, honra e igualdade dos destinatrios do
discurso do dio (BRUGGER, 2007, p. 118).

O debate sobre a criminalizao do discurso de dio acena para a racionalidade liberal, na qual a questo a saber se o Estado pode ou no
interferir nesse tipo de conduta. O fato do discurso de dio ser mais protegido nos Estados Unidos pode ser explicado por ter uma tradio liberal
individualista mais consolidada. A posio contrria regulamentao do
discurso de dio se faz sob a alegao de que h um espao, a esfera individual, ao qual a razo governamental no pode ou no deve se impor. Por
outro lado, o posicionamento a favor da criminalizao, s vezes, tambm
se situa no horizonte liberal, j que a justia em relao aos grupos vitimizados por injrias verbais fica condicionada ideia de que para cada dano

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cometido por um indivduo a outro deve corresponder um justo preo a


ser pago. Tanto em alguns argumentos a favor como em alguns contra,
prevalece a ideia de um ponto de equilbrio entre a liberdade de indivduos como mnadas isoladas e preexistentes ao ordenamento jurdico,
bem como o Estado como agente mediador neutro.
comum tambm situar o debate sobre a tutela penal do discurso
do dio no horizonte dos direitos humanos, tanto entre os que se opem
quanto os que a defendem. O discurso dos direitos humanos, em sua vertente liberal, tambm est ligado s exigncias modernas de regulao e de
governamentalidade. Alm disso, conforme assinalou Boaventura de Souza
Santos (2013), a hegemonia dos direitos humanos como linguagem da
dignidade humana convive com uma realidade perturbadora: a de que a
grande maioria da populao mundial no sujeito de direitos humanos.
Parece, portanto, salutar interrogar se os direitos humanos servem de luta
contra os excludos, os explorados e os discriminados. No h dvidas, o
discurso dos direitos humanos tem sido importante instrumento na luta
poltica contra um conjunto de injustias sociais, como uma forma de resistncia. No entanto, tambm preciso apontar os limites de suas possibilidades, pois, conforme escreve Foucault:
Por referncia s sociedades que conhecemos at o sculo XVIII, ns entramos
em uma fase de regresso jurdica; as Constituies escritas no mundo inteiro
a partir da Revoluo Francesa, os Cdigos redigidos e reformados, toda uma
atividade legislativa permanente e ruidosa no devem iludir-nos: so formas
que tornam aceitvel este poder essencialmente normalizador (FOUCAULT,
1988, p. 157).

Foucault expressa, assim, grande ceticismo em relao s potencialidades do Estado em proteger os indivduos, j que sua racionalidade se
pauta pela normalizao, por uma obedincia servil e necessria ao seu
governo. O ceticismo do historiador francs pode ser remontada a Nietzsche, passando por Max Weber, a quem Foucault (2006), na ocasio de
(re)avaliao de sua prpria trajetria acadmica, reivindica filiao. Esses
autores parecem compartilhar certo temor em relao reiterao do carter administrado das sociedades ocidentais modernas. Mais recentemente,
Giorgio Agamben (2010), por exemplo, tem mostrado os limites e as possibilidades do discurso dos direitos, suas contradies e paradoxos. Para

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Agamben, o discurso dos direitos humanos parte da malha biopoltica


moderna em que sujeitos so destitudos de sua condio humana apesar
da afirmao da dignidade de toda a humanidade como algo inalienvel.
O discurso dos direitos humanos est, em larga medida, inscrito na
poltica liberal de limitao do poder governamental, em sua racionalidade
normalizadora e biopoltica. Seria possvel pensar o direito ou os direitos
humanos para alm da forma triangular soberania-disciplina-gesto governamental cuja racionalidade toma a populao como seu principal alvo a
partir de dispositivos de segurana como seus modos de funcionamento?
No h como responder a questo de modo peremptrio. De uma perspectiva foucaultiana, s se pode resistir no mbito das lgicas de capturas
instauradas pelos prprios regimes de saber/poder historicamente institudos, logo preciso pensar em estratgias capazes de transformaes em seu
prprio interior. Talvez seja oportuno falar em direitos dos governados
(FOUCAULT, 1994) ao invs de direitos humanos. A substituio de um
termo por outro pode soar, primeira vista, apenas uma mera mudana
conceitual. Ao contrrio disso, aposto na possibilidade do termo na (re)
construo de outro imaginrio tico-poltico, um que assume para si sua
historicidade e sua contingncia, a precariedade das relaes entre governantes e governados.
O direito dos governados no se constri segundo a noo de liberdade
da tradio liberal, mas no horizonte daquilo que Foucault (1994b) chama de prticas de liberdade. Se comumente a liberdade pensada como
uma substncia, como uma esfera individual na qual o Estado s evocado para proteg-la, a prtica da liberdade se situa no horizonte histrico,
sendo preciso levar em considerao o campo das lutas, suas estratgias,
os regimes de verdade, seus contrapoderes. O liberal se pergunta o que
liberdade; Foucault, por outro lado, se pergunta o que preciso ser feito
para se libertar, para se liberar. As prticas de liberdades no so orientadas
por uma teleologia cujo objetivo constituir um espao em que o Estado
no poder interferir; pelo contrrio, configura-se como uma estratgia
para libertar aquilo que o Estado moderno capturou, a saber, as prticas
de justia.
O direito dos governados no confere estatuto ontolgico a ningum,
mas analtico e epistemolgico, temporrio e localizado. A noo nos lembra que no basta apenas nomear sujeitos de direito como se existissem
previamente ao ordenamento jurdico; no se ancora, portanto, em um

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modelo de humanidade normativa e universal. Pelo contrrio, assume o


carter agonstico do processo, observando as linhas de fora em luta, os
mltiplos vetores de normalizao, j que a liberdade no , por definio,
mensurvel, exceto na perspectiva, na fico liberal. Pensar em possibilidades de justia para alm do direito no sentido tradicional do termo
significa ultrapassar a noo de justia como regulada pelos princpios do
mercado, pela teologia do preo e do pagamento, pelo homo economicus e
sua funo normalizadora.
Essa problemtica nos remete ao cenrio anteriormente descrito a respeito do Estado pastoral, que estabelece obedincia e passividade como
eixo dinamizador das relaes entre governantes e governados. Circunscrever o debate sobre a criminalizao do discurso de dio no mbito das
estruturas jurdicas estabelecidas pela racionalidade estatal moderna implica risco de docilizao do potencial crtico dos grupos minoritrios que
exigem proteo. A demanda por criminalizao nos termos da razo governamental moderna reitera o poder regulador do Estado, suas tcnicas
de dominao e gesto da vida bem como o poder grotesco/ubuesco dos
agentes estatais.1 preciso antes de mais nada reafirmar o potencial de
resistncia a partir da leitura histrica de como nos tornamos governveis,
ou melhor, a partir do conjunto de prticas disciplinares e biopolticas instauradas pela modernidade ocidental.
O direito dos governados no supe uma neutralidade do Estado e de
suas instituies, como se este fosse um mero pacificador das relaes e
conflitos sociais. Avesso a isso, reconhece que o Estado tambm agente
perpetrador da violncia fsica e simblica. Em muitas de suas obras e
de seus cursos (Cf., por exemplo, FOUCAULT, 1988), Foucault mostrou,
por exemplo, que o Estado moderno sanciona a heterossexualidade em
detrimento de outras possibilidades de vivncia do gnero e da sexualidade. Como proteger, ento, as minorias sexuais e de identidades de gnero
quando as prticas estatais parecem reafirmar a violncia, o preconceito
1 Em Os anormais, Foucault (2010) comenta a obra A sociedade contra o Estado de Pierre Clastres, afirmando
que, nas sociedades primitivas, aquele a quem dado o poder , ao mesmo tempo, por meio de certo
nmero de ritos e de cerimnias, ridicularizado ou tornado abjeto. Foucault toma isso como um dos
mecanismos para limitar os efeitos do poder nas sociedades primitivas. As sociedades ocidentais modernas,
ao contrrio, parecem no ter estabelecido mecanismos de limitao do poder, j que, para o autor, o poder
pode funcionar com todo seu rigor e na ponta extrema da sua racionalidade violenta, mesmo quando est
nas mos de algum efetivamente desqualificado. E a se encontra a dimenso grotesca, ubuesca do poder,
um poder incontornvel, inevitvel, prprio s sociedades ocidentais.

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e a discriminao em relao a estes grupos? Em perspectiva semelhante,


algumas leituras da modernidade tambm tm acentuado o carter racista
do Estado (BAUMAN, 1999; FOUCAULT, 2005). Haveria racismo e outras formas de preconceito e discriminao sem o apoio institucional das
agncias e das prticas estatais? A leitura foucaultiana do Estado moderno
sugere que no.
Os problemas colocados acima nos levam a situar a luta pela proteo
das minorias em outro lugar. Apenas a ttulo de exemplo mais concreto, a
tutela penal como instrumento de combate ao racismo no Brasil tm se mostrado pouco eficiente naquilo para o qual foi criado. O indivduo vtima de
racismo tem poucas chances de ver suas demandas de justia alcanadas nos
tribunais judicirios2. Se as prticas modernas de justia no se esgotassem
na esfera poltico-estatal, por meio da existncia de outras esferas em que se
restitui aos prprios governados o potencial de realizao da justia, talvez os
casos de racismos tivessem outros desfechos. No se trata de negar a necessidade de regulamentao do racismo pelo Estado ou do discurso de dio, mas
sugerir que a justia e a proteo das minorias s ocorrero quando o Estado
deixar de ser a nica instncia guardi dos limites do justo e do injusto dada
sua conivncia histrica para com certas formas de violncia.
De maneira mais geral, a proteo das vidas dos grupos minoritrios
passa pela necessidade de ruptura com o monoplio estatal do exerccio
da justia. necessria antes a criao de mecanismos, no de mecanismos limitadores do poder estatal como quer a tradio liberal, mas de
mecanismos que forcem o reconhecimento pblico por parte do Estado
de sua cumplicidade para com aquilo contra o qual supostamente deveria
combater, evitando a privatizao da discriminao quando de sua mera
inscrio nos cdigos penais. A violncia contra as minorias no deve ser
vista como um simples conflito social entre os governados, como se o Estado fosse rgo mediador neutro. Precisa ser situada como um momento de
politizao das relaes historicamente estabelecidas entre governantes e
governados, como crtica contundente aos registros normalizadores e biopolticos que geram a excluso dos grupos minoritrios que demandam e
merecem proteo.
2 Para maiores detalhes a respeito de como o sistema judicirio brasileiro tem tratado as prticas de racismo,
vale conferir Direitos humanos e prticas de racismo de Ivair Augusto Alves dos Santos (2013). Nela, o
autor, ao analisar denncias de racismo, revela que 90% das aes penais de racismo so classificadas como
injria, dissimulando, assim, os direitos da populao negra.

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Juzes sujeitos escolha popular para mandatos por perodos determinados bem como a possibilidade de impeachment no caso de decises
contrrias ao interesse dos governados podem ser pensados como materializaes dos potenciais de realizao de proteo das minorias, de leis
capazes de exceder o direito, do estabelecimento de uma partilha coletiva
do exerccio da justia. No estou sugerindo que esta a soluo cabal para
o problema da proteo das minorias; tampouco, propondo um programa
de reforma do Estado. Se esses exemplos so tomados, mais no sentido
de fazer nascer possibilidades, horizontes em que as relaes entre Estado e sociedade, entre governantes e governados, sejam tensionados. Os
exemplos reafirmam a importncia da inscrio do discurso de dio nos
cdigos penais como forma de proteo das minorias, mas tambm sugerem a necessidade de ruptura com aquilo que Luiz Werneck Vianna (1999)
chamou de a razo tutelar.3
O direito dos governados, em sua tentativa de romper com a razo de
tipo tutelar, no pretende impor limites razo governamental por meio
de um rgo de controle externo ao Estado, mas de restituir ao coletivo
aquilo que lhe direito: o exerccio da justia. Ou, para apoiar-me nas
ideias do filsofo franco-argelino, Jacques Derrida, preciso sustentar
uma noo de justia ou de uma lei que mantenha com o direito uma
relao to estranha cuja dinmica pode tanto exigi-lo quanto exclu-lo.
Para cit-lo de modo direto:
O direito no a justia. O direito o elemento do clculo, justo que haja
um direito, mas a justia incalculvel, ela exige que se calcule o incalculvel;
e as experincias aporticas so experincias to improvveis quanto necessrias da justia, isto , momentos em que a deciso entre o justo e o injusto
nunca garantida por uma regra. (DERRIDA, 2010, p. 30)

O direito dos governados embaralha as noes de Estado e sociedade,


advogando uma concepo na qual se observa uma permanente interao
3 No h espao para uma discusso aprofundada a respeito das leituras realizadas por importantes nomes
do pensamento social brasileiro a respeito das relaes entre sociedade e Estado no Brasil. No entanto, cabe
notar, como o faz Werneck Vianna (1999), certos autores mostram, por meio de suas anlises histricas,
a radical autonomia do Estado brasileiro frente sociedade civil. Dentre esses grupos de autores, esto,
seguramente, Raimundo Faoro (2013) com Os donos do poder e os importantes ensaios de Maurcio
Tragtenberg (Cf. TRAGTENBERG, 2009).

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entre as duas, uma configurao e reconfigurao constante de suas fronteiras, de suas foras, uma busca em restituir aos governados quilo que
o soberano e seus procuradores confiscaram a partir da modernidade: o
direito justia. Os exemplos tomados acima como materializaes de um
possvel direito dos governados tentam levar em considerao esta questo, no sendo, portanto, a palavra ltima a respeito de seus potenciais
transformadores. E, na ousada tentativa de continuar refletindo sobre as
tenses entre Estado protetor e Estado violador, nos termos aludidos
na introduo, o ensaio finalizado com algumas consideraes a respeito de como o direito dos governados precisa se articular a uma batalha
discursiva pela ressignificao dos limites do pensvel, do representvel e
do dizvel. Isso porque, conforme foi visto, o direito dos governados no
supe que a justia se esgote nas estruturas jurdicas do Estado, na racionalidade liberal de mercado e em seus conceitos correlatos, mas se instaura
na concretude das lutas e disputas reais, histrico-contingentes, contra os
processos de estatizao em cuja racionalidade est o poder pastoral de
normalizao e controle da vida.
4. Consideraes finais: as relaes entre direitos dos governados,
exigncia de justia e ressignificao do discurso de dio
Os argumentos contrrios ou a favor da criminalizao do discurso de
dio, em especial quando tentam abordar a questo a partir da liberdade
(de expresso), pressupem que esta pode ser dividida entre os distintos
membros que compem o corpo poltico, supondo ainda que os indivduos
esto em posies iguais. Seria possvel distribuir a liberdade em quantidades proporcionais? Dar a cada indivduo sua cota sem causar dano as
dos demais? A to sonhada simetria dos discursos liberais sobre liberdade
solapa a prpria possibilidade de exerccio da liberdade, j que a ideia de
simetria torna a liberdade apenas uma ao previamente programada, um
dispositivo de clculo, pesos e medidas delimitados aprioristicamente.
O debate sobre a criminalizao do discurso de dio tambm tende
a pressupor a ideia de que, para fins jurdicos, bastaria apenas nomear
sujeitos historicamente vtimas de hostilidade, insultos, xingamentos, e,
em seguida, codificar as formas tpicas que as enunciaes assumem. Esse
modo de colocar o problema est apoiado na distino ontolgica entre as
representaes e aquilo que elas pretendem representar, entre o mundo e a

Notas e Reflexes Sobre Direitos Humanos, Liberdade de Expresso,


Discurso de dio e Exigncia de Justia

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linguagem com a qual o mundo descrito. Alm disso, parece informado


pela ideia moderna de justia como mercado, no reconhecendo que o
sujeito no anterior ao sistema jurdico, mas produzido por ele. A teoria
performativa da linguagem, proposta por Judith Butler, desafia essas compreenses, j que situa a linguagem e o discurso em horizonte histrico,
aduzindo outros elementos para o debate, inclusive a possibilidade de pensar os processos de significao e ressignificao dos discursos tidos como
inerentemente de dio, restituindo, a meu ver, aos governados parte de sua
potncia de ao, de justia.
Judith Butler no , exatamente, contrria criminalizao dos discursos de dio, mas revela uma acentuada desconfiana sobre as possibilidades de sua regulao estatal. Na interpretao da autora, Catherine
MacKinnon e Mari J. Matsuda, fervorosas defensoras da criminalizao
do discurso de dio, erram ao considerar determinados discursos como
inerentemente discursos de dio. Para a filsofa estadunidense, algumas
enunciaes podem ser, em determinados contextos, consideradas discurso de dio e, em outros, no ter esse efeito. Em que circunstncias o discurso pode se tornar um discurso de dio? A resposta deve ser encontrada
l onde o discurso de dio falha, pois, a partir da falha, possvel refletir
sobre as potencialidades polticas a respeito da sua reapropriao e ressignificao. Dito de outra forma,
[c]ompreender a performatividade como uma ao renovvel sem uma origem nem um fim claro sugere que os discursos no so constrangidos em
definitivo nem por um locutor determinado, tampouco por um contexto de
origem (BUTLER, 2008, p. 64, traduo minha).

A injria no decorre da prpria palavra, mas do modo como se encontra agenciada na cadeia de significao. Quando xingamos um indivduo, no estamos apenas descrevendo um estado de coisas, mas criando,
instituindo mundos de relaes e de verdades. A linguagem, devido a seus
rituais, a sua fora retirada da repetio cerimonial, seria capaz de criar
a realidade que supostamente nomeia. A concepo performativa da linguagem tem o mrito de mostrar que as palavras no apenas descrevem,
mas agem sobre o mundo. O quadro de referncia elaborado por Butler
evidencia tambm os possveis efeitos das enunciaes sobre os sujeitos,
como a linguagem tem certa potncia de agir, de causar, de afetar o mundo

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Marcos de Jesus Oliveira

e seus sujeitos. Os indivduos so transformados em sujeitos no interior de


prticas lingusticas historicamente forjadas. A ressignificao do discurso
se deve, sobretudo, porque
[s]e um performativo bem-sucedido provisoriamente (e eu sugeri que o seu
sucesso nunca pode ser temporrio), no porque a inteno governa com
sucesso a ao discursiva, mas somente porque esta ao faz ecos com outras
aes anteriores e acumula a fora da autoridade por meio da repetio ou
citao de um conjunto de prticas passadas que fazem autoridade (BUTLER,
2008, p. 80, traduo minha).

O ato de fala tambm um ato corporal, na medida em que as palavras


so capazes de suscitar certos sentimentos, sensaes e estados fsicos. No
entanto, o ato de fala causador de dor, de desrespeito e desconsiderao
pode se virar contra si e no causar nenhum efeito ou, ainda, produzir algo
estranho a sua aparente inteno inicial. Essas reflexes nos ajudam a aprofundar o exerccio da justia no horizonte dos direitos dos governados, a
entender como este pode ser potencializado por meio de processos de ressignificao das prticas discursivas ou, talvez, que s possvel pens-lo
dentro do horizonte de possibilidade de ressignificao discursiva. Conforme vimos, o direito dos governados se funda na imploso de regimes de
verdade, na considerao dos campos de lutas reais e concretas, nas estratgias e nos contrapoderes. Que regimes de verdade impem limites para
o reconhecimento do sofrimento, da ofensa e do constrangimento a que
certos grupos esto sujeitos? Como lidar com ele para alm da lei sem perder a necessidade de exigncia de justia em relao aos sujeitos acossados
pelo no-reconhecimento, pelo desrespeito e pela desconsiderao social?
Tais indagaes imputam a necessidade da ressignificao dos discursos opressores que condenam certos sujeitos desconsiderao moral, restituindo aos governados seu papel ativo na luta pela justia, pela proteo
de seus modos de vida e de existncia. Propor a mera inscrio do discurso
de dio no mbito do direito decorre da f de que o Estado se encarregar
do resto, acreditar que a justia regulada por uma mo invisvel, como
mercado, uma reafirmao da razo tutelar. A criminalizao do discurso
de dio s pode fazer sentido quando ocorre a partir da politizao das
relaes entre governantes e governados no interior das relaes historicamente constitudas e a partir das possibilidades de ressignificao das

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Discurso de dio e Exigncia de Justia

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estruturas discursivas que impem limites ao exerccio da prpria justia


e proteo social dos grupos minoritrios. no jogo entre captura e resistncia que o potencial crtico das minorias se instaura. Para diz-lo de
outro modo:
preciso saber se possvel estabelecer entre governantes e governados uma
relao que no seja de obedincia, mas na qual o trabalho tenha um papel
importante. Precisamos sair do dilema: ou somos a favor, ou somos contra.
Trabalhar com um governo no envolve nem sujeio nem aceitao global.
Podemos ao mesmo tempo trabalhar e ser indceis. At acho que as duas coisas so parelhas (ERIBON, 1990, p. 276, 285).

Muitos defensores da criminalizao do discurso de dio, sobretudo,


aqueles que se referenciam pela noo moderna de liberdade, vem o direito como possvel mquina de mudana simblica e material daquilo que se
passa no interior da sociedade. Esquecem, no entanto, que o direito tambm pode reforar aquilo que pretende combater por causa de sua racionalidade normalizadora e inscrio biopoltica. A anormalidade dos grupos
minoritrios no deve ser vista apenas como um bem a ser protegido pelo
Estado, mas deve ser utilizada como instrumento poltico de ressignificao dos limites do considerado representvel e pensvel. A discusso sobre
a noo de direito dos governados sugere que o exerccio da liberdade no
diz respeito a um conjunto de regras definidas de antemo e regulada pela
racionalidade liberal individualista. No pressupe uma mo invisvel que
ordene as relaes de modo simtrico, mas um horizonte de dessimetria
necessrio possibilidade de uma simetria sempre almejada e nunca plenamente alcanada. O direito dos governados reitera a importncia da inscrio do discurso de dio nos cdigos penais como condio necessria
proteo das minorias, mas acentua que o processo deve vir acompanhado
de um redimensionamento das relaes entre Estado e sociedade civil.
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Recebido em julho de 2014
Aprovado em setembro de 2014