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A Solucao da colisao de principios e conflito de regras

Por

williammoura- Postado em

12 junho 2012

Autores:
KHN, Edgar
A Solucao da colisao de principios e conflito de regras
SUMRIO
INTRODUO 1. PRINCPIOS 2. NORMA, REGRA E PRINCPIO 3. COLISO DE REGRA E PRINCPIO 4. SOLUES PARA A COLISO DE PRINCPIOS 5. CRITRIOS PARA A
PONDERAO 6. O CONFLITO DE REGRAS CONSIDERAES FINAIS REFERNCIAS
Resumo
Este artigo visa estudar a coliso entre princpios, entre princpios com regras, e o conflito de regras, para analisar como os mesmos podem ser solucionado. Conclu, que na
coliso de princpios deve ser ponderado no caso concreto, qual princpio prevalece. No caso de conflito de regras, h, normalmente regras que regulamentam este conflito, mas
h casos, em qual a regra prevalecente ser decidido no caso concreto. Porm embora haja respaldo doutrinrio no pode se dizer o mesmo ao jurisprudencial, para justificar a
prevalncia da norma mais benigno para o hipossuficiente em outras reas do direito, a no for o Direito Trabalhista.
.
Palavras Chaves: Princpios, regras, Princpio da proporcionalidade, ponderao
Introduo
Neste artigo ser analisado como solucionar a coliso de princpios, o conflito de regras com princpios e o conflito de regras. O tema atual, porque aps a promulgao da
Constituio ptria, muitos conflitos se resolvem no mais s pela legislao infraconstitucional, seno pelos princpios constitucionais. Assim por exemplo inmeros casos de
invaso privacidade cometidos pela imprensa, so resolvidos normalmente pela ponderao entre direito intimidade e direito liberdade de imprensa. Tambm no direito penal
se pondera o direito proteo da sociedade e o direito presuno da inocncia nos casos da priso preventiva. Assim v-se a atualidade da presente analise, referente coliso
de princpios.
Mas tambm referente ao conflito de regras interessante analisar, se realmente o conflito de regras s admite a declarao de invalidez de uma das regras ou a incluso de uma
clusula de exceo que elimina o conflito, como ensina Alexy, e a doutrina maioritria, ou se, como no caso de coliso de princpios, duas regras podem conviver, sendo decidido
no caso concreto, qual prevalece neste caso concreto, sem invalidar a outra para outros casos
Na busca da resoluo deste problema se pretende desenvolver o presente estudo. Desta forma apresentar-se- uma introduo sobre normas, a fim de descrever como
solucionar o conflito de normas nos casos de coliso de Princpios, coliso de Princpios com regras e conflito de regras.
1. Princpios
A palavra Princpio em sentido amplo, conforme Abbagnano, significa: "ponto de partida e fundamento de um processo qualquer" .
Mello ensina:
Princpio - j averbamos alhures - , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe
confere a tnica e lhe d sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por nome
sistema jurdico positivo.
No direito, especificamente, existem trs tipos de Princpios, os Princpios gerais de direito , os Princpios constitucionais e os infraconstitucionais . Estes ltimos so os Princpios,
positivados ou implcitos na legislao infraconstitucional.
Os Princpios constitucionais so normas contidas nas constituies, que visam garantir Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos . Podem ser explcitos, ou seja, escritos, ou
implcitos. Embora para Streck, deduz-se a existncia pelo fato de que a constituio a constituio , parece, que sua existncia deve ser deduzido pelo contexto e pela coerncia
das normas explcitas, como, por exemplo, o Princpio implcito do devido processo legal, que pode ser deduzido pela existncia dos Princpios explcitos da ampla defesa e do
contraditrio.
"Os Princpios gerais do direito no tm conceito definido" . Melo entende que estes Princpios, inspirados no sentido de eqidade, correspondem a normas de direito natural,
verdades jurdicas universais e imutveis . Para Streck, estes Princpios no tm um significado isolado, eles "adquirem um significado apenas quando considerados em conjunto
com o restante do sistema jurdico: da a necessidade de se pressup-lo como uma totalidade" .
Na continuao deste estudo, quando usada a expresso "Princpio", refere-se aos Princpios constitucionais, como sinnimo de Direitos Humanos previstos implicitamente ou
explicitamente na constituio.
2. NORMA, REGRA E PRINCPIO
Conforme Alexy, norma o gnero, do qual Princpio e regra so espcies. Alexy escreve que tanto regras como Princpios so normas, porque ambos prescrevem o que devido .
Uma diferena entre ambos que as regras proporcionam o critrio das aes, dizendo o que se deve ou no fazer em situaes especficas, enquanto os Princpios proporcionam
critrios para o posicionamento diante de uma situao concreta . Aos Princpios s se pode dar um sentido operativo, aplicando-os a um caso concreto .
Enquanto duas regras no podem existir juntas, quando so contraditrias, dois Princpios contraditrios podem coexistir, sem se invalidarem . Alexy ensina que, enquanto o

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conflito de regras s admite a declarao de invalidez de uma das regras ou a incluso de uma clusula de exceo que elimina o conflito, a coliso de Princpios no traz consigo
uma invalidao de um dos dois Princpios nem a incluso de uma clusula de exceo. Este conflito se resolve pela ponderao dos Princpios no caso concreto, ou seja, no caso
concreto ser ponderado, a qual Princpio deve ser atribudo maior peso .
Portanto, para Alexy, regras no podem conviver, se contraditrias, pois se ter outra norma que prescreve qual regra prevalece. J os Princpios contraditrios podem conviver e
sero ponderados no caso concreto, sem poder-se saber de antemo qual Princpio prevalecer, ou seja, pode ser que numa coliso entre dois Princpios num caso prevalecer um
Princpio e em outro caso similar, mas um pouco diferente, prevalece, justamente por causa desta diferena, o outro Princpio.
Destarte, as regras s admitem um cumprimento pleno, enquanto os Princpios admitem um cumprimento gradual , por isso Alexy chama os Princpios de "mandamentos de
otimizao" .
Apresentadas as diferenas entre regras e Princpios, pode-se, no prximo passo, analisar como se resolve o conflito entre regras e Princpios.
3. COLISO DE REGRA E PRINCPIO
Um Princpio constitucional pode colidir com dois tipos diferentes de regras. Pode colidir com uma regra que no se baseia num Princpio constitucional ou pode colidir com uma
que se baseia num Princpio constitucional.
Na coliso de um Princpio com uma regra que no se baseia num Princpio constitucional prevalece o Princpio, a regra considerada inconstitucional. Um exemplo seriam os
Artigos 51 e 52 da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa), que restringem o valor da indenizao por danos morais. Esta regra defende os interesses da imprensa, mas no se baseia no
Princpio da liberdade da imprensa, porque a liberdade continua a mesma, independe quanto teria que se pagar para indenizar pelos ilcitos cometidos, porque a liberdade de
imprensa no autoriza ilcitos, ou seja, no cometendo ilcitos, a imprensa tem a mesma liberdade, com ou sem os Artigos 51 e 52 da Lei de imprensa. Portanto, esta regra no
baseada em Princpio e sucumbe diante da coliso com o Princpio do direito indenizao, previsto no Artigo 5 X da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Por
ser assim o STJ j decidiu na Smula n 281 que:
Sumula 281: A indenizao por dano moral no est sujeita tarifao prevista na Lei de Imprensa.
Com referncia a estas regras, Mello ensina que: "violar um Princpio muito mais grave que transgredir uma norma qualquer" , porque conforme Streck, as normas
constitucionais "so vinculativas e tm eficcia" e, portanto, ainda conforme Streck, desrespeitar uma norma constitucional significa "uma ruptura da prpria Constituio" . E isso,
conforme Canotilho vale tambm para as normas programticas, a qual " reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da
constituio" .
Assim, num conflito entre um Princpio constitucional e uma regra, que no tem como objetivo proteger outro Princpio constitucional, o Princpio prevalece. Pois se prevalecesse a
regra, significaria o desrespeito constituio , o que no s no pode ser admitido, por esta ser hierarquicamente superior, mas tambm porque, a interpretao conforme a
constituio um Princpio imanente dessa que deve ser considerado . Desta forma, qualquer regra deve ser interpretada conforme a constituio, portanto, em caso de coliso
de regra e Princpio Constitucional, a regra deve ser interpretada conforme a constituio, e se no for possvel, deve prevalecer o Princpio, porque se toda regra deve ser
interpretada conforme a constituio, esta no pode prevalecer sobre um Princpio Constitucional.
Um exemplo seria o furto de um bombom no supermercado. A regra, que penaliza o furto, Artigo 155 do Cdigo Penal, baseia-se no Princpio Propriedade, Princpio
constitucional. No caso de furto de um bombom, este Princpio colide com o Princpio da liberdade do autor do fato. Pela ponderao se v, que a proteo de um bem de valor
insignificante no justifica a limitao do Princpio da liberdade. Portanto pela ponderao, usando o Princpio da proporcionalidade, e invocando o Princpio da insignificncia,
percebe-se que prevalece o Princpio da liberdade, no se aplicando portanto a regra, ou seja, no caso do furto de um bombom, o Princpio prevalece diante da regra . Mas se o
furto fosse de uma jia valiosa, o quadro mudaria, a coliso de regra e Princpio a mesma , mas neste caso deveria prevalecer a regra, aplicando se a pena prevista, ou seja, na
coliso de uma regra, que se baseia num Princpio constitucional e um Princpio, deve ser ponderada em cada caso, se prevalece a regra ou o Princpio.
Por isso importante analisar numa coliso de Princpios, se realmente ambos os Princpios podem ser considerados Princpios.
4. SOLUES PARA A COLISO DE PRINCPIOS
Alexy ensina que todos os Princpios a priori tm o mesmo valor e peso. Caso dois ou mais Princpios colidirem, deve ser ponderado no caso concreto qual Princpio deve
prevalecer para fazer Justia. No se resolve o conflito eliminando um dos Princpios do rol dos Princpios, tambm no se estabelece uma regra geral, pela qual um Princpio
prevalece diante de outro, e tampouco se estabelece uma regra de exceo, pela qual em tese um Princpio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer o outro. Assim,
no existe uma precedncia absoluta de um Princpio diante de outro, mas uma precedncia condicionada . Alexy escreve:
A soluo da coliso consiste antes em que, tendo em conta as circunstncias do caso se estabelece uma relao de precedncia condicionada entre os princpios. A determinao
da relao de precedncia condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condies sob quais um Princpio precede ao outro. Sob outras condies a
questo da precedncia pode ser solucionada da forma inversa .
A coliso se resolve pela ponderao no caso concreto, mas a lei da coliso, elaborada por Alexy, diz que se as condies em dois casos diferentes so iguais, deve prevalecer em
ambos os casos o mesmo Princpio, porm se as condies concretas so diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos Princpios o outro Princpio .
Assim a soluo da coliso de Princpios se d no caso concreto mediante a ponderao. Como os Princpios so "mandados de otimizao" devem ser aplicados, para melhor
atender necessidade da Sociedade . Para avaliar, qual Princpio , no caso concreto, o mais justo, utiliza-se o Princpio da proporcionalidade, como critrio da ponderao.
Alexy mesmo no indica critrios "segundo os quais fosse possvel avaliar a adequao de um enunciado de preferncia" . Mas ele indica as mximas da proporcionalidade. A
ponderao feita pelo Princpio da proporcionalidade , e este contm trs mximas, que sempre devem ser observadas. Estas mximas so: a adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito . Adequao significa que as medidas tomadas esto aptas para atingir o fim desejado. Necessidade significa verificar se a medida tomada a
menos gravosa para alcanar os fins desejados, e a proporcionalidade em sentido estrito a anlise se as vantagens superam as desvantagens .
Na coliso de Princpios se pondera os Princpios em coliso. No caso concreto ser analisado se a aplicao de ambos os Princpios adequado e necessrio, e se realmente for,
ser analisada, a proporcionalidade em sentido estrito. Assim por exemplo em casos de coliso do Princpio do Direito Imagem com o direito liberdade de imprensa, muitas
vezes j se pode constatar que a transmisso da Imagem no a medida menos gravosa para atingir o fim "informar a populao". Poder-se-ia se limitar a apenas mencionar o
nome, ou narrar o fato. Nestes casos, nem sequer h coliso de Princpios, porque o invocado Princpio da liberdade de imprensa no passa no critrio da necessidade.
Alexy conclui, que "para Princpios, s ser decisiva a dimenso do peso, e isso segundo as respectivas circunstncias especiais de cada caso" .
No pode existir uma precedncia absoluta entre os Princpios, esta necessariamente depende da ponderao no caso concreto, ou seja, no conflito de Princpios, o Juiz pondera
em cada caso, conforme as circunstncias, qual Princpio deve prevalecer. Neste aspecto, conclui Prieto Sanchis, que o conflito de Princpios se resolve pela ponderao, avaliando
as circunstncias do caso concreto, estabelecendo entre os Princpios uma precedncia condicionada, porque se fosse estabelecida uma precedncia absoluta, estaria se
formulando uma regra , que num Princpio inadmissvel, justamente porque, para estabelecer uma precedncia absoluta se deveria poder prever todos os casos possveis, de
coliso de Princpios e aceitar como universalmente aceito em todos eles a precedncia do Princpio, a qual foi atribuda a precedncia absoluta.
Se h uma nica exceo, no se pode falar em precedncia absoluta. Como esta previso impossvel, no pode haver precedncia absoluta de um Princpio sobre outro .

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5. CRITRIOS PARA A PONDERAO

Em caso de coliso de Princpios deve ser analisado cada caso concreto para ponderar qual Princpio deve prevalecer. A questo como ponderar, qual Princpio deve prevalecer?
O Princpio da proporcionalidade naturalmente ser aplicado, mas como o julgador pode decidir o que no caso concreto proporcionalmente melhor para fazer justia?
Alexy prope a Lei da ponderao, que prescreve, que quanto maior o grau do no cumprimento de um Princpio, tanto maior tem que ser a importncia do cumprimento do outro
Princpio . Em outras palavras, quanto maior o prejuzo causado pela desconsiderao de um Princpio, tanto maior devem ser as vantagens obtidas pela preferncia do outro. Esta
Lei da ponderao importante para destacar, que o peso de cada Princpio deve ser considerado, mas no ainda um critrio para saber qual Princpio tem o maior peso. Assim
surge a pergunta: existem critrios para avaliar, qual Princpio proporcionalmente mais adequado para o caso concreto?
Alexy analisou se existem Princpios absolutos, que devem prevalecer sempre. Analisou o Princpio da dignidade humana e chegou concluso de que nem ele absoluto . Cita
como exemplo, que o Princpio da dignidade humana pode sucumbir ao interesse da Sociedade, no caso de priso perptua de criminosos perigosos . Alm disso, este Princpio
no pode servir de critrio na ponderao, porque o conceito to aberto, que pode ser facilmente interpretado pelo lado desejado.
J Dussel formulou o critrio material da produo, reproduo e desenvolvimento da vida humana, como critrio da tica. Embora a primeira vista este Princpio parea um bom
critrio para a ponderao, ele no funciona, porque o Princpio da vida tambm no absoluto, como se v pelo fato, de que a legislao ptria permite, se for necessrio, tirar a
vida em legtima defesa, at da Propriedade, ou seja, no um valor absoluto, e portanto sua valorao depende de cada caso. Assim, no pode servir como critrio para a
ponderao.
Em no havendo critrios materiais, resta apenas o critrio formal apresentado por Habermas , o discurso. O prprio Habermas e Alexy adaptaram a teoria do discurso para o
direito. Conforme Alexy devem ser estabelecidas regras para o discurso . Resumindo, estas regras dizem que cada participante pode falar e que cada afirmao deve ser
fundamentada, quando solicitada. Se for fundamentado e apresentado um contra-argumento, deve ser respondido este contra-argumento. Se se quiser argumentar contra
precedentes deve se fundamentar isso . Estas regras devem ser respeitadas e fiscalizadas pelo Juiz. Este, em base dos argumentos apresentados, toma sua deciso. Para isso
necessrio que o Juiz seja imparcial.
Sendo imparcial, o Juiz avalia, em base da argumentao apresentada pelas partes, qual Princpio no caso concreto atende melhor Justia, ao bem comum e paz social. Para
garantir esta Justia e a segurana jurdica de importncia fundamental, que a deciso seja fundamentada. Os argumentos devem ser avaliados e apreciados de forma imparcial.
Na deciso do Juiz existe o campo de descoberta, na qual o Juiz toma sua deciso. Este parcial, influenciado pela matriz cultural do Juiz, formada pela educao, pela religio,
pela formao acadmica e pelos estudos, assim possvel, que ele tenha opinio formada a respeito de certos casos. Por exemplo pode ser, que um Juiz catlico, sempre decida
contra o aborto.
Assim o Juiz, como ser humano, no pode ser neutro, mas, mesmo no sendo neutro, deve ser imparcial e analisar toda argumentao e fundamentar sua deciso.
Esta fundamentao acontece no campo de justificao e no permite arbitrariedade, porque deve seguir requisitos essenciais. Assim, a fundamentao da deciso deve ser
coerente e consistente com o sistema jurdico, ou seja, em circunstncias iguais, a deciso deve ser a mesma, o que impede que seja tomada uma deciso para favorecer uma
determinada pessoa e num caso igual de outra pessoa, a deciso ser outra. Porm, caso mudam as circunstncias pode ser mudada a deciso. Alm disso, a deciso deve ser
adequada, ou seja, as consequncias positivas devem ser maiores que as negativas. Aplica-se o Princpio da proporcionalidade, que consiste nas trs mximas: adequao,
necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito .
Nesta necessidade de fundamentao reside a garantia que o discurso seja apreciado devidamente.
Pelo dito, mostra-se tambm a importncia da doutrina. Inconformado com uma norma ou interpretao injusta, o doutrinador escreve um artigo, e este pode ser lido por um Juiz
e, se bem feito, o Juiz pode se convencer de que o doutrinador tem razo e assim, num caso que envolve a matria, ele se lembrar do artigo, e este far parte da matriz cultural
do Juiz, que influencia em seu julgamento, alm disso, pode servir de base para a fundamentao da sentena . O artigo tambm pode ser lido por um advogado, que usa a
argumentao apresentada num processo e o Juiz se convence e julga no sentido pretendido pelo doutrinador.
Embora no se possa estabelecer critrios materiais para a ponderao da coliso de Princpios, pode-se apresentar argumentaes a favor ou contra um Princpio em caso de
coliso. Assim, pode-se discutir, academicamente, por exemplo, qual Princpio deve prevalecer no caso de coliso do Princpio de direito informao e do direito intimidade, nos
casos da invaso de privacidade praticados pela imprensa. No se pode definir de antemo que sempre deve prevalecer um Princpio, porque pode haver excees no previsveis,
porque pelos previsveis, poderia se formular uma regra de exceo. Tambm no se pode estabelecer critrios materiais pelos quais se pode resolver o caso. Mas o que se pode
fazer dar argumentaes, por que um dos Princpios deveria prevalecer, nos casos hipotticos analisados. Isso a tarefa da doutrina.
6. O CONFLITO DE REGRAS
Como dito acima, Alexy e a grande maioria dos doutrinadores entendem, que duas regras no podem existir juntas, quando so contraditrias . Alexy ensina que, o conflito de
regras s admite a declarao de invalidez de uma das regras ou a incluso de uma clusula de exceo que elimina o conflito. No decorrer deste tpico ser questionado este
entendimento.
O conflito de regras se resolve pela declarao de invalidez de uma regra. Normalmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante o emprego de critrios de resoluo de
conflitos entre regras jurdicas. Estes critrios so: 1) o hierrquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori), 2) o
cronolgico, pelo qual a regra posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), e 3) o critrio da especificidade, pela qual a regra especial prevalece sobre a
regra geral (lex specialis derogat legi generali) .
Desta forma, conforme Alexy, e a maioria absoluta da doutrina, o conflito de regras se soluciona sempre da mesma forma. A regra que prevalece num conflito de regras num
caso, tambm prevalece num conflito de regras em outro caso similar mas um pouco diferente.
Ou seja, pela doutrina tradicional, se dois regras so conflitantes, analisa-se, qual a norma hierarquicamente superior e esta prevalece. Caso ambos tem a mesma hierarquia,
analisa se, qual a mais especfica. Se ambos tem a mesma especificidade, analisa se qual regra a mais nova. Prevalece a mais nova.
Caso conflita uma regra hierarquicamente superior com uma inferior, porm mais nova ou mais especifica, prevalece a hierarquicamente superior. E se conflita uma mais
especfica, com uma mais nova, prevalece a mais especifica. Um exemplo simples pode esclarecer o dito. Matar uma recm nascido , em tese, homicdio, mas se o crime
praticado pela me em estado puerperal, o crime praticado infanticdio. Tem uma regra, que regulamenta o homicdio, o Art. 121 do Cdigo Penal, e outra que regulamenta o
infanticdio, o Art. 123 do Cdigo Penal. Suponha-se, que uma nova redao aumente a pena do homicdio, criando assim uma norma mais nova, isso em nada altere a
prevalncia. Caso uma me mate, em estado puerperal seu filho recm nascido, a regra que se aplica o Art. 123 do Cdigo Penal, no importando se o Art. 121 fosse mais novo.
Isso a regra, mas h excees. Assim, por exemplo, no Direito de Trabalho prevalece sempre a norma mais benfica para o trabalhador. No interessa se a regra
hierarquicamente inferior. Se favorece o trabalhador, ela prevalece.
O motivo , porque no Direito de Trabalho deve ser garantido a funo social do trabalho, no sentido, de que o trabalho garante a incluso social do trabalhador. Sendo assim,
seus direitos devem ser garantido com mais fora, de que os direitos do empregador.
Este entendimento pacifico, na doutrina como exemplarmente explica Nascimento:

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No direito do trabalho o objetivo maior social, a promoo da melhoria das condies sociais do trabalhador, da a prpria Unio, que tem competncia para legislar sobre a
matria, permitir (...) que normas e condies de trabalho mais vantajosas para os assalariados, conferindo direitos acima dos que previu a Constituio, venham a ser criadas
pelas normas inferiores do escalonamento. Este aspecto influiu na formao de um princpio prprio do direito do trabalho sobre a hierarquia das suas normas . (grife nosso)
A jurisprudncia tambm entende, que prevalece a norma mais favorvel ao empregado independente de sua hierarquia, novidade ou especialidade, como mostra exemplarmente
o acrdo 53869 no Recurso Ordinrio n 01903-2002-012-21-00-3, promulgado em 29.3.2005 pela Juza Relatora Elizabeth Florentino Gabriel de Almeida, do Tribunal Regional
da 21 Regio:
Decorre dessa finalidade social o princpio da proteo, no qual se encarta a regra atinente observncia da norma mais favorvel ao trabalhador; em razo dela, ocorre a
aplicabilidade de normas que sejam mais benficas aos empregado, mesmo que haja legislao especfica ao caso. Quanto ao caso sob exame, a Conveno Coletiva 2002/03 da
categoria prev, na clusula 36, que 1 - A quitao das verbas rescisrias, mesmo no caso de aviso prvio indenizado ou dispensa do seu cumprimento pelo empregador, sra
efetuada nos prazos estabelecidos nos Pargrafos do art. 477 consolidado, sob pena de pagamento da multa de dois por cento (2%) do valor das verbas rescisrias por cada dia
de atraso, no podendo a cominao ultrapassar a cento e trinta por cento (130%) da obrigao principal, se for do empregador a culpa exclusiva pela mora (fl. 33). Esta
clusula, repetindo disposio de convenes coletivas anteriores, institui preceito mais benfico ao trabalhador, porquanto a multa estipulada resulta em valor mais elevado do
que aquela disposta no art. 477,8, da C.L.T. Essa amplitude se d em dois planos : quanto base de clculo que a norma trabalhista define ser o salrio enquanto a norma
convencional define ser o total das verbas rescisrias; quanto correspondncia obrigao principal porque a norma convencional possibilita que ela alcance cento e trinta por
cento ( 130%) daquele valor. Desse modo, a norma a ser aplicada ao caso deve ser a convencionada, por acudir melhores condies ao trabalhador, sobrepondo-se norma
consolidada.
No a inteno deste artigo deter-se muito na situao especfica do Direito de Trabalho, porque, como mostrado, pacfico, que nele, prevalece a norma mais benfica ao
trabalhador, contrariando a regra geral da soluo de conflitos de regras (hierarquia, especialidade, novidade). Esta exceo no Direito de Trabalho no deixa de ser uma regra
que declara a invalidez de regra conflitante, assim ainda em conformidade do dito por Alexy, apenas acrescenta as 3 regras, que declaram a invalidez de uma regra, hierarquia,
especificidade, e novidade, uma quarta, o benefcio ao trabalhador no Direito trabalhista.
Mas o que nos interessa neste artigo, analisar, se o critrio usado no Direito de Trabalho pode ser expandido para outros ramos do Direito, como por exemplo do Direito Penal
ou o Direito do Consumidor.
A ideia atrs deste questionamento simples. Se no Direito de Trabalho, para favorecer o hipossuficiente trabalhador diante do poderoso empregador, possvel desconsiderar a
regra geral da soluo de conflitos de regras, e consequentemente at da hierarquia das normas, porque o mesmo benefcio no pode ser aplicado ao acusado no Direito Penal e
ao Consumidor? Ambos so muito mais fracos, hipossuficientes, diante de seus adversrios (Estado e Fornecedor, Fabricante respectivamente).
A ideia de que o Direito um sistema harmnico, onde as normas no podem ser consideradas de forma isolada, mas devem ser visto no conjunto, chama-se a Teoria da
comunicao das fontes, ou tambm dialogo das fontes, esta doutrina preconizada por Eric Jaime e defendida por Cludia Lima Marques, defende que quando duas normas regem
o mesmo fato, o Juiz no precisa expelir uma para fora do sistema jurdico (aplicando a outra), mas pode buscar em cada uma delas os melhores preceitos para fazer justia ao
caso concreto. Ou seja, est teoria contrria ao preconizado por Alexy.
Entre outros ela permite, que uma norma do Direito do Consumidor, seja aplicado no Direito do Trabalho. Isso porque, a norma do Direito do Consumidor, (por exemplo o Cdigo
do Consumidor, a Lei 8.078/90) tem a inteno de proteger o hipossuficiente Consumidor, do poderoso Fabricante/Fornecedor. Portanto a inteno da norma proteger o
hipossuficiente. Em outra relao, a trabalhista, tambm h o hipossuficiente trabalhador a ser protegido.
Marques ensina ao respeito da Teoria da Comunicao das Fontes, que o ideal :
a aplicao simultnea, coerente e coordenada das plrimas fontes legislativos convergentes. Dialogo porque h influencias reciprocas, dialogo porque h aplicao conjunta
das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementariamente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opo voluntria das partes sobre a fonte prevalente
[] ou mesmo permitindo uma opo por uma das leis em conflito abstrato. Uma soluo flexvel e aberta, de interpretao ou mesmo a soluo mais favorvel ao mais fracos da
relao.
Marques deixa aqui claro trs pontos, primeiro um conflito de regras no significa necessariamente que uma regra seja declarada invalida, ambos podem conviver
harmonicamente, segundo, que regras de um ramo do direito podem ser aplicado em outro, e, terceiro, que em caso de coexistncia de dois regras deve ser aplicada a mais
favorvel ao mais fraco.
Um exemplo pratico: o Cdigo do Consumidor prev a desconsiderao da Pessoa Jurdica, para garantir que o Consumidor receba seus Direitos, a legislao Trabalhista no
prev nada semelhante. Considerando os ramos do Direito de forma separada, no teria como desconsiderar a pessoa jurdica, para garantir que o trabalhador receba. Mas,
seguindo a teoria do dialogo das fontes, a doutrina e jurisprudncia, entendem ser cabvel, desconsiderar a pessoa jurdica no processo trabalhista, em base do Cdigo do
Consumidor, apesar de no ter relao de consumo.
Assim, diante da teoria da comunicao das fontes podem e devem ser levantadas duas perguntas: 1. Pode a exceo da justia do trabalho ser estendida a outros grupos
hipossuficientes como o consumidor e o acusado em processo penal. Ou seja, pode-se entender, que tambm no direito consumista e no direito penal deve prevalecer a norma
mais benfica ao consumidor ou ao acusado, independente de hierarquia, novidade e especificidade. Marques entende que si, mas ser o que entendem outros doutrinadores? 2.
Pode a jurisprudncia entender, que a soluo de conflitos de regras se da, da mesma forma como a soluo de coliso de princpios, ou seja, pode em caso de conflito de regras,
apesar das regras que exitam para solucionar o conflito, a jurisprudncia entender, que a soluo se da conforme o caso concreto. Quer dizer, pode, que num caso, prevalea uma
regra mais especifica mais hierarquicamente inferior, e em outro caso, similar, prevalece a norma hierarquicamente superior, porm menos especifica. Conforme as regras de
soluo de regras, e conforme o entendimento de Alexy e da maioria de doutrina isso no deveria ocorrer. Mas, pergunta-se, o que os Juizes pensam ao respeito nas sentenas.
Para responder estas duas perguntas ser analisado primeiro o entendimento doutrinrio, se houver, e tecidos argumentos baseado na Teoria geral do direito, para depois
analisar, se estes considerao tericas encontram aplicao na pratica, ou seja, nas decises judiciais.
6.1 Prevalncia da norma mais benfica ao hipossuficiente
Para analisar as perguntas levantadas ser investigado a possibilidade de aplicar em caso de conflito de normas a mais favorvel para o mais fraco, primeiro no direito do
consumidor e depois do direito penal.
6.1.1 No direito consumista
No direito do consumidor muitas relaes so regulamentados tanto pela legislao consumista, como por resolues das autarquias fiscalizadoras. Isso se aplica por exemplo a
telefonia fixa, telefonia mvel, cosmticos, produtos de higiene pessoal e muitos outros.
Nestes casos a legislao consumista garante direitos gerais, e as portarias tem a funo de especificar, como exatamente os direitos garantidas pela legislao consumista so
aplicadas no caso concreto.
Se isso ocorre, obviamente no h de se falar em conflito de regras, pois uma regra apenas interpreta outra regra para o caso especifico. No h conflito, pois ambas as regras se
completam.

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Mas acontece as vezes, que a regulamentao pela autarquia contrria a norma legal. Neste caso existe um conflito de regras, que deve ser solucionado. Exemplos so a
Resoluo 211 da Anvisa, que prev que produtos de higiene pessoal e cosmticos possam ter o nome dos ingredientes escritos em lngua inglesa na embalagem, enquanto o
Cdigo do Consumidor, a Lei 8.078/90 nos Art. 6 e 31 garante ao consumidor, que toda informao sobre o produto seja clara, e no vernculo. E tambm a Resoluo 85/98 da
Anatel que permitia a cobrana de pulsos locais da telefonia fixa sem especificao, e do Cdigo Consumidor, que garante ao Consumidor direito de ser informado sobre as
despesas efetuadas.
Nestes casos de conflito de regras entre a regra hierarquicamente superior e a regra mais especifica, deveria prevalecer a regra superior, at porque nestes casos, a Resoluo
no lei, e no passou no crivo democrtico, pois os diretores das autarquias no so eleitas, enquanto os legisladores so.
Pelo entendimento de Marques deveria prevalecer a regra mais favorvel ao consumidor, e pelo entendimento de Alexy a hierarquicamente superior, que neste caso daria o
mesmo resultado. Porm na prtica diferente, a jurisprudncia dividida, enquanto alguns julgadores entendem, que prevalece a norma hierarquicamente superior, outros
entendem o contrrio.
Favorvel prevalncia da Lei Consumista por exemplo a seguinte deciso:
EMENTA: DECLARATRIA. EXIBIO DE DOCUMENTOS. CONSUMIDOR. DIREITO DE INFORMAO. LIGAES TELEFNICAS. MEDIO POR PULSOS. COBRANA ABUSIVA DE
VALORES RELATIVOS A CHAMADAS DE TELEFONE FIXO. DETALHAMENTO DE CONTA. PROCEDNCIA. A companhia telefnica, na condio de prestadora de servios e portanto
fornecedora nos termos do art. 3, da Lei n 8.078/90 submete-se s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, s quais no se sobrepem as regras da ANATEL. Estas, pelo
seu carter preponderantemente administrativo, ao regulamentar as operaes da companhia dentro do regime de concesso, no se esgotam em si nem afastam a aplicao da
legislao protetiva nas suas relaes com os usurios. Cobrana de ligaes locais por pulsos. Direito do consumidor de receber informaes detalhadas na conta telefnica, com
discriminao das chamadas locais, como se interurbanas ou de longa distncia fossem. Art. 6, III, do CDC. Aplicabilidade no caso concreto. Impossibilidade de cobrar pelas
chamadas locais, at que a companhia telefnica esclarea, de forma detalhada, os dados relativos, entre outros, aos nmeros discados, datas das ligaes e tempo de durao
das chamadas. Sentena mantida. Negaram provimento. (APELAO CVEL N 70008700007, DCIMA NONA CMARA CVEL, TRIBUNAL DE JUSTIA DO RS, RELATOR:
LEOBERTO NARCISO BRANCHER, JULGADO EM 08/06/2004) (grife nosso)
enquanto a seguinte deciso em favor da prevalncia da Resoluo:
TELEFONIA FIXA - CONCESSIONRIA - PULSOS - ANATEL - INTERESSE - LITISCONSRCIO- INEXISTNCIA -COMPETNCIA - JUSTIA ESTADUAL - AO DE REPETIO DE
INDBITO - VALORES PAGOS A TTULO DE PULSOS ALM DA FRANQUIA - AUSNCIA DE APARELHO DE MEDIO - NO-OBRIGATORIEDADE POR PARTE DA TELEMAR - ARTIGO
7, X, DO DECRETO 4.733/2003 - SISTEMA DE CONTROLE DE PULSOS EFICIENTE E SEGURO - IMPROCEDNCIA DO PEDIDO QUE SE IMPE. Tratando-se de demanda
envolvendo alegada ilegalidade de sistema de aferio dos pulsos telefnicos, exclui-se interesse da Anatel, por no suportar esta nus algum em ocorrendo eventual deciso
desfavorvel concessionria do servio telefnico, sendo, portanto, a Justia Estadual competente para processamento e julgamento da ao neste sentido aviada. Cobrana de
pulsos telefnicos alm da franquia, nos moldes do art. 52 da Resoluo 85/98 da Anatel, se configura lcita, sendo devido o pagamento de valores relativos ao servio assim
utilizado, mxime quando a mensurao dos pulsos realizada pela apelante em consonncia com as regras ditadas pelo agente pblico regulador, mediante equipamentos cuja
eficincia no se fez desprestigiada, mesmo porque est a Telemar obrigada a emitir aos consumidores contas detalhadas das ligaes locais apenas a partir de 1.1.2006, em
consonncia com o artigo 7, X, do Decreto 4.733/2006. Rejeitaram a Preliminar e As Prejudiciais de Decadncia e Prescrio. Deram Provimento Apelao Principal, Vencido o
Vogal. Negaram Provimento Apelao Adesiva. (Apelao Cvel Acrdo N 1.0145.05.275582-7/001(1) de TJMG. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, de 24 Agosto
2006. Relator: Maurlio Gabriel)
Atualmente o entendimento dominante dos Tribunais Superiores , que prevalece a Resoluo da Anatel, como mostra a seguinte ementa do STJ:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSO DE SERVIO PBLICO. SERVIO DE TELECOMUNICAO. DISCRIMINAO DE PULSOS. NO-OBRIGATORIEDADE.
RELAO DE CONSUMO. LESO AO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO-RECONHECIDA. 1. A Corte Especial, na questo de ordem no Ag 845.784 DF, entre partes Brasil
Telecom SA (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de aes envolvendo questionamentos sobre a cobrana mensal de
"assinatura bsica residencial" e de "pulsos excedentes", em servios de telefonia, por serem preos pblicos, a competncia para processar e julgar os feitos da Primeira Seo,
independentemente de a Anatel participar ou no da lide. 2. As empresas que exploram os servios concedidos de telecomunicaes no estavam obrigadas a discriminar todos os
pulsos nas contas telefnicas, especialmente os alm da franquia, bem como as ligaes de telefone fixo para celular, at o dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o
Decreto n. 4.733 2003, art. 7 . A partir dessa data, o detalhamento s se tornou obrigatrio quando houvesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade. 3.
Leso a direito do consumidor que no est caracterizada. 4. Ausncia de violao do art. 6 III , da Lei n. 8.078 , de 1990 ( Cdigo de Defesa do Consumidor ). 5. Recurso
especial no-provido. (RECURSO ESPECIAL N 925.523 RELATOR : MINISTRO JOS DELGADO. Data do Julgamento: 07 de agosto de 2007 )
No caso da Resoluo da Anvisa, tambm a justia entende, que prevalece a Resoluo diante o Cdigo do Consumidor, como ocorreu no Processo 005.06.020315-8 da Comarca
de Balnerio Cambori/SC Brasil, onde o julgador julgo pela improcedncia de um pedido de consumidor, que pediu que os nomes dos ingredientes sejam redigidos no vernculo,
fundamentando:
O cerne da questo cinge-se a se verificar se a composio do produto fabricado pela empresa requerida, no caso sabonete, est redigida de forma apropriada, havendo
necessidade de estar em lngua portuguesa, bem como, se h obrigatoriedade de informao na embalagem o mesmo contm insumos de origem animal. O inciso III do artigo 6
do Cdigo de Defesa do Consumidor, enuncia:
Art. 6 - So direitos bsicos do consumidor:
(...)III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem;
Conforme se depreende da embalagem do produto adquirido (fls. 07), a composio deste est grafado em idioma estrangeiro, ou melhor, conforme Nomenclatura Internacional
de Ingredientes Cosmticos (INCI), sendo descritos qualitativamente os componentes das frmulas atravs de sua designao genrica, mediante codificao nica.
Tal designao encontra respaldo na Resoluo da Diretoria Colegiada da ANVISA, n. 211, a qual estabelece os requisitos para rotulagem geral e especfica dos produtos de
higiene pessoal:
RESOLUO DA DIRETORIA COLEGIADA - RDC N. 211, DE 14 DE JULHO DE 2005.
ANEXO IV
REGULAMENTO TCNICO SOBRE ROTULAGEM OBRIGATRIA GERAL PARA PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL, COSMTICOS E PERFUMES
A) OBJETIVO
Estabelecer as informaes indispensveis que devem figurar nos rtulos dos Produtos de Higiene Pessoal, Cosmticos e Perfumes, concernentes a sua utilizao, assim como toda
a indicao necessria referente ao produto.
B) DEFINIES

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() 14 Ingredientes/Composio: descrio qualitativa dos componentes da frmula atravs de sua designao genrica, utilizando a codificao de substncias estabelecida pela
Nomenclatura Internacional de Ingredientes Cosmticos (INCI).
Com efeito, denota-se que o invlucro utilizado para o sabonete est em estrita observncia a mencionada resoluo, a qual foi adotada pela Agncia Nacional de Vigilncia
Sanitria, a fim de atualizar as normas e procedimentos constantes da Resoluo n. 79, de 28/08/00, referentes a registro de produtos de higiene pessoal.
Assim, inexiste qualquer infrao praticada pela empresa, no tocante a designao dos componentes da frmula do produto, impressos na embalagem, porquanto cumpre
rigorosamente as exigncias do rgo regulamentador, qual seja, a ANVISA.
Ademais, referida padronizao da nomenclatura concede ao consumidor final que identifique todos os ingredientes que compem o produto, em qualquer lugar que este esteja
venda.
Assim, neste caso foi dada pela deciso judicial, preferencia a resoluo, contrariando a legislao consumista. Mas isso no sempre assim, porque em caso diferente, onde
tambm existia um conflito entre norma administrativa e Lei, prevalecia a Lei, como mostra a deciso na Apelao Cvel n 2001.01.00.037891-8/DF onde a Sexta Turma do
Tribunal Regional Federal da 1 Regio, sob a relatoria do desembargador federal Antnio Souza Prudente, decidiu, unanimidade, que obrigar cliente a pagar gorjeta, sem
amparo legal, apenas baseado em portaria configura abuso contra o consumidor. A questo se levantou porque o sindicato de hotis, restaurantes, bares e similares de Braslia
garantiu aos seus estabelecimentos, por meio da portaria Sunab n 04/94, a possibilidade de acrescerem compulsoriamente qualquer importncia s notas de despesas de seus
clientes, a ttulo de gorjeta, desde que previstos por conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo ou dissdio coletivo.
A Sunab argiu que a portaria impugnada decorre de sua competncia para intervir no domnio econmico, mediante o estabelecimento de normas de comercializao firmadas
nas leis delegadas ns 4 e 5 de 1962.
Na sentena, o juiz federal entendeu que tais dispositivos, no do Sunab legitimidade para legislar sobre "gorjetas" ou taxas de servio, uma vez que autorizam to-somente a
aplicao da legislao de interveno no domnio econmico.
Ressaltou o magistrado que o Estado, quando intervm no domnio econmico, visa apenas coibir abusos como a dominao dos mercados, a eliminao da concorrncia e o
aumento arbitrrio dos lucros, o que em nada se relaciona com a matria ora tratada, evidenciando a ilegitimidade da Sunab para autorizar cobrana compulsria da gorjeta.
Acrescentou que, mesmo que a Sunab tivesse a competncia que alega, jamais uma conveno coletiva de trabalho, acordo coletivo ou dissdio coletivo poderia ultrapassar a
relao empregador-empregado, para prever e estabelecer obrigaes compulsrias a terceiros, bem como extrapolar as questes laborais.
Entendeu o magistrado que a portaria da extinta Sunab e a conveno coletiva que instituiu a cobrana da gorjeta nunca poderiam ser consideradas medidas interventivas no
poder econmico, na forma prevista em lei, alm de no poder o ato ora atacado ser considerado regulador da economia, nem relativo a controle de preos, como querem fazer
crer os rus, pois no existe abuso do poder econmico nem atos praticados contra a ordem econmica. O Ministrio Pblico Federal destacou que, na sociedade brasileira, as
chamadas gorjetas consistem em importncia que o cliente geralmente paga ao empregado do estabelecimento em que consome algum bem ou servio, em decorrncia do bom
atendimento que lhe dado. Trata-se, pois, de uma faculdade do cliente, que no obrigado legalmente ao pagamento de tal valor. Sendo assim, a cobrana obrigatria de
qualquer importncia a ttulo de gorjeta sem amparo legal configura ato ilegal e abusivo em face do consumidor. O desembargador relator Souza Prudente reconheceu ser
manifestamente ilegtima a cobrana de gorjeta amparada em mero ato normativo ou decorrente de conveno coletiva de trabalho, cuja eficcia abrange, to-somente, as partes
convenentes, no produzindo efeitos em relao a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrana, em manifesta
violao ao princpio da legalidade. Concluiu o seu voto mantendo os fundamentos da sentena em todos os seus termos.
Como se viu neste exemplo, prevaleceu a legislao Consumista diante da portaria. Portanto, pode se concluir, que no Direito Consumista a absoluta regra da declarao da
invalidez de uma regra no conflito de regras no se aplica. Pode no caso concreto prevalecer uma regra hierarquicamente superior e em outro caso, idntico (como no caso dos
pulsos) ou diferente, a hierarquicamente inferior. Porm no sempre a norma mais favorvel ao consumidor que prevalece, como nos casos na prevalncia das portarias da
Anvisa de da Anatel.
Assim, pode se concluir, que no Direito consumista, no h ainda na prtica, uma aplicao total da teoria da comunicao das fontes, permitindo que entre dois normas
conflitantes prevalece a mais favorvel ao Consumidor.
6.1.2 No direito penal
No Direito Penal tambm h uma relao de hipossuficincia entre o Estado e o acusado. Portanto, o acusado o mais fraco, e aplicando a ideia de Marques, em caso de conflito
de regras deveria prevalecer a mais favorvel. Ser analisado se, na pratica, isso acontece.
Para isso ser investigados dois casos de (aparente) conflito de regras.
1. Conflito de regras entre o Art. 218-B e o revogado 228 do Cdigo Penal com o Art. 244-A do Estatuto da Criana e Adolescente (Lei 9069/90) ?
Reza o Art. 218-B do Cdigo Penal, includo em 2009:
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Includo pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10
(dez) anos. (Includo pela Lei n 12.015, de 2009)
O Art. 228 do Cdigo Penal teve sua redao modificada pela Lei 12.015 de 2009 e tirou a qualificadora da menoridade da vitima, porque este caso agora tutelado pelo acima
citado Art. 218-B, mas o interessa aqui sua antiga redao, em vigncia at agosto de 2009, que previa:
Art. 228 - Induzir ou atrair algum prostituio, facilit-la ou impedir que algum a abandone:
Pena - recluso, de dois a cinco anos.
1 - Se ocorre qualquer das hipteses do 1 do artigo anterior:
Pena - recluso, de trs a oito anos.
Este 1 previa:
1o Se a vtima maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente seu ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro, irmo, tutor ou curador ou
pessoa a quem esteja confiada para fins de educao, de tratamento ou de guarda: (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
Ao mesmo tempo, esta em vigor desde 2000, o Art. 244-A do ECA, que tipifica:
Art. 244-A. Submeter criana ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, prostituio ou explorao sexual: (Includo pela Lei n 9.975, de 23.6.2000)
Pena - recluso de quatro a dez anos, e multa.
Ou seja, as 3 normas tipificam a mesma conduta, submeter um adolescente a prostituio.

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Mas s dois normas estavam ou esto em vigor ao mesmo tempo, ou temos um conflito do Art. 228 1 com o Art. 244-A (nos casos cometidos at agosto 2009) ou um conflito
do Art. 218-B com o Art. 244-A (para os casos posteriores).
No caso do conflito do Art. 228 1 com o Art. 244-A, o Art. 244-A parcialmente mais abrangente, mais novo e mais especfico. Mais abrangente porque tutela todos os
menores, de 0-17 anos, enquanto o Art. 228 1 s protege os menores entre 14-17 anos. Mais novo, porque o 244-A de 2000, e o 228 1de 1940, e mais especifico, porque
o Art. 244-A parte de uma lei especifica para a Proteo da criana e adolescente (Estatuto da criana e adolescente). Porm embora seja mais abrangente em relao as
vitimas tuteladas, mais restrita em relao s condutas tipificadas. Pois s tipifica submeter menor prostituio, no tipifica, por exemplo, dificultar o abandono.
Assim, alguem, que no submete um adolescente a prostituio, mas dificulte que a pessoa a abandone, por exemplo os pais, que no proporcionam alimentos a filha menor
prostituta, responde pelo Art. 228 1, no pelo 244-A. Por isso no h de se falar em revogao do Art. 228 1 pelo 244-A.
Mesmo assim, no h jurisprudncia que aplica, em caso de iniciao de adolescente a prostituio o mais favorvel Art. 228 1, nestes casos sempre aplicado o Art. 244-A.
Desde agosto de 2009, est em vigor o Art. 218-B, que regulamenta a mesma matria do Art. 244-A, de forma mais abrangente. A nova regra mais nova, hierarquicamente igual
e igualmente, ou at mais especifico, porque a lei que a criou (Lei 12015/09 pune com mais rigor a violncia sexual contra menores). Portanto, o Art. 218-B revogou tacitamente o
Art. 244-A do Estatuto da Criana e Adolescente, no havendo, portanto, conflito de regras.
Porm como a regra ainda existe no ordenamento jurdico, nada impede, que, pela Teoria do Dialogo dos Fontes, a mesma seja aplicado num caso concreto, embora no haja at
o momento jurisprudncia neste sentido.
2. Concusso e corrupo passiva
Outro exemplo, para a aplicao da teoria do dialogo das fontes so os crimes de concusso e corrupo passiva. Embora no caso, temos dois normas especificas, cada uma
regulamenta uma conduta diferente, percebe-se, que sem dialogo dos fontes, h desproporcionalidade.
O crime de Concusso tipificado no Art. 316 do Cdigo Penal:
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa.
O Crime de Corrupo passiva prevista no Art. 317 do Cdigo Penal:
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar
promessa de tal vantagem:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redao dada pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)
Ou seja, se o funcionrio pblico exige a vantagem, ou seja, usa uma presso irresistvel no pedido, a pena mxima menor, de que se o funcionrio pblico pede com cortesia a
vantagem indevida. Na concusso a vitima cede por temer represlias, enquanto na corrupo passiva a vitima paga por que quer a vantagem, no por medo, como na
concusso. Ou seja, no h dvida que a concusso muito mais grave de a corrupo passiva.
Embora tecnicamente no tenha no caso conflito de regras, porque ambas as regras descrevem condutas diferentes, desproporcional, que a conduta mais grave tenha punio
menor de que a conduta menos grave. Portanto, pode se usar o dialogo das fontes, para pedir que a punio em caso de corrupo passiva na modalidade solicitar vantagem,
seja adequada a punio a concusso, conduta mais grave, mas com pena menor.
CONSIDERAES FINAIS
Em caso de coliso de princpios deve ser ponderado o peso de cada princpio no caso concreto. No existe preferncia absoluta, ou seja, que um princpio prevalece em frente de
outro.
S existe a preferncia condicionada pela qual, no caso concreto, um princpio prevalece. Mas pode ser que em outro caso diferente prevalece o outro princpio.
Na ponderao deve ser avaliada, mediante o princpio da proporcionalidade, qual princpio atende melhor os fins justia, paz social e bem comum. Para fazer esta avaliao no
existem critrios materiais, apenas formais.
O critrio formal o discurso, cujas regras devem ser fiscalizadas pelo juiz. O juiz deve ser imparcial e analisar todos os argumentos trazidos pelas partes.
A segurana jurdica garantida pelo fato de que o juiz deve necessariamente fundamentar sua deciso, fundamentando por que deu preferncia a um princpio e no ao outro.
O conflito de regras se resolve ainda na maioria dos casos pela declarao de invalidez de uma regra. Normalmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante o emprego de
critrios de resoluo de conflitos entre regras jurdicas. Estes critrios so: 1) o hierrquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat
legi inferiori), 2) o cronolgico, pelo qual a regra posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), e 3) o critrio da especificidade, pela qual a regra especial
prevalece sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali) .
Mas a teoria da comunicao das fontes (ou dialogo das fontes) enfraquece este regra geral, permitindo, que em casos concretos, o juiz possa aplicar qualquer regra do
ordenamento jurdico, inclusive de outros ramos de direito, que tenha relao com a matria, ao caso concreto, sem com isso invalidar as regras no aplicadas. Ou seja, pode num
caso aplicar uma regra, e em outro caso outra. A prevalncia de uma regra no invalide, como exigia Alexy, a outra. O norte do dialogo das fontes aplicar a regra mais favorvel
ao mais fraco.
A analise jurisprudencial, porm, confirmou que, embora a justia aplique a um caso uma regra, e a outro, idntico, outra (como no caso dos pulsos telefnicos), no faz isso para
favorecer o mais fraco. Tambm no Direito Penal no h comprovao jurisprudencial da aplicao da teoria da comunicao das fontes para favorecer o mais fraco, ou seja, o
acusado.
REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Traduo da 1. edio brasileira coordenada e revista por Alfredo Bosi; reviso da traduo dos novos textos Ivone Castilho Benedetti.
4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. Ttulo Original: Dizionario di filosofia.
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001
ALEXY, Robert. Theorie der juristischen Argumentation. Frankfurt: Suhrkamp. 1983
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. So Paulo: Malheiros. 1997.
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra: Almedina. 1995
DUSSEL, Enrique. tica da Libertao- na idade da globalizao e da excluso. Petrpolis: Vozes, 2000.

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GNTHER, Klaus. Teoria da Argumentao no Direito e na Moral. Justificao e Aplicao. Landy: So Paulo. 2004.
HABERMAS, Jrgen. Erluterungen zur Diskursethik. Frankfurt: Suhrkamp. 1991.
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung. Frankfurt: Suhrkamp. 1998.
KHN, Edgar. Princpios e regras e sua identificao na viso de Robert Alexy. Boletim Jurdico, Uberaba/MG, a. 4, n 188. Disponvel em: Acesso em: 11 ago. 2009.
MARQUES, Claudia Lima. Dialogo entre o Codigo da Defesa do Consumidor e o novo Cdigo Civil: do dialogo das fontes no combate s clausulas abusivas. Revista do Direito do
Consumidor, So Paulo, n. 45, 2003.
MELO, Jos Eduardo Soares de. Interpretao e integrao da legislao tributria. So Paulo: Saraiva, 1994.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 15. ed. ref. amp. e atual. So Paulo: Malheiros Editores, 2003.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 14 ed. So Paulo: Atlas. 2003
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. 27. ed. LTR: So Paulo, 2001.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 15 ed. So Paulo: Atlas. 2003
PRIETO SANCHIS. Luis. Ley, princpios, derechos. Madrid:Dykinson, 1998
ROSS, Alf. Direito e Justia. Traduo de Edson Bini. So Paulo: Edipro, 2003. Ttulo original: On law and justice.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) crise. 5 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil: ley, derechos justia. Traduo de Marina Gascn. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. Ttulo original: Il Diritto mitre.
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INTERVENO

ESTATAL

NO

SETOR

DE

SERVIOS

BANCRIOS

BRASILEIROS (3)
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Parcerias:

Observatrio do
Governo Eletrnico

http://www.egov.ufsc.br/portal/conteudo/solucao-da-colisao-de-principios-e-conflito-de-regras

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