AULA 2.

1
PODERES ADMINISTRATIVOS
- Os poderes da AP so Poderes-Deveres, ou seja, o Estado no pode deixar
de atuar quando o interesse pblico exige.
- Os poderes administrativos instrumentais no se confundem com os
Poderes do Estado estruturais (Executivo, Legislativo e Judicirio).
- A instrumentalidade caracterstica bsica do poder administrativo.
- A instrumentalidade estabelece que o poder administrativo nada
mais o instrumento necessrio a se alcanar o interesse coletivo.
S existe poder administrativo dentro dos limites necessrios para
alcanar o interesse coletivo. Esse o pressuposto de legitimidade do
poder administrativo.
- O direito administrativo veio para limitar os poderes do
Estado.
* Abuso de Poder.
- H abuso de poder quando a administrao extrapola a
instrumentalidade do poder administrativo (poder pelo simples poder;
sem buscar o interesse coletivo).
- Se divide em duas espcies:
1) Desvio de poder/finalidade: vcio de finalidade. Ocorre
todas as vezes que o agente pblico atua buscando uma
finalidade diversa da prevista na lei.
- Pode at atuar nos limites da competncia legal, mas
visa finalidade diversa.
- Mesmo que pratique o ato buscando a finalidade
pblica, o agente cometer desvio de poder se modificar
a finalidade especfica do ato.
- Ex: A remoo um ato administrativo de
deslocamento do servidor que feito no interesse
da AP para melhor organizar a prestao do
servio.
Assim, a AP no pode remover o servidor a fim de
puni-lo, pois, mesmo que praticado esse ato com
finalidade pblica, o agente estaria extrapolando
os limites do poder disciplinar.
- um vcio insanvel. No possvel se consertar um
ato que tenha desvio de finalidade.
2) Excesso de poder: um vcio de competncia. Ocorre todas
as vezes que o agente pblico extrapola a competncia que lhe
foi outorgada pela lei.
- Mesmo buscando o interesse pblico, se agir fora de
sua competncia, estar agindo o agente com excesso.
* Forma de exerccio dos poderes administrativos:
1) Vinculada: existem situaes em quem a lei estipula todos os
elementos do ato administrativo (competncia, finalidade, forma,
motivo e objeto) de forma objetiva, sem dar ao agente pblico
nenhuma margem de escolha.
- Ex: Demisso do servidor que faltar mais de 30 dias
consecutivos ao servio servidor que faltar 30 dias no pode

ser demitido e servidor de faltar 31 dias no pode deixar de ser

demitido.
2) Discricionria: existem situaes em quem a lei confere ao agente
pblico uma margem de escolha em sua atuao.
- Ex: a lei diz que caso a administrao resolva alienar um bem
imvel que tenha sido adquirido por deciso judicial, dever
faz-la pelas modalidades de licitao: concorrncia ou leilo.
Logo, a atuao do Estado ser lcita independentemente de
qual modalidade escolhida, pois est nos limites da lei. Porm,
se o agente escolhe a modalidade convite, o ato ilegal, pois
discricionariedade no arbitrariedade.
A discricionariedade exatamente essa margem de escolha, que na
prtica conhecida como Mrito Administrativo, que ser analisado
sob critrios de oportunidade e convenincia.
- Em algumas situaes, contudo, a lei no prev claramente a
atuao discricionria do Estado. s vezes, a lei se utiliza de
conceitos jurdicos indeterminados, que exigem uma margem
de valorao em cada caso.
- Ex: a lei diz que a administrao deve dissolver
passeatas tumultuosas. Mas o que tumulto? Nesse
caso, cada administrador pblico ter que valorar, e
nisso consiste o mrito administrativo.
- JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO, em posio
minoritria, no considera isso mrito, mas mera
interpretao.
- Ex: existe norma que diz que a AP pode fechar
espetculos
pornogrficos
(conceito
jurdico
indeterminado).
Assim, determinado agente pblico chega em um bar
que h exibio de Poledance, e decide mandar fechar o
bar por motivo de exibio de espetculo pornogrfico.
O dono do bar decide impetrar MS contra o ato de
fechamento do estabelecimento.
O juiz, ao analisar o MS, reconhece que a apresentao
Poledance no espetculo pornogrfico. Porm, o
mesmo juiz no pode substituir a atuao da AP e
determinar o retorno do espetculo, pois a atuao do
agente pblico foi legtima, dentro da margem (limites)
de discricionariedade determinada pela lei.
- Todo ato administrativo pode ser controlado pelo
poder judicirio (Princ. da Inafastabilidade do
controle jurisdicional art. 5, XXXV, da CRFB).
Entretanto, o juiz, no exerccio da atividade
jurisdicional, no pode substituir o mrito do
administrador pblico. Qualquer violao do
mrito pelo judicirio configura violao
Separao de Poderes (clusula ptrea).
AULA 2.2
- O controle judicial sobre atos discricionrio s
possvel no que tange aos aspectos de legalidade.
Nesse, o judicirio pode controlar os limites do

mrito administrativo, pois este delimitado pela

lei.
- Ex: Se a lei diz autoriza Concorrncia ou
Leilo e o agente faz Convite, o judicirio
pode analisar o mrito administrativo para
dizer que o mesmo extrapolou os limites
legais.
Isso no controle de mrito, mas sim
controle de legalidade.
- Vemos com maior frequncia a invaso do mrito
administrativo pelo poder judicirio.
- Ex: H uma deciso do STJ que diz que se
o sujeito for aprovado dentro do nmero de
vagos previsto em um concurso pblico, ele
tem direito objetivo nomeao.
Isso, porm, no est correto. Apesar do
edital vincular a AP, trata-se de uma ato
administrativo, o qual pode ser revisto por
razo de oportunidade e convenincia a fim
de manter a busca pelo interesse pblico.
Embora a AP tenha previsto 100 vagas no
edital, mas depois constate que somente
precisava de 50, ela pode fazer a alterao,
pois isso autotutela.
Nesse caso, o STJ substituiu o administrador,
definindo que ele tem a necessidade de
contratar, mesmo que ele no tenha.
* A AP, ao fazer uma margem de escolha dentro dos
limites da lei, tem que fazer essa escolha com respeito
aos princpios da razoabilidade e proporcionalidade.
Logo, o juiz somente pode substituir a atuao do agente
pblico quando extrapolar os limites da lei e dos
princpios
constitucionais
da
razoabilidade
e
proporcionalidade.
- A razoabilidade e proporcionalidade so
princpios importantes para a verificao de
violao aos limites legais pelo mrito quando
tratamos de conceitos jurdicos indeterminados1.
- Quando a discricionariedade definida em
opes na lei, muito facial descobrir se o
administrador extrapolou os limites legais.
- Ex: A lei que determina certa
licitao
somente
nos
tipos
Concorrncia ou Leilo.
Nesse tipo de discricionariedade,
facial constatar que o administrador
1 Os conceitos jurdicos indeterminados tm uma zona de incerteza que
deve ser adequada ao caso concreto tomando em conta a razoabilidade e
proporcionalidade.

que optou pelo Convite extrapolou os

limites legais.
- Na prtica, cada vez mais se v o judicirio
intervindo no mrito administrativo sob a alegao
de estar exercendo o controle de razoabilidade e
proporcionalidade, e no mrito.
- A discricionariedade administrativa precisa ser
respeitada pelo Poder Judicirio, sob pena de
prejuzo democracia, haja vista que passaremos
a ter um governo gerido pelo judicirio.
- Ex: A Lei 8112 prev que possvel aplicar uma
penalidade de suspenso ao servidor de at 90 dias.
Se a AP aplicar 80 dias, o juiz pode baixar para 60 dias?
No, pois a atuao administrativa foi exercida dentro
dos limites.
Se a AP aplicar 100 dias, o juiz pode baixar para 90 dias?
No. O judicirio no pode dosar a pena, pois, caso
contrrio, estaria substituindo o mrito administrativo da
AP. In casu, deve o juiz anular o ato, pois o mesmo
extrapola os limites da lei.
* Hoje no mais se usa as expresses Poder Discricionrio e Poder
Vinculado, pois a discricionariedade e a vinculatividade no so
elementos constitutivos do Poder, mas sim a sua forma de exerccio.
* QUESTO: Est certo dizer que na atuao vinculada a
administrao est vinculada lei e na discricionria no? No,
pois toda a atuao do Estado vinculada lei. O que define se
o poder vinculado ou discricionrio justamente a lei que
prev a prtica do ato.
* Quatro so os Poderes Administrativos:
1) Normativo/Regulamentar: o poder da AP de expedio de normas
gerais abstratas dentro dos limites da lei, de forma a facilitar
(minudenciar) a execuo da mesma.
- A principal funo do ato normativo minudenciar a lei.
- Ex: A lei diz que no pode traficar entorpecente ->
editado ato normativo definindo entorpecente para fins
da lei com ...
- Ex: A lei diz que em casso de frias forenses as causas
urgentes sero tratadas por meio de planto ->
editado ato normativo definindo causas urgentes para
fins da planto com ...
- Ex: A lei diz que o mdico dever informar doenas de
notificao compulsria, sob pena de responsabilidade
penal -> editado ato normativo definindo doenas de
notificao compulsria para fins da lei com ...
- No final das contas, o ato normativo no inova o
ordenamento jurdico.
- Os atos normativos so sempre praticados nos limites
da lei.
- No poder legislativo, mas a concesso da expedio de
atos administrativos normativos, que no se confundem com
lei.

- H uma srie de atos normativos (Resolues, Instrues

normativas, ...), porm, nesse
momento, destacamos os
Regulamentos e Decretos ( uma forma de regulamento)2.
- S quem pode editar um regulamento ou decreto o
Chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador e
Prefeito).
- J o Poder Normativo, mais amplo, pode ser
exercido por outros agentes.
A
expresso
Poder
Regulamentar,
que
tradicionalmente
denomina
poder
normativo,
modernamente vem sendo enxergada de forma
diferente. Isso porque, Poder Regulamentar o poder
que a AP tem de expedir Regulamento, que apenas
uma das espcies de atos normativos. Logo, Poder
Regulamentar somente uma das espcies de Poder
Normativo.
- No confundir em questes Poder Regulamentar
com Poder Normativo.
- Questo: o Poder Normativo privativo do Chefe
do Poder Executivo? No. O Poder Regulamentar
sim.
- No direito internacional, os Regulamentos se dividem em duas
espcies:
a) Executivos: o regulamento expedido para fiel
execuo da lei.
- a regra no Brasil.
b) Autnomos: no dependem de lei. So aqueles
regulamentos expedidos para substituir o texto da lei.
- Em regra, no Brasil no possvel a expedio de
regulamentos autnomos, em virtude do princ. da
legalidade.
- Contudo, com a EC 32, foi inserido o inciso VI da
art. 84 que possibilitava a edio de decreto para
dispor sobre a organizao administrativa e a
extino de cargo vago. Entretanto, para a
doutrina, essas matrias somente poderiam ser
tratadas mediante lei, e no por decreto. 3 Assim, a
doutrina consolidou o entendimento que, embora
a regra seja a edio de regulamento para o fiel
cumprimento
da
lei,
excepcionalmente
se
admitem os regulamentos autnomos para:
i) Extino de cargo pblico; e
ii) Organizao administrativa.
2 Regulamento Decreto. O Regulamento o ato e o Decreto a forma do
regulamento. O Regulamento expedido por meio de um Decreto. como
ocorre na Licena. Para construir, o leigo diz que preciso de um Alvar,
que a forma da Licena, ou seja, a Licena expedida por meio de uma
alvar.
3 Princ. da Simetria das Formas se os cargos pblicos somente podem ser
criados por lei, somente podem ser extintos tambm por lei.

* OBS: Em posicionamento minoritrio,

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO
entende que nas hipteses do inciso VI do
art. 84 no se inova criando direitos e
obrigaes a ningum, e por isso no seriam
regulamentos autnomos.
AULA 2.3
2) Hierrquico: o poder que a AP tem de fazer a distribuio de
competncia internamente entre os rgos e agentes de uma mesma
pessoa jurdica.
- No existe poder hierrquico entre pessoas jurdicas
diferentes. No existe entre a administrao direta e indireta.
No existe entre Unio, Estado e Municpios. Isso porque a
hierarquia s pode se manifestar internamente.
- Existe sim controle da Admin. Direta sobre a indireta,
porm isso esse controle no hierrquico, mas sim
Vinculao (tutela).
- A hierarquia se manifesta por atos de:
a) Subordinao (vertical): Ex: Ministrio da Sade ->
SUS -> Postos de Sade.
b) Coordenao (horizontal): Ex: Ministrio da Sade
Ministrio da Fazenda Ministrios da Educao.
- A hierarquia justifica a possibilidade de um agente pblico
anular/revogar os atos de seus subordinados.
- A hierarquia tambm embasa as hipteses de:
a) Delegao: estende competncia para outros
agentes pblicos;
- Quem recebeu a delegao e praticou o ato,
responde pelo mesmo (Smula 510 do STF).
- A Lei 9734/99 que a delegao pode ser feita na
mesma hierarquia ou em hierarquia inferior.
- Delegao de servio pblico, que a
transferncia de atividade entre pessoas jurdicas
diferentes.
b) Avocao: a tomada de competncia. A busca
temporariamente a competncia de B (perde a
competncia).
- S se pode avocar a competncia de agente
subordinado (hierarquia inferior). No se admite a
avocao de agente na mesma hierarquia.
* OBS: A Lei 9734/99 expressamente define que
vedada a Delegao e Avocao em 3 hipteses:
a) Edio de atos normativos;
b) Deciso de recurso hierrquico; e
c) Competncia definida em lei como exclusiva.
- A competncia privativa pode ser delegada
ou avocada.
- A hierarquia pode se manifestar internamente em virtude de
vnculos estatutrios ou vnculos empregatcios, no h
diferena.

- Tantos empregados pblicos (celetistas empresas

estatais) como os detentores de cargo pblicos
(estatutrios administrao direta e autrquica) esto
sujeitos a manifestao do poder hierrquico.
3) Disciplinar: o poder de aplicao de penalidades (sanes).
- O poder disciplinar um poder interno, que se manifesta,
dentro da estrutura da AP, em face daqueles que esto sujeitos
disciplina do Estado. Por isso costuma se dizer que o poder
disciplinar o poder de se aplicar penalidade queles que tm
vnculo especial com o poder pblico.
- Esse vnculo especial pode decorrer:
a) Hierarquia; e
- No mbito federal, a Lei 8112/92 define o
poder disciplinar decorrente da hierarquia,
ou seja, o poder disciplinar exercido dentro
da estrutura do Estado para os servidores
vinculados. Conforme esta lei, a infrao
disciplinar pode ensejar a aplicao de
Demisso, Suspenso (at 90 dias) e
Advertncia.
Em caso de servidor detentores de cargo em
comisso ou funes de confiana, esses
podem sofrer uma penalidade especfica.
Nesse caso, a lei prev a Destituio do
cargo (funciona como demisso).
J para os servidores inativos (aposentado
ou em disponibilidade), mas que tinha
cometido infrao disciplinar punvel com
demisso quando ainda estavam em
atividade, podem sofrer a penalidade de
cassao
de
aposentadoria
ou
de
disponibilidade.
b) Contratos administrativos.
- Quando o poder disciplinar decorre de
contratos administrativos, as sanes esto
estipuladas na Lei 8666/93. Conforme esta
lei, a infrao disciplinar pode ensejar a
aplicao de Advertncia, Multa (no se
confunde com ressarcimento ao errio),
Suspenso de contratar como o poder
pblico (at 2 anos)
e Declarao de
inidoneidade para licitar ou contratar com a
Administrao Pblica (tambm at 2 anos).
- O poder disciplina no se aplica s pessoas em geral.
preciso existir um vnculo especial com o poder pblico
- Assim, nem toda penalidade decorre do poder disciplinar.
- Ex: A multa de trnsito no manifestao do poder
disciplinar, mas decorrente do poder de polcia.
* QUESTO: dois alunos foram suspensos pela diretora de
uma escola. Isso seria poder disciplinar? Sim, pois os
alunos, ao se matricularem na escola, estabeleceram um
vinculo especial com a AP por meio da Escola.

- A aplicao de penalidades deve observar o devido processo

legal assegurado o contraditrio e a ampla defesa.
- Todas as sanes disciplinares tm natureza disciplinar, o que
no impede que o servidor sofra tambm sanes civis e
penais.
- A aplicao de penas pelo poder disciplinar deve respeitar o
princpio da proporcionalidade. As penas no podem ser mais
intensas ou mais extensas que a gravidade da infrao
praticada.
- Existe discricionariedade administrativa na aplicao de
penas, porm discricionariedade no deve ser
confundida com arbitrariedade.
AULA 2.4
4) Polcia: decorre da supremacia geral da preponderncia do
interesse pblico em face de direito individuais.
- No um poder interno. Decorre da Supremacia Geral do
Estado e da preponderncia do interesse pblico.
- No depende de vnculos especiais.
- O poder de polcia est previsto no art. 78 do CTN. Isso,
porque o poder de polcia enseja a cobrana de taxas.
- Atividade que visa restringir o exerccio de liberdade e uso da
propriedade para adequao ao interesse coletivo.
- Trata-se da Supremacia do interesse pblico sobre o
privado.
- Ex: Poder pblico pode fixar no muro de um particular
uma placa sinalizando o nome da rua. Tal medida de
interveno do Estado na propriedade privada visa o
interesse pblico (informar localizao).
- Ex: Poder pblico pode impedir que sejam construdo
prdios beira mar a fim de garantir a ventilao da
brisa marinha para o interior da cidade. Nesse caso, o
Estado limita o uso das propriedades beira mar para
preservar o interesse da coletividade.
- Ex: Os indivduos tm direito de se manifestarem em
passeata, porm se a mesma for tumultuosa, o Estado a
dissolve. A liberdade do indivduo deve respeitar a paz
pblica.
- atividade tpica de Estado e no pode ser delegada a
particulares.
* OBS: Lei 9649/98 regula os Conselhos Profissionais
(CRM, CRA, ...)
- Os conselhos profissionais so particulares que
prestam servio pblico por delegao.
- Essa lei foi submetida a ADI 1717/2003, que
verificou que os Conselhos Profissionais no
prestam servio pblico, mas majoritariamente
atuam no exerccio do poder de polcia de Estado,
ou seja, restringe a liberdade do profissional para
adequ-la ao interesse pblico.
- A ADI ainda disse que o poder de polcia no
pode ser delegado a particulares, pois atividade
tpica de Estado. Por isso, os Conselhos

Profissionais hoje tm natureza jurdica de

autarquia (Corporativas/Controle).
- Os atos/aspectos materiais necessrios a
execuo do poder de polcia podem ser
delegados. Ex: Concessionria responsvel
pela manuteno de radares em via pblica.
- Questo: nenhum dos aspectos
materiais do poder de polcia podem
ser delegados? No. Os aspectos
materiais podem ser delegados.
- Ex: Em BH tinha empresa famosa que aplicava multas
de trnsito, a BHTrans (sociedade de economia mista). In
casu, o Judicirio proibiu a atividade, sob o argumento
que no se admite a delegao do poder de polcia a
particulares.
* QUESTO: E no caso das multas aplicadas por radar,
podem ser delegadas a particular? No, porm o Estado
pode contratar uma empresa (particular) que vai colocar
o radar, extrair a multas, encaminh-las para o Estado.
Nesse caso, o poder de polcia no est sendo delegado,
mas sim os atos materiais necessrios execuo do
poder de polcia.
- Aplicava tambm demolio de um prdio, no
qual o Estado contrata um particular para
concretizar o ato.
- O poder de policia em si no pode ser delegado, porm
os atos materiais necessrios execuo do poder de
polcia podem sim ser delegados a particular.
- poder de polcia administrativo, que no se confunde com a
polcia judiciria (matria de direito processual penal). Esta
vinculada a estrutura do Direito Penal e Processual Penal com a
finalidade de reprimir e prevenir a prtica de ilcitos penais
incide sobre pessoas.
- J a polcia administrativa incide sobre bens e direitos.
- Tem aplicao no Direito Tributrio na cobrana de taxa pelo
exerccio do poder de polcia (art. 78 do CTN).
- Se manifesta por atos:
- Preventivos: Ex: semforo, licena para construo;
- Repressivos: Ex: multa, embargo de obra.
- Se manifesta tambm de forma:
- Geral: Ex: uma placa no estacione;
- Concreta: Poder de polcia stricto sensu. Estabelece
individualmente o cumprimento de obrigaes gerais.
Ex: multa por estacionar em local proibido (meio indireto
de coero, pois o Estado ainda no est rebocando o
seu carro).
- A polcia administrativa incide sobre bens e direitos restringe
o exerccio de liberdade e uso da propriedade em prol de da
coletividade.
- Enquanto a polcia judiciria incide sobre pessoas.
* Caractersticas:

1) Discricionariedade: a doutrina tradicional afirma que

uma das caractersticas do poder de polcia a
discricionariedade.
Porm, modernamente se admite os atos de poder de
polcia vinculados. Ex: Na licena, se sujeito cumpre os
requisitos objetivos impostos na lei, o sujeito tem o
direito de construir.
* QUESTO: o poder de polcia se manifesta
somente por atos discricionrios? No. A
discricionariedade uma caracterstica do poder
de polcia, porm no se manifesta somente por
atos discricionrios.
2) Imperatividade: o ato de polcia impe uma obrigao
ao particular independentemente de sua concordncia.
- O ato de polcia no um acordo, mas uma
imposio unilateral do Estado.
3) Coercibilidade/Exigibilidade: o poder do Estado de
exigir o cumprimento da obrigaes impostas por um ato
de forma coercitiva.
- Utilizao de meios indiretos de coero. Ex:
multa (meio indireto de coero4).
4) Autoexecutoriedade/Executoriedade: o poder que o
Estado tem de se valer de meios diretos de execuo e
praticar o ato administrativo que o particular no
praticou.
- No est presente em todos os atos administrativos.
- A autoexecutoriedade decorre de:
a) Lei; e
b) Situao emergencial (urgncia): sob
pena de prejuzo ao interesse coletivo.
* H caso em que a coero prvia no
adequada. Ex: carro estacionado em frente a
hospital atrapalhando o trnsito de ambulncias.
Nesse caso, no adianta aplicar a multa (meio
indireto) e esperar que o proprietrio retire o carro,
pois a demora compromete as atividades do
hospital. Assim, o adequado o Estado rebocar
(meio direto) o carro de imediato.
- A autoexecutoriedade afasta o controle
jurisdicional prvio do ato administrativo.
- No afasta o controle jurisdicional, pois ele
inafastvel, mas somente o controle
jurisdicional prvio.
- Isso quer dizer que o Estado no precisa ir
ao judicirio requerer o reboque do carro. A
AP pode executar diretamente.
4 Meio indireto porque o Estado est aplicando a multa para que o
proprietrio se sinta obrigado a cumprir o ato administrativo de proibio de
estacionar no local X. A multa em si um meio indireto para coagir o
indivduo cumprir o ato administrativo de no estacionar no local proibido.

- O sujeito que teve o seu carro rebocado

pode ir ao judicirio, pois o controle judicial
est garantido.
- A doutrina tradicional costumava dizer que o poder de policia
se manifesta por obrigaes negativas (no-fazer/absteno/de
tolerar) do particular. Entretanto, modernamente se admite o
poder de polcia sobre obrigaes de fazer ao particular.
- Ex: Lei 10257/2001 (Estatuto da Cidade) estabelece que
se o imvel urbano no cumpre a funo social da
propriedade urbana, prevista no plano diretor da cidade,
o poder pblico municipal pode notificar o proprietrio
para que ela faa a edificao ou parcelamento
compulsrio do terreno.
Se ele no o fizer, pode ocorrer a incidncia de IPTU
progressivo ou a possibilidade de desapropriao
especial urbana.