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Como passar na 2 fase da OAB 1 Parte

by Leo 23 de julho de 2015 0 Comments


Passada a euforia inicial da aprovao na primeira fase, surge a desesperadora
pergunta: como obter aprovao na prova prtica do Exame de Ordem?
Dependendo do grau de aflio, a essa altura voc j deve ter calculado o tempo
que levar para fazer a leitura das quatro mil pginas da coleo de penal do seu
autor preferido e, ao perceber que ter de ler umas cem pginas por dia, sentiu
vontade de chorar ou de abandonar a carreira jurdica. Acertei? Se sim, leia este
texto at o final.
Antes de tudo, respire fundo! Acompanho a prova h alguns anos, e, aps duas
aprovaes (uma pelo CESPE e outra pela FGV), posso afirmar sem medo de
errar: o nervosismo o maior responsvel pelo alto ndice de reprovaes na
segunda fase. Conheo pessoas que sabem muito de prtica penal, mas que, por
descontrole emocional, no conseguem passar na prova. Portanto, procure
trabalhar essa ansiedade que teima em te causar tanto frio na barriga. Como fazer
isso? Basta ter em mente o seguinte: a) a prova no to difcil quanto dizem; b) o
contedo a ser estudado no to grande quanto voc imagina.
A preparao para a segunda fase no tem nada a ver com decoreba. Esquea
essa histria de ler a coleo completa do Rogrio Greco ou de outro grande autor.
No assim que funciona! Apesar das vrias crticas prova, inegvel que a
aprovao est diretamente ligada capacidade do examinando em solucionar
problemas prticos de forma tcnica. Ou seja, a FGV realmente testar se voc
est ou no apto a advogar na rea criminal.
Um dos maiores temores dos examinandos o acerto da pea, e tenho uma
explicao histrica para isso: h alguns anos, muito antes da unificao, em
alguns estados, passar na OAB tinha a ver com acertar a pea. Hoje em dia, no
entanto, acertar a pea mera condio para ter a sua prova corrigida. Contudo, os
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mais antigos teimam em dar esse conselho: para passar na OAB, basta acertar a
pea. Bons tempos aqueles!
Entretanto, no h razo para ficar preocupado! Errar a pea praticamente
impossvel. No acredita? Vou contar uma rpida histria sobre isso:
Era uma vez um homem de nome Joo.
No dia 17 de novembro de 2014, Joo foi preso em flagrante pela prtica do crime
de roubo.
Dona Maria, me de Joo, chegou em seu escritrio e disse: Doutor, o meu filho foi
preso em flagrante! O que posso fazer para solt-lo?.
Voc, como advogado, diante de uma priso em flagrante, questionou-se: o
flagrante foi legal ou ilegal? Se legal, a pea ser a LIBERDADE PROVISRIA, e o
seu objetivo ser demonstrar ao juiz que Joo deve responder o processo em
liberdade. Se ilegal, o RELAXAMENTO DA PRISO EM FLAGRANTE, onde o foco
ser a demonstrao de que a priso no se deu dentro do que determina a lei. Em
uma ou outra, o objetivo ser o mesmo: soltar Joo. No o momento para se falar
em absolvio. Como o flagrante foi legal, a pea escolhida foi a liberdade
provisria e Joo foi solto.
Dias depois, o Ministrio Pblico ofereceu denncia contra Joo (se o advogado
estivesse na posio de acusao, a pea seria a QUEIXA-CRIME). Ao saber da
citao do seu cliente, voc elaborou a primeira defesa do processo, intitulada
RESPOSTA ACUSAO. Nela, arrolou testemunhas e tentou a absolvio
sumria de Joo, mas o juiz entendeu de forma diversa. Por isso, designou
audincia de instruo e julgamento.
A audincia ocorreu dentro dos conformes. Aps ouvir a vtima, as testemunhas e
Joo, o juiz decidiu que, embora, em regra, as alegaes finais devam ser orais e
elaboradas na prpria audincia, em razo da complexidade do caso, seria melhor
oferec-las por escrito, por MEMORIAIS.
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Aps alguns dias, recebidos os memoriais, o juiz proferiu sentena, condenando


Joo.
E agora, doutor, o que podemos fazer por Joo?, perguntou Dona Maria, ao saber
da condenao.
Calma, Dona Maria! Vamos recorrer da deciso!, voc respondeu.
Mas, com tantos recursos, como escolher o correto? Em um primeiro momento,
cheque o art. 581 do CPP, onde esto as hipteses de RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO. Nenhuma se encaixa em seu caso? Ento, a pea s pode ser a
APELAO.
Tempos depois, o Tribunal de Justia negou provimento apelao. Dessa deciso,
dois recursos seriam possveis: o RECURSO ESPECIAL ou o RECURSO
EXTRAORDINRIO, aquele para o STJ e este para o STF, e a diferena de um
para outro , somente, a matria a ser discutida. Caso, no entanto, a deciso do TJ
no fosse unnime, poderamos falar em EMBARGOS INFRINGENTES.
Como no houve recurso, a sentena condenatria transitou em julgado e Joo
passou a cumprir a sua pena. Nesta fase, para tudo o que for pedido, cabe um
nico recurso: o AGRAVO EM EXECUO.
Joo, no entanto, nunca desistiu do seu sonho de provar a sua inocncia, e, se
algum dia tiver novas provas disso, poder voltar a discutir o assunto por meio de
REVISO CRIMINAL.
FIM.
Percebeu que as peas no se confundem? No processo penal, cada pea tem um
momento certo, no havendo como confundi-las. Portanto, praticamente
impossvel no acertar a pea. Ficaram de fora da histria somente os embargos de
declarao, a carta testemunhvel e o recurso ordinrio constitucional, peas que
veremos quando aprofundarmos os estudos.
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Mas, se to fcil acertar a pea, onde est a dificuldade em passar na OAB? Esta
e outras perguntas sero respondidas em um prximo post. Por enquanto, fao
um nico pedido: compre um Vade Mecum atualizado. Ele ser o seu maior
companheiro nessa jornada.
Como passar na 2 fase da OAB 2 Parte
by Leo 23 de julho de 2015 0 Comments
Encerrei o ltimo post com uma pergunta: se to fcil acertar a pea, qual seria
a dificuldade em passar na segunda fase da OAB? O maior desafio da pea prtica
saber identificar as teses de defesa, e, para que isso seja possvel, trs pontos
so fundamentais: a) saber quais pedidos cada pea comporta; b) ter uma noo
geral de direito penal e de direito processual penal; c) saber manusear o vade
mecum.
Vou comear de trs para frente: como usar o seu vade mecum. No primeiro texto,
afirmei que ele ser o seu maior companheiro durante essa jornada para a
aprovao. E verdade! Durante a preparao, o seu vade ser usado centenas
de vezes, e, ao final, voc ter desenvolvido com ele uma relao que jamais teve
com qualquer outro livro ser praticamente uma histria de amor! Contudo, por
quem se apaixonar?
Sempre que escrevo sobre o assunto, a mesma pergunta feita: qual o melhor
vade mecum do mercado? Na poca em que fiz a prova, no havia muitas
opes. O da Rideel era o mais completo e o da Saraiva o mais colorido e
amigvel. Hoje, no entanto, h uma infinidade de editoras que publicam bons
cdigos. Portanto, no haver muita diferena de um para outro. Ento, como
escolher? Eis a minha sugesto para no errar: v at a livraria mais prxima e veja
o que acha de cada um leve em considerao o aspecto visual e a facilidade com
que voc consegue encontrar contedo neles. O vade mecum nada mais do que
a impresso da legislao logo, o contedo idntico em todos eles. Por isso, o
que o far melhor ou pior so os ndices geral e remissivo, as remisses aps cada
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dispositivo, o nmero de leis disponveis e a forma como os textos so separados


particularmente, gosto do esquema de cores adotado pela Saraiva. Quanto mais
completo e agradvel a leitura, melhor.
Escolhido o vade, preciso saber utiliz-lo. Vejamos a seguinte questo, extrada
do XIII Exame de Ordem:
Gustavo, retornando para casa aps ir a uma festa com sua esposa, parado em
uma blitz de rotina. Ele fica bastante nervoso, pois sabe que seu carro est com a
documentao totalmente irregular (IPVA atrasado, multas vencidas e vistoria no
realizada) e, muito provavelmente, o veculo ser rebocado para o depsito. Aps
determinar a parada do veculo, o policial solicita que Gustavo saia do carro e exiba
os documentos. Como havia diversos outros carros parados na fiscalizao, formase uma fila de motoristas. Gustavo, ento, em p, na fila, aguardando sua vez para
exibir a documentao, fala baixinho sua esposa: Vou ver se tem jogo. Vou
oferecer cem reais pra ele liberar a gente. O que voc acha? Ser que d?. O que
Gustavo no sabia, entretanto, que exatamente atrs dele estava um policial que
tudo escutara e, to logo acaba de proferir as palavras sua esposa, Gustavo
preso em flagrante. Atordoado, ele pergunta: O que eu fiz?, momento em que o
policial que efetuava o flagrante responde: Tentativa de corrupo ativa!. Atento (a)
ao caso narrado e tendo como base apenas as informaes descritas no
enunciado, responda justificadamente, aos itens a seguir.
A) correto afirmar que Gustavo deve responder por tentativa de corrupo ativa?
(Valor: 0,70) B) Caso o policial responsvel por fiscalizar os documentos,
observando a situao irregular de Gustavo, solicitasse quantia em dinheiro para
liber-lo e, Gustavo, por medo, pagasse tal quantia, ele (Gustavo) responderia por
corrupo ativa? (Valor: 0,55).
Como a questo fala em corrupo ativa, essencial a leitura do dispositivo que
trata sobre o tema. Para no perder tempo, v at o ndice remissivo do seu Cdigo
Penal (geralmente, fica logo aps o CP) e procure por corrupo ativa. Seja qual
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for a editora, tenho certeza de que a expresso estar l, com a seguinte remisso:
art. 333. Veja a redao:
Art. 333 OFERECER ou PROMETER vantagem indevida a funcionrio pblico,
para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio.
Pergunto: no problema, Gustavo chegou a oferecer (verbo do art. 333) algo ao
funcionrio pblico, ou apenas cogitou tal possibilidade com a sua esposa? Como
se percebe no enunciado, no houve qualquer manifestao de Gustavo em
relao a oferecer qualquer vantagem ao policial. Portanto, no houve a prtica do
crime de corrupo ativa em regra, no se admite tentativa neste delito, mas
deixarei esse assunto para o futuro. J temos, portanto, a resposta para a
alternativa a: no correto afirmar que Gustavo praticou corrupo ativa, ainda que
tentada, pois no houve a prtica das condutas previstas no art. 333. Em relao
alternativa b, veja que o art. 333 no descreve a conduta de Gustavo na hiptese
trazida. Portanto, fato atpico.
Se no houvesse o ndice remissivo em seu CP para responder a pergunta acima,
voc teria de sair caa da corrupo ativa pelo cdigo. Imagine o tempo que seria
perdido nessa atividade! Contudo, ao utiliz-lo, possvel responder a questo em
poucos minutos. Por isso, use e abuse do ndice remissivo. Ele ser o seu Google
para descobrir as respostas das questes da prova. Quando no souber a resposta
de algo, procure as expresses-chave no ndice remissivo. Garanto que a resposta
aparecer!
E usar post-it no cdigo, pode? Sim! Quando fiz a prova, separei as teses de
defesa em cores: onde havia tese de nulidade, utilizei o post-it vermelho; para a
falta de justa causa, amarelo; para temas recorrentes, verde, e demais cores para
outras teses ou razes. E no h risco de o cdigo ser proibido na hora da prova
por esse motivo? No! Veja que o prprio edital permite essa prtica (item m):
a) Legislao no comentada, no anotada e no comparada. B) Cdigos, inclusive
os organizados que no possuam ndices temticos estruturando roteiros de peas
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processuais, remisso doutrinria, jurisprudncia, informativos dos tribunais ou


quaisquer comentrios, anotaes ou comparaes. C) Leis de Introduo dos
Cdigos. D) Instrues Normativas. E) ndice remissivo. F) Exposio de Motivos.
G) Smulas. H) Enunciados. I) Orientaes Jurisprudenciais. J) Regimento Interno.
K) Resolues dos Tribunais. L) Simples utilizao de marca texto, trao ou simples
remisso a artigos ou a lei. M) Separao de cdigos por clipes e/ou por cores,
providenciada pelo prprio examinando, sem nenhum tipo de anotao manuscrita
ou impressa nos recursos utilizados para fazer a separao. N) Utilizao de
separadores de cdigos fabricados por editoras ou outras instituies ligadas ao
mercado grfico, desde que com impresso que contenha simples remisso a
ramos do Direito ou a leis.
Outro ponto muito legal a permisso expressa de grifos com marca-texto e a
possibilidade de remisses feitas pelo prprio candidato se quiser, logo aps
determinado dispositivo, autorizado fazer remisso a outro artigo ou a alguma
smula, por exemplo. Cuidado, no entanto, para que as remisses no sejam
utilizadas para estruturar a pea. Sinceramente, nem sei como isso pode acontecer,
mas, como o edital expresso ao dizer isso, melhor ficar esperto. Veja as demais
proibies:
a) Cdigos comentados, anotados, comparados ou com organizao de ndices
temticos estruturando roteiros de peas processuais. B) Jurisprudncias. C)
Anotaes pessoais ou transcries. C) Cpias reprogrficas (xerox). D) Impressos
da Internet. E) Informativos de Tribunais. F) Livros de Doutrina, revistas, apostilas,
calendrios e anotaes. G) Dicionrios ou qualquer outro material de consulta. H)
Legislao comentada, anotada ou comparada. I) Smulas, Enunciados e
Orientaes Jurisprudenciais comentados, anotados ou comparados.
No prximo post, veremos os dois outros pontos importantes para a identificao
de teses: as teses de defesa de cada pea e noes gerais de direito penal e de
direito processual penal.
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Como passar na 2 fase da OAB 3 Parte


by Leo 23 de julho de 2015 0 Comments
Como j vimos nos posts anteriores, a dificuldade em passar na segunda fase no
est em acertar a pea, mas em identificar as teses de defesa. Para sistematizar o
nosso estudo, dividi o assunto em trs pontos: a) quais pedidos cada pea
comporta; b) noes gerais de direito penal e de direito processual penal; c) como
manusear o vade mecum. O ltimo tpico (c) foi tema da 2 parte deste material.
Um erro comum na preparao para a segunda fase o estudo descontrolado de
contedo. O que ocorre: logo aps a aprovao na 1 fase, o examinando comea
a aceitar todo e qualquer tipo de material para estudo, e realmente acredita que
conseguir esgot-lo durante as curtas semanas at a segunda fase. So horas e
horas de aulas em vdeo pirateadas de algum cursinho, dezenas de livros em
PDF, a apostila ou o caderno do amigo que passou na prova passada, os livros
emprestados de um outro amigo etc. Em um primeiro momento, a sensao boa,
afinal, com tanto material, d at para virar ministro do Supremo.
Mesa de estudos preparada, apostilas, livros, aulas em vdeo, caderno, tudo aberto
ao mesmo tempo. A viso magnfica: parece a escrivaninha do prprio Einstein.
Feita a foto da mesa e publicada no Face com as hashtags #vidadeestudante,
#oabdadepresso e #f, chega a hora de, finalmente, comear os estudos. Aps
alguns minutos, no entanto, ele descobre, inconscientemente, que impossvel
estudar dessa forma. Inicialmente, o corpo demonstra essa constatao de
algumas formas: vontade de ir ao banheiro, de lanchar, de dar uma checadinha no
Whatsapp. Em seguida, os sintomas se tornam mais evidentes, e o desespero
surge. Ao anoitecer, a sensao a de tempo perdido, e a insegurana toma conta
at da alma. Ao deitar, ele sente exausto, pois, apesar de no ter estudado nada,
a mente trabalhou freneticamente durante o dia, concluindo que a misso no ser
cumprida. Uma tragdia!

Para dar fim a tanto sofrimento, aceite: no h como estudar todo o contedo at a
prova. Ter o esgotamento do assunto como objetivo a certeza de frustrao. Por
isso, desista da leitura dos cinquenta livros em PDF, guardados como tesouro em
seu pendrive, e escolha um autor para seguir em cada matria. E qual seria o
melhor? A resposta : depende! Atualmente, h uma poro de bons autores em
penal. Gosto muito do Masson e do Greco, mas no me adaptei muito ao
Bitencourt, por exemplo. Os trs so timos, mas me identifiquei mais com os dois
primeiros. Portanto, algo pessoal. O interessante a leitura superficial de
algumas pginas de cada um deles, para sentir a redao. Mas, como sei que
isso difcil, farei uma breve anlise sobre cada um:
Direito Penal
Fernando Capez: conheo muita gente que torce o nariz para ele, mas gosto de
suas obras. O seu Curso de Direito Penal, publicado pela Saraiva, possui quatro
volumes. Nos trs primeiros, ele fala do CP, e, no ltimo, sobre algumas leis penais
especiais. A linguagem simples e direta. Pontos negativos: muito resumido.
Para quem est dando os primeiros passos na matria, isso pode ser um problema.
Alm disso, ele tem alguns entendimentos minoritrios mas, em regra, esclarece
que o seu posicionamento no o que prevalece. O CP comentado muito
parecido com a coleo, mas ainda mais resumido. Ideal para dvidas pontuais.
Investimento (valor aproximado): a) coleo: R$ 400,00. B) CP comentado: R$
125,00.
Cleber Masson: um dos meus preferidos! A sua coleo, intitulada Direito Penal
Esquematizado (Ed. Mtodo), possui trs volumes, e trata de todos os artigos do
CP. Apesar de sucinto, o texto bastante abrangente, e tem sido a minha primeira
fonte de pesquisa quando tenho dvidas. Ao final de cada captulo, h algumas
questes de concurso para a melhor compreenso do tema. Na parte especial, a
partir do segundo volume, cada dispositivo precedido por um quadro com dicas
gerais sobre o tipo penal em estudo. Ademais, quando necessrio, o autor traz
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julgados recentes do STJ e do STF sobre o tema. Em minha opinio, uma tima
escolha! O CP comentado a verso resumida da coleo.
Investimento (valor aproximado): a) coleo: R$ 300,00. B) CP comentado: R$
160,00.
Rogrio Greco: desnecessria a anlise, afinal, no h um nico estudante do pas
que no conhea os seus livros. A sua coleo possui quatro volumes, todos sobre
o CP, e intitulada Curso de Direito Penal (Ed. Impetus). uma das mais caras,
mas vale cada centavo. O autor, ao explicar um assunto, sempre traz um exemplo e
um julgado a respeito, o que ajuda muito na compreenso do tema em estudo.
Questes polmicas so trazidas em tpicos prprios, chamando a ateno do
leitor para as pegadinhas. Assim como o dos demais, o CP comentado a verso
resumida da coleo.
Investimento (valor aproximado): a) coleo: R$ 450,00. B) CP comentado: R$
150,00.
Cezar Roberto Bitencourt: o autor possui a coleo mais completa dentre as deste
post. A sua coleo intitulada Tratado de Direito Penal (Ed. Saraiva), e possui
cinco volumes. Alguns dos meus alunos se identificam muito com a obra, mas no
costumo recomend-la. O motivo: vai alm do necessrio para o Exame de Ordem.
uma coleo interessante para quem j atua na rea criminal e precisa estudar a
fundo algum tema. Para a OAB, no seria a minha escolha. O CP comentado o
resumo da coleo.
Investimento (valor aproximado): a) coleo: R$ 650,00. B) CP comentado: R$
215,00.
Nucci: era o autor preferido na poca do CESPE, quando a OAB permitia a consulta
a textos doutrinrios. Possui um livro intitulado Manual de Direito Penal, em
volume nico (Ed. Mtodo), onde todo o CP abordado. Como no uma coleo,
mas um livro s, os assuntos so vistos sem muita profundidade. Ao final de cada
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tema, h um quadro de pontos relevantes para debate. Acho interessante para a


sala de aula, mas no para a OAB. O seu CP comentado muito bom.
Investimento (valor aproximado): a) manual: R$ 215,00. B) CP comentado: R$
240,00.
Rogrio Sanches: em minha opinio, o melhor professor de Direito Penal do pas.
No h como no aprender o assunto em suas aulas. A sua coleo, intitulada
Manual de Direito Penal, possui dois volumes, e publicada pela editora Jus
Podivm. No primeiro volume, o autor trata somente a parte geral, e, no segundo, a
parte especial. Se voc gosta das aulas dele, provavelmente gostar dos livros.
Como so somente dois volumes, o assunto visto de forma bem resumida. ideal
para a reviso antes da primeira fase de um concurso ou do Exame de Ordem. O
CP comentado tambm voltado para quem est fazendo reviso. Para o estudo
mais aprofundado, prefervel a aquisio de um dos autores mencionados
anteriormente.
Investimento (valor aproximado): a) coleo: R$ 150,00. B) CP para Concursos:
R$ 90,00.
Legislao Penal Especial
Renato Brasileiro: nele, atualmente, onde busco por respostas quando estou
estudando alguma lei penal especial. O livro intitulado Legislao Criminal
Especial Comentada, e publicado pela editora Jus Podivm. Como a FGV sempre
pede algo de legislao especial, interessante ter um livro sobre o tema, e o do
Renato a minha recomendao, embora tenha deixado de falar de algumas leis
importantes, a exemplo do Estatuto do Desarmamento (Lei 10.826/03).
Investimento (valor aproximado): R$ 130,00.
Nucci: o autor comentou as principais leis penais especiais em dois volumes,
publicados pela editora Mtodo. A coleo intitulada Leis Penais e Processuais
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Comentadas, e ideal para dvidas pontuais a respeito de um dispositivo


especfico. uma tima aquisio!
Investimento (valor aproximado): R$ 280,00.
Capez: o volume 4 de sua coleo sobre leis penais especiais. ideal para uma
rpida reviso, mas no aprofunda o suficiente. Se fosse escolher, ficaria com o
livro do Renato Brasileiro, at porque a diferena de valor pequena: uns R$ 20,00.
Investimento (valor aproximado): R$ 110,00.
Processo Penal
Capez: o seu Curso de Processo Penal (Saraiva) muito bom para quem est
estudando para concursos. Para a OAB, suficiente, pois esclarece os principais
pontos do processo penal. Gosto e j utilizei em vrias oportunidades, embora no
seja o meu preferido. volume nico.
Investimento (valor aproximado): R$ 105,00.
Norberto Avena: gosto bastante do livro Processo Penal Esquematizado (Mtodo),
de autoria dele. O autor conseguiu simplificar alguns assuntos bem difceis do
processo penal o captulo sobre questes prejudiciais muito bom! Assim como o
curso do Capez, volume nico. Para a OAB, suficiente.
Investimento (valor aproximado): R$ 125,00.
Nestor Tvora: um professor fenomenal, mas no me identifiquei com o seu
Curso de Direito Processual Penal (Jus Podivm). Embora seja bem completo, no
consegui absorver bem o contedo ao estudar por ele. Como algo pessoal, sugiro
que o leitor procure dar uma lida na obra em alguma livraria, pois bem provvel
que venha a gostar afinal, um sucesso de vendas. Assim como os demais, para
a OAB, suficiente.
Investimento (valor aproximado): R$ 105,00.
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Renato Brasileiro: para mim, o melhor professor de processo penal do pas, e o


seu livro praticamente a transcrio do que dado em sala de aula, mas bem
mais aprofundado. Utilizo com muita frequncia e, a cada nova edio, certamente
estar em minha lista de compras. Desta lista, o meu preferido.
Investimento (valor aproximado): R$ 155,00.
Eugnio Pacelli: o seu Curso de Processo Penal (Atlas) excelente e bem
completo, mas no a minha obra preferida para a OAB por aprofundar em
excesso alguns temas. mais recomendado para quem atua na rea criminal. O
seu CPP comentado tambm excelente, mas igualmente prolixo.
Investimento (valor aproximado): a) curso: R$ 90,00. B) CPP comentado: R$
170,00.
Nucci: o seu CPP comentado muito bom! Ideal para aqueles momentos em que
voc faz a leitura de um dispositivo e no entende absolutamente nada. No serve
para aprender sobre determinado assunto, mas para dvidas pontuais assim
como qualquer CP ou CPP comentado. Por isso, ideal que o examinando tenha
um CPP comentado e um manual, e no apenas um ou outro. Na poca da prova
CESPE, era o CPP preferido dos examinandos, embora, em alguns pontos,
sustente correntes minoritrias ele entende, por exemplo, que a ao penal
iniciada do oferecimento da denncia ou da queixa, e no do recebimento, na
contramo da doutrina majoritria. Mas, nesses momentos, ele sempre esclarece
qual a corrente mais seguida. Quanto ao seu Manual de Processo Penal e
Execuo Penal (Mtodo), peo para o leitor que leia o que comentei a respeito do
manual de Direito Penal, pois as observaes so as mesmas.
Investimento (valor aproximado): a) manual: R$ 180,00. B) CPP comentado: R$
200,00.
Prtica Penal

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Patrcia Vanzolini, Guilherme Madeira e outros: foram os primeiros a elaborar um


manual de prtica penal voltado para a OAB, e, h anos, o livro considerado o
melhor do mercado. O ttulo intitulado Prtica Penal, e publicado pela RT. A
obra traz as principais peas e diversos problemas prticos. O esquema adotado
para o estudo das teses seguido por todos os manuais de prtica penal venda
atualmente. Em minha opinio, a melhor aquisio. Obs.: h uma obra parecida,
escrita tambm pela Patrcia Vanzolini, mas em parceria com Fernanda Escobar.
Contudo, prefiro o manual escrito em parceria com o Guilherme Madeira.
Investimento (valor aproximado): R$ 80,00.
Ana Paula de Ptta e Edilson Freire da Silva: conheci o livro 4Ps da OAB (Rideel)
h pouco tempo e achei bem interessante. Trata-se de um resumo para a segunda
fase, com dicas gerais sobre cada pea. O quadro de esquema de teses bem
legal, mas muito semelhante ao livro comentado acima. Gostei tambm das peas
manuscritas ao final, pois ajudam o examinando a saber como o formato ideal a
ser adotado ao elaborar as suas. No o meu preferido, mas uma boa aquisio.
Investimento (valor aproximado): R$ 70,00.
Nucci: bom! Possui uns esquemas interessantes e, como tudo escrito por ele,
uma boa aquisio. No entanto, no recomendo para quem vai fazer o Exame de
Ordem. O da RT, j mencionado, melhor.
Investimento (valor aproximado): R$ 130,00.
Ana Flvia Messa: o livro Prtica Penal para Exame de OAB (Saraiva) uma
escolha interessante, pois a autora traz muitas dicas para a realizao da prova.
bem completo, mas ainda prefiro a obra da RT.
Investimento (valor aproximado): R$ 70,00.
Seja qual for o autor escolhido, permanea com ele at o final. Evidentemente,
quando for necessrio, busque outras fontes, mas no tente ler todo o material
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disposio at porque sei que muitos dos que esto lendo este texto possuem
todos os livros acima, em PDF, adquiridos no Mercado Livre ou em algum site de
downloads gratuitos.
Como o post ficou muito extenso, falarei sobre as teses de defesa de cada uma
das peas na prxima publicao.
At l!
Como passar na 2 fase da OAB 4 Parte
by Leo 23 de julho de 2015 0 Comments
Sempre que ensino prtica penal em sala de aula, brinco com os alunos que
peticionar algo que se aprende na infncia. Na adolescncia, quando queria ir ao
cinema, sempre pedia dinheiro para a minha me, pois meu pai no liberava mais
do que R$ 5 e, naquela poca, esse valor mal dava para a pipoca. Portanto, a
minha me era a autoridade competente, a quem sempre direcionava os meus
pedidos. Mas, para pedir a quantia, havia uma exposio prvia, onde justificava
por que merecia ver o meu requerimento deferido: no matei mais aulas, as
minhas notas no esto to ruins etc. Ao final, a razo de todo o procedimento
anterior: o pedido da grana.
Em um processo, a ideia a mesma. H uma autoridade competente, a exposio
dos fatos, a tentativa de convencer o julgador de que voc est com a razo e, ao
final, o pedido. Por isso, perca o medo de no conseguir peticionar. Tenha sempre
em mente que se trata apenas de uma pessoa tentando convencer outra de algo.
claro, voc dever conhecer as peas onde o seu pedido ser transportado e o
que possvel pedir. Mas, aps pegar o jeito, peticionar se torna algo
extremamente simples e, quando isso acontece, reprovar na OAB passa a ser
algo pouco provvel. Por isso, muito importante que se pratique exaustivamente
as peas durante a preparao, para que peticionar se torne algo natural.

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Como comentei em um post passado, a dificuldade na segunda fase no est em


identificar a pea correta, pois cada fase possui um rol prprio, mas em saber o que
pedir. Por isso, para passar na segunda fase, essencial que o examinando saiba
quais teses de defesa cada pea processual penal comporta. Para esclarecer o
assunto, elaborei um estudo escalonado: comearei de uma ideia geral de fases
processuais, de forma bem simplificada, e encerrarei com comentrios especficos
sobre cada pea e suas teses. O texto se tornar mais difcil a cada tpico. Por
isso, tente l-lo na ordem sugerida.
1 Tpico: as fases processuais.
O processo penal composto por trs fases bem delimitadas: pr-processual,
processual e ps-processual. Para cada uma delas, h um rol de peas e de teses
de defesa especficas, no havendo como confundi-las. Veja:
a) fase pr-processual: inicialmente, h dois conceitos que voc precisa conhecer:
o do OFERECIMENTO e o do RECEBIMENTO da petio inicial. O oferecimento
o momento em que o legitimado o MP, na ao penal pblica, ou, em regra, o
ofendido, na privada ajuza a petio inicial. O oferecimento no faz com que a
ao penal passe a existir. Por isso, o ltimo ato da fase pr-processual. J o
recebimento ocorre quando o juiz, ao analisar essa petio inicial, com base no art.
395 do CPP, a recebe (por isso o termo!) ou no. O recebimento d incio fase
processual.
Exemplo: Joo suspeito da prtica do crime de homicdio. O promotor, ao receber
o inqurito policial, na fase pr-processual, OFERECE denncia contra ele, com
fundamento no art. 121 do CP. O juiz da 1 Vara do Jri RECEBE a inicial, e manda
citar o acusado, dando incio ao penal e fase processual.
b) fase processual: tem como ato inaugural o recebimento da petio inicial. a
fase que comporta mais peas e teses de defesa, como veremos mais adiante.
Esta fase encerrada com o trnsito em julgado da sentena.
16

c) fase ps-processual: engloba tudo o que ocorre aps o trnsito em julgado.


Possui poucas peas e teses de defesa.
2 Tpico: as teses de defesa de cada fase processual.
a) Fase pr-processual: como ainda no h ao penal em curso, no possvel
pedir a absolvio do cliente (falo cliente porque, na prova, voc ser o advogado
de algum). Embora a fase pr-processual comporte outras discusses, no Exame
de Ordem ela limitada a trs pontos:
a.1) a soltura de algum preso em flagrante; a.2) convencimento do juiz a no
receber a petio inicial, evitando, assim, o incio da ao penal; a.3) defendendo
os interesses da vtima, o ajuizamento de ao contra o ofensor na hiptese de
ao penal privada.
Esquea a absolvio ou teses de nulidade processual, bem como eventual e futura
pena. Aqui, a discusso se resume aos pontos acima trazidos, e, para um deles, h
uma pea especfica.
b) Fase processual: como, nesta fase, h ao penal em trmite, possvel falar
em absolvio do acusado. Alm disso, possvel alegar a extino da
punibilidade, nulidades processuais e eventuais excessos cometidos pelo juiz (ex.:
em recurso, pedir a incidncia de uma atenuante). a fase que comporta mais
peas e teses de defesa.
c) Fase ps-processual: estando o cliente condenado, a sua atuao como
advogado est restrita a pedidos referentes execuo da pena. Alm disso,
possvel discutir uma condenao injusta, j transitada em julgado, por meio de
ao prpria.
3 Tpico: as peas de cada fase processual.

17

Embora as peas processuais penais no se resumam s que falarei a respeito


neste tpico h outras! -, so estas, deste resumo, as que cairo na segunda
fase. Para cada fase processual, h um rol de peas, conforme exposio a seguir:
a) Fase pr-processual: queixa-crime; relaxamento da priso em flagrante;
liberdade provisria; defesa preliminar nos crimes funcionais (CPP, art. 514); defesa
prvia da Lei de Drogas (art. 55 da Lei 11.343/06).
b) Fase processual: resposta acusao; memoriais; carta testemunhvel;
apelao, recurso em sentido estrito; embargos de declarao; embargos
infringentes;

recurso

ordinrio

constitucional,

recurso

especial

recurso

extraordinrio.
c) Fase ps-processual: agravo em execuo e reviso criminal.
* Peas cabveis em qualquer fase: HC e MS.
4 Tpico: fases processuais, peas processuais e teses de defesa.
Portanto, para saber a pea adequada e a tese a ser pedida, o primeiro passo
descobrir qual fase processual trazida no enunciado da questo. Se o problema
falar em audincia de instruo e julgamento, as peas da fase pr-processual (ex.:
relaxamento) e as suas teses estaro automaticamente afastadas, afinal, na pr,
ainda no h ao penal (e muito menos audincia!). Por outro lado, se o
enunciado afirmar que a sentena condenatria transitou em julgado, as fases prprocessual e processual devero ser desconsideradas.
Identificada a fase, voc ter de descobrir o que pedir em favor do cliente.
Felizmente, a FGV costuma trazer com muita clareza a tese a ser defendida. Se o
enunciado disser, por exemplo, que algum foi obrigado a fazer o teste do
bafmetro o que sabemos ser proibido -, evidente que a sua misso ser
apontar a ilegalidade e pedir o que for de direito do ru. Por isso, leia o enunciado
com muito cuidado e pea todas as teses de defesa que conseguir identificar, ainda
que paream absurdas. Explico: se for pedido algo que no seja quesito de
18

avaliao, o examinador no descontar pontos. No haver prejuzo, portanto.


Caso, no entanto, deixe de alegar uma tese presente no espelho, a respectiva
pontuao ser perdida. Por isso, na segunda fase, melhor errar pelo excesso.
Por fim, conhecendo a fase e a tese, resta saber qual pea utilizar para pedir o que
se quer. Para cada fase, como j vimos, h um rol de peas. Para identificar qual
delas utilizar, preciso saber quais teses cada uma comporta. No esquema a
seguir, o assunto est mais claro:
a) Peas e teses da fase pr-processual:
a.1) relaxamento da priso em flagrante: a pea cabvel quando se busca a
liberdade de algum preso em flagrante ILEGALMENTE. O enunciado descrever
uma situao em que o cliente foi preso em flagrante sem a observncia do que
determina a lei para a realizao do procedimento (CPP, art. 301 e seguintes).
uma pea bastante simples, pois tem como nico objetivo a demonstrao da
ilegalidade da priso e o requerimento para que o preso seja solto, e nada mais. Na
prtica: no art. 306, o CPP determina que a famlia do preso em flagrante seja
imediatamente comunicada da priso. O enunciado deixar bem claro que isso no
ocorreu. Com base, ento, no art. 306, voc dever pedir o relaxamento da priso
em flagrante e a soltura do preso, pois a priso ilegal.
a.2) liberdade provisria: tambm usada para buscar a liberdade de algum preso
em flagrante. No entanto, neste caso, a priso em flagrante se deu dentro da
LEGALIDADE, devendo o preso ser solto por no estarem presentes os requisitos
da priso preventiva o princpio da presuno de inocncia ou de no
culpabilidade impe a liberdade enquanto no transitada em julgado a sentena
condenatria. Portanto, o seu nico objetivo demonstrar que o acusado deve
aguardar o julgamento em liberdade (o problema dir que ele possui residncia fixa,
que primrio etc). Simples, n? A nica dificuldade da pea: saber se possvel
ou no pedir o arbitramento de fiana. Para obter a resposta, basta a leitura dos
arts. 323 e 324 do CPP. Se a fiana for vedada, pede-se a liberdade provisria sem
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fiana se permitida, pede-se a fiana. Simples assim! Na prtica: o problema dir


que o cliente foi preso em flagrante e no descrever qualquer ilegalidade na
priso. No entanto, deixar claro que ele primrio, que possui residncia fixa, que
trabalha etc, e que no h qualquer motivo para mant-lo preso.
a.3) queixa-crime: tambm de fcil identificao, pois o enunciado descrever
uma situao em que voc advogado de vtima de crime de ao penal privada
ou de privada subsidiria da pblica e ainda no h processo em trmite para a
punio do ofensor. A sua tese estar restrita ao pedido de condenao do
acusado. Para testar o seu conhecimento, o examinador exigir a perfeita
tipificao do delito praticado e o apontamento de causas de aumento ou
agravantes. A maior dificuldade est no fato de ir contra os interesses do acusado
aps tanto treino, o examinando vira um caador de teses de defesa, e, ao se ver
na posio de acusador, pode sentir alguma dificuldade. Mas, com calma,
possvel fazer o que se pede, afinal, a fundamentao legal a mesma. Na prtica:
o enunciado descrever um crime e deixar bem claro que no h ao em trmite,
e pedir a voc para que, na condio de advogado, busque os interesses da
vtima.
a.4) defesa preliminar dos crimes funcionais: desde a unificao, caiu uma nica
vez. a pea do art. 514 do CPP, e s aplicvel na hiptese de crime funcional
delito praticado por funcionrio pblico contra a administrao pblica (CP, arts.
312/326). Como ela deve ser oferecida antes do recebimento da petio inicial, no
h como pedir a absolvio do cliente, pois no h ao penal em trmite. Nela,
voc estar limitado a demonstrar ao juiz que a denncia oferecida pelo MP no
merece ser recebida, com fundamento no art. 395 do CPP: Art. 395. A denncia ou
queixa ser rejeitada quando: I for manifestamente inepta; II faltar pressuposto
processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III faltar justa causa
para o exerccio da ao penal.. Exemplo: o MP ofereceu denncia quando j
prescrito o crime (falta de justa causa). Mas, nesse caso, o correto no seria pedir a
declarao da extino da punibilidade? Se estivssemos na fase processual, sim.
Mas, na pea em estudo, s poder existir uma deciso favorvel: o no
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recebimento da inicial. o que deve ser pedido. Na prtica: o problema descrever


a prtica de um crime funcional e dir que o MP OFERECEU a denncia contra o
seu cliente. Como ainda no h ao penal, o enunciado dir que o acusado foi
NOTIFICADO, e no CITADO.
a.5) defesa prvia de Lei de Drogas: h quem sustente que esta pea foi revogada
com a reforma do CPP. Prevista no art. 55 da Lei 11.343/06, ela semelhante
defesa preliminar dos crimes funcionais: oferecida antes do recebimento da
inicial. Portanto, as teses tambm esto limitadas ao art. 395 do CPP, e o seu
pedido ser um s: o no recebimento da inicial. No h como falar em absolvio,
pois no h ao penal em trmite. Tanto na defesa preliminar quanto na defesa
prvia, o enunciado trar uma situao em que houve o OFERECIMENTO da
denncia, mas no o recebimento. A defesa prvia da Lei de Drogas s cabvel no
caso de acusao por trfico de drogas. Na prtica: veja os comentrios defesa
preliminar dos crimes funcionais.
b) Peas e teses da fase processual:
b.1) resposta acusao: a primeira defesa da fase processual. Nela, o problema
dir que a denncia foi RECEBIDA e que o ru foi CITADO, e voc poder pedir:
a absolvio sumria do ru, nas hipteses do art. 397 do CPP. So elas: I a
existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II a existncia
manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
III que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV extinta a
punibilidade do agente.. Perceba que todas so teses que sustentam a falta de
justa causa para a ao penal. Fique atento, no entanto, ao seguinte: em qualquer
momento da fase processual, o juiz deve DECLARAR a extino da punibilidade
(ex.: prescrio), mas no deve ABSOLVER o acusado em razo disso. Ou seja: a
sentena que reconhece a extino da punibilidade declaratria, e no
absolutria. Todavia, em resposta acusao, e em nenhuma outra pea isso
ocorre, a extino da punibilidade causa de absolvio. Fique atento a isso!
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Nulidade no recebimento da inicial ou outra nulidade processual: como a petio


inicial j foi recebida, no possvel pedir ao juiz que no a receba, como na
defesa prvia e na defesa preliminar. Entretanto, possvel alegar nulidade no
recebimento, nos termos do art. 395 do CPP. Exemplo: a ao foi proposta pelo MP,
mas se trata de crime de ao penal privada. Perceba que no hiptese de
absolvio, mas de rejeio da inicial. Logo, deve-se pedir a anulao da deciso
que recebeu a denncia.
O arrolamento de testemunhas.
b.2) memoriais: de fcil identificao. Entenda: caso o juiz no absolva o acusado
sumariamente em resposta acusao, designada uma audincia. Nela, so
ouvidos todos os envolvidos no processo. Ao final dessa audincia, a acusao e a
defesa devem oferecer, oralmente, alegaes finais, e, em seguida, o magistrado
julga. Contudo, em alguns casos, invivel exigir essa sustentao oral, seja em
razo da complexidade do caso ou pelo nmero de rus. Por isso, possvel que
essas alegaes finais sejam oferecidas por escrito, por meio da apresentao de
memoriais sabe quando pedimos ao professor para terminar, em casa, o trabalho
dado em sala? A ideia a mesma. Talvez seja uma das peas mais difceis, pois
comporta praticamente todas as teses de defesa: nulidades processuais, teses de
mrito, extino da punibilidade e teses subsidirias de mrito (ex.: reduo de
pena). Na prtica: o problema dir que houve a audincia de instruo e julgamento
mas no far nenhuma meno sentena.
b.3) apelao: o primeiro recurso desta relao. Nela, assim como em memoriais,
possvel pedir diversas teses: nulidades processuais, teses de mrito, extino da
punibilidade e teses subsidirias de mrito. Pode se tornar difcil caso a FGV pea
muitas teses de defesa. preciso, ademais, ter cuidado para no confundi-la com o
recurso em sentido estrito. Para que isso no ocorra, sempre que o problema pedir
a interposio de recurso contra sentena, veja se no hiptese de RESE (CPP,
art. 581). Se no for, a pea ser a apelao. Na prtica: o problema dir que h
sentena condenatria no transitada em julgado contra o seu cliente.
22

b.4) recurso em sentido estrito: a pea do art. 581 do CPP. Nela, voc pedir
exatamente o que ensejou a sua interposio. Exemplo: no rito do jri, se o ru foi
pronunciado pelo juiz, o seu objetivo ser convencer o tribunal a no pronunci-lo
ou a absolv-lo sumariamente (CPP, art. 415), ou a afastar alguma qualificadora.
Tambm possvel alegar eventuais nulidades. Na prtica: o problema dir que
houve uma deciso judicial exatamente nos termos do art. 581 do CPP.
b.5) embargos de declarao: sinceramente, no acredito que caiam. a pea
cabvel quando houver contradio, omisso, obscuridade ou ambiguidade na
deciso judicial. Portanto, o pedido est limitado ao esclarecimento do que foi dito
pelo julgador. S cair se a FGV for tocada pelo esprito natalino. A nica pegadinha
da pea: contra decises de juiz, a pea est fundamentada no art. 382 do CPP, e,
contra acrdos, no art. 619.
b.6) embargos infringentes e/ou de nulidade: tambm no acredito que caiam. Os
embargos infringentes e/ou de nulidade so cabveis quando a deciso de segunda
instncia no for unnime. Entenda: os tribunais so divididos em cmaras ou
turmas. Em cada uma delas, h diversos julgadores. Por isso, possvel que uma
deciso oriunda dessas cmaras ou turmas no seja unnime. Basta que um dos
julgadores discorde dos demais. A tese e o pedido esto restritos ao voto vencido,
favorvel ao acusado. Exemplo: um dos desembargadores vota pela absolvio,
enquanto os demais pela condenao. O seu objetivo ser o prevalecimento do
voto vencido. Na prtica: o problema dir que houve julgamento por acrdo e que
a deciso no foi unnime.
b.7) recurso especial e recurso extraordinrio: so recursos para o STJ e para o
STF, respectivamente, contra decises de TJ ou TRF. Das peas processuais
penais, so as mais complicadas. Desde a unificao, jamais caram, e realmente
no acredito que cair em provas futuras. A tese ser, basicamente, a violao de
lei federal ou da CF na deciso do tribunal, a depender do recurso. Na prtica: o
problema dir que h uma deciso por acrdo e deixar bem claro que houve o
prequestionamento da matria (explicarei em tpico prprio).
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b.8) recurso ordinrio constitucional: ou ROC. Das peas para os tribunais


superiores, a nica que acredito que possa cair. a pea cabvel contra decises
denegatrias de MS e de HC. A tese de defesa est restrita ao direito violado ou em
risco. Exemplo: se um HC foi impetrado em razo de priso ilegal, a sua tese no
ROC ser a mesma: a ilegalidade da priso. uma pea simples e que no
comporta muitas teses. Na prtica: o problema dir que um HC ou MS teve a ordem
denegada por algum tribunal jamais por juiz de primeira instncia.
c) Peas e teses da fase ps-processual:
c.1) agravo em execuo: o recurso cabvel contra as decises do juiz da vara de
execuo penal. Se o problema disser que houve uma deciso desse magistrado,
nem perca tempo analisando as outras peas. importante dizer isso porque, no
art. 581 do CPP, h algumas hipteses de RESE contra decises do juiz de
execuo. Ignore-as! As teses esto restritas a algum pedido referente execuo
penal. No h mais como falar, por exemplo, em absolvio, pois a fase processual
j est encerrada. Na prtica: o problema descrever uma deciso desfavorvel
proferida pelo juiz da vara de execuo penal.
c.2) reviso criminal: o equivalente ao rescisria. O ru j foi condenado por
deciso transitada em julgada e pretende rediscutir o mrito da acusao. cabvel
nas seguintes hipteses: Art. 621. A reviso dos processos findos ser admitida: I
quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso da lei penal ou
evidncia dos autos; II quando a sentena condenatria se fundar em
depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III quando, aps
a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de
circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.. Na prtica:
o problema dir que o cliente foi condenado por sentena transitada em julgado e
que uma das hipteses do art. 621 do CPP est presente.
Em resumo, estas so as peas processuais penais. Espero que este post tenha
tranquilizado quem est inseguro em relao identificao da pea adequada.
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Como j comentei em diversas oportunidades, impossvel confundi-las. Nos


prximos tpicos, explicarei cada uma delas, individualmente, com exemplos e
exposio das teses de defesa. At l!
Como passar na 2 fase da OAB 5 Parte Relaxamento da Priso em Flagrante
by Leo 1 de agosto de 2015 1 Comment
Introduo: a priso em flagrante no se resume voz de priso. H todo um
procedimento posterior, regulado nos arts. 303/309 do CPP. Por isso, se, embora
inicialmente a voz de priso em flagrante tenha ocorrido dentro da legalidade o
agente realmente estava em flagrante -, caso, posteriormente, a ttulo de exemplo,
a famlia do preso no seja comunicada do acontecimento (veja o art. 306 do CPP),
a priso em flagrante passa a ser ilegal, devendo ser relaxada. Ao consultar a
jurisprudncia, possvel constatar que, a depender do caso, a inobservncia do
procedimento do flagrante mera irregularidade. Para o Exame de Ordem, no
entanto, esses posicionamentos devem ser ignorados. Se o enunciado trouxer
qualquer violao ao procedimento previsto no CPP, no deixe de aleg-la, ainda
que exista um julgado do STJ ou do STF afirmando que tal vcio, por si s, no
torna o flagrante ilegal.
Alm disso, importante que o examinando no confunda as prises no processo
penal priso em flagrante, preventiva e temporria. Sobre o tema, peo para que
o leitor leia uma boa doutrina sobre o assunto, pois este resumo comporta apenas
umas breves palavras a respeito mais a frente, farei uma rpida exposio para
distingui-las. De antemo, preciso ter em mente que ningum permanece preso
durante o processo em razo de priso em flagrante. Como se sabe, no dado a
ningum o direito de restringir a liberdade de outrem. No entanto, diante da prtica
de um crime, o Estado excepciona e permite que qualquer pessoa, e no somente
a polcia, possa prender algum (veja o art. 301 do CPP). Trata-se da priso em
flagrante, que tem como objetivos, dentre outros: a) evitar a consumao do crime
ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois de interesse de todos a
elucidao do delito; c) assegurar a integridade fsica do suspeito e das demais
25

pessoas. Ex.: durante uma tentativa de homicdio, algum do povo desarma o


criminoso e o amarra, evitando a consumao do crime e a sua fuga at a chegada
da polcia.
Em seguida, essa voz de priso deve ser documentada, e o procedimento adotado
pelo CPP a lavratura de auto de priso em flagrante (arts. 304/309 do CPP). Em
at 24 horas (CPP, art. 306, 1), o APF lavrado pela autoridade policial deve ser
encaminhado ao juiz, que decidir se o suspeito deve ou no permanecer preso
(CPP, art. 310). Portanto, a priso em flagrante no mantm ningum preso por
mais de 24 horas prazo mximo estipulado pelo legislador para que se
documente, por meio de APF, a priso em flagrante. Se a priso preventiva ou a
temporria no for decretada pela autoridade judiciria, o preso em flagrante, aps
a lavratura do auto, ser colocado em liberdade. Dessa forma, para que se alcance
os objetivos mencionados no pargrafo anterior (evitar a fuga etc), possvel que
qualquer pessoa prenda um suspeito em flagrante, mas s ser possvel que ele
permanea preso por deciso judicial que decrete a priso preventiva ou
temporria. Para esclarecer ainda mais o assunto, um rpido resumo sobre as
prises no processo penal:
a) priso em flagrante: algum est praticando um crime ou acaba de comet-lo e
preso (CPP, art. 302). Como em qualquer procedimento legal, essa priso deve ser
registrada e documentada, e isso se d por meio da lavratura do auto de priso em
flagrante. Feito o registro dessa priso pela autoridade policial, o juiz deve decidir
se a priso foi legal ou no (se ilegal, deve relax-la), e se o preso em flagrante
deve continuar preso ou no pode decretar a priso preventiva ou temporria, e
mant-lo preso, ou conceder liberdade provisria e determinar a soltura.
b) priso preventiva: at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o
acusado inocente e, por essa razo, deve permanecer em liberdade, seja qual
for a acusao contra ele. No entanto, em situaes excepcionais, a liberdade
dessa pessoa pe em risco interesses maiores. Para esses casos, a lei permite a
restrio da liberdade do acusado por meio de priso preventiva ou de priso
26

temporria. A priso preventiva ser decretada como garantia da ordem pblica, da


ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a
aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio
suficiente de autoria (CPP, art. 312). Ex.: juiz decreta a priso preventiva de ru
que, enquanto solto, ameaava as testemunhas do processo. A priso preventiva
no tem prazo mnimo ou mximo, e pode perdurar durante toda a ao penal,
desde que, claro, esse prazo seja razovel. possvel a sua decretao nas
fases pr-processual e processual. Somente a autoridade judiciria pode decret-la.
c) priso temporria: prevista na Lei 7.960/89, tem prazo mximo de durao: 5
dias, prorrogvel por mais 5, se comum o crime, ou 30 dias prorrogveis por mais
30, se hediondo (Lei 8.072/90, art. 2, 4). S possvel a sua decretao na fase
pr-processual, visto que, em regra, tem como objetivo assegurar a investigao
policial no h, portanto, ao penal em curso. Somente a autoridade judiciria
pode decret-la.
Previso legal: art. 5, LXV, da CF.
Cabimento: contra a priso em flagrante ilegal.
Tese de defesa: a ilegalidade da priso em flagrante.
Endereamento: ao juzo de primeira instncia.
Prazo: enquanto perdurar a priso ilegal.
Como identificar: o enunciado descrever a priso em flagrante e a ofensa a algum
dos dispositivos que regulam o assunto (301 a 310 do CPP).
Pontos importantes:
a) flagrante na Lei 11.343/06: marque em seu vade mecum os artigos 48, 2, e
50, caput e 2, da Lei de Drogas. Explico: no crime do art. 28, no possvel a
lavratura de APF, e, na hiptese de trfico, a lei exige o laudo de constatao de
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natureza e de quantidade de droga para a lavratura do auto. Se lavrado o auto sem


o laudo, possvel pedir o relaxamento;
b) apresentao espontnea: tema batido em prova, mas pode cair novamente.
Entenda: na hiptese de apresentao espontnea, em que o suspeito procura
voluntariamente a autoridade policial, no possvel a priso em flagrante. Por
isso, de tempos em tempos, surge na televiso uma matria jornalstica em que um
suspeito se dirige delegacia, confessa um crime e sai pela porta da frente, pois
no possvel que a polcia o prenda em flagrante. Antes de xingar a legislao,
entenda: a priso em flagrante, como j dito, tem alguns objetivos: a) evitar a
consumao do crime ou o seu exaurimento; b) evitar a fuga do suspeito, pois de
interesse de todos a elucidao do delito; c) assegurar a integridade fsica do
suspeito e das demais pessoas. Questiono: quem se apresenta espontaneamente
polcia oferece algum risco a esses objetivos? Em minha opinio, no. Se o meu
argumento no foi suficiente, tenho outro: a apresentao espontnea no encontra
amparo no art. 302 do CPP. Isso no impede, no entanto, que o juiz decrete a
priso preventiva ou temporria, se necessrio. Por isso, se o enunciado descrever
hiptese de priso em flagrante imposta a quem se apresenta espontaneamente,
pea o relaxamento;
c) termo circunstanciado: nos crimes de menor potencial ofensivo pena no
superior a dois anos e contravenes penais -, a Lei 9.099/95, em seu art. 69,
determina que o APF no seja lavrado. Em seu lugar, deve ser lavrado um Termo
Circunstanciado (TC). Portanto, se o enunciado trouxer hiptese de lavratura de
APF em crime de menor potencial ofensivo, pea o relaxamento;
d) crime impossvel: como sabemos, crime impossvel ou tentativa inidnea tema
tratado no art. 17 do CP: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta
do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o
crime. Trata-se de hiptese de atipicidade, o que impede, claro, a lavratura de
APF. O tema provavelmente ser exigido em hiptese de flagrante preparado;
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e) flagrante prorrogado: importante no confundir o flagrante prorrogado com o


preparado, o forjado e o esperado. No prorrogado, o agente policial retarda (por
isso, tambm chamado de retardado) a priso em flagrante para momento
oportuno. Ex.: durante investigao, o policial deixa de prender em flagrante para
conseguir obter mais provas da prtica de determinado crime ou para alcanar mais
envolvidos no delito. Trata-se de procedimento legal, previsto na Lei 12.850/13 (art.
8) e na Lei 11.343/06 (art. 53, II), e s possvel o relaxamento quando no
observado o que a lei determina (as leis citadas regulam o procedimento). No
flagrante preparado, criada uma situao para que algum pratique um delito. Ex.:
um automvel, equipado com sistema de desligamento remoto, deixado em uma
rua de um bairro perigoso. Ao redor, diversas viaturas policiais descaracterizadas
aguardam que algum furte o automvel, para, em seguida, prender em flagrante.
Perceba que, em hiptese alguma, o ladro teria sucesso em seu crime. Por isso, o
flagrante preparado considerado ilegal, devendo ser relaxado. Sobre o tema,
marque a smula 145 do STF em seu vade mecum: No h crime, quando a
preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao.. Em sua
pea, alegue a ilegalidade da priso por configurar crime impossvel. No flagrante
forjado, por outro lado, a pessoa presa no praticou qualquer conduta delituosa, e a
situao de flagrncia foi criada por algum. Ex.: durante uma blitz, o agente de
trnsito tira um invlucro com cocana do seu bolso e afirma t-lo encontrado no
interior do automvel, e, em seguida, prende o motorista por trfico de drogas.
Evidentemente, ilegal e deve ser relaxada. Por fim, no flagrante esperado, a
autoridade policial apenas se limita a aguardar o momento da prtica do delito, sem
que o criminoso seja induzido a isso. Por isso, legal.
f) o uso de algemas: se o enunciado trouxer uma hiptese de uso desarrazoado de
algemas, pode ter certeza de que a FGV far do assunto um quesito de pontuao.
Para no errar a questo do uso ou no de algemas, basta ter em mente o
seguinte: algema um instrumento inventado para imobilizar partes do corpo
humano quando necessrio. Se a panela serve para cozer, a algema serve para
prender. Ela no serve para humilhar ou para punir sumariamente, mas somente
29

para imobilizar. Por isso, no h ilegalidade em usar barbante, cadaro ou outro


meio para imobilizar algum preso quando no houver algema ao alcance. Para o
STF (SV n 11), possvel imobilizar o preso em casos de resistncia e de fundado
receio de fuga ou de perigo integridade fsica prpria ou alheia, por parte do preso
ou de terceiros. Para evitar discusso, caso o assunto caia em prova, ser de
forma indiscutvel (ex.: algemas em algum incapacitado ou gravemente enfermo).
Se for hiptese de priso em flagrante, pea o relaxamento com base na smula
vinculante;
g) terminologia: toda priso ilegal deve ser relaxada. Se algum est preso
preventivamente ou temporariamente por tempo em excesso, ou, at mesmo, por
condenao transitada em julgado, essa priso deve ser relaxada, pois ilegal. Da
mesma forma, se a priso em flagrante se deu ilegalmente, tambm deve ser
relaxada. No confunda, no entanto, a expresso relaxar, aplicvel a qualquer
priso ilegal, com a pea intitulada relaxamento da priso em flagrante. Na pea,
como o prprio nome j diz, pede-se ao juiz de primeira instncia (e sempre ele!)
para que relaxe a priso em flagrante. Relaxar a priso, por outro lado, o ato em
que o magistrado de qualquer instncia reconhece a ilegalidade de uma priso,
algo que pode se dar, at mesmo, de ofcio. Para ficar mais claro, dois exemplos:
g.1) o ministro do STF, ao receber um HC, relaxa a priso preventiva imposta contra
um acusado em virtude do excesso de prazo; g.2) Joo foi preso em flagrante, mas
inegvel a ilegalidade do ato. Por isso, o seu advogado ajuizou pedido de
relaxamento da priso em flagrante, para que o juiz de primeira instncia relaxe a
priso;
h) crimes de ao penal privada: nos crimes de ao penal privada e de ao penal
pblica condicionada representao, o APF s pode ser lavrado se houver
manifestao do ofendido ou de seu representante legal de forma favorvel
lavratura. Por isso, se lavrado APF por injria contra a vontade da vtima, a priso
em flagrante dever ser relaxada;

30

i) ateno ao que dispe o CTB sobre a priso em flagrante: Art. 301. Ao condutor
de veculo, nos casos de acidentes de trnsito de que resulte vtima, no se impor
a priso em flagrante, nem se exigir fiana, se prestar pronto e integral socorro
quela.;
Problema: Na data de ontem, por volta das 22 horas, Romualdo encontrava-se no
interior de sua residncia, quando ouviu um barulho no quintal. Munido de um
revlver, abriu a janela de sua casa e percebeu que uma pessoa, que no pde
identificar devido escurido, caminhava dentro dos limites de sua propriedade.
Considerando tratar-se de um ladro, desferiu trs tiros que acabaram atingindo a
vtima em regio letal, causando sua morte. Ao sair do interior de sua residncia,
Romualdo constatou que havia matado um adolescente que l havia entrado por
motivos que fogem ao seu conhecimento. Imediatamente, Romualdo dirigiu-se
Delegacia de Polcia mais prxima, onde comunicou o ocorrido. O Delegado
plantonista, aps ouvir os fatos, prendeu-o em flagrante pelo crime de homicdio.
Como advogado, elabore a medida cabvel, visando a libertao de Romualdo.
Pea prtica:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Jri da Comarca ___.
Outros endereamentos possveis:
Crimes comuns de competncia da Justia Estadual:Excelentssimo Senhor Juiz de
Direito da ___ Vara Criminal da Comarca ___.
Crimes de competncia da Justia Federal:Excelentssimo Senhor Juiz Federal da
___ Vara Criminal da Justia Federal da Seo Judiciria de ___.
Observaes:
a) o uso do doutor: no faz a menor diferena. Sinceramente, no gosto da
expresso senhor doutor. Acho esquisita! Mas, se voc gosta, use! No perca
tempo memorizando essas regrinhas, pois no pesam em nada na nota. questo
31

de estilo de redao, e cada um tem o seu. Ademais, no preciso grafar em letra


maiscula;
b) no invente informaes! Se o problema no fizer meno comarca, no
enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poder considerar identificao da prova e
anular a sua pea. Quando no souber algo, faa um trao, como no exemplo
acima, ou use reticncias (o edital pede que use reticncias. Por isso, pode ser a
melhor escolha, embora acredite que no influenciar na nota o uso de trao).
c) o endereamento autoridade competente pontuado. Sobre o assunto, estude
competncia em uma boa doutrina. Por ora, marque em seu vade mecum os arts.
109 da CF, que trata sobre a competncia da Justia Federal, e 69 do CPP, que
regula o tema;
d) o espao entre o endereamento e a qualificao: antigamente, quando o
processo no era digital, deixava-se esse espao para que o juiz pudesse decidir
nele. Com a virtualizao, no h mais lgica em pular linhas. Por isso, no haver
prejuzo em sua nota se no o fizer e nem poderia, afinal, no uma pea de
verdade, e nenhum juiz despachar nela. No entanto, inegvel que a esttica da
pea fica melhor ao se deixar o espao. Na segunda vez em que passei na OAB
refiz a prova h algum tempo, para sentir a prova da FGV -, pulei cinco linhas
porque gosto do efeito visual. Mas, como j comentei, no influencia em nada em
na nota. Caso voc decida pelo espao, no salte mais do que cinco linhas, pois
poder faltar espao para a elaborao do restante da pea.
Romualdo, nacionalidade, estado civil, profisso, residente no endereo ___, vem,
por seu advogado (procurao anexada), requerer o RELAXAMENTO DA PRISO
EM FLAGRANTE, com fundamento no art. 5, LXV, da Constituio Federal, pelas
razes a seguir expostas:
Observaes:

32

a) friso novamente: no invente dados. Se o problema no traz informaes sobre o


requerente, no as invente! H algumas provas, soube de um examinando que
inventou o CPF 123.456.789-10 e teve a prova anulada por identificao. Diga
apenas profisso ou profisso ___. Ademais, no se preocupe em relao a
quais informaes trazer se quiser falar registrado sob o CPF/MF n. ___ ou
portador da cdula de identidade ___, no h problema. Em verdade, isso no
far a menor diferena em sua nota;
b) se quiser dizer vem, muito respeitosamente ou adicionar outras informaes,
fique vontade. Na prtica, no influenciar em nada em sua nota;
c) o uso de letra maiscula: grafei o nome da pea em letra maiscula por questo
de estilo, mas fica a seu critrio. S no esquea de dizer expressamente o nome
da pea e a fundamentao legal o esquecimento custar a sua pea, que ser
anulada integralmente.
I. DOS FATOS
No dia ___, s 22h, o requerente estava em sua residncia, no endereo ___,
quando ouviu um barulho em seu quintal. Pensando se tratar de um ladro, abriu a
janela de sua casa e, com um revlver, disparou trs tiros contra o invasor,
matando-o.
Imediatamente aps o ocorrido, dirigiu-se delegacia de polcia, onde comunicou o
ocorrido, oportunidade em que foi preso em flagrante.
Observaes:
a) a lei no exige a diviso da pea em tpicos. No entanto, acho interessante
dividi-la e explico o porqu: a correo da prova feita de forma bem objetiva. No
espelho de correo, h diversos quesitos, e o examinador s dar o ponto se
encontr-los de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o quesito erro de
tipo art. 20 do CP, por mais que voc escreva uma pgina inteira sobre o
assunto, o examinador s pontuar se, em sua prova, estiver escrito
33

expressamente erro de tipo art. 20 do CP. Portanto, tudo o que estiver escrito e
no for quesito ser mera moldura para o que realmente importa. Agora, imagine
que a pessoa que corrigiu a sua prova leu uma dezena de outras antes da sua.
Como qualquer ser humano, com o cansao, a ateno diminui. Por isso, torne fcil
o trabalho do examinador, e divida a sua pea em tpicos, deixando bem claro que
foi pedido o que est no espelho. Em todas as provas, sem exceo, h relatos de
erros de correo. Tente evit-los!
b) no tpico dos fatos, faa um breve resumo do enunciado da prova. Como no
o local apropriado para a alegao de teses, no h quesitos de pontuao para
ele. Por isso, no perca muito tempo ao elabor-lo, pois no influenciar em sua
nota.
II. DO DIREITO
Portanto, Excelncia, trata-se de priso em flagrante inegavelmente ilegal. Isso
porque a apresentao espontnea no encontra correspondncia com nenhuma
das hipteses do art. 302 do Cdigo de Processo Penal:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I est cometendo a infrao
penal;II acaba de comet-la;III perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo
ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da
infrao;IV encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou
papis que faam presumir ser ele autor da infrao..
Dessa forma, no poderia a autoridade policial efetuar, no momento em que o
requerente apresentou-se na delegacia de polcia para confessar a prtica do
possvel delito, a priso em flagrante, sendo imperioso o seu relaxamento.
Observaes:
a) transcrio do dispositivo: no necessrio fazer! No exemplo, s o fiz porque
achei interessante para sustentar a minha tese. Mas, em verdade, o examinador s
34

est preocupado com a meno do art. 302 do CPP, pois o que ele encontrar no
espelho de correo;
b) procure imaginar o que estar no espelho de correo. Se o enunciado fala em
apresentao espontnea, claro que o art. 302 do CPP estar no espelho. Caso
mencione, por exemplo, hiptese de crime impossvel, sem dvida alguma o art. 17
do CP ser quesito de pontuao, e por a vai. Enfim, antecipe o que a FGV pedir
na correo. Na dvida se algo ser ou no objeto de quesito, pea. Explico:
comum o examinando, por insegurana, deixar de pedir uma tese por medo de falar
bobagem. Contudo, o que ocorre: se algo pedido no for objeto de quesito, o
examinador simplesmente ignorar e no haver prejuzo. Se, entretanto, for
quesito e voc no pedir, perder a pontuao respectiva. Por isso, no Exame de
Ordem, melhor o excesso. Pea tudo o que vier em sua cabea. Caso no saiba
fundamentar, pea assim mesmo, para, pelo menos, ganhar metade da pontuao
do quesito;
c) j deixei bem claro que, o que importa, a meno expressa ao que consta no
espelho. Em nosso exemplo, o examinador s quer saber do art. 302 do CPP. O
restante falado no tem qualquer valor. No entanto, isso no significa que basta
dizer art. 302 do CPP. preciso que o examinando insira a informao em um
contexto, como fiz no exemplo. Cuidado, contudo, para no perder tempo demais
enchendo linguia. O tempo de prova curto, e no possvel perder tempo com
o que no valer nada. Seja objetivo em sua explicao! Lembre-se que no um
caso real, e que no h um juiz de verdade a convencer.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, aps ouvido o Ministrio Pblico, requer seja reconhecida a
ilegalidade da priso em flagrante imposta ao requerente e determinado o seu
relaxamento. Pede, ademais, a expedio de alvar de soltura.
Observaes:
35

a) em relaxamento da priso em flagrante, sempre pea a expedio de alvar de


soltura. Sem dvida alguma, ser objeto de quesito;
b) se quiser falar ex positis em vez de diante do exposto, ou se quiser escrever
JUSTIA, J-U-S-T-I--A ou algo do tipo ao final, a escolha sua. No vale nada,
mas, se algo que voc gosta, coloque em sua pea. S no faa loucura! Em sala
de aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem bblica na pea.
No faa isso! A FGV entender como identificao da pea.
Termos em que, pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado ___.
OAB/___ n. ___.
Observaes:
a) cuidado com a identificao da pea! No diga a sua cidade, mas somente
Comarca, exceto se o problema trouxer essa informao, hiptese em que voc
pode us-la. Tambm no invente nome de advogado (ex.: advogado Fulano) ou
nmero de OAB (OAB/___ n. 1234);
B) algumas peas tm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses
casos, costuma pedir para que a pea seja oferecida no ltimo dia de prazo e
sempre h um quesito de pontuao para isso.
Prtica Penal
Como passar na 2 fase da OAB 6 Parte Liberdade Provisria
by Leo 2 de agosto de 2015 0 Comments
Introduo: apesar da evoluo da humanidade, o encarceramento ainda o
principal meio adotado para a punio de criminosos. Mas, para que sejamos
justos, s devemos submeter algum priso, com o intuito de punir, quando
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houver a certeza de que a pessoa apontada como criminosa praticou, de fato, o


delito e essa certeza se d somente com o trnsito em julgado da sentena penal
condenatria. Por esse motivo, enquanto no houver um pronunciamento judicial
definitivo, por mais grave que seja o crime imputado ao ru (trfico de drogas,
estupro etc.), a sua inocncia certa, assim como o seu direito liberdade.
Estamos falando, claro, do princpio da presuno de no culpabilidade ou de
inocncia, previsto no art. 5, LVII, da CF. Com base neste princpio constitucional,
enquanto no houver sentena transitada em julgado, o ru deve aguardar o seu
julgamento solto, em liberdade provisria, pois inocente at que se prove o
contrrio.
No entanto, em situaes excepcionais, a liberdade de uma pessoa, embora
inocente, coloca em risco interesses maiores. Para tais casos, h trs prises de
natureza cautelar: a priso em flagrante, a priso preventiva e a priso temporria.
Cautela sinnimo de precauo, de cuidado, e exatamente a isso que se
destinam essas trs prises, e no punio. Vejamos os seguintes exemplos:
I. Ao andar pela rua, voc presencia um homem tentando atingir outro com uma
barra de ferro, e, partindo do preceito de que a ningum dado o direito de
sacrificar a vida de outrem, decide imobilizar o agressor e lev-lo delegacia mais
prxima. O seu ato se d por dois motivos: evitar a morte da vtima (inegvel
hiptese de legtima defesa) e a impunidade do possvel criminoso. Questiono: a
sua deciso de prend-lo tem amparo legal? A resposta sim, com base no art. 301
do CPP, que trata da priso em flagrante. Naquele momento, no havia como
esperar a polcia chegar, tampouco aguardar um pronunciamento judicial
autorizando a priso. Se no houvesse a iniciativa de imobilizar o agressor, a vtima
morreria e o criminoso fugiria da futura punio. Por isso, o CPP expresso em
dizer que a priso em flagrante pode ser realizada por qualquer do povo, e no
somente por policiais. A ideia assegurar que, na ausncia do Estado, qualquer
cidado possa evitar a consumao de um delito ou minorar as suas
consequncias, bem como impedir a impunidade pela fuga daquele que praticou
um delito. A liberdade dos inocentes imperiosa, mas, para a cautela de bens
37

jurdicos e para que se faa justia, possvel a priso em flagrante sem que exista
sentena condenatria transitada em julgado. a primeira hiptese em que algum
inocente pode ser aprisionado.
II. Uma mulher est sendo acusada de homicdio. Embora tenha emprego fixo e
nenhum antecedente criminal, o juiz descobre que, aproveitando-se de sua
liberdade, ela tem ameaado as testemunhas do processo que tramita em seu
desfavor. Portanto, por mais que no exista condenao contra a r, a sua
liberdade provisria pe em risco interesses maiores (no exemplo, aplicao da lei
penal), e, por isso, o magistrado pode determinar que a acusada aguarde presa o
seu julgamento, em priso preventiva. Portanto, a priso preventiva nada mais do
manter algum ainda no condenado preso, enquanto no houver condenao
definitiva, quando a liberdade dessa pessoa pe em risco interesses sociais
relevantes perceba o objetivo de cautela, de proteo, e no de punio da
preventiva. A decretao pode ocorrer desde o recebimento do auto de priso em
flagrante pelo juiz (CP, art. 310, II) ou durante a investigao policial at o dia em
que houver o trnsito em julgado da sentena condenatria. Basta que exista um
objetivo para a sua decretao, inalcanvel caso o acusado permanea solto. Por
isso, no h prazo mximo para a sua fixao, podendo perdurar enquanto houver
interesse na manuteno da priso vedados, claro, eventuais abusos por
excesso de prazo. A priso preventiva pode ser decretada (CPP, art. 312)como
garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo
criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da
existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Estes so os interesses
maiores que comentei anteriormente: a) ordem pblica; b) ordem econmica; c)
convenincia da instruo criminal; d) aplicao da lei penal. Imagine o ru que, se
posto em liberdade provisria, voltar indubitavelmente a delinquir. Neste caso,
como garantia da ordem pblica (a), deve o juiz decretar a priso preventiva,
embora, por ora, o acusado seja inocente da acusao que lhe imputada. No
entanto, ateno: como se trata da priso de algum inocente, cada vez mais tem
se buscado medidas alternativas priso. Imagine o funcionrio pblico que, se
38

continuar no cargo, continuar a delinquir. Por que prend-lo se afast-lo do cargo


j seria suficiente para evitar a prtica de novos crimes? Tendo isso em mente, em
2011, o legislador introduziu no CPP um rol de medidas cautelares alternativas
priso, em seu artigo 319. Dentre elas, h a suspenso do exerccio de funo
pblica. Desde ento, diante de um interesse a ser defendido, nos termos do art.
312 do CPP, o juiz deve analisar se o que se busca no pode ser conseguido com
medida menos gravosa, devendo a priso preventiva ser a ltima opo.
III. Um casal mata a prpria filha. Embora ambos sejam primrios e tenham
residncia fixa e trabalho, os seus atos tem causado embarao investigao
policial, inviabilizando-a (ex.: os suspeitos tentaram destruir provas). Por mais que
sejam inocentes, afinal, no h sentena condenatria transitada em julgado, a sua
liberdade provisria tem impedido que a polcia consiga investigar o delito. Para tais
hipteses, a Lei 7.960/89 permite que o juiz decrete a priso temporria dos
suspeitos, quando imprescindvel para as investigaes do inqurito policial (art.
1, I). Portanto, a priso temporria tem como objetivo assegurar a investigao
policial (veja tambm o inciso II do art. 1). Diferentemente do que ocorre com a
priso preventiva, a priso temporria tem prazo certo: 5 dias, prorrogveis por
mais 5 (Lei 7.960/89, art. 2), exceto em crimes hediondos, em que o prazo mximo
de 30 dias, prorrogvel por igual perodo (art. 2, 4, da Lei 8.072/90). Ademais,
uma outra distino importante: a priso temporria s pode ser decretada se o
crime investigado for um daqueles do art. 1, III, da Lei 7.960/89.
Portanto, em regra, a liberdade provisria deve ser assegurada a todos, exceto em
situaes excepcionais, quando possvel a decretao de priso de natureza
cautelar. No Exame de Ordem, possvel que a pea exigida seja a intitulada
liberdade provisria, cabvel somente na hiptese em que algum preso em
flagrante e esto ausentes os requisitos da priso temporria e preventiva. Antes
que um n seja dado em sua cabea com o que acabei de dizer, entenda:
-> A liberdade provisria corresponde ao direito de permanecer solto durante a
persecuo penal, e pode ser pedida a qualquer momento. Ex.: o juiz decreta a
39

priso preventiva por determinado motivo que, posteriormente, deixa de existir. Em


petio simples, intitulada revogao de priso preventiva, pede-se a revogao
da priso e a concesso de liberdade provisria.
-> H uma petio intitulada liberdade provisria, e nela, claro, s possvel pedir
a concesso de liberdade provisria. No entanto, ela s cabvel na hiptese de
priso em flagrante. a pea que estamos estudando neste texto.
Previso legal: art. 5, LXVI, da CF e art. 321 do CPP. Ateno hiptese de
liberdade provisria do art. 310, pargrafo nico, do CPP.
Cabimento: contra a priso em flagrante legal, mas ausentes os requisitos da priso
preventiva. Se ilegal, a pea o relaxamento da priso em flagrante.
Tese de defesa: a ausncia de motivos para a decretao de priso cautelar.
Endereamento: ao juzo de primeira instncia.
Prazo: no h prazo.
Como identificar: o enunciado descrever uma priso em flagrante ocorrida dentro
da legalidade, mas deixar claro que os requisitos da priso preventiva ou
temporria

esto

ausentes.

Pontos importantes:
a) fiana: a liberdade provisria deve ser pedida com ou sem fiana. Sempre
encontro examinandos nervosos com a seguinte dvida: quando devo pedir com
fiana? No tem segredo! Veja se o caso descrito no enunciado se encaixa nas
hipteses dos arts. 323 e 324 do CPP. Se sim, inafianvel, e voc no pedir
fiana. Se no, cabe fiana, e o arbitramento dever ser pedido.
b) liberdade provisria cumulada com relaxamento: possvel! Basta que o
problema descreva uma priso em flagrante ilegal e, ao mesmo tempo, deixe claro
que os requisitos da priso preventiva no esto presentes. Em primeiro plano,
40

voc pedir o relaxamento, e, subsidiariamente, a concesso de liberdade


provisria, com ou sem fiana. Foi exatamente o que ocorreu no VI Exame de
Ordem, mas acidentalmente. Explico: a FGV, por equvoco, considerou que a pea
era o relaxamento, mas deu espao para a liberdade provisria. Inicialmente, quem
cumulou as peas, reprovou. Mas, depois, a FGV reconheceu o equvoco e passou
quem pediu relaxamento cumulado com liberdade provisria. No acredito,
sinceramente, que possa cair na segunda fase a cumulao que, como j disse,
quando ocorreu, foi por equvoco. Entretanto, importante saber que possvel
afinal, em breve, voc estar com a sua carteirinha, e em casos reais bem
comum que isso ocorra.
c) vedao concesso de liberdade provisria: de tempos em tempos, o legislador
brasileiro decide proibir a concesso de liberdade provisria quando o ru responde
por determinado delito. A ltima vez que isso ocorreu foi na Lei de Drogas, em seu
art. 44, e no demorou at que os tribunais reconhecessem a inconstitucionalidade
do dispositivo. Portanto, a liberdade provisria possvel em qualquer crime, ainda
que hediondo ou equiparado.
d) liberdade provisria obrigatria e permitida: a) obrigatria: o art. 313 do CPP traz
as hipteses em que a priso preventiva cabvel. Portanto, quando o caso no se
encaixar em nenhuma delas, a concesso de liberdade provisria ser obrigatria,
no existindo margem para a recusa do pedido afinal, se a prpria lei no permite
a decretao da priso, no h como o juiz dar entendimento contrrio -; b)
permitida: embora seja possvel a decretao da priso preventiva (no h
vedao, como no item anterior), nos termos do art. 313 do CPP, a liberdade
provisria deve ser concedida em razo da ausncia dos requisitos do art. 312 do
CPP. Ex.: o acusado praticou crime com pena superior a quatro anos de recluso,
mas no pe em risco a ordem pblica, a ordem econmica ou a aplicao da lei
penal, sendo imperiosa, dessa forma, a sua liberdade enquanto aguarda
julgamento. Ademais, a liberdade provisria tambm dever ser concedida quando
houver medidas cautelares menos gravosas que alcanam o objetivo buscado. Ex.:
o acusado est respondendo por crime funcional. Caso seja mantido no cargo,
41

voltar a praticar os delitos contra a administrao pblica (risco ordem pblica).


Neste caso, basta afast-lo de suas funes, nos termos do art. 319, VI, do CPP,
no

havendo

razo

para

decretao

da

preventiva.

Pea prtica:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara Criminal da Comarca ___.
Outros endereamentos possveis:
Crimes de competncia do Tribunal do Jri:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da ___ Vara do Jri da Comarca ___.
Obs.: em algumas comarcas, h varas especializadas, como Vara de Drogas ou
Vara de Violncia Domstica. Se o problema fizer meno expressa existncia
da vara, enderece a ela. No entanto, se nada disser, enderece Vara Criminal
comum, genrica.
Crimes de competncia da Justia Federal:
Excelentssimo Senhor Juiz Federal da ___ Vara Criminal da Justia Federal da
Seo Judiciria de ___.
Observaes:
a) o uso do doutor: no faz a menor diferena. Sinceramente, no gosto da
expresso senhor doutor. Acho esquisita! Mas, se voc gosta, use! No perca
tempo memorizando essas regrinhas, pois no pesam em nada na nota. questo
de estilo de redao, e cada um tem o seu. Ademais, no preciso grafar em letra
maiscula;
b) no invente informaes! Se o problema no fizer meno comarca, no
enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poder considerar identificao da prova e
anular a sua pea. Quando no souber algo, faa um trao, como no exemplo
42

acima, ou use reticncias (o edital pede que use reticncias. Por isso, pode ser a
melhor escolha, embora acredite que no influenciar na nota o uso de trao).
c) o endereamento autoridade competente pontuado. Sobre o assunto, estude
competncia em uma boa doutrina. Por ora, marque em seu vade mecum os arts.
109 da CF, que trata sobre a competncia da Justia Federal, e 69 do CPP, que
regula o tema;
d) o espao entre o endereamento e a qualificao: antigamente, quando o
processo no era digital, deixava-se esse espao para que o juiz pudesse decidir
nele. Com a virtualizao, no h mais lgica em pular linhas. Por isso, no haver
prejuzo em sua nota se no o fizer e nem poderia, afinal, no uma pea de
verdade, e nenhum juiz despachar nela. No entanto, inegvel que a esttica da
pea fica melhor ao se deixar o espao. Na segunda vez em que passei na OAB
refiz a prova h algum tempo, para sentir a prova da FGV -, pulei cinco linhas
porque gosto do efeito visual. Mas, como j comentei, no influencia em nada em
na nota. Caso voc decida pelo espao, no salte mais do que cinco linhas, pois
poder faltar espao para a elaborao do restante da pea.
Jos, nacionalidade, estado civil, profisso, residente no endereo , vem, por seu
advogado

(procurao

anexada),

requerer

concesso

de

LIBERDADE

PROVISRIA, com fundamento nos artigos 5, LXVI, da Constituio Federal e 321


do Cdigo de Processo Penal, pelas razes a seguir expostas:
Observaes:
a) friso novamente: no invente dados. Se o problema no traz informaes sobre o
requerente, no as invente! H algumas provas, soube de um examinando que
inventou o CPF 123.456.789-10 e teve a prova anulada por identificao. Diga
apenas profisso ou profisso ___. Ademais, no se preocupe em relao a
quais informaes trazer se quiser falar registrado sob o CPF/MF n. ___ ou
portador da cdula de identidade ___, no h problema. Em verdade, isso no
far a menor diferena em sua nota;
43

b) se quiser dizer vem, muito respeitosamente ou adicionar outras informaes,


fique vontade. Na prtica, no influenciar em nada em sua nota;
c) o uso de letra maiscula: grafei o nome da pea em letra maiscula por questo
de estilo, mas fica a seu critrio. S no esquea de dizer expressamente o nome
da pea e a fundamentao legal o esquecimento custar a sua pea, que ser
anulada integralmente;
d) se a tese de defesa for alguma excludente da ilicitude (CP, art. 23), fundamente a
pea com base no art. 5, LXVI, da CF c/c o art. 310, pargrafo nico, do CPP. Se o
crime for afianvel, fundamente com base no art. 5, LXVI, da CF c/c arts. 321 e
322, pargrafo nico, do CPP.
I. DOS FATOS
No dia 20 de fevereiro de 2014, o requerente foi preso em flagrante pela prtica do
delito previsto no artigo 213 do Cdigo Penal, na forma tentada.
Conforme informaes demonstradas em documentos anexados, trata-se de
suspeito com residncia e empregos fixos, primrio e sem maus antecedentes.
Observaes:
a) a lei no exige a diviso da pea em tpicos. No entanto, acho interessante
dividi-la e explico o porqu: a correo da prova feita de forma bem objetiva. No
espelho de correo, h diversos quesitos, e o examinador s dar o ponto se
encontr-los de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o quesito erro de
tipo art. 20 do CP, por mais que voc escreva uma pgina inteira sobre o
assunto, o examinador s pontuar se, em sua prova, estiver escrito
expressamente erro de tipo art. 20 do CP. Portanto, tudo o que estiver escrito e
no for quesito ser mera moldura para o que realmente importa. Agora, imagine
que a pessoa que corrigiu a sua prova leu uma dezena de outras antes da sua.
Como qualquer ser humano, com o cansao, a ateno diminui. Por isso, torne fcil
o trabalho do examinador, e divida a sua pea em tpicos, deixando bem claro que
44

foi pedido o que est no espelho. Em todas as provas, sem exceo, h relatos de
erros de correo. Tente evit-los!
b) no tpico dos fatos, faa um breve resumo do enunciado da prova. Como no
o local apropriado para a alegao de teses, no h quesitos de pontuao para
ele. Por isso, no perca muito tempo ao elabor-lo, pois no influenciar em sua
nota.
II. DO DIREITO
Portanto, Excelncia, imperiosa a soltura do requerente, haja vista no existir
qualquer risco ordem pblica, ordem econmica ou aplicao da lei penal,
requisitos autorizadores da priso preventiva, nos termos do artigo 312 do Cdigo
de Processo Penal.
A nossa Constituio Federal consagra expressamente o princpio da presuno de
inocncia ou de no culpabilidade (art. 5, LVII): ningum ser considerado
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Dessa forma, ainda que hediondo e inafianvel o delito imputado ao requerente,
no h razo para prend-lo com base na gravidade em abstrato, devendo
aguardar em liberdade o trmite da ao penal, nos termos dos arts. 321 do Cdigo
de Processo Penal e 5, LXVI, da Constituio Federal.
Observaes:
a) em liberdade provisria, a sua tese estar limitada ao no cabimento de priso
preventiva, seja por vedao legal ou ausncia dos requisitos legais do art. 312 do
CPP. No o momento para pedir absolvio, pois no pea integrante da futura
ao penal;
b) no preciso transcrever os artigos, como fiz com o art. 5, LVII. Entenda: quem
vai corrigir a sua prova ter por base um espelho de correo. Nele, constar
somente a tese que se pede e a fundamentao legal (ex.: erro de tipo art. 20 do
45

CP). Todo o restante ser simplesmente ignorado. No haver interpretao do


que voc disse. O examinador s estar preocupado em encontrar as exatas
palavras constantes no espelho. Por isso, evite encher linguia. Preocupe-se em
mencionar o instituto jurdico objeto de avaliao e a sua previso legal.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, aps ouvido o Ministrio Pblico, requer seja concedida a
liberdade provisria, com fundamento no art. 5, LXVI, da Constituio Federal, e
art. 321 do Cdigo de Processo Penal. Pede, ademais, a expedio de alvar de
soltura.
Observaes:
a) em liberdade provisria, sempre pea a expedio de alvar de soltura. Sem
dvida alguma, ser objeto de quesito;
b) se quiser falar ex positis em vez de diante do exposto, ou se quiser escrever
JUSTIA, J-U-S-T-I--A ou algo do tipo ao final, a escolha sua. No vale nada,
mas, se algo que voc gosta, coloque em sua pea. S no faa loucura! Em sala
de aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem bblica na pea.
No faa isso! A FGV entender como identificao da pea.
Termos em que, pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado ___.
OAB/___ n. ___.
Observaes:
a) cuidado com a identificao da pea! No diga a sua cidade, mas somente
Comarca, exceto se o problema trouxer essa informao, hiptese em que voc
46

pode us-la. Tambm no invente nome de advogado (ex.: advogado Fulano) ou


nmero de OAB (OAB/___ n. 1234);
b) algumas peas tm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses
casos, costuma pedir para que a pea seja oferecida no ltimo dia de prazo e
sempre h um quesito de pontuao para isso.
Como passar na 2 fase da OAB 7 Parte Queixa-Crime
by Leo 5 de agosto de 2015 0 Comments
Introduo: no Exame de Ordem, voc atuar como acusador em duas hipteses:
como assistente de acusao para o oferecimento de algum recurso (aconteceu
somente uma vez desde a unificao) ou como advogado da vtima de um crime de
ao penal privada (propriamente dita ou personalssima) ou na hiptese de ao
penal privada subsidiria da pblica (CPP, art. 29). A queixa-crime de fcil
identificao. O problema descrever um crime provavelmente contra a honra e
deixar bem claro que o examinando deve atuar em favor da vtima. Portanto,
impossvel confundi-la com outra pea. Acredito que a maior dificuldade da pea
seja a correta tipificao da conduta descrita no enunciado. Isso porque comum o
examinando no observar alguma causa de aumento ou qualificadora, ou deixar de
apontar todos os delitos praticados pelo querelado. Alm da pontuao perdida pela
tipificao errada, o equvoco pode fazer com que o examinando tambm erre a
competncia por exemplo, nos crimes contra a honra, a incidncia de causa de
aumento pode fazer com que a pena em abstrato ultrapasse dois anos, afastando,
portanto, a competncia do JECrim. Para que isso no acontea, sempre leia as
disposies gerais aplicadas aos delitos geralmente, esto localizadas no final do
captulo do respectivo crime.
Previso legal: artigos 30 e 41 do CPP e art. 100, 2, do CP.
Cabimento: nos crimes de ao penal ou na ao penal privada subsidiria da
pblica.
47

Teses: como pea de acusao, a tese est restrita a demonstrar a prtica do


delito. Tambm importante demonstrar que a queixa-crime deve ser recebida, nos
termos do art. 395 do CPP.
Endereamento: em regra, ao juzo criminal, devendo ser observadas as
disposies do CPP e da CF a respeito da competncia (art. 69 do CPP e 109 da
CF).
Prazo: decadencial de seis meses, contados do dia em que o ofendido descobre a
autoria do crime (CP, art. 103).
Como identificar: o enunciado descrever um crime e deixar bem claro que no
houve o oferecimento de petio inicial e que voc o advogado do ofendido.
Pontos relevantes:
a) o artigo 44 do CPP afirma expressamente que a queixa poder se dar por
procurador com poderes especiais, devendo constar do instrumento do mandato o
nome do querelante e a meno do fato criminoso. No esquea de fazer meno
expressa ao dispositivo, pois pode ser que a FGV decida pedi-lo;
b) geralmente, a FGV no pontua o tpico dos fatos. Por isso, nas demais peas,
no algo que merea muita ateno, bastando que o examinando resuma o
enunciado. Contudo, como a queixa-crime petio inicial, interessante a
descrio completa da conduta praticada pelo querelado;
c) se houver pluralidade de crimes, no deixe de observar as regras atinentes ao
concurso de crimes (CP, arts. 69/71);
d) se o enunciado mencionar testemunhas, no deixe de arrol-las ao final da pea.
Pea prtica:
Problema (XV Exame de Ordem): Enrico, engenheiro de uma renomada empresa
da construo civil, possui um perfil em uma das redes sociais existentes na
48

Internet e o utiliza diariamente para entrar em contato com seus amigos, parentes e
colegas de trabalho. Enrico utiliza constantemente as ferramentas da Internet para
contatos profissionais e lazer, como o fazem milhares de pessoas no mundo
contemporneo. No dia 19/04/2014, sbado, Enrico comemora aniversrio e
planeja, para a ocasio, uma reunio noite com parentes e amigos para festejar a
data em uma famosa churrascaria da cidade de Niteri, no estado do Rio de
Janeiro. Na manh de seu aniversrio, resolveu, ento, enviar o convite por meio
da rede social, publicando postagem alusiva comemorao em seu perfil pessoal,
para todos os seus contatos. Helena, vizinha e ex-namorada de Enrico, que
tambm possui perfil na referida rede social e est adicionada nos contatos de seu
ex, soube, assim, da festa e do motivo da comemorao. Ento, de seu computador
pessoal, instalado em sua residncia, um prdio na praia de Icara, em Niteri,
publicou na rede social uma mensagem no perfil pessoal de Enrico. Naquele
momento, Helena, com o intuito de ofender o ex-namorado, publicou o seguinte
comentrio: no sei o motivo da comemorao, j que Enrico no passa de um
idiota, bbado, irresponsvel e sem vergonha!, e, com o propsito de prejudicar
Enrico perante seus colegas de trabalho e denegrir sua reputao acrescentou,
ainda, ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do ms passado, ele
cambaleava bbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava to bbado no horrio do
expediente que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulncia para
socorr-lo!. Imediatamente, Enrico, que estava em seu apartamento e conectado
rede social por meio de seu tablet, recebeu a mensagem e visualizou a publicao
com os comentrios ofensivos de Helena em seu perfil pessoal. Enrico, mortificado,
no sabia o que dizer aos amigos, em especial a Carlos, Miguel e Ramirez, que
estavam ao seu lado naquele instante. Muito envergonhado, Enrico tentou disfarar
o constrangimento sofrido, mas perdeu todo o seu entusiasmo, e a festa
comemorativa deixou de ser realizada. No dia seguinte, Enrico procurou a
Delegacia de Polcia Especializada em Represso aos Crimes de Informtica e
narrou os fatos autoridade policial, entregando o contedo impresso da
mensagem ofensiva e a pgina da rede social na Internet onde ela poderia ser
visualizada. Passados cinco meses da data dos fatos, Enrico procurou seu
49

escritrio de advocacia e narrou os fatos acima. Voc, na qualidade de advogado


de Enrico, deve assisti-lo. Informa-se que a cidade de Niteri, no Estado do Rio de
Janeiro, possui Varas Criminais e Juizados Especiais Criminais. Com base somente
nas informaes de que dispe e nas que podem ser inferidas pelo caso concreto
acima, redija a pea cabvel, excluindo a possibilidade de impetrao de habeas
corpus, sustentando, para tanto, as teses jurdicas pertinentes. A pea deve
abranger todos os fundamentos de Direito que possam ser utilizados para dar
respaldo pretenso.
Pea:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito do Juizado Especial Criminal de Niteri,
Observaes:
a) o uso do doutor: no faz a menor diferena. Sinceramente, no gosto da
expresso senhor doutor. Acho esquisita! Mas, se voc gosta, use! No perca
tempo memorizando essas regrinhas, pois no pesam em nada na nota. questo
de estilo de redao, e cada um tem o seu. Ademais, no preciso grafar em letra
maiscula;
b) no invente informaes! Se o problema no fizer meno comarca, no
enderece ao juiz de sua cidade. A FGV poder considerar identificao da prova e
anular a sua pea. Quando no souber algo, faa um trao, como no exemplo
acima, ou use reticncias (o edital pede que use reticncias. Por isso, pode ser a
melhor escolha, embora acredite que no influenciar na nota o uso de trao).
c) o endereamento autoridade competente pontuado. Sobre o assunto, estude
competncia em uma boa doutrina. Por ora, marque em seu vade mecum os arts.
109 da CF, que trata sobre a competncia da Justia Federal, e 69 do CPP, que
regula o tema;
d) o espao entre o endereamento e a qualificao: antigamente, quando o
processo no era digital, deixava-se esse espao para que o juiz pudesse decidir
50

nele. Com a virtualizao, no h mais lgica em pular linhas. Por isso, no haver
prejuzo em sua nota se no o fizer e nem poderia, afinal, no uma pea de
verdade, e nenhum juiz despachar nela. No entanto, inegvel que a esttica da
pea fica melhor ao se deixar o espao. Na segunda vez em que passei na OAB
refiz a prova h algum tempo, para sentir a prova da FGV -, pulei cinco linhas
porque gosto do efeito visual. Mas, como j comentei, no influencia em nada em
na nota. Caso voc decida pelo espao, no salte mais do que cinco linhas, pois
poder faltar espao para a elaborao do restante da pea;
e) o XV Exame de Ordem trouxe um ponto interessante: como o crime se deu pela
Internet, muitos imaginaram que a competncia seria da Justia Federal. Pela
simples leitura do art. 109 da CF, possvel constatar que se trata de crime de
competncia da Justia Estadual. Contudo, a FGV, ao comentar o gabarito, fez
meno aos julgados sobre o assunto e, de fato, h muitos julgados do STJ sobre
o tema. Por isso, friso o que sempre falo em sala de aula: essencial que o aluno
acompanhe os informativos dos Tribunais Superiores. Uma boa forma de estud-los
pelo site Dizer o Direito: www.dizerodireito.com.br;
f) a pea foi endereada ao JECrim em razo de a pena em abstrato no ter
ultrapassado os dois anos (Lei 9.099/95, art. 61).
ENRICO, engenheiro, estado civil, naturalidade, residente e domiciliado no
endereo , em Niteri, Rio de Janeiro, vem, por seu advogado (procurao com
poderes especiais anexada, nos termos do art. 44 do CPP), oferecer QUEIXACRIME, com fundamento nos artigos 30 e 41 do CPP, e 100, 2, do CP, contra
HELENA, profisso, estado civil, naturalidade, residente e domiciliada no endereo
, na Praia de Icara, em Niteri, Rio de Janeiro, pelas razes a seguir expostas:
Observaes:
a) friso novamente: no invente dados. Se o problema no traz informaes sobre
as partes, no as invente! H algumas provas, soube de um examinando que
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inventou o CPF 123.456.789-10 e teve a prova anulada por identificao. Diga


apenas profisso ou profisso ___. Ademais, no se preocupe em relao a
quais informaes trazer se quiser falar registrado sob o CPF/MF n. ___ ou
portador da cdula de identidade ___, no h problema. Em verdade, isso no
far a menor diferena em sua nota;
b) se quiser dizer vem muito respeitosamente ou adicionar outras informaes,
fique vontade. Na prtica, no influenciar em nada em sua nota;
c) o uso de letra maiscula: grafei o nome da pea em letra maiscula por questo
de estilo, mas fica a seu critrio. S no esquea de dizer expressamente o nome
da pea e a fundamentao legal o esquecimento custar a sua pea, que ser
anulada integralmente -;
d) muitos examinandos esqueceram de mencionar e qualificar a querelada, e
qualificaram somente o querelante. Caso caia queixa-crime em sua prova, fique
atento para no cometer o mesmo erro.
I. DOS FATOS
No dia 19 de abril de 2014, a querelada publicou em uma rede social diversas
ofensas contra o querelante, a seguir transcritas:
no sei o motivo da comemorao, j que Enrico no passa de um idiota, bbado,
irresponsvel e sem vergonha!;
ele trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do ms passado, ele cambaleava
bbado pelas ruas do Rio, inclusive, estava to bbado no horrio do expediente
que a empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulncia para socorrlo!.
O querelado tomou cincia das ofensas na mesma data, na presena dos seus
amigos Carlos, Miguel e Ramirez.

52

Observaes:
a) em outras peas (apelao, rese etc.), a FGV no costuma pontuar o tpico
dos fatos, sendo suficiente um breve resumo do enunciado. Contudo, na queixacrime, por se tratar de petio inicial, interessante a descrio completa da
conduta do querelado;
b) a lei no exige a diviso da pea em tpicos. No entanto, acho interessante
dividi-la e explico o porqu: a correo da prova feita de forma bem objetiva. No
espelho de correo, h diversos quesitos, e o examinador s dar o ponto se
encontr-los de forma expressa. Por isso, se, no espelho, houver o quesito erro de
tipo art. 20 do CP, por mais que voc escreva uma pgina inteira sobre o
assunto, o examinador s pontuar se, em sua prova, estiver escrito
expressamente erro de tipo art. 20 do CP. Portanto, tudo o que estiver escrito e
no for quesito ser mera moldura para o que realmente importa. Agora, imagine
que a pessoa que corrigiu a sua prova leu uma dezena de outras antes da sua.
Como qualquer ser humano, com o cansao, a ateno diminui. Por isso, torne fcil
o trabalho do examinador! Divida a sua pea em tpicos, deixando bem claro que
foi pedido o que est no espelho. Em todas as provas, sem exceo, h relatos de
erros de correo. Tente evit-los!
II. DO DIREITO
Portanto, Excelncia, inegvel que a querelada, Helena, praticou os crimes de
injria (CP, artigo 140) e de difamao (CP, art. 139), em concurso formal (CP, art.
70).
O querelante foi chamado de idiota, bbado, irresponsvel e sem vergonha em
sua pgina pessoal em uma rede social, estando evidente a inteno da querelada
em injuri-lo.
Ademais, a querelada imputou fato ofensivo honra do querelante, ao afirmar ele
trabalha todo dia embriagado! No dia 10 do ms passado, ele cambaleava bbado
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pelas ruas do Rio, inclusive, estava to bbado no horrio do expediente que a


empresa em que trabalha teve que chamar uma ambulncia para socorr-lo!.
Ademais, importante ressaltar que os crimes ocorreram na Internet, meio que
facilita a divulgao da injria e da difamao, sendo imperiosa a incidncia da
causa de aumento do artigo 141, III, do CP.
Observaes:
a) em queixa-crime, no vejo razo para que o querelante alegue o concurso
formal, nos termos do art. 70 do CP por isso, citei o dispositivo no modelo acima.
No entanto, a FGV, no XV Exame de Ordem, atribuiu 0,40 meno ao dispositivo.
Justo ou no, fica a dica: alegue tudo em sua pea, ainda que parea absurdo. O
que no for objeto de pontuao, ser ignorado pelo examinador, e no haver
prejuzo nota. Na OAB, melhor pecar pelo excesso!
b) No encha muita linguia em sua argumentao. No h razo para dizer o
quanto Enrico sofreu. O examinador no quer saber! O que importa para ele a
fundamentao legal (CP, arts. 139, 140 e 141, III) e a expressa meno s teses
no exemplo, a prtica dos crimes de injria e de difamao e a causa de aumento.
Na segunda fase, no h como perder tempo com coisas que no valem pontos;
c) no necessrio transcrever o contedo de artigos. Basta mencion-los. No
entanto, se quiser transcrev-los para melhorar a argumentao, no tem
problema, mas tenha em mente que no influenciar em nada em sua nota.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer:
a) a designao de audincia preliminar ou de conciliao;
b) a citao da querelada;
c) o recebimento da queixa;
54

d) a oitiva das testemunhas arroladas;


e) a condenao da querelada pelo crime de injria (CP, art. 140) e pelo crime de
difamao (CP, art. 139), com a causa de aumento de pena (CP, art. 141, III) em
concurso formal (CP, art. 79);
f) a fixao de indenizao, nos termos do art. 387, IV, do CPP.
Observaes:
a) a queixa-crime a pea mais difcil em relao aos pedidos. Nas demais, os
pedidos so consequncia lgica da argumentao do tpico do direito se a tese
a falta de justa causa, pede-se absolvio; se alguma nulidade, a anulao. Na
queixa, no entanto, preciso lembrar do pedido de recebimento, de citao e de
fixao de indenizao. Todos os pedidos acima foram pontuados pela FGV no XV
Exame de Ordem, quando foi pedida queixa-crime;
b) se quiser falar ex positis em vez de diante do exposto, ou se quiser escrever
JUSTIA, J-U-S-T-I--A ou algo do tipo ao final, a escolha sua. No vale nada,
mas, se algo que voc gosta, coloque em sua pea. S no faa loucura! Em sala
de aula, um aluno perguntou se poderia colocar uma passagem bblica na pea.
No faa isso! A FGV entender como identificao da pea.
Pede deferimento.
Niteri, data.
Advogado
OAB/ n. .
Observaes:
a) o pede deferimento no vale nada. S coloquei porque de praxe;

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b) cuidado com a identificao da pea! No diga a sua cidade, mas somente


Comarca, exceto se o problema trouxer essa informao, hiptese em que voc
pode us-la. Tambm no invente nome de advogado (ex.: advogado Fulano) ou
nmero de OAB (OAB/___ n. 1234);
c) algumas peas tm prazo para o oferecimento. Fique atento, pois a FGV, nesses
casos, costuma pedir para que a pea seja oferecida no ltimo dia de prazo e
sempre h um quesito de pontuao para isso.
Prtica Penal
Como passar na 2 fase da OAB 8 Parte Resposta Acusao
by Leo 6 de agosto de 2015 0 Comments
1. Resposta acusao e defesa prvia: preciso ter ateno ao tema deste
tpico, pois a confuso entre defesa prvia e resposta acusao pode custar a
aprovao. Para a compreenso do assunto, preciso entender dois momentos
processuais distintos: o oferecimento e o recebimento da petio inicial. No
oferecimento, como a expresso j diz, a petio inicial (queixa ou denncia)
oferecida ao juiz por quem detm legitimidade para faz-lo MP ou querelante. Se
ausentes as hipteses do art. 395 do CPP, o juiz deve receber a petio inicial
oferecida, dando incio ao penal. Antes do recebimento da petio inicial, como
ainda no h ao penal, no possvel falar em absolvio.
Em alguns casos especiais, a lei prev que o juiz, antes de receber a petio inicial,
deve dar oportunidade para que o acusado se defenda. Dois exemplos:
1 Na Lei de Drogas (Lei 11.343/06): Art. 55. Oferecida a denncia, o juiz ordenar
a notificao do acusado para oferecer defesa prvia, por escrito, no prazo de 10
(dez) dias.. Ou seja, o MP oferece denncia por trfico de drogas contra algum, e
o juiz, antes de receber a denncia, notifica o denunciado para que se manifeste a
respeito, por meio de defesa prvia (nomenclatura dada pela prpria lei). Como
ainda no h ao penal o juiz ainda no recebeu a petio inicial -, o denunciado
no pode pedir absolvio. O seu objetivo na pea convencer o magistrado a no
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receber a inicial, e, para isso, deve demonstrar a presena de pelo menos alguma
das hipteses do art. 395 do CPP.
2 No CPP: Art. 514. Nos crimes afianveis, estando a denncia ou queixa em
devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do acusado, para
responder por escrito, dentro do prazo de quinze dias.. Na hiptese de crime
funcional (CP, arts. 312/326), o juiz, aps o oferecimento da denncia, mas antes
do seu recebimento, deve notificar o acusado para se manifestar a respeito da
acusao. A pea do art. 514 denominada resposta preliminar pelo STJ (veja a
Smula 330). Assim como ocorre na defesa prvia da lei de drogas, o objetivo da
pea dar oportunidade ao acusado para convencer o juiz a no receber a petio
inicial. No se pode pedir absolvio, pois ainda no h ao penal.
Na resposta acusao, a histria outra. Prevista no art. 396 do CPP (art. 406,
no rito do jri), a pea cabvel aps o recebimento da petio inicial. O ru
citado para, no prazo de 10 dias, alegar tudo o que interesse defesa pode, at
mesmo, pedir absolvio, pois j h ao penal em trmite.
Sobre o tema: Aps a reforma legislativa operada pela Lei 11.719/2008, o
momento do recebimento da denncia se d, nos termos do artigo 396 do Cdigo
de Processo Penal, aps o oferecimento da acusao e antes da apresentao de
resposta acusao, seguindo-se o juzo de absolvio sumria do acusado, tal
como disposto no artigo 397 do aludido diploma legal. (STJ, RHC 54363/PE).
importante estar atento nomenclatura das peas. Quando estiver advogando,
adote o nome que quiser. Chame resposta acusao de defesa prvia, de defesa
escrita ou de qualquer outro nome que desejar. Mas, para a OAB, a inverso do
nome das peas pode custar a sua prova. Utilize a expresso resposta
acusao para a pea dos arts. 396 e 406 do CPP, defesa prvia, para aquela do
art. 55 da Lei 11.343/06, e resposta preliminar ou resposta escrita (expresso da
lei) para a pea do art. 514 do CPP.

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2. Resposta acusao: a resposta acusao uma das peas mais cobradas


na segunda fase. Assim como as demais, fcil elabor-la endereamento,
qualificao, fatos, tese e pedido. Contudo, pode ser extremamente trabalhosa,
caso o enunciado traga muitas teses de defesa. Veja o seguinte problema:
Joo, buscando saciar sua fome, subtrai uma coxinha da padaria Po da Manh.
O fato foi presenciado por Maria e Jos. O MP o denunciou pela prtica do crime de
furto. Citado, Joo procura um advogado para defend-lo.
No exemplo, duas teses esto bem claras: o estado de necessidade e o princpio
da insignificncia, causas de absolvio sumria, nos termos do art. 397, I e III.
Ademais, como o problema menciona duas testemunhas, o examinando deve
arrol-las. Fcil, n? Contudo, possvel torn-lo mais difcil:
Joo, buscando saciar sua fome, dirige-se a casa de sua me e subtrai um saco de
arroz e um de feijo. O fato foi presenciado por Maria e Jos. Em inqurito policial,
ao ser ouvido, Joo confessou a prtica da conduta, mas afirmou que, no dia
anterior, havia deixado um saco de arroz na casa de sua me, e imaginou que
estava, em verdade, apropriando-se do saco de arroz que o pertence. Ademais,
disse ter subtrado o feijo porque sua me lhe deve a quantia de R$ 10,00. O MP o
denunciou pela prtica do crime de furto. Citado, Joo procura um advogado para
defend-lo.
O exemplo absurdo, mas demonstra o quanto a pea pode se tornar complexa: 1
tese: escusa absolutria, do art. 181, I, do CP; 2 tese: estado de necessidade (CP,
art. 24); 3 tese: incidncia do princpio da insignificncia; 4 tese: erro de tipo (CP,
art. 21); 5 tese: nulidade no recebimento da inicial, com fundamento no art. 395, III,
do CPP; 6 tese: desclassificao do crime de furto (CP, art. 155) para o de
exerccio arbitrrio das prprias razes (CP, art. 345). Alm disso, tambm devem
ser arroladas as testemunhas Maria e Jos.
Considerando que o tempo de prova curto, no me surpreenderia se algum
dissesse ter gasto duas ou trs horas para a elaborao da pea acima. Ainda bem,
58

a FGV no costuma pedir tantas teses de defesa ao mesmo tempo. No entanto,


caso caia resposta acusao, esteja preparado para enfrentar vrias teses de
defesa.
2.1. Fundamentao: em minha opinio, a resposta acusao est prevista no art.
396 do CPP, e no no 396-A no rito do jri, ela est no art. 406. No art. 396-A, o
CPP descreve o que possvel pedir na pea, mas no a fundamenta. No entanto,
para evitar dor de cabea, fundamente a sua resposta nos dois artigos: 396 e 396A. Caso caia resposta, acredito que o gabarito aceitar qualquer dos dispositivos
isoladamente. Mas, por segurana, melhor mencionar ambos.
2.2. Teses: as principais teses esto no art. 397 do CPP, que prev a absolvio
sumria do acusado. Caso caia resposta na segunda fase, asseguro: o gabarito
pedir mais de um dos incisos. Exemplo: o enunciado descreve um caso em que h
legtima defesa e prescrio. Nesta hiptese, voc dever pedir a absolvio do ru
com fundamento no art. 397, I e IV. Caso os dois incisos no sejam mencionados
pelo examinando, a pontuao ser parcial.
O art. 397, II: as causas de excluso da culpabilidade, ou dirimentes, so as
seguintes: a) inimputabilidade; b) ausncia de conscincia da ilicitude; c)
inexigibilidade de conduta diversa. So exemplos de excluso da culpabilidade o
erro de proibio (CP, art. 21) e a coao moral irresistvel (CP, art. 22). O art. 397
faz ressalva em relao ao inimputvel, e a razo a seguinte: caso o ru seja, por
exemplo, esquizofrnico, a ponto de no ter discernimento do que fez, o juiz o
absolver (absolvio imprpria). No entanto, ele ser submetido a medida de
segurana. Para que se conclua pela inimputabilidade, necessrio o
prosseguimento da ao para o julgamento do respectivo incidente (veja o art. 149
do CPP). Por esse motivo, no possvel absolv-lo sumariamente, com imposio
de medida de segurana, com fundamento em inimputabilidade.
O art. 397, III: o art. 397, III, do CPP demonstra claramente como o legislador no
entende de Direito Penal. Contudo, para explicar o porqu desta afirmao, preciso
59

fazer uma rpida reviso de teoria do crime: na poca do colgio, aprendemos que
o corpo humano composto por a) cabea; b) corpo e; c) membros. O crime, para
a teoria tripartida (ou tripartite), composto por a) fato tpico; b) ilicitude e; c)
culpabilidade. Embora seja possvel a existncia do ser humano sem membros, no
h crime se ausente qualquer dos elementos que o compem. Logo, no h crime
quando presente excludente da ilicitude ou da culpabilidade ou quando atpico o
fato. Entretanto, perceba que, nos incisos I e II, o CPP fala em absolvio sumria
quando existentes causas de excluso da ilicitude ou da culpabilidade, e, no inciso
III, em absolvio quando o fato narrado no constitui crime. Ora, nos incisos I e II,
o fato tambm no constitui crime, pois ausentes elementos de sua composio a
ilicitude e a culpabilidade. Ento, quando ser utilizado o inciso III? Como h um
inciso para a ilicitude (I) e outro para a culpabilidade (II), o inciso III a
fundamentao para a absolver o ru quando atpico o fato. Dois exemplos rpidos
de incidncia do inciso III: quando o fato narrado formalmente atpico (ex.:
adultrio) ou na hiptese de incidncia do princpio da insignificncia (atipicidade
material).
O art. 397, IV: o inciso IV outra mancada do legislador. NUNCA, em pea alguma,
deve ser pedida a absolvio do ru por causa de extino da punibilidade (veja o
art. 107 do CP). Se, por exemplo, prescrito o crime, o pedido deve ser o de
declarao da extino da punibilidade pela prescrio, e no a absolvio. A nica
exceo: em resposta acusao, deve ser pedida a absolvio sumria do
acusado, com fundamento no art. 397, IV.
Pedido de rejeio da inicial: como vimos l no comeo, a resposta acusao a
pea cabvel aps o recebimento da petio inicial. Portanto, em tese, no seria
possvel pedir a rejeio da petio inicial, como ocorre com a defesa prvia da Lei
de Drogas. No entanto, veja o seguinte julgado do STJ, publicado no informativo de
n. 522: O fato de a denncia j ter sido recebida no impede o juzo de primeiro
grau de, logo aps o oferecimento da resposta do acusado, prevista nos arts. 396 e
396-A do CPP, reconsiderar a anterior deciso e rejeitar a pea acusatria, ao
constatar a presena de uma das hipteses elencadas nos incisos do art. 395 do
60

CPP, suscitada pela defesa.. Portanto, caso o enunciado traga hiptese de no


recebimento da petio inicial, nos termos do art. 395 do CPP, no deixe de alegla em sua resposta acusao.
Excees: as excees esto no art. 95 do CPP: a) suspeio; b) incompetncia; c)
litispendncia; d) ilegitimidade da parte; e) coisa julgada. Segundo o art. 396-A,
1, as excees devem ser processadas em apartado. Portanto, deve o advogado
oferecer a resposta e, separadamente, a petio da exceo. Por esse motivo, no
h razo para alegar, no corpo da resposta acusao, tese de litispendncia, por
exemplo. Na OAB, jamais ser pedido para que o examinando elabore as duas
peas em uma mesma prova. Ento, como proceder caso o problema deixe bem
claro que se trata de uma resposta, mas tambm traga teses de exceo? Elabore
a resposta acusao e, em seu corpo, alegue as teses que deveriam ser
abordadas na petio da exceo. errado, mas a melhor soluo. Caso isso
ocorra, penso que, em recurso, seja possvel reverter a situao. Mas, como no
queremos confuso, faremos dessa forma, t?
Nulidades: as nulidades esto no art. 564 do CPP, e podem ser alegadas em
resposta. Ressalto, contudo, que, neste caso, o leitor no pedir a absolvio, mas
a anulao do ato viciado.
Desclassificao: o STJ tem aceito que o magistrado altere a classificao do crime
no momento do recebimento da denncia. Portanto, possvel, em resposta, pedir
a desclassificao de um crime para outro por exemplo, de homicdio para leso
corporal.
2.3. Competncia: a pea deve ser endereada ao juiz da causa. Fique atento
competncia do jri, pois a fundamentao da pea diferente art. 406 do CPP ,
e aos crimes que devem ser julgados pela Justia Federal veja o art. 109 da CF.
2.4. Prazo: o prazo de 10 dias, contado da citao do ru, e no da juntada do
mandado aos autos. Como se trata de prazo processual, se o ltimo dia cair em um
feriado ou final de semana, deve ser prorrogado para o primeiro dia til seguinte.
61

Ademais, deve ser ignorado o primeiro dia, como em qualquer prazo processual.
Exemplo: se citado no dia 20, o prazo deve ser contado a partir do dia 21, tendo por
fim o dia 30. A OAB costuma pedir para que o examinando informe, ao final da
pea, o ltimo dia de prazo.
2.5. Obrigatoriedade: a ausncia de resposta acusao causa de nulidade do
processo. Prova disso o art. 396-A, 2, que assim determina: No apresentada
a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, no constituir defensor, o juiz
nomear defensor para oferec-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez)
dias.. Esta hiptese acontece bastante na prtica. O ru citado, no oferece a
resposta e o defensor pblico a oferece em seu lugar. Evidentemente, a atuao do
defensor bastante limitada, pois, em regra, ele no tem contato com o ru para a
elaborao de uma boa defesa a no ser que o ru o procure. Em alguns
estados, os mandados de citao tm exigido que o oficial de justia questione o
ru a respeito de testemunhas, para que o defensor possa arrol-las. Ainda sobre o
tema, um interessante julgado do STJ: Diante da ausncia de previso legal que
ampara pedido de defensor pblico de requisio do acusado preso para entrevista
com finalidade de formular a resposta acusao (Art. 396, Cdigo de Processo
Penal CPP), correto o indeferimento do pleito pelo magistrado. (RHC
48873/RJ).
2.6. Citao por edital: caso o ru seja citado por edital, o processo permanecer
suspenso at que ele comparea em juzo ou constitua advogado, no devendo o
juiz abrir prazo para o oferecimento de resposta acusao veja o art. 366 do
CPP.
3. Julgados selecionados:
Resposta preliminar: 1. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia
consolidou-se no sentido de que, sendo o funcionrio pblico acusado no s da
prtica de crimes funcionais prprios, mas tambm de infraes penais comuns,
no tem aplicabilidade o procedimento previsto nos artigos 513 a 518 do Cdigo de
62

Processo

Penal.

2. Consoante se extrai da deciso que recebeu a denncia, a ao penal em


apreo foi precedida de inqurito policial, circunstncia que tambm afasta a
necessidade de apresentao da defesa prevista no artigo 514 do Cdigo de
Processo Penal, nos termos do enunciado 330 da Smula deste Sodalcio. (STJ,
HC 255736/PR).
Rejeio da inicial em resposta acusao: O recebimento da denncia no
impede que, aps o oferecimento da resposta do acusado (arts. 396 e 396-A do
Cdigo de Processo Penal), o Juzo reconsidere a deciso prolatada e, se for o
caso, impea o prosseguimento da ao penal. (STJ, HC 294518/TO).
Recebimento da inicial:

De acordo com o entendimento jurisprudencial

sedimentado nesta Corte de Justia e no Supremo Tribunal Federal, o ato judicial


que recebe a denncia, ou seja, aquele a que se faz referncia no art. 396 do
Cdigo de Processo Penal, por no possuir contedo decisrio, prescinde da
motivao elencada no art. 93, IX, da Constituio da Repblica. (STJ, RHC
53208/SP).
Manifestao do MP: Conferir ao Ministrio Pblico a oportunidade de manifestarse acerca da reposta acusao (art. 396 do Cdigo de Processo Penal, com
redao conferida pela Lei n. 11.719/08) no constitui nulidade processual, por
cuidar-se de mera irregularidade. (STJ, RHC 34842/SP).
4. Modelo de resposta acusao:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
Observaes: fique atento competncia. Se o processo for de competncia do
jri, enderece a pea ao Juiz de Direito da Vara do Jri. Se competente a JF
(CF, art. 109), enderece a pea ao Juiz Federal da Vara Criminal da Justia
Federal da Seo Judiciria. Se o problema no disser qual a comarca, no a
invente. Ademais, o uso de Excelentssimo, de Doutor e de outras formas de
63

tratamento no so exigidas pela banca. Fica a critrio do examinando o estilo de


redao a ser adotado.
RU, j qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer RESPOSTA
ACUSAO, com fundamento no artigo 396 e 396-A do Cdigo de Processo Penal,
pelas razes a seguir expostas:
Observaes: no invente informaes a respeito do ru. Se o problema disser que
ele se chama Joo, no acrescente um sobrenome ou coisa do tipo. Como ele j
foi qualificado na denncia, no h razo para qualific-lo novamente. Em relao
nomenclatura, alguns manuais falam em defesa preliminar. No entanto, no o
termo adotado pela doutrina em geral e pelo STJ no se espante caso a FGV
anule a pea de quem utilizar termo diverso de resposta acusao. Ademais,
fique vontade para incluir expresses de praxe em peas jurdicas (muito
respeitosamente, por exemplo). Por fim, o nome da pea est em letra maiscula,
o que tambm no obrigatrio.
I. Dos Fatos
De acordo com a denncia, no dia 20 de julho de 2015, o denunciado subtraiu 03
(trs) linguias do Supermercado Arajo, conduta presenciada pelo gerente,
Manoel, e por dois caixas, Francisco e Jos.
Logo aps consumi-las, o Sr. Ru foi preso em flagrante por policiais militares que
passavam em frente ao estabelecimento no momento da conduta.
Na delegacia, ao ser interrogado, afirmou que a subtrao ocorreu porque estava
com muita fome (fl), e que teria morrido (fl) caso no comesse
imediatamente.
O Ministrio Pblico, ento, ofereceu denncia em seu desfavor, com fundamento
no artigo 155 do Cdigo Penal.

64

Observao: no perca tempo com o tpico dos fatos, pois no vale ponto. Limitese a um resumo do enunciado, com meno ao que realmente importar para a
pea.
II. Do Direito
No entanto, a acusao no merece prosperar, pois falta justa causa, conforme
exposio a seguir:
a) Preliminar
Da nulidade do recebimento da petio inicial: como se v, o acusado praticou o
fato amparado por causa de excluso da ilicitude estado de necessidade, prevista
no artigo 24 do Cdigo Penal -, visto que a subtrao se deu como ltima medida
para evitar a morte por inanio. Destarte, a denncia no poderia ter sido
recebida, com fundamento no artigo 395, III, do Cdigo de Processo Penal.
b) Mrito
Alm disso, ainda que recebida a petio inicial, deve ser absolvido sumariamente
o denunciado. Como j exposto, a conduta foi praticada com amparo em causa de
excluso da ilicitude, sendo imperiosa a absolvio sumria, com fundamento no
artigo 397, I, do Cdigo de Processo Penal.
Ademais, inegvel que a conduta se deu nos moldes do instituto da
insignificncia, causa de atipicidade material da conduta, devendo o denunciado
ser absolvido nos termos do art. 397, III, do Cdigo de Processo Penal.
Observaes: a FGV no exige a diviso em tpicos (preliminar, mrito etc.). No
entanto, acho que a esttica da pea fica melhor. Alm disso, fica mais fcil para
identificar as teses alegadas, tornando mais fcil a vida do examinador e
reduzindo a chance de erro na correo. Ao discorrer sobre as teses, no preciso
transcrever o que diz o dispositivo, bastando mencion-lo. Por fim, um alerta j feito
em outro post: alegue tudo o que for de interesse da defesa, ainda que parea
65

absurdo. Omisses em relao ao gabarito causam perda de pontos, enquanto o


excesso no gera qualquer prejuzo.
III. Do Pedido
Diante do exposto, o ru requer a rejeio da petio inicial, com fundamento no
art. 395, III, do Cdigo de Processo Penal. Caso, no entanto, Vossa Excelncia
mantenha o recebimento, requer a absolvio sumria do ru, com fundamento no
art. 397, incisos I e III, do Cdigo de Processo Penal, em virtude do estado de
necessidade e do princpio da insignificncia. Por derradeiro, caso os pedidos no
sejam acolhidos, pede a intimao das testemunhas ao final arroladas.
Observao: o tpico do pedido consequncia lgica do tpico anterior, do
direito. Antes de elaborar a pea, faa um rascunho do que deve ser pedido, para
que nada seja esquecido. Os pedidos so pontuados individualmente. Caso um
seja esquecido, a respectiva pontuao ser descontada.
Pede deferimento.
Comarca, data
Advogado,
OAB/, n
Observaes: o pede deferimento opcional. Ademais, s mencione a comarca
se o problema disser onde o processo est tramitando, seno, diga Comarca.
No coloque a sua cidade de prova. Em relao data, em resposta acusao, a
FGV costuma pedir que a pea seja datada no ltimo dia de prazo. Fique atento!
Por fim, no invente nmero de OAB ou nome para o advogado (ex.: advogado
Fulano), sob pena de anulao da prova.
Rol de Testemunhas:
1. Manoel, endereo
66

2. Francisco, endereo
3. Jos, endereo
Observao: em resposta, a FGV sempre cobra o rol de testemunhas ao final da
pea. No se esquea!
Como passar na 2 fase da OAB 9 Parte Memoriais
by Leo 14 de agosto de 2015 0 Comments
1. Introduo: em regra, ao final da audincia de instruo, as partes devem
oferecer, oralmente, suas alegaes finais (veja o art. 403 do CPP). Em seguida, o
juiz profere a sentena, e o ru condenado ou absolvido logo aps a audincia.
No entanto, em alguns casos, em razo da complexidade do caso ou do nmero de
acusados, o juiz permite que as partes ofeream as alegaes finais por escrito, no
prazo de 5 (cinco) dias sabe quando voc pede ao professor para entregar o
trabalho na prxima aula? a mesma ideia. Quando isso ocorre, dizemos que as
alegaes foram apresentadas por memoriais.
2. Fundamentao: art. 403, 3, do CPP.
3. Competncia: o juiz da causa.
4. Prazo: 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a acusao e para a defesa.
5. Teses: em memoriais, a defesa tem a ltima chance de se manifestar antes da
sentena. Por isso, uma das peas que mais comportam teses, pois nela deve ser
pedido tudo o que for de interesse do ru nulidades, teses de mrito, extino da
punibilidade e que sejam evitados excessos do julgador. Portanto, no preciso dizer
que se trata de pea com grande possibilidade de ser cobrada na segunda fase.
5.1. Nulidades: as nulidades esto no art. 564 do CPP marque o dispositivo com
um post-it ou com clipes, pois comum cair na segunda fase. As nulidades so
vcios processuais que maculam todo o procedimento, fazendo com que o
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julgamento do mrito seja inviabilizado. Algumas situaes que podem cair em sua
prova: o ru foi citado por edital e, em vez de suspender o processo, o juiz deu
prosseguimento normal (veja o art. 366 do CPP); o processo foi distribudo para juiz
incompetente; o recebimento da petio inicial violou o art. 395 do CPP; no foi
dada oportunidade para que o ru oferecesse resposta acusao; a ordem a ser
obedecida em audincia no foi observada testemunhas de defesa ouvidas antes
das testemunhas de acusao (a ordem est no art. 400 do CPP), por exemplo. Em
caso de nulidade, pea que o processo seja anulado at o ato viciado. Se todo o
processo estiver contaminado, requeira a nulidade ab initio. Jamais pea a
absolvio com base em nulidade.
5.2 Teses de mrito: as teses de mrito ensejam a absolvio do ru, com
fundamento no art. 386 do CPP jamais pea, em memoriais, absolvio com
fundamento no art. 397 do CPP. Em regra, a maior dificuldade dos examinandos
em relao a qual dos incisos escolher para fundamentar o pedido. Para que voc
no passe aperto, veja a seguinte explicao:
Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde
que reconhea:
I estar provada a inexistncia do fato
Neste inciso, h a certeza de que o fato no ocorreu. Falta materialidade.
II no haver prova da existncia do fato
Aqui, prevalece o princpio do in dubio pro reo. No h certeza da inexistncia do
fato, mas, na dvida, considera-se inexistente, em benefcio do acusado.
III no constituir o fato infrao penal
o dispositivo a ser adotado quando o fato no constituir crime. Alguns exemplos:
incidncia do princpio da insignificncia (atipicidade material), ausncia de previso
legal (atipicidade formal) etc. O erro de tipo, as excludentes da ilicitude e as da
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culpabilidade tambm fazem com que o fato deixe de ser infrao penal, mas h
dispositivo especfico para estas hipteses veja o inciso VI.
IV estar provado que o ru no concorreu para a infrao penal
Assim como ocorre no inciso I, h certeza de que o ru no praticou o delito. Pode
parecer bobagem existir um inciso para a dvida e outro para a certeza. No entanto,
tenha em mente que a fundamentao adotada pelo juiz reflete em outras reas,
como no Direito Civil. Dessa forma, a dvida ou a certeza podem influenciar na
possibilidade de ajuizamento de ao de indenizao na esfera cvel, por exemplo.
V no existir prova de ter o ru concorrido para a infrao penal
No h prova de autoria, mas tambm no ficou demonstrada de forma
inquestionvel a inocncia (hiptese do inciso III). E, na dvida, pro reo.
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts.
20, 21, 22, 23, 26 e 1 do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmo se houver
fundada dvida sobre sua existncia;
o dispositivo a ser adotado nas hipteses de erro de tipo inevitvel (afasta a
tipicidade), de erro de proibio inevitvel (afasta a culpabilidade), de coao moral
irresistvel ou de obedincia hierrquica (afastam a culpabilidade), de excludentes
de ilicitude ou em caso de inimputabilidade (excludente da culpabilidade) por
doena mental ou embriaguez completa acidental.
VII no existir prova suficiente para a condenao.
Assim como ocorre nos incisos II e V, h dvidas, devendo ser adotada a posio
mais favorvel ao ru.
5.3. Extino da punibilidade: em regra, as causas de extino da punibilidade
cobradas na OAB so aquelas do art. 107 do CP, a exemplo da prescrio. Se
presente qualquer delas, pea que o juiz a declare. No causa de absolvio.
69

5.4. Autoridade arbitrria: no porque voc est pedindo a absolvio do ru que,


subsidiariamente, no possa pedir benefcios em caso de condenao, como
causas de diminuio de pena ou atenuantes. Ademais, embora no seja
necessrio, pea tudo o que for de interesse do ru, como a fixao de pena
mnima ou de regime mais brando (ex.: se o enunciado trouxer um crime hediondo,
diga que o regime inicial obrigatoriamente fechado foi considerado inconstitucional
pelo STF). Outras hipteses: pedido de afastamento de qualificadora ou de
agravante, a desclassificao para delito mais leve ou o reconhecimento de
privilgio (ex.: CP, art. 317, 2), a concesso de sursis e a substituio de pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5.5. Teses do jri: o rito do jri composto por duas fases. A primeira encerrada
em audincia com o juiz togado, nos moldes do rito ordinrio. A segunda ocorre
perante o Tribunal do Jri, onde o julgamento feito por um Conselho de Sentena.
S h memoriais na primeira fase.
Na primeira fase, o juiz tem quatro opes ao julgar: a) a pronncia: remete o
julgamento ao Conselho de Sentena; b) a impronncia: extingue o processo; c) a
absolvio sumria: julga o mrito e d fim ao processo; d) a desclassificao para
outro crime. Das quatro opes, trs interessam defesa: b, c e d.
Na impronncia, o juiz no se convence da materialidade do fato ou da participao
do ru no crime, e, na dvida, decide no mand-lo para julgamento perante o
Tribunal do Jri (segunda fase). A tese encontra fundamento no art. 414 do CPP.
Sobre o tema, uma curiosidade: a deciso de impronncia faz somente coisa
julgada formal. Significa dizer que, a qualquer tempo, surgindo novas provas, o ru
pode ser novamente denunciado pela prtica do delito (veja o art. 414, pargrafo
nico). Alm disso, importante dizer que a impronncia pode recair sobre parte da
denncia. Exemplo: o enunciado descreve hiptese de homicdio simples, mas
afirma que o ru foi denunciado pela prtica de homicdio qualificado por motivo
torpe. Nesta situao, deve ser pedido o afastamento da qualificadora, para que o
acusado seja pronunciado por homicdio simples.
70

Ademais, nas seguintes hipteses, deve o ru ser absolvido sumariamente: a)


provada a inexistncia do fato; b) provado no ser ele autor ou partcipe do fato; c)
o fato no constituir infrao penal; d) demonstrada causa de iseno de pena ou
de excluso do crime. Perceba que, nas duas primeiras hipteses, a e b, h a
certeza de que o ru no praticou o delito ou de que o fato no existiu (so
semelhantes ao art. 386, I e IV). Na terceira hiptese, o acusado deve ser absolvido
por qualquer razo que torne o fato atpico, exceto excludentes da ilicitude ou da
culpabilidade, que encontram amparo na ltima hiptese de absolvio sumria (d).
Acerca da excluso da culpabilidade, uma ressalva: no possvel a absolvio
sumria com base em inimputabilidade, exceto quando for a nica tese de defesa.
Explico: imagine que o ru esquizofrnico, e que, ao tempo da ao ou omisso,
no tinha o necessrio discernimento para entender o que fez. Nesta hiptese,
possvel a chamada absolvio imprpria ele no condenado, mas submetido
a medida de segurana. Agora, imagine que essa mesma pessoa, portadora de
esquizofrenia, tenha matado em legtima defesa, tese mais favorvel do que a
inimputabilidade, pois no importa em imposio de medida de segurana. Caso o
juiz a absolva sumariamente por inimputabilidade, ela no ter o direito de, perante
o Conselho de Sentena, provar que agiu amparada por causa de excluso da
ilicitude. Contudo, o art. 415, pargrafo nico, faz uma observao: se a
inimputabilidade for a nica tese de defesa, o juiz pode absolver sumariamente com
base nela, afinal, no h razo para que a questo seja submetida ao Conselho de
Sentena por que continuar com o processo para que o ru sustente algo que j
lhe reconhecido na primeira fase?
Sobre a desclassificao, no h muito segredo: o enunciado dir, por exemplo,
que o ru foi denunciado por tentativa de homicdio, mas deixar claro que se trata
de outro delito, como a leso corporal (ex.: o problema descreve hiptese de
desistncia voluntria ou de arrependimento eficaz). Neste caso, pea a
desclassificao e a remessa dos autos ao juiz competente lembre-se que o juiz
do jri s competente para julgar crimes dolosos contra a vida.
71

Por derradeiro, interessante frisar que, em memoriais do jri, possvel alegar


nulidades e teses de extino da punibilidade, a exemplo da prescrio.
5.6. Teses de acusao: h algum tempo, a FGV surpreendeu. No problema da
segunda fase, foi pedido para que o examinando atuasse como assistente de
acusao na elaborao de memoriais. Em tese, no h muita dificuldade nisso,
visto que a estrutura da pea a mesma para a defesa e para a acusao.
Entretanto, durante a preparao para a segunda fase, costumamos focar na
defesa. Por isso, quando os examinandos se depararam com um problema em que
o objetivo era acusar, um n foi dado na cabea de muitos. Caso isso ocorra, fique
tranquilo! Busque em seu vade mecum as excees aos benefcios pedidos pelo
ru. Um exemplo: se o ru alegar escusa absolutria, do art. 181 do CP, veja se
no hiptese de aplicao do art. 183, que exclui a incidncia do dispositivo. Se o
problema disser que o acusado se retratou de injria, rebata a tese com o art. 143
do CP, que prev a retratao apenas para calnia e para a difamao. O segredo
buscar excees ao que foi pedido. Na poca, a pea gerou tanta polmica que
no acredito que a FGV a repita. Mas, se ocorrer, no h razo para desespero.
5.7. Dicas finais: quando estiver diante de um caso concreto, procure ler tudo o que
a legislao fala sobre o assunto. Alguns exemplos: no furto, pode ser que o
problema trate de escusas absolutrias (veja o art. 181 do CP). Nos crimes contra a
honra, o problema pode trazer causas de excluso do crime, do art. 142 do CP. Por
isso, muito importante que voc leia sempre as disposies gerais referentes ao
crime do enunciado da prova. Alm disso, no deixe de ler as remisses em seu
vade mecum, localizadas abaixo de cada artigo. O sucesso na segunda fase tem
mais a ver com capacidade de pesquisa, e no com conhecimento jurdico.
6. Modelo de memoriais:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca
Observaes: fique atento competncia. Se o processo for de competncia do
jri, enderece a pea ao Juiz de Direito da Vara do Jri. Se competente a JF
72

(CF, art. 109), enderece a pea ao Juiz Federal da Vara Criminal da Justia
Federal da Seo Judiciria. Se o problema no disser qual a comarca, no a
invente. Ademais, o uso de Excelentssimo, de Doutor e de outras formas de
tratamento no so exigidas pela banca. Fica a critrio do examinando o estilo de
redao a ser adotado.
RU, j qualificado nos autos, vem, por seu advogado, oferecer MEMORIAIS, com
fundamento no artigo 403, 3, do Cdigo de Processo Penal, pelas razes a
seguir expostas:
Observaes: no invente informaes a respeito do ru. Se o problema disser que
ele se chama Joo, no acrescente um sobrenome ou coisa do tipo. Como ele j
foi qualificado na denncia, no h razo para qualific-lo novamente. Em relao
nomenclatura, alguns autores falam em alegaes finais por memoriais. No est
errado. Contudo, no IX Exame de Ordem, a FGV falou somente em memoriais.
Por isso, acho mais seguro fazer dessa forma. Ademais, fique vontade para incluir
expresses de praxe em peas jurdicas (muito respeitosamente, por exemplo).
Por fim, o nome da pea est em letra maiscula, o que tambm no obrigatrio.
I. DOS FATOS
O ru foi denunciado com base no art. 155 do Cdigo Penal, pois, segundo a
denncia, no dia 14 de agosto de 2015, teria subtrado um aparelho de televiso da
Loja dos Eletrnicos.
Aps ser citado por oficial de justia, o acusado no ofereceu resposta acusao,
visto que, em inqurito policial, disse estar arrependido de sua conduta, e afirmou
que no queria defesa tcnica. O juiz, com base em sua declarao, deixou de
remeter os autos Defensoria Pblica para o oferecimento de resposta.
Em audincia, no entanto, o ru disse que no praticou o furto, e que confessou o
delito por ter sido coagido na delegacia. Joo, testemunha por ele arrolada, afirmou

73

que, na poca dos fatos, o ru, ento com 18 (dezoito) anos, estava fora do pas,
informao registrada em seu passaporte.
Encerrada a audincia, o juiz deu prazo s partes para o oferecimento de
memoriais.
Observao: no perca tempo com o tpico dos fatos. Apenas faa um resumo do
enunciado.
II. DO DIREITO
Como se v, Excelncia, a denncia no merece prosperar pelas razes a seguir
expostas:
a) Da nulidade: embora o ru tenha dito, em inqurito policial, no ter interesse em
defesa tcnica, a resposta acusao pea essencial do processo, e, em caso
de no oferecimento, deve o juiz remeter os autos Defensoria Pblica, com
fundamento no art. 396, 2, do Cdigo de Processo Penal, o que no ocorreu no
caso em debate, gerando inegvel nulidade processual.
b) Do mrito: conforme testemunha de nome Joo, o ru, na poca dos fatos, no
estava no Brasil, informao confirmada por anotao em seu passaporte.
Portanto, no h dvida de que o ru no praticou o delito, sendo imperiosa a sua
absolvio, nos termos do art. 386, IV, do Cdigo de Processo Penal.
Alm disso, ainda que se entenda pela procedncia da acusao, deve ser
reconhecida a atenuante da menoridade relativa, presente no art. 65, I, do Cdigo
Penal, visto que, na poca dos fatos, o ru tinha apenas 18 (dezoito) anos.
Observaes: no necessrio transcrever dispositivos. Basta mencion-los para
que a banca d a pontuao. Alm disso, a diviso em tpicos tambm no
obrigatria, mas, para facilitar a correo e evitar que o examinador deixe, por
equvoco, de pontuar o que foi dito -, interessante faz-la. Quanto s teses,
alegue tudo o que for de interesse do ru, ainda que parea contraditrio (no caso
74

acima, pedi a absolvio e, em seguida, a incidncia de atenuante). Por fim, no


encha linguia. O examinador ter em mos o nome da tese (ex.: negativa de
autoria) e a fundamentao (ex.: art. 386, IV, do CPP). Se estas palavras estiverem
na pea, voc ganhar o ponto. Todo o restante que for dito ser simplesmente
desconsiderado.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer seja declarada, ab initio, a nulidade do processo, com
fundamento no art. 396, 2, do Cdigo de Processo Penal. Requer, ainda, a
absolvio do ru, com fulcro no art. 386, IV, do Cdigo de Processo Penal.
Subsidiariamente, caso Vossa Excelncia entenda pela procedncia da denncia,
pede a incidncia da atenuante prevista no art. 65, I, do Cdigo Penal.
Observaes: o pedido consequncia lgica do tpico do direito. Em um
rascunho, anote tudo o que deve ser pedido, para que nada fique de fora. No
exemplo, no falei em fixao de regime, pena mnima ou benefcios, como o
sursis. Mas, em sua pea, interessante que seja pedido tudo o que o ru tiver
direito. Na segunda fase, melhor pecar pelo excesso.
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado.
Observaes: o pede deferimento opcional. Ademais, s mencione a comarca
se o problema disser onde o processo est tramitando, seno, diga Comarca.
No coloque a sua cidade de prova. Em relao data, em memoriais, a FGV
costuma pedir que a pea seja datada no ltimo dia de prazo. Por fim, no invente
nmero de OAB ou nome para o advogado (ex.: advogado Fulano), sob pena de
anulao da prova.

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Prtica Penal
Como passar na 2 fase da OAB 10 Parte RESE
by Leo 7 de setembro de 2015 0 Comments
1. Introduo: o recurso em sentido estrito ou RESE, para os mais chegados
est previsto no art. 581 do CPP. Tambm est previsto no art. 294, pargrafo
nico, do CTB, mas duvido muito que caia na segunda fase com base neste
dispositivo. Se fosse chutar uma pea, o RESE estaria entre as mais provveis,
embora seja fcil de elabor-lo, como veremos a seguir.
2. Fundamentao: como j comentei, o RESE est previsto no art. 581 do CPP.
Contudo, fique atento: SEMPRE que quiser recorrer contra deciso do juzo de
execuo penal, interponha agravo em execuo (LEP, art. 197). Digo isso porque,
no rol do art. 581, h uma srie de incisos que faz referncia a decises de
execuo penal por exemplo, o inciso XVII, que trata da unificao de penas,
competncia do juiz da VEP. Portanto, no necessrio memorizar quais incisos
continuam em vigor. Basta ter em mente que, se a deciso a ser atacada foi
proferida em fase de execuo, a pea correta o agravo, e no o RESE. Algo bem
legal: a estrutura do RESE idntica do agravo. A nica diferena a
fundamentao. Portanto, ao treinar o RESE, voc estar, ao mesmo tempo,
treinando o agravo. Como no amar a rea criminal?
3. RESE e apelao: na faculdade, um professor me ensinou que o RESE seria o
agravo do processo civil, e que, com base nesta reflexo, no haveria como
confundi-lo com a apelao. Sinceramente, o meu professor viajou na maionese.
Para no confundir as peas, basta saber o seguinte: se a deciso a ser atacada
no estiver no rol do art. 581 do CPP, interponha apelao. Simples assim! Ou seja,
a apelao residual: quando no couber RESE, ser a pea adequada. Veja o
exemplo da chamada sentena de pronncia: como h previso expressa no art.
581, IV, do CPP, cabe RESE. Se no estivesse prevista, seria apelao.

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4. Juzo de retratao: em RESE, o juiz que proferiu a deciso pode voltar atrs e
reform-la (veja o art. 589). Por isso, na pea de interposio, pea expressamente
ao juiz que se retrate. Sem dvida alguma, valer algum ponto em sua prova.
5. Prazo: em regra, 5 dias para interposio e 2 para razes (a contagem feita
nos termos do art. 798 do CPP). Exceo: art. 586, pargrafo nico. Caso a FGV
pea para interpor no ltimo dia, conte somente os cinco dias, e no a soma total
7 dias -, afinal, voc apresentar tudo, interposio e razes, de uma s vez.
6. Competncia: a interposio deve ser endereada ao juiz que proferiu a deciso
e as razes ao tribunal.
7. Tese: o legal do RESE que a tese a prpria fundamentao da pea.
Exemplo: no rito do jri, se o juiz pronunciou o seu cliente, nos termos do art. 413
do CPP, a pea cabvel ser o RESE, com base no art. 581, IV. A tese ser a
ausncia dos requisitos do art. 413. Ou seja, contra a deciso de pronncia, voc
pedir a impronncia ou a absolvio sumria (veja o art. 415). Outro exemplo: no
art. 581, X, est previsto que cabe RESE da deciso que denega HC. A sua tese,
nesta hiptese, ser a concesso do HC em virtude de alguma ilegalidade.
Portanto, o RESE das peas mais fceis, pois o examinando conhece a tese
desde o momento em que identifica a correta fundamentao dentre os incisos do
art. 581. Para ficar ainda mais claro, vejamos, a seguir, um esquema de teses para
os principais incisos:
7.1 que no receber a denncia ou a queixa (inciso I): h dois momentos
distintos no processo penal. H o oferecimento, quando o legitimado, MP ou
querelante, OFERECE a denncia ou queixa, e o RECEBIMENTO, quando o juiz
recebe a petio inicial oferecida, com fundamento no art. 395 do CPP. Da deciso
que no recebe a inicial cabe RESE.
7.2 que concluir pela incompetncia do juzo (inciso II): a incompetncia pode
ser declarada de ofcio, pelo juiz, ou em virtude de julgamento de exceo. O inciso
II s aplicvel quando o juiz se declarar incompetente de ofcio. Se cair em sua
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prova, provavelmente ser contra deciso do juiz da vara do jri que se declare
incompetente. Exemplo: o juiz entende que no homicdio, mas leso corporal, e
remete o processo ao juiz da vara criminal comum. Cabe RESE contra esta
deciso.
7.3 que julgar procedentes as excees, salvo a de suspeio (inciso III): as
excees esto no artigo 95 do CPP, e devem ser opostas no momento da resposta
acusao (CPP, art. 396-A, 1). Da deciso que julga procedente a exceo
cabe RESE. No entanto, para ser sincero, duvido muito que caia na segunda fase
com base neste inciso. Ademais, voc deve estar se perguntando o porqu do
salvo a de suspeio, n? Explico: se o prprio juiz se considera suspeito para
julgar, quem poderia dizer o contrrio? Alm disso, caso o juiz no se declare
suspeito, a exceo ser julgada diretamente pelo tribunal, e, contra deciso deste
rgo, no cabe RESE s cabe o recurso contra deciso de juiz de primeira
instncia.
7.4 que pronunciar o ru (inciso IV): geralmente, quando cai RESE, com base
neste inciso. Se cair em sua segunda fase, fique de joelhos na sala e agradea a
Deus, porque fcil, fcil. Entenda: o rito do jri tem duas fases. Na 1, o processo
submetido a um juiz togado, como ocorre no rito ordinrio. O ru citado, oferece
resposta acusao e, em seguida, h uma audincia, onde a vtima (quando
possvel, lgico, pois estamos falamos de crimes contra a vida), as testemunhas e
o acusado so ouvidos. Em regra, as alegaes finais so apresentadas oralmente,
em audincia, mas possvel que o juiz determine a apresentao por memoriais.
Em seguida, vem a deciso: o juiz pode pronunciar, impronunciar, absolver
sumariamente ou desclassificar para outro delito. Se pronunciado o ru, o caso
segue para a 2 fase, que o julgamento pelo Tribunal do Jri (veja o art. 413). Da
pronncia, cabe RESE, e o objetivo da defesa evitar que o caso v para a 2 fase.
Mas, como fazer isso? Veja: o juiz pronunciar o ru se convencido da
materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de
participao. No problema, o texto deixar claro que o juiz viajou ao pronunciar as
testemunhas disseram que o cara no participou, ou alguma prova deixar bem
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evidente a existncia de excludente da ilicitude, a exemplo da legtima defesa. E,


com base no prprio enunciado, voc demonstrar que o ru deve ser absolvido
sumariamente (art. 415) ou impronunciado (art. 414). Portanto, no tenha medo,
pois a deciso ter algum erro a OAB no descrever uma deciso impecvel,
sem teses. S preciso ter ateno para encontrar os ganchos no enunciado.
Observao: pode ocorrer de a FGV trazer teses subsidirias. Exemplo: o ru est
sendo acusado de homicdio qualificado. No enunciado, est bem claro que ele agiu
em legtima defesa. Contudo, o problema tambm deixa transparecer que o
homicdio no foi qualificado. Neste caso, voc pedir, como tese principal, a
absolvio sumria por legtima defesa, e, subsidiariamente, a pronncia por
homicdio simples, sem qualificadora. O STJ fala em decotar a qualificadora
quando isso ocorre. A tese subsidiria tambm poder ser a desclassificao (ex.:
de homicdio para leso corporal).
7.5 que conceder ou negar a ordem de habeas corpus (inciso X): caber HC ao
juiz de primeira instncia quando a autoridade coatora for a autoridade policial ou
particular. Da deciso que denega HC, cabe RESE. Exemplo: o delegado instaura
inqurito policial com base em denncia annima. O indiciado impetra HC para
pedir o trancamento do IP. Se o juiz no conceder a ordem, o indiciado deve
interpor RESE ao tribunal. Entretanto, ateno: se a autoridade coatora for o juiz,
cabe HC ao tribunal, e, da deciso que denega HC, cabe ROC, e no RESE
jamais interponha RESE contra deciso de tribunal.
Os demais incisos so autoexplicativos. Por isso, no vejo a necessidade de
coment-los. Ainda sobre as teses, possvel alegar nulidades, com fundamento no
art. 564 do CPP, e causas de extino da punibilidade (art. 107 do CP).
8. Modelo de RESE
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara do Jri da Comarca
Observaes: outros endereamentos: Exmo. Sr. Juiz de Direito da Vara
Criminal da Comarca ; Excelentssimo Senhor Juiz Federal da Vara Criminal
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da Justia Federal da Seo Judiciria de . O uso de doutor, senhor e sei l o


que mais opcional. No influencia na nota. Fica a seu critrio. Alm disso, no
invente comarca. Se o problema nada disser, use reticncia ou trao, mas jamais
invente a cidade.
RU, j qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO, com fundamento no artigo 581, IV, do Cdigo de Processo
Penal.
Observaes: muito respeitosamente, no se conformando com a deciso e
demais expresses de praxe no so exigidas. Para a FGV, o que importa que o
nome da pea e a fundamentao estejam corretos. Ademais, no necessrio
grafar o nome da pea em letra maiscula.
Requer seja recebido e processado o recurso e, caso Vossa Excelncia no se
retrate de sua deciso, encaminhado, com as inclusas razes, ao Tribunal de
Justia.
Observaes: se fosse de competncia da JF, o recurso deveria ser remetido ao
TRF. Em RESE, no se esquea de mencionar a retratao, caracterstica da pea
sempre pontuada pela FGV.
Pede deferimento.
Comarca , data .
Advogado.
OAB .
Observaes: pede deferimento opcional. No vale nada. No invente nome de
advogado ou nmero de OAB, a no ser que voc queira fazer a segunda fase
novamente.
Razes de Recurso em Sentido Estrito
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Recorrente: RU.
Recorrido: Ministrio Pblico.
Egrgio Tribunal de Justia,
Colenda Cmara,
Douto Procurador de Justia,
Observaes: se quiser, entre a interposio e as razes, pule algumas linhas.
Acho que ajuda na esttica e na correo da prova. No endereamento, fique
atento competncia da JF, hiptese em que o endereamento ser ao TRF,
Turma, e no Cmara, e ao PGR, e no ao PGJ.
RU, no conformado com a deciso do juiz da Vara do Jri da Comarca de ,
requer a sua reforma, com fundamento nas razes a seguir:
Observaes: coloquei a frase acima para quebrar o gelo. Contudo, questo de
estilo, e cabe a voc decidir se quer ou no uma introduo. O que importa que a
sua tese esteja na pea.
I. DOS FATOS
No dia
Observaes: no tpico dos fatos, limite-se a resumir o enunciado. No o
momento para alegar teses. No perca muito tempo em sua elaborao, pois no
valer pontuao alguma.
II. DO DIREITO
Como se v, Excelncias, o recorrente no deveria ser pronunciado, haja vista que,
segundo todas as testemunhas ouvidas, no foi ele o autor dos disparos que ceifou
a vtima de Fulano. Portanto, no h uma nica prova em seu desfavor, sendo
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imperiosa a impronncia, com fundamento no artigo 414 do Cdigo de Processo


Penal.
Observaes: caso caia RESE com fundamento no art. 581, IV, acredito que a FGV
pedir vrias teses. Imagine que o enunciado traz as seguintes informaes:
a) no foi dada oportunidade para que o ru oferecesse resposta acusao;
b) as provas do processo indicam que, quem praticou o delito, agiu em legtima
defesa;
c) as provas no so suficientes para indicar que o ru foi o autor do delito;
d) as provas do a entender que se trata de crime no doloso contra a vida, a
exemplo da leso corporal.
Nesta hiptese, voc teria que pedir a nulidade, pela falta de resposta; a absolvio
sumria em razo de excludente da ilicitude; a impronncia por ausncia de
indcios de autoria; a desclassificao para delito mais leve. No dia da prova, para
que nada seja esquecido, anote no rascunho, antes de comear a elaborar a pea,
todas as teses do enunciado. Pea tudo o que vier a sua mente, ainda que parea
absurdo. Peque pelo excesso.
III. DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a impronncia do recorrente, com fundamento no artigo
414 do Cdigo de Processo Penal.
Observaes: o que importa que o pedido e a sua fundamentao estejam
presentes. Dizer como medida de justia ou outra coisa do tipo no influenciar
em nada. Mas, se voc gosta, v fundo!
Pede deferimento.
Comarca , data .
82

Advogado .
OAB .
Observao: se a FGV pedir que a pea seja oferecida no ltimo dia de prazo,
considere somente os cinco da interposio.
Prtica Penal
Como passar na 2 fase da OAB 11 Parte Apelao
by Leo 25 de setembro de 2015 5 Comments
1. Introduo: se voc no pulou os tpicos anteriores, j deve ter percebido que
errar a pea praticamente impossvel. Isso porque cada pea tem o seu momento
especfico, bem delimitado pela lei, no havendo como fazer confuso. No entanto,
inegvel que o grau de dificuldade no o mesmo para todas elas, e isso se
mede de acordo com o nmero de teses que cada uma delas comporta. No
relaxamento, por exemplo, h uma nica tese de defesa: a ilegalidade da priso em
flagrante, e nada mais. Muito fcil, portanto. Na apelao, por outro lado, possvel
alegar quase todas as teses existentes (nulidades, teses de mrito etc.). Por isso,
uma das peas mais difceis, e, claro, das mais cobradas na segunda fase.
Nesses anos acompanhando o Exame de Ordem desde 2008, para ser mais
exato -, percebi que as reprovaes, quando cai apelao, no ocorrem por falta de
conhecimento do examinando, mas por esquecimento de uma ou outra tese. Por
essa razo, caso seja a pea de sua prova, sugiro que voc anote, no rascunho
oferecido pela banca, todas as teses que conseguir identificar, e, s depois, elabore
a pea. Caso contrrio, bem provvel que teses importantes sejam esquecidas.
2. Teses de defesa: neste tpico, farei uma abordagem diferente em relao s
teses. De forma bem simplificada, veremos rapidamente teoria do crime e teoria da
pena, e, em seguida, como aplic-las em sua pea.
2.1. Teoria do Crime (Teses Absolutrias)

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A parte geral do CP est dividida basicamente em duas partes: na primeira, que vai
do artigo 13 ao 28, discute-se a existncia do crime. Na segunda, estuda-se a
aplicao da pena, a partir do art. 32. A ordem adotada pelo CP lgica: se no h
crime, no h pena. Logo, para analisar dosimetria e saber se a pena imposta ao
ru foi justa, a primeira pergunta a ser respondida : houve um crime?
Se, no enunciado da pea, estiver claro que o crime no existiu, o cliente deve ser
absolvido. Caso voc tenha achado bvio o que acabo de dizer, porque deve
estar vinculando a existncia do crime somente tipicidade formal (inexistncia de
previso legal para a conduta), deixando de lado outras questes, como a tipicidade
material, o erro de tipo e a inimputabilidade.
Para que voc, leitor, entenda os pargrafos a seguir, quero que a seguinte imagem
esteja em sua cabea: imagine que o crime um organismo. Se o corpo humano
composto por cabea, corpo e membros, o crime formado por fato tpico, ilcito
(ou antijurdico) e culpvel. No entanto, h uma diferena fundamental: possvel
um corpo humano sem membros, mas no existe o crime se ausente qualquer de
seus elementos (os chamados substratos). Portanto, ao analisar um caso, voc ter
que descobrir se a composio est completa e, caso no esteja, no haver
crime. Vejamos dois exemplos:
1 A legtima defesa causa de excluso da ilicitude. Como a ilicitude substrato
do crime (segundo substrato), podemos dizer que, quando reconhecida a legtima
defesa, no h crime.
2 A imputabilidade um dos elementos da culpabilidade (3 substrato). Quem, ao
tempo da ao ou omisso, no tem nenhum discernimento do que faz em razo de
desenvolvimento mental incompleto, deve ser absolvido no h imputabilidade,
elemento da culpabilidade, e, portanto, no h crime. Pela mesma razo, quem tem
menos de 18 anos no pratica crime, mas ato infracional anlogo a crime.
Para ficar mais claro, voltemos ao exemplo do crime como um organismo. Se o
dissecssemos, veramos a seguinte estrutura:
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Volto a dizer: se ausente qualquer dos substratos, o crime deixa de existir.


Cada um dos substratos possui alguns elementos em sua composio. O fato tpico
composto por a) conduta; b) resultado; c) nexo causal; d) tipicidade. Ausente
qualquer dos elementos, o crime deixa de existir. Vejamos a estrutura:

2.1.1. Conduta: a conduta pode ser omissiva (deixar de fazer) ou comissiva (fazer).
A maioria dos crimes comissiva. Alguns exemplos: homicdio (matar); furto
(subtrair); estupro (constranger). Perceba que, em todos eles, a lei descreve um
fazer. No entanto, em outros delitos, a lei tambm descreve condutas que so
praticadas por um deixar de fazer. Exemplo: deixar de prestar assistncia, na
omisso de socorro (art. 135). Portanto, a lei, em alguns momentos, pune quem faz
algo, e, em outros momentos, quem deixa de agir crimes comissivos e crimes
omissivos.
Destarte, se o problema disser que o ru foi denunciado por omisso de socorro,
mas deixar claro que ele no foi omisso, deve ser imposta a absolvio, afinal, no
h a conduta (deixar de prestar), elemento do fato tpico, e, como consequncia,
no h crime. Outro exemplo: o ru foi denunciado por homicdio, mas o enunciado
d a entender que a ao de matar no existiu. Logo, no h a conduta (matar),
fato tpico ou crime. Observao: no coma bola! No exemplo, no houve a conduta
de matar, e o ru deve ser absolvido com fundamento no art. 386, I ou II. Caso, no
entanto, tiver ocorrido o homicdio (houve o crime!), mas ficar demonstrado que ele
no foi o autor, a absolvio deve se dar pelo art. 386, IV ou V. Nesta ltima
situao, houve crime (a estrutura est completa), mas no foi ele o autor.
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Quando a lei descreve uma conduta de deixar de fazer, como ocorre na omisso de
socorro (art. 135), dizemos que o crime omissivo prprio. Entretanto, h os
chamados crimes omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Explico: o CP,
no art. 13, 2, elenca algumas pessoas que esto obrigadas a evitar que um
resultado delituoso ocorra, sob pena de responder pelo delito. Exemplo: a me em
relao aos filhos. A me que, podendo evitar que a filha seja violentada
sexualmente, nada faz, deve responder pelo estupro (art. 213 ou art. 217-A, a
depender da vtima), assim como o estuprador. Perceba que a me, na situao
descrita, deve responder por um crime comissivo, o estupro, mas por deixar de
fazer algo (por omisso). Por isso, diz-se o crime comissivo por omisso. Pode cair
em sua prova um caso em que o denunciado no tinha o dever legal de evitar o
crime, conforme rol do art. 13, 2, ou que no tinha como evit-lo, devendo, em
ambos os casos, ser absolvido.
Na conduta, tambm estudamos o dolo e a culpa. Na OAB, o assunto geralmente
cobrado em relao distino entre dolo eventual e culpa consciente. No dolo
eventual, o agente prev o resultado e assume o risco de provoc-lo. Na culpa
consciente, por outro lado, o agente prev o resultado, mas acredita sinceramente
que ele no ocorrer. Se o assunto for cobrado em sua prova, provavelmente ser
em um caso do rito do jri, e a tese ser a desclassificao de homicdio doloso
para homicdio culposo. Pode ser que o problema descreva, talvez, um caso em
que no h dolo e nem culpa por exemplo, o motorista que dirige de forma
prudente mas atropela e mata suicida que se atira em frente ao automvel. Nesta
hiptese, no h dolo e nem culpa, e, claro, no h conduta. E, como a conduta
elemento do fato tpico (1 substrato), no h crime. Percebeu o efeito domin
quando ausente um dos elementos que constituem o crime?
Ainda sobre a conduta, um tema que muito cobrado na segunda fase o erro de
tipo. Entretanto, como o assunto j foi estudado em outro tpico, peo ao leitor para
que o acesse, clicando aqui.

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Por fim, um ponto interessante, que geralmente no visto no estudo da conduta,


mas acho que se encaixa bem em nosso resumo de teses, o tipo penal misto
alternativo. Explico: alguns delitos so compostos por diversos verbos nucleares.
Ex.: o trfico de drogas, no art. 33 da Lei 11.343/06, possui dezoito formas de se
praticar o delito (vender, adquirir, produzir etc.). Outro exemplo: o estupro, que pode
ser praticado tanto pela conjuno carnal como pela prtica de atos libidinosos
diversos. Nos tipos penais mistos alternativos, se o agente, em um mesmo contexto
ftico, pratica mais de um verbo nuclear, ocorre apenas um crime, e no vrios.
Pode ser que em sua prova caia um problema em que o ru, em um mesmo
contexto ftico, submeteu a vtima conjuno carnal (cpula vagnica) e a ato
libidinoso diverso (ex.: sexo anal), e o MP o denunciou por dois estupros. Neste
caso, a sua tese ser a prtica de um nico crime de estupro, e no de dois.
2.1.2. Resultado: o estudo do resultado influencia na anlise da consumao, da
tentativa ou, at mesmo, da existncia do crime. Pode ser que, em sua segunda
fase, seja questionado o momento de consumao de um crime. Exemplo: o
funcionrio pblico solicita vantagem indevida (art. 317 do CP), mas a recebe dias
depois. Por ser a corrupo passiva crime formal, ela se consumou no momento em
que a conduta solicitar foi praticada, sendo o recebimento da vantagem o mero
exaurimento da conduta portanto, o ru praticou um nico crime. Ademais, em
regra (h excees!!!), os crimes formais e os de mera conduta no admitem
tentativa. Logo, se o enunciado descrever a suposta tentativa de prtica de um
desses delitos, pea a absolvio por inexistncia do crime.
2.1.3. Nexo causal: o nexo causal o link entre a conduta e o resultado. Se cair
na OAB, penso que ser nos termos do clssico exemplo da vtima que morre a
caminho do hospital porque a ambulncia em que estava envolveu-se em um
acidente. A ausncia de nexo causal entre a conduta e o resultado embasa pedido
de absolvio.
2.1.4. Tipicidade: a tipicidade dividida em formal e material. A tipicidade formal se
d com a subsuno de um caso concreto a um fato tpico. Ex.: voc mata Joo, e
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a sua conduta formalmente tpica porque prevista no art. 121 do CP. Duvido muito
que caia na segunda fase por ser algo bobo demais. De qualquer forma, se o
problema descrever uma situao formalmente atpica, pea a absolvio do
acusado por inexistncia do crime se no h tipicidade formal, no h tipicidade,
fato tpico ou crime.
J a tipicidade material diz respeito relevncia da leso ou ameaa de leso ao
bem jurdico tutelado. Aqui, diversas teses podem surgir. H quem diga que o
critrio etrio (menor de 14 anos) do estupro de vulnervel no deveria ser
absoluto, pois, em alguns casos, faltaria tipicidade material para quem sustenta a
teoria, na hiptese de vtima promscua, no haveria leso ao bem jurdico tutelado.
Contudo, o STJ, em diversas oportunidades, refutou tal reflexo. Se cair na
segunda fase, penso que a tipicidade material ser cobrada quanto aplicao do
princpio da insignificncia. Como o tema j foi discutido em outro tpico, peo ao
leitor para que o leia (clique aqui). Destarte, quando materialmente atpico um fato,
o ru deve ser absolvido por inexistncia do crime. Por fim, fique atento: o crime
impossvel ou tentativa inidnea (CP, art. 17) tambm causa de afastamento da
tipicidade material.
2.1.4. Ilicitude: o reconhecimento de causa de excluso da ilicitude faz com que o
fato no seja considerado crime, pois ausente um dos substratos. O legislador, no
entanto, no sabe disso, e criou inciso prprio para a absolvio nestas hipteses
(art. 386, VI). Em sua prova, pode ser que o tema seja cobrado com base naquelas
hipteses do art. 23 do CP (legtima defesa, estado de necessidade etc.). No
entanto, fique esperto: sempre leia as disposies gerais de cada delito (geralmente
esto localizadas ao final do captulo), pois possvel que existe alguma causa
especial de excluso da ilicitude por exemplo, o art. 142 do CP, embora exista
divergncia a respeito da natureza jurdica do que dispe o dispositivo.

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2.1.5. Culpabilidade: a culpabilidade pode ser cobrada em sua prova de trs


formas:
a) imputabilidade: o enunciado descrever uma das hipteses de inimputabilidade
artigos 26, 27 e 28 do CP. Fique atento, no entanto, ao seguinte: embora a
inimputabilidade afaste o crime, h inciso prprio para a absolvio, no art. 386, VI,
do CPP. Por isso, no utilize o art. 386, III, nesta hiptese e nas duas seguintes;
b) exigibilidade de conduta diversa: o problema dir que o ru praticou o fato sob
coao. Pea a absolvio com fundamento no art. 386, VI, e faa meno ao art.
22 do CP.
c) potencial conscincia da ilicitude: o enunciado deixar claro que o ru
desconhecia a ilicitude da conduta o chamado erro de proibio, previsto no art.
21 do CP. Tambm enseja a absolvio com fundamento no art. 386, VI.

O esquema acima fundamental na busca de teses de mrito, para justificar a falta


de justa causa para a ao penal. Ao analisar o problema da segunda fase, procure
desconstituir a estrutura do crime para sustentar a tese absolutria em verdade,
isso vale at para a sua vida profissional, quando voc comear a atuar com casos
reais. Se cair apelao, tenho certeza que sero pedidas, pelo menos, duas teses
absolutrias, e a resposta ao problema estar no estudo da composio do crime.

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2.2. Teoria da Pena (Autoridade Arbitrria): para saber se o juiz foi justo ao aplicar a
pena, preciso ter uma noo geral de teoria da pena, tema disposto no CP a partir
do art. 32. Na OAB, o tema costuma ser cobrado em relao injusta incidncia de
agravante, qualificadora ou causa de aumento, ou a no aplicao de privilgio,
causa de diminuio ou atenuante. Exemplo: o ru tinha menos de 21 anos na
poca dos fatos e o juiz deixou de aplicar a atenuante do art. 65, I, do CP. Ou,
ento, o juiz fixou pena acima do mnimo legal sem qualquer justificativa, em
violao ao art. 59 do CP. Pode ocorrer, ainda, de o juiz errar ao reconhecer o
concurso de crimes (arts. 69/71). Nestes casos, o examinando no pedir a
absolvio, mas o correto clculo da pena.
Para que o assunto fique mais claro, uma breve reviso do sistema trifsico de
aplicao da pena:
1 Fase: circunstncias judiciais. O juiz deve partir da pena mnima, e elev-la com
fundamento no art. 59 do CP. Gravidade em abstrato no fundamento para subir a
pena se o problema disser que o juiz elevou a pena em uma condenao por
trfico de drogas em razo do mal causado populao pela conduta delituosa,
apele e pea a fixao da pena no mnimo legal, afinal, a pena tem como objetivo a
punio individual do criminoso pelo fato por ele praticado, pouco importando o mal
em abstrato causado pela conduta. Ademais, na primeira fase que as
qualificadoras so consideradas. Exemplo: no furto simples, o juiz inicia o clculo
em 1 ano (art. 155, caput). No furto qualificado (art. 155, 4), por outro lado, o
clculo iniciado em dois anos. Pode cair em sua prova uma qualificadora
injustamente imposta ao ru, cabendo a voc requerer a desclassificao para a
figura simples por exemplo, desclassificao de furto qualificado para furto
simples;
Obs.: importante que voc saiba a diferena entre qualificadora e causa de
aumento. Nas qualificadoras, h preceito secundrio distinto da conduta simples.
Abra o seu vadinho e veja o art. 155, caput: Pena recluso, de um a quatro
anos, e multa.. No 4 do art. 155, temos a figura qualificada: A pena de
90

recluso de dois a oito anos. Percebeu que os patamares mnimo e mximo so


diversos? Cada figura possui a sua prpria pena. Quando um crime qualificado, o
clculo deve iniciar da pena da figura qualificada. Por outro lado, nas causas de
aumento, a lei no traz pena prpria, como na qualificadora, mas aumento da pena
da figura simples em determinada frao. Exemplo: roubo simples, recluso, de
quatro a dez anos, e multa.. No 2 do art. 157, h uma causa de aumento: A
pena aumenta-se de um tero at metade. Por isso, embora comum no cotidiano,
errado dizer que o 2 do art. 157 constitui roubo qualificado. No se trata de
qualificadora, mas causa de aumento, que deve incidir na 3 fase da dosimetria da
pena.
2 Fase: nesta fase, so consideradas as atenuantes (arts. 65 e 66 do CP) e as
agravantes (art. 61). importante ressaltar que algumas qualificadoras e
atenuantes possuem mais valor que outras. Por isso, se o juiz compensar (usar
uma para anular a outra) a atenuante do art. 65, I, que preponderante, com a
agravante do art. 61, II, a, que no preponderante, a sua tese ser a ilegalidade
da compensao. Outras, no entanto, possuem o mesmo valor: Esta Corte
Superior, no julgamento dos Embargos de Divergncia n. 1.154.752/RS, pacificou o
posicionamento de que a atenuante da confisso espontnea pode ser
compensada com a agravante da reincidncia, reconhecendo que ambas as causas
so igualmente preponderantes. (STJ, HC 326097/SP). Na OAB, nunca vi cair
questes sobre a compensao de atenuantes ou agravantes. Mas, como
conhecimento nunca demais, procure saber mais sobre o tema. Ainda sobre
agravantes e atenuantes, importante frisar que, na segunda fase da dosimetria, o
juiz no pode reduzir a pena abaixo do mnimo ou ir alm do mximo. Exemplo: se
o ru est sendo condenado por furto qualificado, na segunda fase, o juiz tem como
teto os 8 anos previstos no art. 155, 4, do CP. Caso a 2 fase da dosimetria caia
em sua prova, acredito que seja quanto a requerer a incidncia de alguma
atenuante ou o afastamento de agravante;
3 Fase: as causas de aumento e de diminuio esto espalhadas pela parte geral
e pela parte especial do CP, bem como em legislao especial. Exemplos de causa
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de diminuio: tentativa (CP, art. 14, II), furto de pequeno valor (art. 155, 2) etc.
Na 3 fase, o juiz pode reduzir a pena abaixo do mnimo ou ir alm do mximo, o
que lgico. Veja o exemplo da tentativa: se o juiz no pudesse ir abaixo do
mnimo, o ru seria condenado pela pena mnima do crime consumado ou seja, o
crime consumado e o tentado seriam punidos da mesma forma. Na OAB, acredito
que o tema ser cobrado de forma simples, com o mero pedido de incidncia de
atenuante ou afastamento de agravante.
Por fim, em relao pena, caso caia um crime hediondo ou equiparado em sua
prova, bem provvel que o enunciado diga que o juiz fixou o regime fechado com
fundamento no art. 2, 1, da Lei 8.072/90. Fique atento, no entanto, pois o STF
tem considerado inconstitucional o dispositivo, devendo o regime ser fixado nos
termos do art. 33, 2, do CP, pouco importando a gravidade em abstrato do delito.
2.3. Outras Teses (Nulidades e Extino da Punibilidade): possvel que a FGV
cobre, alm de teses absolutrias e de correta aplicao da pena, teses de nulidade
e de extino da punibilidade. As nulidades so vcios processuais, e ensejam a
anulao do processo desde a sua ocorrncia, e no a absolvio. Exemplos: se a
autoridade for incompetente, pea a anulao do processo ab initio; se o ru foi
citado por edital e o processo no foi suspenso, nos termos do art. 366 do CPP,
tambm pea a anulao desde o incio; se alguma ilegalidade foi praticada em
audincia, pea a anulao do processo desde a audincia.
Quanto s teses de extino da punibilidade, elas sero, em regra, fundamentadas
com base no art. 107 do CP. Como a punibilidade no integra o crime, a sua
ausncia no enseja a absolvio do acusado. Por isso, se o problema trouxer
hiptese de prescrio, voc pedir que o juiz a declare, e no a absolvio do ru
exceto em resposta acusao, na bizarra hiptese do art. 397, IV, do CPP.
Em suma, em apelao, o examinando deve buscar: nulidades processuais; causas
de extino da punibilidade; teses absolutrias; e erros na aplicao da pena.

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Como disse no comeo, uma das peas mais difceis, pois comporta quase todas
as teses existentes.
2.4. Teses no rito do jri: a apelao cabvel no jri em suas duas fases:
1 Fase: na primeira fase do rito do jri, cabe apelao contra a deciso que
absolve sumariamente o ru ou que o impronuncie. Evidentemente, no de
interesse do ru reverter a absolvio sumria ou a impronncia, sendo hiptese de
interposio de apelao pela acusao. Como voc est estudando para a OAB, e
no para o MP, no h como cair essa apelao na segunda fase, exceto se o
problema disser que a sua atuao se d como assistente de acusao. H alguns
exames, foi o que aconteceu. Caso a FGV faa novamente, no tem segredo:
busque provar que o ru deve ser pronunciado e levado a julgamento.
2 Fase: se o acusado foi pronunciado, realizado o seu julgamento perante o
Tribunal do Jri, por um conselho de sentena. Cabe apelao contra a sentena
do jri, mas, em razo da soberania do veredito, os pedidos no so os mesmos da
apelao do rito comum. Vejamos:
Primeira hiptese: art. 593, III, a. Se, aps a sentena de pronncia, houver
qualquer nulidade, cabe apelao as anteriores sentena de pronncia devem
ser objeto de RESE, ao final da primeira fase. No h como pedir absolvio do ru
na pea. A tese est limitada nulidade e, o pedido, declarao de nulidade pelo
tribunal (TJ ou TRF).
Segunda hiptese: art. 593, III, b. Cabe apelao quando a sentena do juizpresidente for contrria lei expressa ou deciso dos jurados. Exemplo: os
jurados entenderam que a qualificadora do motivo ftil deve ser afastada. Se o juizpresidente, ao lavrar a sentena, condenar o ru qualificadora, pea, em
apelao, que o tribunal afaste a qualificadora e calcule a pena com base no
homicdio simples. No cabe pedido de absolvio, mas somente o de retificao
da sentena.
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Terceira hiptese: art. 593, III, c. Cabe apelao quando houver erro ou injustia
no tocante aplicao da pena ou da medida de segurana. Mais uma vez, no se
discute se o ru inocente ou no. No possvel pedir a absolvio do acusado,
mas somente a retificao da pena pelo tribunal.
Quarta hiptese: art. 593, III, d. Cabe apelao quando a deciso dos jurados for
manifestamente contrria prova dos autos. Exemplo: ocorre um crime de grande
repercusso, mas no h, nos autos, prova de que o ru praticou o delito. No
entanto, os jurados, em virtude da comoo causada pelo crime, decidem condenlo. Contra o erro dos jurados, cabe apelao. Contudo, em virtude da soberania do
veredito, voc no pedir ao tribunal a absolvio do acusado, mas a sua
submisso a novo julgamento. Se provida a apelao, o acusado ser novamente
julgado, mas por outros jurados.
2.5. Teses no rito sumarssimo: a Lei 9.099/95 prev duas hipteses de apelao,
nos arts. 76, 5, e 82. Cabe apelao da deciso que rejeita a petio inicial, e a
sua tese ser o recebimento, nos termos do art. 395 do CPP, e da deciso que
aplica transao penal. Fique atento: o prazo de interposio, nestas hipteses,
de 10 (dez) dias (art. 82, 1).
3. Prazo: 5 (cinco) dias para a interposio e 8 (oito) para razes. Na OAB,
contudo, devemos apresentar a interposio e as razes ao mesmo tempo. Por
isso, caso a FGV pea para interpor no ltimo dia de prazo, calcule 5 (cinco) dias, e
no a soma dos dois prazos.
4. Competncia: a interposio deve ser endereada ao juiz que proferiu a
sentena e as razes ao tribunal (TJ ou TRF). No cabe apelao contra deciso
de tribunal.
5. Modelo:
Excelentssimo Senhor Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca

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Obs.: o uso do doutor no obrigatrio. Em verdade, o que importa que voc


enderece corretamente a interposio. Excelentssimo, fofssimo ou qualquer coisa
do tipo no influencia na nota.
FULANO, j qualificado nos autos, vem, por seu advogado, interpor APELAO,
com fundamento no art. 593, I, do Cdigo de Processo Penal.
Obs.: no precisa qualificar o ru, afinal, o juiz j o conhece. Ademais, no invente
informao. Se o problema disser que o ru se chama Joo, diga apenas Joo,
e no Joo da Silva. No exemplo, coloquei apelao em letra maiscula, mas no
necessrio. Fica a seu critrio. Quanto nomenclatura, alguns manuais dizem
recurso de apelao. No est errado. Tambm fica a seu critrio.
Requer seja recebida e processada a apelao, com as inclusas razes, e
encaminhada ao Tribunal de Justia do Estado .
Obs.: no cabe juzo de retratao, como no RESE. Ento, no pea. Alm disso,
fique atento competncia. Se o processo for da Justia Federal, enderece ao TRF.
Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado.
Obs.: no invente dados. No invente dados. No invente dados. o que tenho a
dizer.
Razes de Recurso de Apelao
Apelante: FULANO.
Apelada: Justia Pblica.
Egrgio Tribunal de Justia,
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Colenda Cmara,
Douto Procurador de Justia,
Obs.: se o processo for da JF, enderece ao TRF, Turma, e no Cmara, e ao
PGR.
O apelante, no conformado com a sentena proferida pelo Juiz de Direito da
Vara Criminal da Comarca , requer a sua reforma, pelas razes a seguir
expostas.
I. Dos Fatos
O acusado foi denunciado pela prtica do crime previsto no artigo 155 do Cdigo
Penal, pois teria subtrado, no dia 2 de fevereiro de 2015, a bicicleta pertencente ao
Sr. Beltrano.
Em juzo, foram ouvidas duas testemunhas, Tico e Teco, que presenciaram o delito,
e ambas afirmaram no ser o apelante o autor do delito. A vtima, no entanto,
afirma ter sido ele, Sr. Fulano, o autor do crime, com base em informaes de
pessoas da regio onde o fato ocorreu.
O apelante foi condenado pena de 1 (um) ano pela prtica do delito.
Obs.: no tpico dos fatos, limite-se a resumir o enunciado do problema. No perca
muito tempo ao elabor-lo, pois no vale ponto algum.
II. Do Direito
Como se v, Excelncias, a prova contra o apelante frgil. Embora duas
testemunhas, que presenciaram o delito, tenham afirmado no ser ele o autor do
furto, o juiz o condenou com base em boatos ouvidos pela vtima. Destarte, no h
prova suficiente para a condenao, devendo o apelante ser absolvido, nos termos
do artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal.
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Obs.: o importante que o examinando alegue as teses e as fundamente. Por isso,


no encha linguia. Se quiser, pode at transcrever o que diz o dispositivo
mencionado, embora seja irrelevante para a pontuao de sua prova. Na OAB,
bem provvel que a FGV pea vrias teses ao mesmo tempo nulidade, falta de
justa causa, extino da punibilidade e excesso na punio. Caso isso ocorra,
interessante dividir as teses em tpicos. Ex.: a) das nulidades; b) da falta de justa
causa. Digo isso porque a correo mal feita, e, se no estiver bem claro o que
voc est alegando, capaz de o examinador no atribuir a pontuao merecida.
III. Do Pedido
Diante do exposto, requer a absolvio do apelante, com fundamento no artigo 386,
VII, do Cdigo de Processo Penal.
Obs.: na OAB, pode ocorrer de o problema trazer vrias teses absolutrias.
Exemplo: estado de necessidade (art. 386, VI) e princpio da insignificncia (art.
386, III). Caso isso ocorra, necessrio fundamentar todas as teses absolutrias
(art. 386, III e VI). Alm disso, fique atento aos pedidos subsidirios. Ex.: diante do
exposto, requer a absolvio do acusado, nos termos do art. 386, III, do CPP. Caso,
no

entanto,

Vossas

Excelncias

entendam

pela

condenao,

requer,

subsidiariamente, o afastamento da agravante do art. 61, I, do CP.


Pede deferimento.
Comarca, data.
Advogado.
Obs.: fique esperto! De vez em quando, a OAB pede para que a pea seja datada
no ltimo dia de prazo. No caso da apelao, o prazo de 5 (cinco) dias (prazo
recursal, e no material).

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