UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE

FERNANDO FABIANI CAPANO

O PODER JUDICIRIO E O MOVIMENTO DO

CONSTITUCIONALISMO. REFLEXES SOBRE O
ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO DA
DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES

SO PAULO
2011

C236p

Capano, Fernando Fabiani

O poder judicirio e o movimento do constitucionalismo. Reflexes
sobre o ativismo judicial no contexto da doutrina da separao de
poderes. / Fernando Fabiani Capano. - So Paulo, 2011.
170 f. ; 30 cm
Dissertao (Direito Poltico e Econmico) - Universidade
Presbiteriana Mackenzie - So Paulo, 2011.
Orientadora: Monica Herman Salem Caggiano
Bibliografia : p. 153-170
1. Jurisdicionalizao do Direito. 2. Politizao da Justia. 3.
Estado Constitucional de Direito. 4. Constitucionalismo. 5. Justia
Constitucional. I. Ttulo.

FERNANDO FABIANI CAPANO

O PODER JUDICIRIO E O MOVIMENTO DO

CONSTITUCIONALISMO. REFLEXES SOBRE O
ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO DA
DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito Poltico e
Econmico da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Poltico e Econmico.
Orientadora: Prof. Dr. Monica Herman
Salem Caggiano

SO PAULO
2011

FERNANDO FABIANI CAPANO

O PODER JUDICIRIO E O MOVIMENTO DO

CONSTITUCIONALISMO. REFLEXES SOBRE O
ATIVISMO JUDICIAL NO CONTEXTO DA DOUTRINA
DA SEPARAO DE PODERES

Dissertao apresentada ao Programa de

Ps-Graduao em Direito Poltico e
Econmico, da Universidade Presbiteriana
Mackenzie, como requisito parcial
obteno do ttulo de Mestre em Direito
Poltico e Econmico.

Aprovado em

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________________________
Prof. Dr. Monica Herman Salem Caggiano
Universidade Presbiteriana Mackenzie

_______________________________________________
Prof. Dr. Cludio Salvador Lembo
Universidade Presbiteriana Mackenzie

______________________________________________
Prof. Dr. Eunice Aparecida de Jesus Prudente
Universidade de So Paulo

Dedico este trabalho minha famlia, que, a

exemplo das demais dedicatrias que fiz,
permanece sendo minha referncia essencial.
Pai, gnio do bem viver quisera eu ter
metade de seu entusiasmo e carisma. Me,
sbia mulher guerreira e fonte ilimitada de
amor a quem devo o gosto pela cultura. V,
tambm guerreira, daquelas que no mais se
fazem exemplo de cultivo das boas virtudes.
Irmo, companheiro de aventuras, grande
parceiro e professor. Esposa, eterna entusiasta
do meu caminho. Zequinha, bichinho que veio
para o seio familiar e conquistou a todos,
demonstrando os desgnios do Ser Superior em
todo o universo. Amo e me orgulho muito de
todos vocs...

AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos especiais Professora Doutora Monica Herman Salem
Caggiano, que, alm de me sugerir, em meus primeiros dias de mestrado, o tema com
que trabalhei nesta dissertao, tambm me acolheu, com grande pacincia, extrema
delicadeza e superior inteligncia, no ambiente docente da Universidade que tanto amo.
Tambm meus agradecimentos ao Professor Doutor Cludio Lembo, que, alm
de me honrar com sua presena em minha banca, agraciou-me, na oportunidade da
banca de qualificao, com seus conselhos, dignos da sabedoria que s os grandes
homens possuem.
Os mesmos agradecimentos so feitos Professora Doutora Eunice Aparecida
de Jesus Prudente, posto que me iluminou com sua imensa experincia no trato das
questes sociais.
Agradeo a todos os professores do programa da Ps-Graduao strictu sensu da
Universidade Mackenzie. Esses profissionais, alm de me honrarem com o custeio,
atravs de concesso de bolsa, de parte de meus estudos, tambm me forneceram as
essenciais bases mestras do conhecimento e experincia docente que adquiri nestes
ltimos dois anos.
Agradeo, ainda, aos meus companheiros-scios: Leonardo, lvaro, Ricardo,
Luis e Gislene, fiis parceiros nesta rdua e diria operao do Direito espero estar
sempre com vocs.
Tambm agradeo Vivian que, embora no mais esteja no mesmo front de
batalha por questes outras, ainda ostenta importncia mpar em minha vida.
No poderia ainda deixar de agradecer aos amigos, grandes parceiros do palco
da vida. Sem eles, quer seja na esfera profissional, quer seja na esfera pessoal, nada
disso seria possvel.
Finalmente, mais uma vez agradeo centenria academia mackenzista, que
continua, semelhana do ocorrido nos bancos da graduao, proporcionando-me
intensa e maravilhosa vida acadmica.

RESUMO

O presente trabalho pretende aferir, no contexto do movimento do

constitucionalismo, qual foi e qual o papel do Poder Judicial na consolidao histrica
dos direitos fundamentais do ser humano. Pretende, ainda, investigar grande parte da
mais importante produo doutrinria acerca da separao de poderes, dando lastro
discusso sobre nascimento, crescimento e consolidao do papel da Justia
Constitucional como fora garantidora dos valores esculpidos nas Constituies dos
pases com prtica democrtica. Nessa linha de raciocnio, esta dissertao adota como
ponto de partida o fenmeno da jurisdicionalizao da poltica ou a politizao do
direito, entendido aqui como fenmeno social apto a demonstrar o novo papel assumido
pelo Poder Judicirio nos dias atuais. Em seguida, o trabalho reconstri a linha histrica
da formao do ente estatal, passa pelo Estado Liberal e pelos direitos fundamentais de
liberdade, caminha pelo Estado Social e pela consolidao dos direitos de prestao e
termina na formao do Estado Constitucional de Direito e no surgimento dos direitos
supraindividuais, envolvendo a esfera da solidariedade e fraternidade dos povos como
destinatria de tais direitos. No terceiro captulo, a preocupao se d com a doutrina da
separao de poderes, passando por sua concepo e posterior evoluo, na tentativa de
situar o trabalho da funo jurisdicional como contraponto dos demais poderes
institudos. Durante o quarto captulo, demonstra-se conceitualmente o movimento do
constitucionalismo e o surgimento e a operacionalizao histrica, ante a centralidade
que a Constituio adquiriu modernamente, das Justias Constitucionais em diversos
pases. Outrossim, o terceiro captulo traz a problematizao do neoconstitucionalismo
como nova teoria do Direito, a demonstrar ainda os mtodos de interpretao da Lei
Maior que pretendem dar cabo da misso de tornar efetiva, pela aplicao direta de
valores, dos princpios havidos nas Constituies modernas, bem como o problema do
chamado ativismo judicial que, por vezes, ultrapassa a tnue linha demarcatria havida
entre a legitimidade da funo judicante prpria e a usurpao das decises polticas
concebidas em processo legtimo em outras esferas democrticas. Finalmente, guisa
de concluso, percebe-se a necessidade do equilbrio entre as diversas funes estatais,
salutar para a manuteno coesa do sistema democrtico.

Palavras-chave: Jurisdicionalizao do Direito. Politizao da Justia. Estado

Constitucional de Direito. Constitucionalismo. Justia Constitucional. Ativismo
Judicial. Neoconstitucionalismo. Separao de Poderes.

ABSTRACT

The present work intends to study, in the context of the constitutionalism, which
was and which is the paper of the Judicial Power in the historical consolidation of the
basic rights of the human being. It still intends to investigate great part of the most
important doctrinal production concerning the doctrine of the separation of powers,
giving ballast to the quarrel concerning the birth, growth and consolidation of the paper
of Constitutional Justice as warranting force of the values sculptured in the
Constitutions of the countries with democratic experience. In this line of reasoning, this
work adopts as starting point the phenomenon of the legalization of the politics or the
politicalization of the law, understood here as a social phenomenon, which demonstrate
the new role assumed by the Judiciary Power in the current days. In the next chapter,
this work reconstructs the historical line of the formation of the State, starting with the
Liberal State and the rights of freedom, going trough the Social State and the
consolidation of the social rights, finishing with the formation of the Constitutional
State and the sprouting supply-individual right, also involving the sphere of solidarity
and fraternity rights. In the third chapter, the concern is the doctrine of the separation of
powers, passing for its conception and evolution, in the attempt to point out the work of
the jurisdictional function as counterpoint of the other instituted powers. During the
fourth chapter, this work demonstrates the movement of the constitutionalism,
considering the center role that the Constitution acquired modernly, and the concepcion
of Justice Constitutional in diverse countries. The third chapter also brings the problem
of the neoconstitutionalism as new Law theory, demonstrating the methods of
interpretation of the Constitutional Law, intending to give handle of the mission that
constitutional principles have, in the modern Constitutions, by becoming effective,
using the direct application of values, as well as the problem of the judicial ativism that,
in many times, exceeds the tenuous line between the legitimacy of the proper judicial
function and the usurpation of the political decisions conceived in legitimate process in
other democratic spheres. Finally, study perceives the necessity of the balance between
the diverse state functions, to maintenance a healthy democratic system.

Key Words: Judicialization of the Law. Politicalization of Justice. Constitutional State.

Constitutionalism. Constitutional Justice. Judicial Ativism. Neoconstitutionalism.
Separation of Powers.

SUMRIO
INTRODUO.............................................................................................................11
1 JUDICIALIZAO DA POLTICA E POLITIZAO DO DIREITO:
CONSIDERAES ACERCA DA RELAO ENTRE A POLTICA E O
DIREITO
NA
INTERSECO
DO
CONSTITUCIONALISMO..........................................................................................20
2 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO DEMOCRTICO CONSTITUCIONAL
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS DIMENSES AO LONGO DA
EVOLUO HISTRICA DO ESTADO..................................................................31
2.1 Reflexes introdutrias acerca do conceito de Estado...................................31
2.2 Do Estado Liberal A primeira dimenso dos direitos fundamentais..........35
2.3 Do Estado Social A segunda dimenso dos direitos fundamentais............38
2.4 Do Estado Constitucional de Direito A consolidao da terceira dimenso
dos direitos fundamentais................................................................................................43
3 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES HISTORICIDADE,
EVOLUO E ATUAL INTERPRETAO...........................................................54
3.1 Historicidade da doutrina...............................................................................54
3.2 A posio de Locke........................................................................................57
3.3 O pensamento de Montesquieu......................................................................59
3.4 A doutrina clssica da separao de poderes e suas reverberaes...............62
3.5 Reflexes atuais acerca da doutrina da separao de poderes.......................73
4 CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: O FENMENO
DO ATIVISMO JUDICIAL NA CONFORMAO DAS TEORIAS DA
INTERPRETAO DA CONSTITUIO...............................................................88
4.1 Consideraes histricas acerca do Constitucionalismo...............................88
4.2 Reflexes acerca das normas constitucionais e a Justia Constitucional como
fora garantidora da Constituio..................................................................................100
4.3 O neoconstitucionalismo como problemtica terico-filosfica e a questo da
interpretao da Constituio........................................................................................116
4.4 O ativismo judicial: O Poder Judicirio criador do Direito.........................137
CONCLUSO..............................................................................................................149
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................................153

INTRODUO
Em diversas sociedades contemporneas, em especial naquelas que experimentam
uma aguda e prolongada experincia de imerso constitucional, a relao entre os Poderes
constitudos tem sido deveras conturbada.
Se, de um lado, em alguns setores governamentais, ntida a falta de capacidade de
implementao de valores constitucionais tendentes a garantir a dignidade humana, de
outro lado emerge um ativismo, por vezes desorganizado, que promete e pretende chamar
para si a responsabilidade de resolver profundos problemas sociais que afligem grandes
parcelas da populao das sociedades ps-modernas.
cristalino, desse modo, ao que parece, que a conjugao de ferramentas da
Cincia Poltica e do Direito so imprescindveis para que possamos, em abordagem
interdisciplinar, analisar o tema da atual atividade jurisdicional e seus limites, no mbito de
sociedades inseridas no que podemos chamar de movimento neoconstitucional.
Portanto, considerando a correlao entre fenmenos sociais estudados
pelas duas cincias supramencionadas, temos assistido, a partir da Segunda
Guerra Mundial, um ntido avano, no mundo ocidental, da Justia
Constitucional sobre o espao outrora historicamente reservado Poltica
produzida e efetivada no mbito dos Poderes Executivo e Legislativo,
lastreados e legitimados para tanto pelo voto popular.

A teoria clssica da separao de poderes que enxergava no Poder Legislativo, no

sculo XIX, a caixa de ressonncia da sociedade, enquanto o Poder Judicirio era
apenas e to somente, na concepo do sculo XVIII, a boca da lei, no mais encontra
guarida em nossa realidade. o que chamamos de judicializao do sistema poltico.

Acerca desse fenmeno, esclarece Luis Roberto Barroso:

Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso

poltica ou social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e
no pelas instncias polticas tradicionais: o Congresso Nacional e o

12

Poder Executivo em cujo mbito se encontram o Presidente da

Repblica, seus ministrios e a administrao pblica em geral. Como
intuitivo, a judicializao envolve uma transferncia de poder para juzes
e tribunais, com alteraes significativas na linguagem, na argumentao
e no modo de participao da sociedade. O fenmeno tem causas
mltiplas. Algumas delas expressam uma tendncia mundial; outras esto
diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro.1

Aliado questo da judicializao, no podemos deixar de mencionar, visando a

aprofundar a apresentao do tema, o movimento neoconstitucionalista a que nos
referimos, que, apenas a ttulo introdutrio, reconheceu modernamente que as
Constituies deixaram de ser meras reprodutoras de sistemas polticos, sendo certo que
possuem, a exemplo da prpria Constituio ptria, verdadeiros objetivos a serem
perseguidos pela sociedade, trazendo consigo princpios com fora normativa, com
aplicabilidade exigvel judicialmente.

Sobre o neoconstitucionalismo, Alexandre Garrido assim assevera:

O vocbulo neoconstitucionalismo tem sido utilizado [...] para destacar as
relevantes transformaes metodolgicas, tericas e ideolgicas ocorridas
no mbito do Direito Constitucional no perodo histrico posterior ao
trmino da segunda guerra mundial. Essas transformaes no tiveram
lugar apenas na dimenso histrico-positiva de inmeros ordenamentos
jurdicos nacionais, repercutindo, tambm, sobre o estilo e os pressupostos
metodolgicos e filosficos assumidos pela doutrina jurdica em suas
reflexes sobre os direitos fundamentais, a democracia e a legitimao do
texto constitucional.2

De algumas das premissas do neoconstitucionalismo3, pode decorrer o chamado

1

BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista

Eletrnica da Ordem dos Advogados do Brasil, n 3. Braslia, 2008. Disponvel em:
http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf. Acesso em: 30 out. 2009.
2
DA SILVA, Alexandre Garrido. Neoconstitucionalismo, ps-positivismo e democracia:
aproximaes e tenses conceituais. In: QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula et al.
(coord.) Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro : Forense, 2009. p. 93.
3
Apenas a ttulo de ilustrao da profundidade do tema nos dias atuais, vale mencionar o trabalho de
Helena Beatriz Cesarino Mendes Coelho intitulado Polticas Pblicas e Controle de Juridicidade. Neste, a
pesquisadora clara no sentido de asseverar a enorme influncia contempornea do chamado
neoconstitucionalismo na formulao, aplicao e posterior controle das polticas pblicas no mbito estatal:
Com efeito, o tema das polticas pblicas marcadamente influenciado pelas premissas do
neoconstitucionalismo, tais como: a) a supremacia e a fora normativa da Constituio; b) a garantia

13

ativismo judicial. Tal conceito guarda congruncia com o aspecto da judicionalizao da

poltica ou politizao do direito (tais expresses so aqui consideradas sinnimas) que
antes expusemos. No entanto, vai um pouco mais alm. Para ilustrar tal questo,
socorremo-nos novamente de Luis Roberto Barroso:

A idia de ativismo judicial4 est associada a uma participao mais

ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins
constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros
dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes
condutas, que incluem: (i) a aplicao direta da Constituio a situaes
no expressamente contempladas em seu texto e independentemente de
manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com
base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva violao da
Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao Poder
Pblico, notadamente em matria de polticas pblicas.5

Diante desse cenrio, importante ainda considerar que novos desafios so

criados aos componentes do Poder Judicirio, j que a reconhecida normatividade dos
princpios constitucionais possibilita grande raio de interpretao ao aplicador do
Direito.6

constitucional; c) as caractersticas de normatividade, superioridade e centralidade da Constituio; d) a

incorporao de valores e opes polticas ligados aos direitos fundamentais; e) a expanso dos conflitos
constitucionais. COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. Polticas pblicas e controle de juridicidade.
Porto Alegre: Fabris, 2010. p. 58.
4
Embora alguns autores utilizem o termo ativismo judicirio, para fins de uniformizao
utilizaremos, neste trabalho, a expresso ativismo judicial, a exemplo de Luis Roberto Barroso e Elival da
Silva Ramos, posto que so, inclusive, expresses sinnimas.
5
BARROSO, op. cit., p. 4.
6
Sobre o amplo espao conferido ao intrprete operador do Direito na modernidade, confira-se Ana
Paula de Barcellos: Diante da freqente ausncia de parmetros legais especficos aos quais a ao
administrativa esteja vinculada, o Judicirio tem passado a empregar critrios que no se limitam
verificao de formalidades ou de caractersticas externas dos atos administrativos, muitos deles, no caso
brasileiro, inscritos formalmente na Carta de 1988. Com efeito, nas ltimas dcadas, e cada vez mais com
mais intensidade, o Judicirio passou a ingressar no exame do que tradicionalmente se identifica como
mrito administrativo para aferir sua compatibilidade com determinados princpios constitucionais, como
os da razoabilidade, da eficincia, da moralidade e da economicidade. Em linha semelhante, a atuao do
Poder Legislativo dos trs nveis federativos no caso brasileiro igualmente tem sido submetida a uma
verificao de constitucionalidade mais ampla, j que a Constituio disciplina temas os mais diversos. Em
tudo isso, nota-se, est-se tratando de interpretao jurdica. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns
Parmetros Normativos para a Ponderao Constitucional. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova
interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2 ed. ver. atual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006. p. 44.

14

Tais princpios carregam, via de regra, conceitos semnticos bastante abertos e de

cunho moral elevado, abrindo, por consequncia, espao, inclusive para discusses
filosficas no cotidiano forense.

Acerca da dificuldade em se lidar com essa realidade, em especial na presena de

hard cases7, importante mencionar a regra de interpretao calcada na aplicao
hermenutica do princpio da proporcionalidade, fruto de ferramenta neoconstitucional
como forma de, em substituio (ou ao menos evoluo) do consagrado mtodo da
subsuno, pretender acomodar os desafios da aplicao do Direito ante a centralidade
principiolgica da Constituio.

Paulo

Arminio

Tavares

Buechele,

em

sua

obra

Princpio

da

Proporcionalidade e a interpretao da Constituio traz a lio de Gilmar Mendes

acerca da matria:
A aplicao do Princpio da Proporcionalidade na soluo de um caso
concreto se d pela verificao, na espcie, da presena de trs elementos
essenciais: a adequao dos meios utilizados pelo legislador na
consecuo dos fins pretendidos; a necessidade da utilizao daqueles
meios (e de nenhum outro, menos gravoso, em seu lugar); e a efetiva
razoabilidade da medida (proporcionalidade em sentido estrito), aferida
por meio de uma rigorosa ponderao entre o significado da interveno
para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador.8

necessrio pontuar que a judicializao da poltica e o ativismo judicial, em um

contexto em que so levados anlise ltima do Poder Judicirio todos os grandes
problemas da sociedade, podem representar perigo para a normalidade democrtica. Isso
porquanto, embora magistrados desempenhem um poder poltico capaz de invalidar atos
7

Em seu artigo O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
direito brasileiro, Luis Roberto Barroso assim qualifica as palavras hard cases: [...], a expresso identifica
situaes para as quais no h uma formulao simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo
necessria a atuao subjetiva do intrprete e a realizao de escolhas, com eventual emprego de
discricionariedade. BARROSO, Luis Roberto. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e
o papel dos princpios no direito brasileiro. Temas de Direito Constitucional tomo II 2 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 39.
8
MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Repertrio IOB de Jurisprudncia. So Paulo: IOB, n 23, 1 quinzena de dezembro de 1994, verbete n
1/8175, p. 475-469 apud BUECHELE, Paulo Arminio Tavares. O princpio da proporcionalidade e a
interpretao da Constituio. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 58.

15

dos outros dois poderes, estes no so agentes pblicos eleitos diretamente por seus
concidados.
preciso, portanto, estudar e avaliar o que a doutrina chama de dificuldade
contramajoritria que o Poder Judicirio carrega consigo ao desempenhar suas funes.9
Destarte, necessrio faz-se perceber no s o ponto de equilbrio entre decises
plenamente fundamentadas na Constituio, dentro de um processo racional, ainda que, por
exemplo, estas amplifiquem direitos com base na j comentada fora normativa dos
princpios constitucionais, como tambm as decises resultantes de mera imposio de
vontade do julgador e, portanto, ilegitimadas pelo prprio processo democrtico.
Ademais, a anlise do que se pode chamar de politizao do Poder Judicirio, em
especial quando tratamos da Suprema Corte Constitucional, de fundamental importncia.
Finalmente, devemos enfrentar ainda, dentro do tema escolhido, a capacidade institucional
do Poder Judicirio para, no contexto de sua aparente hipertrofia, solucionar, da maneira
mais sensata possvel, as demandas que lhe so trazidas.
Nessa linha de raciocnio, pretendemos analisar se os magistrados esto preparados
para, no referido jogo de substituio de vontades, decidir acerca de temas que, por

Vrios doutrinadores j escreveram acerca da dificuldade contramajoritria. Entre eles, Alexander

Bickel, que citado neste artigo de autoria de Barry Friedman. Vejamos: Modern constitutional theorists
have struggled to reconcile the practice of judicial review with democratic governance. That dilemma
generally is referred to as the "countermajoritarian difficulty" a term coined by Alexander Bickel in The
Least Dangerous Branch. At least since the early 1960s, when Bickel wrote, and actually much earlier than
that, academics have tried to justify what they see as a practice in which unaccountable judges interfere with
the will of the people and their representatives. Em traduo livre, temos: Os tericos constitucionais
modernos esforaram-se para reconciliar a prtica do controle judicial com a administrao democrtica. Esse
dilema conhecido geralmente como a "dificuldade contramajoritria", um termo cunhado por Alexander
Bickel na obra The least dangerous branch. Pelo menos desde o princpio dos anos 60, quando Bickel
escreveu, e realmente muito mais cedo do que isso, os acadmicos tentaram explicar o que visto como uma
prtica em que os juzes interferem na vontade dos povos e de seus representantes. FRIEDMAN, Barry. The
history of the countermajoritarian difficulty, part four: laws politics. University of Pennsylvania Law
Review,
apr.
2000,
vol.
148,
issue
4.
Disponvel
em:
http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=6&hid=8&sid=cd7fb393-b0a5-4450-8bf6cf51ac560ca7%40sessionmgr10&bdata=JnNpdGU9ZWhvc3QtbGl2ZQ%3d%3d#db=aph&AN=3120879.
Acesso em: 2 nov. 2009.

16

exemplo, exigem capacitao tcnica que ultrapassa em muito o conhecimento mdio de

qualquer pessoa.
Acerca da capacidade, qualificada na doutrina como institucional, Luis Roberto
Barroso menciona:
Capacidade institucional envolve a determinao de qual Poder est mais
habilitado a produzir a melhor deciso em determinada matria. Temas
envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos de grande complexidade
podem no ter no juiz de direito o rbitro mais qualificado, por falta de
informao ou conhecimento especfico. Formalmente, os membros do
Poder Judicirio sempre conservaro a sua competncia para o
pronunciamento definitivo. Mas em situaes como as descritas,
normalmente devero eles prestigiar as manifestaes do Legislativo ou
do Executivo, cedendo o passo para juzos discricionrios dotados de
razoabilidade. Em questes como demarcao de terras indgenas ou
transposio de rios, em que tenha havido estudos tcnicos e cientficos
adequados, a questo da capacidade institucional deve ser sopesada de
maneira criteriosa.10

Finalmente, enfrentando o problema interno de funcionamento do Poder Judicirio,

ainda preciso entender que certas decises prolatadas por magistrados podem ter grandes
efeitos em diversos segmentos da sociedade, ainda que dirigidas para processos individuais.
Outrossim, preciso considerar que o ativismo judicial, inserido na ideia de que o
Poder Judicirio pode atuar como criador do Direito e, por algumas vezes, extrapolar seus
limites de atuao e sindicabilidade, pode causar grandes impactos na prestao de servios
pblicos e prejuzo organizao da Administrao Pblica, razo direta de sentenas
prolatadas com certo cunho emocional.
Exemplo claro da problemtica aqui colocada em solo ptrio se d na rea da sade,
mais especificamente no tocante ao fornecimento de medicamentos pelo Estado.11
10

BARROSO, op. cit., p. 4.

Ana Paula de Barcellos expe, com bastante sensatez, a questo do fornecimento de mdicos pelo
Estado: [...] na prestao do mnimo existencial na rea de sade, compreensivelmente difcil para o Juiz
deixar de ceder tentao de dar uma soluo jurdica localizada e individual a um problema cujo espao de
discusso essencialmente poltico. E, continuando, assevera: O magistrado imagina, muitas vezes, que
negar o pedido de um autor, sob o fundamento de que no se trata de uma prestao de sade bsica, no
far qualquer diferena prtica, pois duvida que os recursos em questo sero aplicados pelo Poder Pblico

11

17

Assistimos, ao lado de decises de mrito inegvel, uma avalanche de sentenas e

acrdos clara e sensivelmente desprovidos de racionalidade, causando inclusive
desequilbrio entre aqueles que podem ir Justia e aqueles abandonados prpria sorte.
Destarte, diante do cenrio aqui exposto (correlao entre Direito e Poltica,
Estado Democrtico Constitucional, Neoconstitucionalismo, Judicializao da poltica
ou politizao do Direito, contedo normativo dos Princpios Constitucionais e
Ativismo Judicial) que pretendemos desenvolver esta dissertao, demonstrando
origem, evoluo, limites, problemas e solues da atividade jurisdicional contempornea
no Estado Constitucional de Direito.
Vale salientar que o trabalho aqui realizado e as linhas que escreveremos adiante
so fruto de pesquisa bibliogrfica essencialmente doutrinria, perquirindo-se como
diversos autores se manifestam acerca das temticas aqui abordadas. No entanto, preciso
reconhecer que certos autores causaram impresso mais forte, razo pela qual, desde j nos
escusando ao leitor pela repetio, sero citados um maior nmero de vezes.
No mbito terico, esta dissertao pretende demonstrar como o tema tem
repercutido na doutrina ptria e internacional12, sendo certo que esperamos que o assunto
no setor. Nesse contexto, supe, melhor garantir a sade ao menos deste indivduo real, j que ele o
magistrado no tem controle sob o restante. Ainda que isso possa ser eventualmente verdadeiro, o certo
que, ao determinar o fornecimento de outras prestaes de sade alm do mnimo existencial, sem
fundamentar-se em uma deciso de poltica pblica, o Judicirio tambm no est contribuindo para a
generalizao da sade bsica. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 55.
12
sabido que uma das origens dos temas aqui discutidos ocorre com o surgimento do chamado
judicial review no mbito da escola constitucional norte-americana. Acerca desse tema, em rpida pesquisa,
reproduzimos parte de um artigo garimpado na base Ebsco-Data Premier chamado The judiciary: the origins
of judicial review, de autoria de Warren E. Burger. It is often assumed that the doctrine of "judicial review"
was the invention of Chief Justice John Marshall in the most famous of all his opinions. It is true that Chief
Justice Marshall first applied this keystone doctrine of our constitutional law in the Marbury case. But
Marshall did not originate, and never claimed to have originated, a novel doctrine: he was well aware of the
general acceptance of the idea that constitutional adjudication was inherent in the very nature of the
separation of powers under our written Constitution. Em traduo livre, temos: Frequentemente, supe-se
que a doutrina de "reviso judicial" foi inveno do juiz John Marshall, na mais famosa deciso por ele
proferida. verdade que o juiz Marshall foi o primeiro a aplicar a doutrina da reviso judicial, pedra angular
de nossa lei constitucional, no caso de Marbury. Mas Marshall no inventou, e nunca reivindicou ter
inventado, tal doutrina singular. Ele estava bem ciente da aceitao geral da ideia de que a adjudicao

18

eleito contribua para o entendimento e aperfeioamento da atividade jurisdicional no

contexto da sociedade brasileira e das demais sociedades com certo nvel de complexidade.
Em termos prticos, acreditamos que a pesquisa desenvolvida poder servir
como base para que se possa, de forma efetiva, estudar a atual natureza do exerccio
de julgar, em especial quando, no mbito do Poder Judicirio, deparamo-nos com
casos que trazem em seu bojo conflitos de princpios, regras e valores constitucionais
que fogem da aplicao pura e simples da letra fria da lei. Espera-se, assim, contribuir
para o aumento da eficcia na aplicao das ferramentas disponibilizadas pela Cincia do
Direito.
Esta dissertao, portanto, pretende buscar verificar as seguintes hipteses:
(i) De que maneira podemos entender os fenmenos sociais da Judicializao da
poltica e o Ativismo Judicial, levando-se em considerao que vivemos em um Estado
Constitucional de Direito? Como ocorreu a evoluo histrica do ente estatal ao longo dos
sculos e qual a relao da consolidao dos direitos fundamentais do homem com o
advento das vrias formas do Estado?
(ii) Em que contexto evoluiu o Poder Judicirio e suas respectivas atribuies ao
longo da histria, partindo-se do marco inicial da doutrina da separao de poderes
concebida no sculo XVIII?
(iii) Quais as implicaes tericas da fora normativa dos princpios constitucionais
e o exerccio da tcnica da ponderao durante o julgamento de um caso difcil13? Quais
as premissas trazidas ao Direito com o advento do movimento neoconstitucionalista?

constitucional dos casos em anlise era inerente separao de poderes prevista em nossa Constituio
escrita. BURGER, Warren E. The judiciary: the origins of judicial review. National Forum, 01621831, fall
96, vol. 76, issue 4. Disponvel em: http://web.ebscohost.com/ehost/detail?vid=10&hid=8&sid=ccb4b595adff-49c2-bf09040db37c2a67%40sessionmgr14&bdata=JnNpdGU9ZWhvc3QtbGl2ZQ%3d%3d#db=aph&AN=9701051149
#db=aph&AN=9701051149. Acesso em: 1. nov. 2009.
13
A expresso caso difcil j foi objeto de considerao na nota 7 deste trabalho.

19

possvel afirmar a superao do positivismo estrito, agregando direito e moral na operao

do Direito contemporneo?
(iv) Seria possvel estabelecer um dilogo entre os Poderes, levando em
considerao a necessidade de atuao da Justia Constitucional ao lado de um Poder
Legislativo mais fortalecido e prestigiado?
Enfim, eis os desafios propostos no bojo desta dissertao. Certo que, ao final das
linhas que traaremos, esperamos, com sinceridade, que a pesquisa realizada traga para o
leitor, alm de um panorama geral dos problemas teorizados, reflexes aptas consolidao
de algumas concluses que, se no sepultam a dvida cientfica, ao menos criam a vontade
real de maior e mais profunda verticalizao de cada um dos assuntos tratados, cujo lastro
se dar, esperamos, nas posies doutrinrias que iremos reproduzir.

20

JUDICIALIZAO

DA

POLTICA

POLITIZAO

DO

DIREITO:

CONSIDERAES ACERCA DA RELAO ENTRE A POLTICA E O DIREITO

NA INTERSECO DO CONSTITUCIONALISMO
Abrimos este captulo, que pretende desenhar, pela via do constitucionalismo, um
paralelo entre a Poltica e o Direito, com a lio de Cristina M. M. Queiroz, que, tratando
acerca da poltica e do direito, afirma:

Todo o jurdico aspira ao poltico e todo o poltico pressupe e reclama de

alguma forma o jurdico. Ambos confluem num mesmo e nico objeto de
observao: o Estado, um sujeito simultaneamente poltico e normativo.
Um parentesco que se nos apresenta, afinal, nas suas linhas gerais, como
um dos grandes legados do passado: remonta, historicamente, s obras
clssicas da mundividncia poltica da poca moderna, designadamente a
Jean Bodin, Thomas Hobbes, Jonh Locke e Monstesquieu. No admira,
portanto, que no dealbar da poca contempornea o poltico nos surja
como estritamente identificado com o estadual.14

O papel do Estado, cujo conceito, como vimos, ponto central na reflexo de vrios
filsofos ao longo de nossa histria, deveras importante para contextualizar a discusso
que aqui queremos trazer.
Desse modo, pela importncia que o ente estatal possui em seu pensamento, no
podemos deixar de mencionar Hegel, que, na importante lio de Alysson Leandro
Mascaro, assim nos ensina:

O pargrafo 258 dos Princpios da filosofia do Direito revela a peculiar

teoria jurdico-poltica de Hegel. O Estado, pensado como elemento
superior da dialtica da histria, uma entidade autorreferente, na medida
em que se alicera na sua mecnica jurdica pblica, nos seus costumes e
nas suas relaes polticas concretas juridicamente distinto dos
indivduos que lhe so subordinados, ou seja, soberano. Mas tambm,
ao mesmo tempo, o espao de consolidao da cidadania dos indivduos,
que encontram no Estado, submetendo-se a ele, sua razo de ser coletiva.
Ao subordinar os indivduos, integra-os e os dota de subjetividade,
verdade e moralidade. A teoria poltica de Hegel costuma chocar pela sua
importncia concedida ao Estado. De fato, sua posio bastante
14

QUEIROZ, Cristina M. M. Os actos polticos no Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 1990. p. 12.

21

contrastante com a tradio moderna, individualista, que v no Estado um

elemento subordinado aos interesses individuais. Ao considerar o Estado a
razo em si e para si, no entanto, Hegel no prope uma filosofia poltica
de tipo absolutista. Sua compreenso no reacionria, no sentido de
negar a individualidade do sujeito de Direito em troca de um Estado
pleno. Pelo contrrio, Hegel procede a uma dialtica entre Estado e
indivduo. justamente o Estado que garante o sujeito como cidado, com
seus direitos. E, ao mesmo tempo, sendo o Estado a razo, o indivduo no
se apresenta como o pice da hierarquia dos interesses polticos.15

Embora com concepo ligeiramente distinta da que vimos acima, a ideia

aristotlica da importncia da vida em sociedade como valor intrnseco do ser humano e,
por consequncia, como meio de consecuo da justia atravs da prtica da poltica, j
aparecia na famosa obra A poltica:

Assim, o homem um animal cvico, mais social do que as abelhas e os

outros animais que vivem juntos. [...] O Estado, ou a sociedade poltica,
at mesmo o primeiro objetivo a que se props a natureza. O todo existe
necessariamente antes da parte. As sociedades domsticas e os indivduos
no so seno parte integrante da Cidade, todos subordinados ao corpo
inteiro, todas distintas por seus poderes e funes, e todas inteis quando
desarticuladas, semelhantes s mos e aos ps que, uma vez separadas do
corpo, s conservam o nome e a aparncia, sem a realidade, como uma
mo de pedra. O mesmo ocorre com os membros de uma Cidade: nenhum
pode bastar-se por si mesmo. Aquele que no precisa de outros homens,
ou de que no pode resolver-se a ficar com eles, ou um deus, ou um
bruto. Assim, a inclinao natural leva os homens a este gnero de
sociedade.16

A ns nos parece, com lastro nessa reflexo e caminhando um pouco mais alm,
acertado o pensamento trazido por Celso Fernandes Campilongo, de clara matriz
luhmaniana:

Com a modernidade e pode-se tomar o advento do Estado Moderno

como um marco histrico importante deste processo apresentaram-se as
exigncias de estabilizao de sistemas com funes demarcadas. A
atribuio de papis distintos e especficos ao sistema jurdico, poltico e
econmico, paradoxalmente, cria as condies para que se pense no s
na autonomia dos sistemas, mas tambm nos seus entrelaamentos. Com o
15
16

MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do Direito. So Paulo: Atlas, 2010. p. 253-4.

ARISTTELES. A Poltica. So Paulo: Nova Cultural, 1999, p. 45.

22

sistema jurdico d-se o mesmo. [...] as grandes categorias do

constitucionalismo moderno constroem as bases estruturais para a
autonomia funcional do direito: diviso de poderes, princpio da
legalidade, igualdade perante a lei, Estado de Direito, personalidade
jurdica, garantia das minorias, etc, so exemplos dessas aes. Mas as
Constituies, se de um lado fornecem as ferramentas para o fechamento
operativo do Direito, de outro lado so o mecanismo de abertura cognitiva
do Direito para a Poltica. No Estado de Direito, o sistema jurdico
fornece respostas legais aos problemas da poltica. Isso no significa
ignorncia ou insensibilidade para a Poltica. Ocorre que os problemas da
Poltica so traduzidos, deslocados e selecionados pelo sistema jurdico
com critrios particulares e internos a esse sistema. Enquanto a Poltica
opera num quadro de complexidade elevada e indeterminada, o Direito
atua num contexto de complexidade j reduzida e determinada por limites
estruturais mais rigorosos. S quando o Direito procura limitar a Poltica e
a Poltica determinar o Direito a politizao da justia e a judicializao
da poltica tornam-se problemas relevantes.17

Vale tambm mencionar, atravs do prisma do Estado contemporneo, a viso da

teoria dos sistemas acerca da interseco do direito com a poltica, conforme sintetizou
Marcelo Neves:
Em termos sistmico-teorticos, possvel, portanto, caracterizar o Estado
de Direito como espao de entrecruzamento horizontal de dois meios de
comunicao simbolicamente generalizados: o poder e o direito. As
respectivas conexes entre seleo e motivao, as diversas maneiras que
cada um dos sistemas transmite e vincula os seus desempenhos seletivos
interseccionam-se, fortificando a complexidade e, portanto, a presso
seletiva em ambos. [...] Ao contrrio do modelo hierrquico unilateral
poderdireito e soberanosdito, que encerra imobilidade e
inflexibilidade, o esquema circular poderdireito e Estadocidadania
importa ampliao de possibilidades atravs de controles e limitaes
mtuas, ou seja, aumento de complexidade mediante reduo de
complexidade. A circularidade resulta em prestaes recprocas entre os
dois sistemas: assim como o direito normatiza procedimentos eleitorais e
parlamentares, regula organizaes partidrias e estabelece competncias
e responsabilidades jurdicas dos agentes polticos, a poltica decide
legislativamente sobre a entrada de novas normativas no sistema jurdico.
Mas a circularidade tpica do Estado de Direito significa sobretudo uma
acentuada interpenetrao entre os sistemas jurdico e poltico: o direito
pe a sua prpria complexidade disposio da autoconstruo dos
sistema poltico e vice-versa. Porm, como complexidade de um
desordem para o outro, isso implica uma necessidade recproca de seleo
ou de estruturao da complexidade penetrante. Da resulta uma constante
ordenao jurdica de desordem poltica e ordenao poltica de desordem
17

CAMPILONGO, Celso Fernandes. Poltica, Sistema Jurdico e Deciso Judicial. So Paulo: Max
Limonad, 2002. p. 24 5.

23

jurdica.18

Nessa mesma linha de raciocnio, clarividente a lio de Friedrich Mller, autor da

obra Juristische Methodick, mencionada por Jos Maria de Andrade, que correlaciona as
duas cincias do seguinte modo:

O direito uma forma particular da poltica, da que a metodologia

jurdica a metodologia das condies e formas de trabalho de um setor
especfico da ao e da organizao poltica. A poltica est pressuposta
no direito. Todo o direito funciona como imposio, concreo, controle,
discusso e reviso da poltica. O direito , no todo, uma especial forma
de poltica. E, em seus pressupostos, condies, funes e contedos, ele
determinado politicamente [Muller, 1976, pg. 50 idem)].19

Dieter Grimm contribui para a discusso em tela traando uma linha histrica entre
o fenmeno da politizao do Direito, ocorrido, segundo sua percepo, no sculo XVIII,
e o fenmeno da juridicizao da poltica, cujo nascedouro se deu em momento posterior:

Mesmo quando, no sculo XVIII, alguns Estados empreenderam

codificaes de todo o direito, ainda tratava-se amplamente de um
esclarecimento e sistematizao das normas tradicionais. Porm, com o
surgimento do Estado e da positivao do direito, a relao de direito e
poltica se modificara substancialmente. O direito tornara-se factvel e
podia ser institudo como instrumento para fins polticos. Com isso
inverteu-se a antiga relao de hierarquia. Agora a poltica se situava
acima do direito e lhe conferia contedo e validade.20

Continuando a anlise, o autor centra, agora, suas afirmaes na juridicizao da

poltica. Afirma ele:

Somente quando a ampla reivindicao de direito do Estado monrquico

absolutista teve que ceder lugar s concepes de ordem da burguesia,
voltou a haver restries disposio poltica sobre o direito. [...] A
18

NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p.

91-2.

19

MLLER. Juristische Methodick. Berlim : FNB, 1976, p. 50 apud ANDRADE, Jos Maria Arruda
de. Hermenutica Constitucional e a teoria estruturante do Direito. RBEC, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, p. 42,
jul/set. 2008.
20
GRIMM, Dieter. Constituio e Poltica. Trad. Geraldo de Carvalho. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, p. 8.

24

pretendida limitao da disposio poltica sobre o direito s podia ser

novamente alcanada por intermdio do direito. Esse direito devia ser
superior ao direito estabelecido, mas no podia ser vlido como
suprapositivo. A soluo para o problema foi oferecida pela Constituio.
Diferentemente do direito natural, a Constituio era direito positivo.
Mas, quando da introduo da Constituio, o direito positivo tornou-se
reflexivo ao ser dividido em dois diferentes complexos de normas, dos
quais um regulamentava as condies de surgimento e validade do outro.
A normatizao estava, assim, por sua vez, normatizada. A poltica
manteve sua competncia de prescrever o direito sobre a sociedade, mas
no gozava mais da liberdade dos monarcas absolutistas e era, ela prpria,
destinatria das condies legais.21

Em complemento aos marcos filosficos e temporais que permeiam a interseco

entre a Poltica e o Direito, levando em conta o ferramental constitucional das sociedades
contemporneas, importante a lio de Luis Roberto Barroso:

A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do

positivismo abriram caminho para um conjunto mais amplo e ainda
inacabado de reflexes acerca do Direito, sua funo social e
interpretao. O ps-positivismo busca ir alm da legalidade estrita, mas
no despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do
Direito, mas sem recorrer a categorias metafsicas. A interpretao e a
aplicao do ordenamento jurdico ho de ser inspiradas por uma teoria da
justia, mas no podem comportar voluntarismos ou personalismos,
sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e heterogneas que
procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-se a atribuio
de normatividade aos princpios e a definio de suas relaes com
valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao
jurdica; a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o
desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre
o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma
reaproximao entre o Direito e a Filosofia.22

Portanto, considerando a j mencionada correlao dos fenmenos sociais estudados

pela Poltica e pelo Direito, de se considerar que, a partir da Segunda Guerra Mundial,
ocorreu um ntido avano no mundo ocidental da Justia Constitucional.

21

GRIMM, , op. cit., p. 9.

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e a Constitucionalizao do Direito. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de; HUALDE,
Alejandro Prez et al. (coords.). Neoconstitucionalismo: Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 805.

22

25

Assim, percebeu-se, ao longo do tempo, ligeira e contnua invaso do espao que

era historicamente reservado Poltica produzida e efetivada no mbito dos Poderes
Executivo e Legislativo, lastreados e legitimados para tanto pelo voto popular. Forjou-se
desse processo, portanto, o que alguns doutrinadores chamaram de Estado Constitucional
de Direito.
Sobre o surgimento do chamado Estado Constitucional de Direito, em que a
Constituio possui efetiva fora normativa e que trataremos em captulo posterior deste
trabalho, Luigi Ferrajoli explica:

A segunda mudana chegou sua realizao, neste ltimo meio sculo,

com a subordinao da prpria lei, garantida por uma especfica jurisdio
de legitimidade, a uma lei superior: a constituio, hierarquicamente
supra-ordenada legislao ordinria. Disso resultam trs alteraes do
modelo do Estado legislativo de Direito sobre os mesmos planos nos quais
esse tinha modificado o direito jurisprudencial pr-moderno: a) no plano
da natureza do direito, cuja positividade de estende da lei s normas que
regulam os contedos da lei e implica por isso uma separao entre
validade e vigor e uma nova relao entre forma e substncia das
decises; b) no plano da interpretao e da aplicao da lei, onde tal
separao implica uma mudana do papel do juiz, bem como das formas e
das condies da sua sujeio lei; c) no plano, enfim, da cincia jurdica,
que resulta assim investido de um papel no mais simplesmente
descritivo, mas crtico e projetual em relao ao seu prprio objeto.23

Em famosa obra, o jurista alemo Konrad Hesse reala a fora normativa das
Constituies e do prprio papel do Direito Constitucional como elemento integrador desse
processo:

O Direito Constitucional deve explicitar as condies sob as quais as

normas constitucionais podem adquirir a maior eficcia possvel,
propiciando, assim, o desenvolvimento da dogmtica e interpretao
constitucional. Portanto, compete ao Direito Constitucional realar,
despertar e preservar a vontade da Constituio (Wille zur Verfassung),
que indubitavelmente, constitui a maior garantia de sua fora normativa.
Essa orientao torna imperiosa a assuno de uma viso crtica pelo
Direito Constitucional, pois nada seria mais perigoso do que permitir o
23

COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). Estado de Direito entre o passado e o futuro. FERRAJOLI.
In: Estado de Direito: histria, teoria, crtica. Trad. Carlo Alberto Dastoli. So Paulo: Martins Fontes, 2006.
p. 12.

26

surgimento de iluses sobre questes fundamentais para a vida do

Estado.24

Como abordamos em tpico introdutrio desta dissertao, de se considerar, em

aliana ao exposto, que a teoria clssica da separao de poderes sofre, como apontam
alguns estudiosos, de certa senilidade.

A teoria da separao dos poderes e sua respectiva evoluo sero estudadas em

captulo prprio desta dissertao. No entanto, a assertiva que mencionamos acerca da nova
concepo do Poder Judicirio na contemporaneidade nos leva, de maneira irremedivel,
meditao acerca do fenmeno chamado judicializao do sistema poltico, que aqui
estamos tratando.

Mais uma vez, trazemos a opinio de Celso Fernandes Campilongo, que bem
comenta a questo do Estado de Direito e sua relao com o constitucionalismo:

O constitucionalismo moderno permite um exame das relaes entre a

deciso judicial e sistema poltico no apenas sob a tica da diviso de
poderes, mas tambm a partir de uma discusso sobre o Estado de Direito.
Estado de Direito no significa exclusivamente observncia dos princpios
da legalidade e da publicidade dos atos administrativos, legislativos e
judiciais. Significa, igualmente e, para os efeitos aqui buscados, esse o
aspecto fundamental controle jurisdicional da atuao do Legislativo e
do Executivo. Evidentemente, esse controle s pode ser compreendido
como uma projeo aplicativa dos princpios da legalidade e publicidade.
Mas exatamente nesse ponto, ou seja, no controle jurisdicional dos
demais Poderes, que reside o carter eventualmente poltico da deciso
judicial. Aqui, tambm os problemas tericos de enquadramento do
Judicirio no sistema poltico e jurdico so enormes: transformaes
importantes na forma e no contedo da legalidade promoveram
modificaes profundas no conceito do Estado de Direito e, por via de
conseqncia, nos papis atribudos ao Judicirio.25

Em breve comentrio, Marco Antonio Meneghetti, em sua dissertao de Mestrado,

24

HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Editor Srgio Antonio Fabris, 1991. p 27.
25
CAMPILONGO, op. cit., p. 42.

27

cujo ttulo foi Judicializao da poltica no Brasil e moderao do poder, apresentada em

maro de 2008 no Instituto de Cincia Poltica da UNB, tece a seguinte reflexo:
O fenmeno da judicializao da poltica evidncia de que o pndulo
poltico estaria no final do sculo XX apontando para o Judicirio, que
estaria se ocupando no apenas da tarefa de aplicar o direito produzido
pelo Legislativo, mas igualmente produzindo esse direito.26

Finalmente, os comentrios de Manoel Gonalves Ferreira Filho so extremamente

esclarecedores no que diz respeito aos problemas enfrentados pelo Poder Judicirio no
cenrio em que a mistura do Direito com a Poltica constante:

Mas a justicializao da poltica tem como contrapartida inexorvel a

politizao da justia. Nisto sublinha-se a Constituio tem
insofismvel responsabilidade. [...] Tal politizao decorre da Carta.
Contribuem para instaur-la vrios fatores. [...] nesse sentido militam, por
exemplo, a nfase no controle concentrado de constitucionalidade, o
prprio texto, detalhista e mal redigido, a previso de princpios
genricos, mas impositivos, a abertura da ao popular, para o inqurito
civil e a ao civil pblica, a prpria autonomia do Ministrio Pblico etc.
Acrescenta-se a isto o fato de que os conflitos polticos como os que
ocorrem no andamento dos trabalhos parlamentares podem tornar-se
questes judiciais. No permite a Constituio o judicial restraint da
Suprema Corte americana, que lhe permite evitar as questes
preponderantemente polticas. Resulta isto de uma interpretao ampla do
que seja leso de direito individual, que, por fora de norma
constitucional, no pode ser subtrada apreciao do Judicirio. Assim,
freqentemente se vem mandados de segurana contra atos interna
corporis do Congresso etc., com a conseqncia de ter o juiz de mediar
litgios essencialmente polticos, sem a possibilidade de recorrer aos
meios essencialmente polticos: a negociao, a composio de interesses,
a conciliao etc. [...].27

E, continuando seu magistrio, Manuel Gonalves Ferreira Filho assevera:

No quadro apontado, o Judicirio, se se considerar sua esfera de

interveno, estaria mais forte. Disto, porm, no lhe resultou aumento de
prestgio, ao contrrio. Em primeiro lugar, porque sua carga muito cresceu
26

MENEGHETTI, Marco Antonio. Judicializao da poltica no Brasil e moderao do poder.

Dissertao. Mestrado em Cincia Poltica UNB, 2008. p. 21.
27
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Aspectos do Direito Constitucional contemporneo. So
Paulo: Saraiva, 2003. p. 214.

28

e com ela um retardamento na prestao judicial. Da o descontentamento

dos que recorrem a ela, ou dela esperam providncias, como a punio
exemplar dos corruptos. Em segundo lugar, seu poder de interferncia
na rbita poltico-administrativa o tornou co-responsvel dos insucessos
ou frustraes que para a opinio pblica decorrem da m-atuao do
Poder. Mais, veio ele a ser visto como um colaborador do Governo. Ou,
quando decide contra as medidas deste, por ele apontado como
responsvel a servio da oposio por decises contrrias ao interesse
popular. Em ambos os casos assume uma feio de rgo poltico, no pior
sentido do termo.28

certo, destarte, que a questo da judicializao da poltica (e por que no

mencionar da prpria vida?) est intimamente ligada ao que se convencionou chamar de
movimento neoconstitucionalista, tema que trataremos com mais profundidade em captulo
posterior deste trabalho.

Em certa medida, o aparato constitucional atual pode dar lastro a um conflito entre o
Poder Judicirio e os demais rgos estatais. Esse tema tambm ser nosso objeto de estudo
e bem se reflete nas palavras de Boaventura de Souza Santos:
O novo protagonismo judicirio partilha com o anterior uma caracterstica
fundamental: traduz-se num confronto com a classe poltica e com outros
rgos de poder soberano, normalmente com o poder executivo. E , por
isso, que, tal como anteriormente, se fala agora da judicializao dos
conflitos polticos. Sendo certo que na matriz do Estado moderno o
judicirio um poder poltico, titular de soberania, a verdade que ela s
se assume publicamente como poder poltico na medida em que interfere
com outros poderes polticos. Ou seja, a poltica judiciria, que uma
caracterstica matricial do Estado moderno, s se afirma como poltica do
judicirio quando se confronta, no seu terreno, com outras fontes do poder
poltico. Da que a judicializao dos conflitos polticos no pode deixar
de traduzir-se na politizao dos conflitos judicirios.29

Alis, acerca do importante e fundamental papel do Poder Judicirio, em especial

das cortes a quem cabe decidir, em ltima anlise, pela aplicabilidade positiva ou
negativa dos valores constitucionais, no cenrio que expusemos acima, vale mencionar a
lio de Oscar Vilhena Vieira:
28

FERREIRA FILHO. op. cit. p. 43.

SANTOS, Boaventura de Souza; MARQUES, Manuel Leito; PEDROSO, Joo; FERREIRA, Pedro
Lopes. Os tribunais nas sociedades contemporneas: o caso portugus. Porto: Afrontamento, 1996. p. 20.

29

29

Os tribunais constitucionais tm a sua funo determinada, em primeiro

lugar, pelo arranjo constitucional estabelecido entre a democracia e
constitucionalismo. Quanto mais democrtico for um sistema poltico, no
sentido de um regime onde as decises so tomadas com base na regra da
maioria, menor sero as atribuies de um tribunal constitucional,
restando a estes to somente a funo de garantir que as regras
democrticas, principalmente a igualdade dos cidados na tomada de
decises pblicas, no sejam violadas. Em contrapartida, a funo dos
tribunais constitucionais ser tanto maior, quanto mais constitucionais
forem os sistemas polticos, o que significa dizer, quanto maior for o
nmero de assuntos colocados acima dos procedimentos de deciso
majoritrios, por intermdio da sua constitucionalizao. [...] Como
vimos, a justificao de regimes mais constitucionais que democrticos,
onde tribunais no eleitos bloqueiam a vontade expressa pela maioria dos
corpos polticos, no tarefa simples, mas possvel. [...] Alm das funes
tradicionalmente jurisdicionais, no mundo ps-liberal os tribunais tm
passado a ocupar cada vez mais uma posio no sistema governativo da
nao, ao serem responsabilizados, subsidiariamente, a concretizar
aquelas demandas constitucionais desprezadas pelos parlamentos e
governos, no que se conceitua como omisso constitucional.30

Desse modo, v-se, ressaltamos, que o tema que nos dar lastro para discutir os
limites da atividade jurisdicional se insere em rea interdisciplinar do conhecimento
humano, na qual se podem conjugar ferramentas da Cincia Poltica e do Direito. Em tal
sentido, mencionamos lio de Elival da Silva Ramos:

Ao se fazer meno ao ativismo judicial, o que se est a referir

ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em
detrimento, principalmente, da funo legislativa, mas tambm da funo
administrativa e, at mesmo, da funo de governo. No se trata do
exerccio desabrido da legiferao (ou de outra funo no jurisdicional),
que, alis, em circunstncias bem delimitadas, pode vir a ser deferido pela
prpria Constituio aos rgos superiores do aparelho judicirio, e sim
da descaracterizao da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso
insidiosa sobre o ncleo essencial de funes constitucionalmente
atribudas a outros Poderes.31

com o conceito oferecido acima que estudaremos, no bojo desta dissertao, a

atividade jurisdicional e seus limites no contexto do, doutrinariamente, to discutido
30

VIERA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: Jurisprudncia Politica. So Paulo: Malheiros,
1994. p. 40.
31
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010 p.
116-7.

30

neoconstitucionalismo, com vistas a melhor entender como tais abstraes se interrelacionam e se inserem em nossa realidade democrtico-constitucional.

Fechamos este captulo, que primeiro trouxe as cores do que tratamos ao longo do
trabalho, refletindo acerca das palavras de Eugnio Ral Zaffaroni, que, em sua obra
Poder Judicirio crise, acertos e desacertos, assim pondera:

A tarefa de interpretar a lei para aplic-la ao caso concreto rdua,

equvoca e discutvel. Se assim no o fosse, seriam inteis as bibliotecas
jurdicas. No h dvida de que, diante de certos problemas, a lei no
interpretada da mesma maneira por um conservador e um liberal, um
socialista ou um democrata-cristo, mas isso no obedece a que qualquer
comit partidrio lhe distribua ordens e menos ainda a corrupo. Fora de
qualquer patologia institucional, isso obedece a uma certa coerncia
necessria e saudvel entre a concepo de mundo de cada um e a sua
concepo do direito (que algo que est no mundo).32

32

ZAFFARONI, Eugnio Raul. Poder Judicirio crises, acertos e desacertos. Trad. Juarez Tavares.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 92.

31

2 DO ESTADO LIBERAL AO ESTADO CONSTITUCIONAL DE DIREITO OS

DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS DIMENSES AO LONGO DA EVOLUO
HISTRICA DO ESTADO
2.1 Reflexes introdutrias acerca do conceito de Estado
A historicidade do organismo social chamado Estado de fundamental importncia
para que possamos contextualizar a discusso travada no mbito deste trabalho. Isso ocorre
devido limitao do poder, atravs do desenvolvimento da ideia moderna de governo das
leis e no dos homens, haver nascido exatamente da necessidade natural que possuem os
homens de, imersos em suas mltiplas relaes sociais desde a mais tenra idade, postaremse diante do poder.
Utilizando esta linha de raciocnio, Robert Dahl nos fala que um sistema poltico
consiste de qualquer padro permanente de relaes humanas que implique, de maneira
significativa, em poder, governo ou autoridade33.
Quando falamos em poder e em sua consequente relao com o ente estatal,
necessrio se faz entender qual a sua natureza em sociedades complexas e como tal
mecanismo, visto primordialmente como relao havida entre homens, essencial para
averiguarmos a fonte de legitimao da atividade estatal.
Roberto Aguiar, dissertando acerca do tema, explica-nos:
Nas sociedades complexas, uma das caractersticas mais marcantes do
poder a sua despersonalizao (mesmo quando acontecem os chamados
cultos de personalidade). Essa despersonalizao se traduz pelo
surgimento do aparelho burocrtico e pela utilizao de conceitos
abstratos operativos que servem para reforar a autoridade e demonstrar a
fora. Dizamos, anteriormente, que um dos fatores que compem a
autoridade o distanciamento simblico. Assim, o poder vai engendrando
conceitos como Estado, vontade da lei e lana mo das miranda do poder
que se constituem em smbolos, bandeiras, hinos, monumentos, palcios,
praas, que reforam a grandiosidade do ato de dirigir. Mas o poder
necessita tambm das credenda, das idias-fora, das crenas, dos
objetivos que unam os componentes do poder, dominem os que esto sob
33

DAHL, Robert. A Moderna Anlise Poltica. Trad. (?). Rio de Janeiro: Lidador, 1966, p. 21.

32

sua gide, mas que forneam um consenso verdadeiro ou falso que

sustentar o poder.34

Das vrias teorizaes acerca do surgimento do Estado, merece destaque a clssica

definio contratualista trazida pelo filsofo Rosseau:
[...] os homens chegando quele ponto em que os obstculos prejudiciais
sua conservao no estado de natureza sobrepujam, pela sua resistncia,
as foras de que cada indivduo dispe para manter-se nesse estado.
Ento, esse estado primitivo j no pode subsistir, e o gnero humano, se
no mudasse de modo de vida, pereceria. Ora, como os homens no
podem engendrar novas foras, mas somente unir e orientar as j
existentes, no tm eles outro meio de conservar-se seno formando, por
agregao, um conjunto de foras, que possa sobrepujar a resistncia,
impelindo-as para um s mvel, levando-as a operar em concerto.35

Vale reproduzir lio de Celso Ribeiro Bastos acerca do poder como fenmeno
ensejador da organizao estatal:
O Estado entendido portanto como uma forma especfica da sociedade
poltica o resultado de uma longa evoluo na maneira de organizao
do poder. Ele surge com as transformaes por que passa a sociedade
poltica por volta do sculo XVI. Nesta altura, uma srie de fatores que
vinham amadurecendo ao longo dos ltimos sculos do perodo medieval,
torna possvel e mesmo necessria a concentrao do poder numa
nica pessoa. esta caracterstica a principal nota formadora do Estado
moderno. O poder torna-se mais abrangente. Atividades que outrora
comportavam um exerccio difuso pela sociedade so concentradas na
mo do poder monrquico, que assim passa a ser aquele que resolve em
ltima instancia os problemas atinentes aos rumos e aos fins a serem
impressos no prprio Estado.36

O Estado, em concepo j apurada por alguns sculos de histria e como

organismo poltico supra-individual distinto de seus membros, consolida-se com a
transmutao do poder das mos individuais de reis e prncipes para as mos dessa entidade
impessoal, cuja autoridade, lastreada em uma populao radicada num territrio delimitado,
funda-se em uma nica ordem jurdica, no subordinada a qualquer outra. Deriva-se da o
34

AGUIAR, Roberto A.R. Direito, poder e opresso. So Paulo: Alfa-Omega, 1990. p. 54.
ROSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. Trad. Lourdes Souza Machado. So Paulo: Nova
Cultural, 1999. p. 69.
36
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios Constituio do Brasil.
So Paulo: Saraiva, 1988, p. 109.
35

33

conceito de soberania estatal.

Zippelius, acerca da dimenso jurdica do Estado, assim nos ensina:
A comunidade estatal uma totalidade de indivduos cujas condutas so
coordenadas de maneira especfica: a comunidade, no fundo constitui-se
como estrutura de condutas orientadas por determinado sentido, e a
comunidade estatal, em especial, constitui-se como estrutura de aco
juridicamente organizada. Desta concepo de Estado, aproxima-se um
dos significados originrios do vocbulo status que designa um estado,
uma determinada constituio de convivncia.37

Em seu magistrio, o autor continua:

A conduta dos sujeitos de direito, associados num Estado, , portanto,
coordenada pelo facto de ela se orientar por normas, que tm uma forte
probabilidade de serem executadas mediante um procedimento coercitivo
juridicamente organizado. Esta probabilidade garantida, num Estado
solidamente organizado, atravs de uma estrutura, assente na diviso do
trabalho, de instituies estatais (tribunais, procuradorias gerais, servios
administrativos, etc), que se controlam tambm reciprocamente quanto ao
seu funcionamento ordenado.38

Segundo Agesta39, o conceito de Estado de cristalina significao tico-histrica,

j que, como fruto de um processo civilizatrio, estabelece um regime jurdico para o bem
pblico. Destarte, continua Agesta, o Estado no qualquer organizao de poder, seno
aquela que, atravs do Direito, visa realizao do bem comum.
Nessa mesma linha, segue Del Vecchio:
[...] no se pode ter uma plena e verdadeira noo do Estado se no tiver
distinguido criticamente o direito ideal do positivo, e esta distino, no
possvel sem um fundamento, igualmente crtico, dos valores ticos em
geral.40

37

ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria Geral do Estado. Trad. Karin Praefke-Aires Coutinho. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 1994. p. 61.
38
ZIPPELIUS, Reinhold. op. cit. p. 61
39
AGESTA, Luis Snchez. Princpios de teoria poltica. Madrid: Nacional, 1966. p. 83.
40
DEL VECCHIO, Giorgio. Direito, estado e filosofia. Rio de Janeiro: Politcnica, 1952. p. 46.

34

No dizer do Professor Manuel Gonalves Ferreira Filho41, merece destaque a

anlise da posio medieval inglesa que, atravs do estabelecimento do rule of law,
antecedeu a ideia de Estado de Direito que aqui adotamos como ponto de partida.
Assim que no sculo XVII, antes da era das revolues, j havia princpio
definidor extrado da common law versando acerca da invalidade dos atos legiferantes,
mesmo que tais normas fosse produto do Parlamento, que fossem de encontro lei
consuetudinria. Continuando, afirma Manoel Gonalves:
Assim, no limiar da revoluo de Cromwell, estava definido o rule of
law [...]: primeiro, a ausncia de poder arbitrrio por parte do Governo;
segundo, a igualdade perante a lei; terceiro, as regras da Constituio so
a conseqncia e no a fonte dos direitos individuais [...].42

Importante tambm nos socorrermos do filsofo Carl Schmitt, que, no incio de sua
famosa obra Legalidade e legitimidade, nos fornece viso mpar acerca do que ele chamou
de Estado Legiferante:
Como Estado legiferante, designa-se, nesse aspecto, um determinado tipo
de Estado que tem por caracterstica ver a suprema e decisiva expresso da
vontade comum residir em normatizaes que aspiram a ser Direito e, por
essa razo, exigem necessariamente determinadas qualidades, s quais se
podem subordinar, por conseguinte, todas as outras funes, questes e
reas pblicas especficas. Na realidade, desde o sculo XIX, o termo
Estado de Direito passou a ser entendido nos pases do continente europeu
apenas como referncia a um Estado legiferante, mais precisamente ao
Estado legiferante parlamentar. A posio, destacada e central do
Parlamento partia do princpio de que ele, em sua qualidade de corporao
legiferante, compusesse as supramencionadas normatizaes com toda a
dignidade do lgislateur.43

da ideia de autoridade do Estado como poder poltico legtimo que tambm surge
a necessidade da criao de meios e formas que se traduzam em limites claros tendentes a
assegurar a liberdade individual daqueles que convivem no espao estatal.

41

FEREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007,

p. 11.

42

Idem.
SCHMITT, Carl. Legalidade e legitimidade. Trad. De Tito Lvio Cruz Romo. Belo Horizonte: Del
Rey, 2007. p. 2.

43

35

Nessa linha, vale mencionar a lio de Marcello Caetano:

[...] Pode haver uma colectividade fixada num territrio e no ser um
Estado: o Estado s nasce desde que essa colectividade exera Poder
poltico. Assim, a existncia da colectividade e do territrio so, nos
nossos dias, condies para que surja um poder poltico. Ora, o que
Poder poltico? A resposta no fcil. Todavia podemos tentar responder
que a faculdade exercida por um povo de autoridade prpria (no
recebida de outro poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um
territrio e nele criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos
necessrios meios de coaco.44

A partir de agora, nossa preocupao traar um breve panorama acerca da

evoluo, j na era moderna, da relao Estado-indivduo.

2.2 Do Estado Liberal a primeira dimenso dos direitos fundamentais

Foi da oposio histrica, aps a formao dos Estados Nacionais, entre a liberdade
do cidado e o poder que emanava do Estado Monrquico Absoluto que nasceu a primeira
ideia de Estado Liberal. Da tentativa, vitoriosa depois da revoluo perpetrada pela
burguesia revolucionria francesa em 1789, de estreitar o poder da Coroa e os privilgios
da nobreza feudal, plasmou-se o princpio da liberdade como valor e garantia fundamental
para a existncia condigna do ser humano.
No dizer de Paulo Bonavides45, nessa fase de estruturao e consolidao do Estado
Liberal, ele se tornou armadura de defesa e proteo da liberdade. Na linha de raciocnio
kantiana, chega-se a uma regra definitiva que consagrou, na defesa da liberdade e do
direito, o papel fundamental do Estado.
Assim, de acordo com o magistrio de Manuel Gonalves Ferreira Filho46, no final
44

CAETANO, Marcello. Manual de cincia poltica e direito constitucional. Coimbra: Almedina,

2009. p. 130.
45
BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 41.
46
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 84.

36

do sculo XVIII, quando foram os direitos fundamentais primeiro declarados, estes eram
essencialmente expresses de liberdade em face do poder estatal.
daqui que tambm comea a surgir a ideia da necessidade, dentro destes primeiros
momentos de constitucionalizao de direitos, do estabelecimento de certa rigidez
constitucional, de modo a tornar, na idia trazida por Di Ruffia47, mais difcil a abolio de
certas garantias fundamentais pelos detentores do poder, ainda que organizados em maioria
assemblear.
Vale sublinhar, outrossim, importante assertiva de Jess Primitivo Rodrguez
Gonzlez48, para quem os direitos fundamentais constituem o ncleo central da moralidade
legalizada na norma fundamental. Isto implica que no se devero aceitar como jurdicas,
normas sistmicas ou sub-sistmicas opostos ou contraditrias aos valores expressos pelos
direitos fundamentais.
Importante mencionar que, na esteira da consolidao dos direitos fundamentais,
quer sejam eles os da liberdade, quer sejam eles pertencentes evoluo temporal dos
direitos humanos nas diversas formas assumidas pelo ente estatal, de que nos ocuparemos
mais tarde nestes escritos, Manoel Gonalves Ferreira Filho49 nos traz a ideia de
documentos smbolos. Cada um desses documentos histricos representaria cada uma das
fases estatais em que os direitos fundamentais surgiram e se consolidaram.
Assim, inserido no Estado Liberal, o documento smbolo seria a Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, proclamada logo no incio da agitao trazida pela
Revoluo Francesa de 1789. Continuando a nos escorar na lio de Manoel Gonalves,
vale ressaltar o que segue:

47

DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Diritto Costituzionale Istituzioni di Diritto Pubblico.

Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1986, p. 232.
48
GONZLEZ, Jess Primitivo Rodrguez. La ciudadana europea como presupuesto de la
carta de derechos fundamentales. In: Culturalismo Jurdico - So Paulo 450 anos - Seminrio Brasil Espanha.
Coord. Cludio Lembo; Orgs. Pilar Jimnez, Monica Herman Salem Caggiano et al. Barueri: Manole, p. 53.
49
Idem.

37

[...] o documento referncia da primeira gerao a Declarao dos

Direitos do Homem e do Cidado de 26 de agosto de 1789. Proclamada
no impulso inicial da Revoluo Francesa, no foi ela a primeira das
Declaraes, mas nenhuma a ela se compara em vrios pontos capitais.
Um, o de ter servido de modelo e smbolo do reconhecimento dos direitos
do Homem. Outro, por exprimir claramente a idia de direitos
fundamentais e sua significao poltica e jurdica. Ademais, nenhuma
outra a ela se compara no seu universalismo: enuncia direitos do ser
humano como tal, direitos derivados da natureza humana direitos
naturais. Enfim, nenhuma teve e tem a influncia da Declarao francesa.
Esta, sem dvida, a razo principal para encarecer-lhe a significao.
Embora enuncie direitos do Homem, portanto universais e abstratos,
cumpre lembrar ter sido ela motivada pelos abusos do absolutismo
monrquico.50

Aps a proclamao e posterior consolidao dos chamados direitos da liberdade, a

burguesia, outrora revolucionria e alijada das decises estatais, passa a ser classe
dominante no bojo das relaes sociais. Certo que, a partir do momento em que toma o
controle do poder poltico, seus ideais filosficos perdem o vigor reformador e se
transformam em ideologia formal, sem qualquer aplicabilidade objetiva.
Sobre esse delicado perodo da histria estatal, mais uma vez nos apoiamos nas
lies de Paulo Bonavides:
A escola do direito natural da burguesia racionaliza o problema
delicadssimo do poder, simplificando a sociedade, como se fora possvel
ignorar as foras elementares e obscuras que atuam na infra-estrutura do
grupalismo humano. Fez, pretensiosamente, da doutrina de uma classe a
doutrina de todas as classes. Da o desespero e a violncia das objees
que mais tarde suscitou, notadamente no sculo XIX, quando os seus
esquemas de Estado Jurdico puro se evidenciaram incuos, e de
logicismo exageradamente abstrato, em face das realidades sociais
imprevistas e amargas, que rompiam os contornos de seu lineamento
tradicional.51

As liberdades conquistadas nesse perodo da histria, embora por demais

importantes para derrubar os privilgios histricos oriundos do sistema feudal, no
lograram verdadeiro xito em diminuir as imensas diferenas sociais que atingiam em cheio
os trabalhadores, maior estrato social, porm menos favorecido, das sociedades que
50
51

FERREIRA FILHO, op. cit., 84.

BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 43.

38

comeavam a se industrializar. Estes, ainda que reconhecidos formalmente como humanos,

no sentido que a Declarao quis consolidar, ainda experimentavam uma vida recheada de
misria profunda.
Na mesma direo, seguem, uma vez mais, as lies de Paulo Bonavides:
Aquela liberdade conduzia, com efeito, a graves e irreprimveis situaes
de arbtrio. Expunha, no domnio econmico, os fracos sanha dos
poderosos. O triste captulo da primeira fase da Revoluo Industrial, de
que foi palco o Ocidente, evidencia, com a liberdade de contrato, a
desumana espoliao do trabalho, o doloroso emprego de mtodos brutais
de explorao econmica, a que nem a servido medieval se poderia, com
justia, equiparar. Em face das doutrinas que na prtica levavam, como
levaram, em nosso sculo, ao inteiro esmagamento da liberdade formal,
com a atroz supresso da personalidade, viram-se a Sociologia e a
Filosofia do liberalismo burgus compelidas a uma correo conceitual
imediata da liberdade, um compromisso ideolgico, um meio-termo
doutrinrio, que este que vai sendo paulatinamente enxertado no corpo
das Constituies democrticas. Nestas, ao cabo de cada uma das
catstrofes que ensangentaram o mundo no presente sculo,
testemunhamos o esforo de fazer surdir a liberdade humana resguardada
em direitos e garantias.52

Bonavides, ainda que contextualizado ao longo das passagens da obra que citamos,
Do Estado liberal ao Estado social, apresenta, com bastante nitidez, as razes pelas quais o
modelo de Estado liberal burgus, no alvorecer da segunda metade do sculo passado,
acabou sucumbindo e abrindo espao para o aparecimento e a consolidao do Estado
social. Este carregou consigo o florescimento da segunda dimenso de direitos humanos
fundamentais.

2.3 Do Estado social a segunda dimenso dos direitos fundamentais

Foi da necessidade de se materializarem os direitos da liberdade, de modo a tornlos no s universalmente aceitos, mas tambm compreendidos e aplicados no seio da
coletividade, que um movimento reformador comeou a tomar forma no final do sculo
XIX e incio do sculo XX.
52

BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 59.

39

Nesse sentido, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho53, em lugar da revoluo

socialista, que optava, no esteio do pensamento marxista, pela abolio da propriedade
privada54 como soluo principal para a ampla eliminao das desigualdades entre as
classes, surgiu a corrente reformista, que pregava a construo e adoo de um sistema que
objetivasse criar um meio de proteo ao trabalhador, cuja fonte primeira seria o Estado
provedor.
Ainda segundo Manuel Gonalves55, essa orientao, de origem no pensamento de
Augusto Comte, foi reforada com o surgimento do chamado cristianismo social, com
lastro primeiro na encclica Rerum Novarum56, de autoria do Papa Leo XIII, em 1891.
O cenrio do Estado social assim sintetizado por Paulo Bonavides:
Quando o Estado, coagido pela presso das massas, pelas reivindicaes
que a impacincia do quarto estado faz ao poder poltico, confere, no
Estado Constitucional ou fora deste, os direitos do trabalho, da
previdncia, da educao, intervm na economia como distribuidor, dita o
53

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 86.

Ao falarmos da abolio da propriedade privada, merece meno a famosa passagem de Rousseau,
segundo o qual: O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que, tendo cercado um terreno,
lembrou-se de dizer isto meu e encontrou pessoas suficientemente simples para acredit-lo. Quantos
crimes, assassnios, misrias e horrores no pouparia ao gnero humano aquele que, arrancando as estacas
ou enchendo o fosso, tivesse gritado aos seus semelhantes: Defendei-vos de ouvir este impostor; estareis
perdidos se esquecerdes que os frutos so de todos e que a terra no pertence a ningum. ROUSSEAU,
Jean Jacques. Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens. So Paulo: Nova
Cultural, 1999. p. 87.
55
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 86.
54

56

A encclica Rerum Novarum, versando acerca das condies dos operrios, clara na crtica ao
pensamento socialista: [...] A soluo socialista. Os Socialistas, para curar este mal, instigam nos pobres o
dio invejoso contra os que possuem, e pretendem que toda a propriedade de bens particulares deve ser
suprimida, que os bens dum indivduo qualquer devem ser comuns a todos, e que a sua administrao deve
voltar para - os Municpios ou para o Estado. Mediante esta transladao das propriedades e esta igual
repartio das riquezas e das comodidades que elas proporcionam entre os cidados, lisonjeiam-se de
aplicar um remdio eficaz aos males presentes. Mas semelhante teoria, longe de ser capaz de pr termo ao
conflito, prejudicaria o operrio se fosse posta em prtica. Pelo contrrio, sumamente injusta, por violar os
direitos legtimos dos proprietrios, viciar as funes do Estado e tender para a subverso completa do
edifcio
social..
Disponvel
em:

http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html. Acesso em: 19 maio 2011.

40

salrio, manipula a moeda, regula os preos, combate o desemprego,

protege os enfermos, d ao trabalhador e ao burocrata a casa prpria,
controla as profisses, compra a produo, financia as exportaes,
concede crdito, institui comisses de abastecimento, prove as
necessidades individuais, enfrenta crises econmicas, coloca na sociedade
todas as classes na mais estreita dependncia de seu poderio econmico,
poltico e social, em suma, estende sua influncia a quase todos os
domnios que dantes pertenciam, em grande parte, rea de iniciativa
individual, nesse instante o Estado pode, com justia, receber a
denominao de Estado Social.57

Vale tambm acrescer a percepo de clara redao sinttica de Oswaldo Luiz Palu:
Em linhas gerais, Estado Social significa a tentativa de adaptao do
Estado tradicional (dito liberal-burgus) s novas condies e demandas
da sociedade industrial e ps-industrial. Como se sabe, o Estado Liberal
era uma organizao racional, orientada para certos objetivos e valores e
dotada de estrutura vertical e hierrquica. Tal racionalizao se
expressava em leis abstratas e gerais, diviso de poderes para a garantia da
liberdade e uma organizao burocrtica da Administrao. Pretendia
garantir a liberdade, a segurana, a propriedade etc. Se a sociedade era
racional, no era necessrio muito mais que um tomar conta a distancia
por parte do Estado. O Estado Social, ao contrrio, parte da idia de que
a sociedade no pode ser deixada a seus mecanismos de auto-regulao, o
que levaria irracionalidade e injustia; a ao do Estado, ao positiva,
torna-se ento imprescindvel para a correo dos desvios existentes no
meio social. O Estado deveria estruturar a ordem social.58

Registra-se a impresso de Jos de Alburquerque Rocha:

[...] o perfil do Estado Social reside no fato de ser um Estado
intervencionista em duplo sentido: por um lado, intervm na ordem
econmica, seja dirigindo, planejando o desenvolvimento econmico, seja
fazendo inverses nos ramos da economia considerados estratgicos; por
um lado, intervm no social, onde dispensa prestaes de bens e servios
e realiza outras atividades visando elevao do nvel de vida das
populaes reputadas mais carentes.59

57

BONAVIDES, Paulo, op. cit., p. 186.

PALU, Oswaldo Luiz. Controle dos atos de governo pela jurisdio. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2004. p. 59.
59
ROCHA, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros,
1995, p. 129.
58

41

Como documento-smbolo desse perodo em que floresce o Estado-Providncia,

Manoel Gonalves60 elege a Constituio Alem, de 1919, frisando tambm os importantes
precedentes da Constituio da Segunda Repblica Francesa, de 1848; da Constituio
Mexicana, de 1917; a Declarao dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado da Rssia,
de 1918, e o Tratado de Versalhes, de 1919.
Isto porquanto, alm das obrigaes decorrentes do Tratado de Versalhes
mencionado, assinado pela Alemanha na ocasio do fim da Primeira Grande Guerra, cuja
redao j contemplava diversas obrigaes de cunho social, os elaboradores da Carta
Alem (mais conhecida como Constituio de Weimar) em sua maioria socialistasreformistas e adeptos do cristianismo social, tambm se preocuparam em positivar
inmeras prescries concernentes ordem econmica e social.
Comentando a Constituio de Weimar, Carlos Alberto Cury explica:
A Constituio de Weimar formulou alguns dispositivos em relao
ordem econmica e social em texto por si s esclarecedor. Se ela
reconhece a propriedade como tal, por um lado, por outro diz no artigo
153 que a propriedade impe obrigaes. Seu uso deve estar a servio do
mais alto interesse comum. Quanto propriedade da terra, o artigo 155
diz que o Reich (este nome foi mantido!) ser responsvel pela inspeo
do aproveitamento do solo, visando coibio de abusos e garantia de
que cada alemo tenha uma habitao saudvel e que as famlias tenham
um pedao de terra suficiente para a explorao econmica de acordo com
suas necessidades. O texto constitucional weimariano abre, inclusive, a
possibilidade de expropriao a bem do interesse comum e sob certas
condies tornando a propriedade coletiva (artigo 156). Muito clebre o
artigo 157 que protege o trabalho contra a possessividade capitalista: O
trabalho e as energias dele provindas gozam de especial proteo do
Reich. O Reich criar um Direito Unificado do Trabalho. A Constituio
assegura liberdade de sindicalizao e condies para o exerccio dos
direitos polticos como o voto universal. H outros artigos, como os de
nmeros 161 e 162 que propem, respectivamente, uma previdncia social
pblica e a observncia de direitos sociais mnimos, a compreendida uma
legislao internacional do trabalho. Este sentido interventor do Estado no
"individualismo possessivo", prprio do capitalismo liberal, est posto no
prembulo da Constituio e reaparece no artigo151: A organizao da
vida econmica deve responder aos princpios da justia com o objetivo
de garantir a todos uma existncia humanamente digna. dentro de tais
fronteiras que se assegura a liberdade do indivduo [...]. Ao garantir a
60

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 88.

42

propriedade, o artigo 153, no entanto, no a torna intocvel, antes diz que

sua existncia implica obrigaes relativas ao interesse comum.61

possvel perceber, portanto, na redao dos artigos mencionados por Alberto

Cury, a evidente preocupao dos legisladores constituintes alemes de 1919, em um Pas
que saiu vencido da Primeira Guerra Mundial62, de superar o antigo formalismo liberal dos
sculos XVIII e XIX.
A importncia histrica do documento alemo to considervel doutrinariamente
que sua influncia se estendeu por diversos outros pases na oportunidade dos seus
respectivos movimentos de constitucionalizao.
a inspirao que se pode nitidamente perceber na Constituio da maioria dos
pases da Europa Central e tambm na Constituio Brasileira de 1934, que, reproduzindo
quase que integralmente o expresso no artigo 157 do Documento de Weimar, declara que a
ordem econmica deve se lastrear de acordo com os princpios da justia, propiciando a
todos existncia digna. Alis, a ideia63, entre ns, permanece at hoje na redao do artigo
61

CURY, Carlos Roberto Jamil. A constituio de Weimar: um captulo para a educao. Educ. Soc.,
Campinas, v. 19, n. 63, Aug. 1998 . Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0101-73301998000200006&lng=en&nrm=iso .
Acesso em: 19 maio 2011.
62

Para melhor entendimento acerca da Primeira Guerra Mundial, suas razes e impactos, sugerimos,
entre outras obras de grande relevncia, a leitura do artigo de Marco Antonio Stancik, cuja indicao
bibliogrfica segue: STANCIK, Marco Antonio. Entre flores e canhes na Grande Guerra (1914-1918): o
final da Belle poque e o comeo do breve sculo XX, em um lbum de retratos fotogrficos. Rev. Bras.
Hist., So
Paulo,
v.
29,
n.
58,
Dec.
2009.
Disponvel
em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-01882009000200009&lng=en&nrm=iso
.
Acesso em: 19 maio 2011.
63

Eis a redao do artigo 170 da Constituio ptria: [...] Art. 170. A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos
produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades
regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. Pargrafo nico.
assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de
rgos
pblicos,
salvo
nos
casos
previstos
em
lei.
Disponvel
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acesso em: 10
jun. 2011.

43

170 de nossa atual Carta.

Merece meno o pensamento de Marcello Caetano64 acerca das inmeras
atividades que esto a cargo do Estado desde a poca do perodo entre guerras no sculo
XX, passando pelo perodo da Guerra Fria65, at chegarmos aos dias atuais. Segundo ele, o
Estado converteu-se, em todos os pases em que o ente estatal se encontra institucionalizado
nas bases do pensamento ocidental, em uma gigantesca empresa. E continua:
O Estado dos nossos dias, mesmo aquele que mantm alguns dos
princpios essenciais do liberalismo, que portanto social e no socialista,
caracteriza-se ao contrrio pela concepo material da justia que tem
interessa mais a igualdade de situaes econmicas e sociais ou pelo
menos de oportunidades para conquist-las, do que a simples igualdade de
direitos e deveres e pela hipertrofia do bem estar.66

2.4 Do Estado Constitucional de Direito67 - a consolidao da terceira dimenso dos

direitos fundamentais
No dizer de Canotilho68, qualquer que seja o conceito e a respectiva justificao
cientfica acerca do ente estatal, fato que o Estado, modernamente, deve ser concebido
como Estado Constitucional. E, tratando do Estado Constitucional de direito democrtico, o
autor ensina:
O Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades
identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um estado de
direito democrtico. Eis aqui as duas grandes qualidades identificadas
64

CAETANO, Marcello. Manual de cincia poltica e direito constitucional. Coimbra: Almedina,

2009. p. 147.
65
A literatura acerca desse perodo histrico por demais vasta. Recomendamos, em especial, a obra
de ARBEX, A.J. Jr. Guerra fria: terror de estado, poltica e cultura. So Paulo: Moderna, 1997.
66
CAETANO, op. cit., p. 148.
67
Embora com denominaes distintas na doutrina, entre elas Estado Democrtico de Direito,
Estado Democrtico Constitucional, aqui adotamos a expresso Estado Constitucional de Direito, posto
que so todas expresses de contedo teortico similar. Assim, j a utilizamos no primeiro captulo desta
dissertao, com lastro em Luigi Ferrajoli na obra: COSTA, Pietro; ZOLO, Danilo (orgs.). Estado de Direito
entre o passado e o futuro. FERRAJOLI, Luigi. In: Estado de Direito: histria, teoria, crtica, trad. Carlo
Alberto Dastoli, So Paulo: Martins, Fontes, 2006, p. 12.
68
CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Lisboa: Almedina,
2006. p. 92.

44

pelo constitucionalismo moderno: Um Estado de direito e Estado

democrtico. Estas duas qualidades surgem muitas vezes separadas. Falase em Estado de direito, omitindo-se a dimenso democrtica, e alude-se a
Estado democrtico silenciando a dimenso de Estado de direito. Esta
dissociao corresponde, por vezes, realidade das coisas: existem formas
de domnio poltico onde este domnio no est domesticado em termos de
Estado de direito e existem Estados de direito sem qualquer legitimao
em termos democrticos. O Estado constitucional democrtico de direito
procura estabelecer uma conexo interna entre democracia e Estado de
direito.69

Na mesma linha de raciocnio, complementa Alexandre de Moraes, trazendo o

exemplo de Estado democrtico constitucional para nossa realidade:
O Estado Democrtico de Direito, caracterizador do Estado
Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democrticas,
com eleies livres, peridicas e pelo povo, bem como o respeito das
autoridades pblicas aos direitos e garantias fundamentais, proclamado,
por exemplo, no caput do art. 1 da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, que adotou, igualmente, em seu pargrafo nico, o denominado
princpio democrtico ao afirmar que todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos
desta Constituio, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que a
soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto
e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I
plebiscito; II - referendo; III iniciativa popular.70

Vale trazer tambm lio de Jos Afonso da Silva acerca da capacidade de

balanceamento do poder que possui a concepo estatal em sua moderna forma:
O equilbrio entre o poder e a cidadania s se realiza efetivamente num
Estado Democrtico de Direito em que se amplie, por todas as formas
possveis, a participao do povo no poder. Onde essa participao
ampla, o Estado se integra na sociedade civil, de sorte que os conflitos
poder/povo so resolvidos dialeticamente.71

de se ressaltar que, na esteira do que explica Jorge Miranda72, a mxima expanso

69
70
71

CANOTILHO, op. cit., p. 93.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo: Atlas, 2011. p. 6.
SILVA, Jos Afonso da. Poder Constituinte e Poder Popular. So Paulo: Malheiros, 2000,

p. 20.

72

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional Tomo I Preliminares O Estado e os

45

estatal na fase em que se consolida o Estado Constitucional de Direito, tambm d lastro ao

desenvolvimento de uma comunidade internacional bastante estruturada, assinalando, por
assim dizer, uma nova fase do direito das gentes73. Ressaltando a importncia desse
movimento para a consolidao de uma terceira dimenso dos direitos humanos
fundamentais, o autor afirma:
Ligada organizao da comunidade internacional porque sem ela no
ganha efectividade nasce a proteco internacional dos direitos do
homem, ou seja, a promoo, por meios jurdico-internacionais, da
garantia dos direitos fundamentais relativamente ao prprio Estado de que
cada um cidado. Tem por causas a tendncia para a humanizao do
Direito Internacional e o alargamento da noo da noo de sujeito de
Direito Internacional, mas, sobretudo, o repdio da opresso feita por
regimes polticos de vrios sinais ideolgicos e a conscincia universal da
dignidade da pessoa humana que vai se formando.74

Na mesma linha do pensamento de Alexandre de Moraes e Jorge Miranda, Oswaldo

Palu, acrescendo o componente da participao do cidado no bojo dos negcios estatais e
consolidando o exerccio democrtico, esclarece:
Muitas das conseqncias negativas produzidas pelo positivismo jurdico
(que via na lei a razo mxima do Estado) levaram introduo de novo
elemento e transformao na acepo do Estado Democrtico de Direito.
claro que o princpio democrtico havia sido acolhido nas concepes
anteriores, porm, agora, procura-se fixar a participao popular nas
decises governamentais e o efetivo controle da Administrao. Buscouse substituir a idia do Estado Legal formalista por uma idia de
Estado agregado aos ideais da Justia. O Estado, sem deixar de ser Estado
de Direito, protetor das liberdades individuais, e sem deixar de ser o
Estado Social, protetor do bem comum, passou a ser ainda Estado
Democrtico. Da a expresso Estado de Direito Social e Democrtico.
Pretende submeter o Estado ao Direito e no lei apenas em sentido
formal. Hoje, portanto, fala-se em Estado Democrtico de Direito que
compreende o aspecto da participao do cidado (Estado Democrtico) e
o da justia (Estado de Direito).75

Acerca da consolidao da terceira dimenso dos direitos humanos fundamentais,

sistemas constitucionais. Coimbra: Ed. Coimbra, 1997. p. 92.
73
No dizer de Resek, direito das gentes expresso sinnima de Direito Internacional Pblico.
REZEK, J.F. Direito Internacional Pblico. So Paulo: Saraiva, 1995.
74
MIRANDA, op. cit., p. 93.
75
PALU, op. cit., p. 73.

46

cujo conceito supra-individual deve ser conjugado com o ferramental fornecido pelo Estado
Constitucional de Direito, novamente nos apoiamos em Manoel Gonalves Ferreira Filho76.
Segundo sua lio, aps a promulgao da Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 194877, que exprime, naquele momento histrico, uma sntese dos direitos
individuais e fundamentais, enxergou-se, em especial no mbito dos organismos
internacionais, a necessidade de se tutelarem os chamados direitos de solidariedade.
Manoel Gonalves v duas faces da terceira dimenso dos direitos humanos
fundamentais. A primeira corresponderia aos direitos que, embora fundamentais para a
existncia condigna do ser humano, so dirigidos s comunidades de modo coletivo:
A expanso dos direitos fundamentais no encontrou termo com a
Declarao Universal. Poucos anos aps sua edio, uma nova
conscientizao que parece ainda no plenamente consolidada veio
luz. Fato a ser notado, desenvolveu-se especialmente nos foros
internacionais. Tem ela duas faces. Uma, j aceita de modo geral,
corresponde a uma reao contra males que se manifestam no mbito
interno dos Estados (embora possam ter repercusses fora deles). Traduz
interesses coletivos, de repercusso na condio de vida das comunidades
e, portanto, de seus integrantes, porm no individualizveis. o caso do
direito ao meio ambiente sadio (este constante na Declarao de
Estocolmo de 1972), mas j consagrado em muitas Constituies, como a
brasileira (art. 225), do direito comunicao social igualmente (art. 220),
do direito, ou melhor, dos direitos do consumidor (tambm art. 5,
XXXII).78

J a segunda envolveria o inconformismo com as grandes diferenas havidas no

desenvolvimento humano nas vrias comunidades internacionais. Tal ideia deriva, segundo
Manuel Gonalves79, da necessidade da construo da fraternidade entre os povos. Assim, o
direito paz, ao patrimnio comum da Humanidade e autodeterminao dos povos, por
exemplo, embora tivesse como destinatrios finais os povos, faria parte da terceira
76

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 89.

Acerca desse importante documento, sugerimos a leitura da obra do Prof. Fbio Konder Comparato,
cuja indicao segue: COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. So Paulo:
Saraiva, 2008.
78
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 89.
79
Idem.
77

47

dimenso, em sua segunda faceta, dos direitos humanos fundamentais.

preciso esclarecer, oportuno o momento, que alguns autores entendem, em
contraponto a Manoel Gonalves, ser possvel diferenciar a primeira face da terceira
dimenso dos direitos fundamentais (direitos supraindividuais ou difusos terceira gerao
dos direitos fundamentais propriamente dita) da segunda face da terceira dimenso dos
direitos humanos fundamentais (direitos de solidariedade e fraternidade quarta gerao
dos direitos fundamentais), conforme expusemos.
Com tal posio, Cludio Lembo, adotando a classificao dicotmica
diferenciadora ao tratar da referida fase de consolidao histrica80, trata dos direitos
humanos fundamentais de terceira gerao, quais sejam, os direitos coletivos e difusos:
So direitos coletivos os comuns a uma categoria de pessoas (sindicatos,
organizaes no governamentais ONG) e direitos difusos os comuns a
toda a espcie humana (a gua, o ar, a luz solar, os bens culturais, o
patrimnio histrico, entre outros).81

E, continuando sua exposio, Cludio Lembo disserta acerca dos direitos humanos
fundamentais que envolvem a solidariedade e a fraternidade em mbito mundial, chamados,
em sua classificao, de direitos humanos fundamentais de quarta gerao:
Dizem respeito, muito especialmente, ordem internacional, em que
todos os povos devem se apoiar, reciprocamente, mediante aes de
solidariedade e fraternidade. A solidariedade, por ser uma exigncia
humana, apresenta-se como obrigao, no cenrio interno, de toda a
humanidade.82

Importante salientar, na esteira da exposio acerca dos direitos humanos

comunitrios, que seu alicerce se encaixa no reconhecimento (em ordenamentos
constitucionais contemporneos, em especial), aps a consolidao da terceira gerao que
mencionamos, da dignidade da pessoa humana como valor no sindicalizvel. Ingo
80

Nesse mesmo sentido, entre outros autores, confira-se PAROSKI, Mauro Vasni. Direitos
fundamentais e acesso justia na Constituio. So Paulo: Ed. Ltr, 2008.
81
LEMBO, Cludio. A pessoa seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 17.
82
Idem.

48

Wolfang Sarlet explica:

[...] pelo fato de a dignidade da pessoa encontrar-se ligada condio
humana de cada indivduo, no h como descartar uma necessria
dimenso comunitria (ou social) desta mesma dignidade de cada pessoa e
de todas a pessoas, justamente por serem todos iguais em dignidade e
direitos (na iluminada frmula da Declarao Universal de 1948) e pela
circunstncia de nesta condio conviverem em determinada comunidade
ou grupo.83

Voltando arquitetura estatal do Estado Constitucional de Direito, e com vistas a

demonstrar a complexidade estrutural que aqui desenhamos, vale reproduzir a lio de
Konrad Hesse que, ao abordar as tarefas que esto a cargo daqueles que manejam as
ferramentas governamentais, aponta:
No Estado democrtico intervencionista, de prestao de servios e de
previso do presente, as tarefas so essencialmente distintas. No se trata
tanto de limitar um poder estatal absoluto, que viesse historicamente dado,
mas de construir um pode previamente limitado, democraticamente
legtimo, e de manter sua virtualidade e sua eficincia no processo poltico
regulado. Trata-se, ademais, de garantir eficazmente, sob as condies
atuais, a liberdade e uma vida digna. Para isso, junto a normas de
organizao, necessita-se tambm na Democracia dos direitos
fundamentais como direitos de defesa frente s intervenes estatais.
Contudo, j no basta o princpio de excluso: o que os direitos
fundamentais devem garantir depende no s de inexistncia de tais
intervenes, mas, numa dimenso considervel, da ao estatal, de que,
mediante programao, interveno e previso estatais se dotem os
cidados das condies materiais para uma vida livre e digna. Junto a isso,
a tarefa de previso interpretvel no s como a atual procura existencial
e a previso social; compreende tambm a responsabilidade para o futuro
dos homens, o que obriga a ter em conta as possveis conseqncias das
decises e processos atuais, como sucede, por exemplo, com a dvida do
Estado, o armazenamento de resduos radiativos ou a biogentica, e de
preservar as geraes futuras dos nus, perigos ou riscos que tudo isso
leva consigo.84

Com essas preocupaes acerca do papel do Estado e sua respectiva relao com o
cidado, cujo liame deve ser democraticamente saudvel, Konrad Hesse, colocando a fora
83

SARLET, Ingo Wolfang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio de

1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. p. 64.
84
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do Direito Constitucional. Sel. e trad. de Carlos dos Santos
Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 16.

49

da Constituio no papel de protagonista de tal cenrio, completa:

Frente moderna atividade configuradora do Estado, conserva a
Constituio sua funo limitadora, pois determina claramente que
contedos no podem ter essas medidas. A esse respeito, carreia a
constituio, como at agora, em si mesma os pressupostos de sua
eficcia; nessa funo, pode justificar pretenses dos cidados em forma
de ao judiciais impeditivas. Do ponto de vista positivo, a Constituio
no pode, em troca, conduzir e tornar efetiva diretamente a atividade
configuradora: unicamente pode oferecer diretrizes em forma de
objetivos. Em tal medida permanece a Constituio limitada a positivar
um programa pblico de configurao, que necessita ser executado
posteriormente, e que, por isso, depende de que seja assumido em
particular pelo legislador, e levado prtica segundo a situao e as
possibilidades do momento. Sempre que, alm disso, se trate de realizar
objetivos sociais, isso vem assistido por uma certa imperatividade do
postulado do Estado social, que pode prescindir melhor que o Estado de
Direito das garantias constitucionais de sua imposio, porque nenhum
governo pode hoje em dia renunciar a uma poltica de previso e
compensao social.85

Voltamos a Canotilho que, abrindo caminho para estudarmos, em tpico posterior

desta dissertao, o movimento constitucionalista e suas diversas variantes, revela:
O Estado Constitucional mais do que o Estado de Direito. O elemento
democrtico no foi apenas introduzido para travar o poder (to check the
power); foi tambm reclamado pela necessidade de legitimao do mesmo
poder (to legitimize State Power). Se quisermos que um Estado
Constitucional se assente em fundamentos metafsicos, temos de
distinguir claramente duas coisas: (1) uma a da legitimidade do direito,
dos direitos fundamentais e do processo de legislao no sistema jurdico;
outra a da legitimidade de uma ordem de domnio e da legitimao do
exerccio do poder poltico. O Estado impoltico do Estado de direito
no d resposta a este ltimo problema: donde vem o poder. S o
princpio da soberania popular segundo o qual todo o poder vem do
povo assegura e garante o direito igual igual participao na formao
democrtica da vontade popular. Assim, o princpio da soberania popular
concretizado segundo procedimentos juridicamente regulados serve de
charneira entre o Estado de direito e o Estado democrtico
possibilitando a compreenso da moderna frmula Estado de Direito
Democrtico. Alguns autores avanam mesmo a idia de democracia
como valor (e no apenas como processo), irreversivelmente estruturante
de uma ordem constitucional democrtica.86

85
86

Ibid., p. 18.
CANOTILHO, op. cit., p. 100.

50

Vale mencionar a lio de Miguel Dantas Calmon87 que, em sua obra

Constitucionalismo dirigente e ps-modenidade, afirma que o Estado Democrtico de
Direito, com algumas variaes em sua enunciao e contedo material, teve como marco
essencial a Lei Fundamental de Bonn, mais especificamente seu artigo 2088. Certo que,
com base nesse documento, tem-se o calo jurdico necessrio para o advento do
neoconstitucionalismo (a que j nos referimos em tpico anterior deste trabalho e
voltaremos a tratar em captulo posterior) e, por consequncia, a propalada fora normativa
dos

princpios

constitucionais,

expanso

consolidao

do

controle

de

constitucionalidade como forma de afirmar a preponderncia do exerccio do mecanismo de

controle dos demais poderes pelo Poder Judicirio e, especialmente, a busca pela
efetividade dos direitos fundamentais, em suas variadas dimenses, como forma de garantia
da dignidade individual.
Novamente nos socorremos de Oswaldo Palu para fortalecer o conceito de Estado
aqui tratado:
A clusula do Estado de Direito Democrtico, e seus valores, deve ser
entendida como um programa a ser realizado, diuturnamente, mas de
consecuo integral diferida do tempo. O Estado Social de Direito no
pressupe uma sociedade perfeita e acabada, um instrumento para o
porvir.89

A partir dos posicionamentos aqui expostos, que pretendem ser uma sntese da atual
formatao do Estado, de se perguntar se esse modelo encontra, aps o primeiro decnio
do sculo XXI, desafios ainda a superar, ou se, no mais, a prpria ideia de Estado
Constitucional de Direito, aps a falncia confessa do modelo alternativo russo, ocorrida
nos estertores do sculo passado, tambm deva comear a ser questionada, com vistas a
encararmos o constante processo de evoluo pelo qual a humanidade deve sempre passar.
Jorge Miranda auxilia-nos em tal questionamento:
87

DANTAS, Miguel Calmon. Constitucionalismo dirigente e ps-modernidade. So Paulo: Saraiva,

2009. p. 220.
88
Na Lei Fundamental de Bonn, a Alemanha (na oportunidade, dita Ocidental) anunciada, no artigo
20, como Estado Federal Democrtico e Social.
89
PALU, op. cit., p. 81.

51

A democracia representativa e pluralista, a democracia politicamente

liberal (e com economia de mercado mais ou menos condicionada ou
controlada pelos poderes pblicos) imps-se como princpio de
legitimidade contra a falta de racionalidade dos demais regimes. No
significa isto, porm, que se tenha chegado ao fim da histria, at porque
a histria comporta avanos e recuos, saltos e sobressaltos, e porque se
mostram bem evidentes as imperfeies e os sinais de perturbao e
perplexidade de muitas das actuais democracias, tais como a quebra do
sentido de participao cvica e o afastamento em relao aos
governantes, a sujeio do contraditrio parlamentar ao imediatismo da
comunicao audiovisual, as tendncias oligrquicas e os dfices de
democracia no interior dos partidos, ou os excessos de corporativismo.
Dir-se-ia que a democracia sem inimigo no tem mais problemas
externos, mas que se abriu a caixa de Pandora dos seus problemas
internos.90

Importante contribuio, do ponto de vista da anlise sociolgica estrita, fornecemnos Snia Draibe e Wilns Henrique, em seu artigo Welfare State, crise e gesto da crise:
um balano da literatura internacional, quando, demonstrando o posicionamento de
diversos tericos da Cincia Social, falam-nos acerca da crise vivida nas ltimas dcadas
pelo modelo estatal construdo na segunda metade do sculo XX:

Para alguns analistas, os problemas enfrentados atualmente pelo Estado

Benefactor dizem respeito muito mais a presses por sua mudana que
propriamente a uma crise ou esgotamento de uma dada forma de
interveno social do Estado. Aparentemente, no prprio momento de
consolidao de um complexo aparelho e programas estatais de benefcios
sociais, estariam havendo presses no sentido de minimizar tanto os graus
de padronizao e massificao das formas de atendimento, quanto o peso
excessivo da estrutura estatal burocratizada, e centralizada, responsvel
pela definio e distribuio de bens e servios. Tendncia vista, alis,
pelos autores como positiva, pois estaria a prenunciar a passagem de um
Estado do Bem-Estar para uma Sociedade do Bem-Estar, enfatizando pelo
menos dois aspectos: a ampliao das margens de opo dos beneficirios
e, portanto, a proposio de conjuntos alternativos em cada programa
e a maior participao de organizaes comunitrias e locais na gesto
dos programas ou seja, uma maior democratizao.91

A lio de Marcelo Neves sobre o Estado de Bem-Estar tambm merece ser

90

MIRANDA, op. cit., p. 99.

DRAIBE, Snia; HENRIQUE, Wilns. Welfare State, crise e gesto da crise: um balano da
literatura
internacional.
Disponvel
em
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_06/rbcs06_04.htm. Acesso em: 21 maio 2011.

91

52

reproduzida, pois, inserida em uma concepo baseada na filosofia de Luhmann, apresenta

a faceta inclusiva dessa forma de organizao estatal:
A concepo corrente do Estado de bem-estar diz respeito sua funo
compensatria, distributiva, para acentuar que um mnimo de realidade
dos direitos fundamentais clssicos (liberal-democrticos) depende da
institucionalizao dos direitos fundamentais sociais. Propondo um
modelo interpretativo mais abrangente, Luhmann conceitua, invocando
expressamente Marshall, o Estado de bem-estar com base no princpio
sociolgico da incluso. O conceito de incluso refere-se insero de
toda a populao nas prestaes de cada um dos sistemas funcionais da
sociedade. Ele diz respeito, de um lado, ao acesso, de outro,
dependncia da conduta individual a tais prestaes. medida que a
incluso realizada, desaparecem os grupos que no participam da vida
social, ou participam apenas marginalmente. A contrario sensu, pode-se
designar como excluso a manuteno persistente da marginalidade. Na
sociedade contempornea, isso significa que amplos setores da populao
dependem das prestaes dos diversos sistemas funcionais, mas no tem
acesso a elas (subintegrao). Definindo-se o Estado de bem-estar como
incluso poltica realizada e, porque Estado de direito, como incluso
jurdica realizada, observa-se que os direitos fundamentais sociais por ele
institudos constitucionalmente so imprescindveis institucionalizao
real dos direitos fundamentais referentes liberdade civil e participao
poltica.92

O modelo de Estado Constitucional, como vimos na evoluo histrica

demonstrada, parece ter representado o pice de modelo estatal tendente a operacionalizar,
da melhor maneira possvel, ao menos no aspecto formal, os valores consagradores da
dignidade da pessoa humana no seio das sociedades em que est instalado.
Vale, neste sentido, prestar ateno s palavras de Verdu e Cueva93, para quem
nossa concepo de Estado, com cunho social, est em crise, afetando suas estruturas
poltica, scio-econmica e jurdica. A crise, deste modo, est instalada, para estes autores,
porquanto incapaz de responder (out-put), de maneira satisfatria, aos requerimentos (input) da sociedade.
No entanto, a crescente complexidade de nossas relaes sociais est a demonstrar
92

NEVES, Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p. 76-77.

VERDU, Pablo Lucas; CUEVA, Pablo Lucas Murillo de la. Manual de Derecho Poltico
v. I Introducion y Teoria Del Estado. Madrid: Tecnos, 1990, p. 117.

93

53

que provavelmente esse modelo tambm dever ser superado ou, de maneira menos
ambiciosa, aperfeioado, abrindo espao para novas e diferentes formas de interao entre
os atores sociais.
Este o quadro que se desenha, desafiando no apenas, mas especialmente, os
cientistas e operadores do Direito Constitucional.

54

3 A DOUTRINA DA SEPARAO DE PODERES HISTORICIDADE,

EVOLUO E ATUAL INTERPRETAO

3.1 Historicidade da teoria

A separao dos poderes institudos como forma de limitao do poder
problemtica que, antes do marco terico principal de Montesquieu, interessou e mereceu
reflexo de diversos pensadores ao longo da histria.
No dizer de Jos Luiz de Anhaia Mello94, a teoria da separao de poderes no pode
ser confundida com a mera separao das funes estatais. Esta mira, em primeiro lugar e
de maneira especial, a eficincia das funes desempenhadas pelo Estado. Pode, por
consequncia, existir, como de fato existiu, at mesmo em um Estado totalitrio. A teoria
da separao de poderes, desde seu nascedouro at os dias atuais, serve de anteparo ao
Poder, visando garantia da liberdade individual.
Nessa mesma linha, segue Nelson Saldanha, que, em sua obra O estado moderno e a
separao de poderes, explica:
Compete, deste modo, distinguir com clareza entre a diferenciao de
tarefas governamentais, existente em qualquer tipo de Estado ou forma de
governo, e a chamada separao de poderes tal como vem existindo na
teoria e na prtica do Ocidente moderno e contemporneo. Em qualquer
Estado, incluindo os despotismos do Oriente antigo, verifica-se a
existncia de um processo de diviso de atribuies a partir do monarca
(no caso dos absolutismos rgios) com os magistrados de determinada
espcie, que ditam normas ou dirimem querelas, ou assessoram decises;
[...]. No Ocidente moderno, o clamor liberal contra o governo onipresente
e o clamor democrtico contra o absolutismo dominante levaram a
exigncias muito definidas no sentido de uma reorganizao do esquema
do poder governamental: seria preciso distribuir, entre titulares distintos,
as tarefas governamentais. Por outro lado, conceberam-se tais tarefas
como basicamente iguais em nvel [...], todas provindo da soberania
nacional e representando-a. E ainda, com a tendncia a repelir a idia do
poder pessoal, tendncia pairante no sculo XVIII em geral e muito
perceptvel em Rosseau, aqueles titulares no poderiam ser pessoas fsicas
94

ANHAIA MELLO, Jos Luiz de. Da separao de poderes guarda da Constituio. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1968. p. 11.

55

[...]. A impessoalidade, exigida para o governo, se coadunou com a

simetria e a interlimitao, atribudas a seus ramos.95

Remontando a Aristteles, um dos principais filsofos da antiguidade, possvel

perceber, ainda que de maneira embrionria, a preocupao com a diviso de poderes.
Nesse sentido, vejamos trecho da obra Poltica, a seguir reproduzida:
[...] Slon e alguns outros legisladores deram ao povo o poder de eleger os
magistrados e de exigir-lhes prestao de contas ao final do mandato; mas
nenhum direito lhes deram, individualmente, de ocupar esses cargos. Isso
est de acordo com o nosso princpio de que o corpo de cidados, atuando
em conjunto, tem o necessrio entendimento, mesmo quando cada qual,
individualmente, no est qualificado para tomar decises. Deste modo,
cooperando com os melhores cidados que o povo pode oferecer bons
servios s cidades, do mesmo modo como uma combinao de alimentos
no refinados e refinados proporciona uma dieta, no todo, mais nutritiva e
mais substanciosa.96

de se ressaltar, no entanto, que a influncia de Aristteles para dar lastro teoria

da separao dos Poderes fruto, segundo alguns doutrinadores, de excesso de
zelo.Vejamos a posio de Manuel Gonalves Ferreira Filho:
No se encontra, todavia, na obra de Montesquieu nem na de Locke ou de
quaisquer outros propugnadores da moderna diviso funcional do Poder,
qualquer referncia ao ensinamento do Estagirita. Pode-se negar, portanto,
sua influncia na formao da doutrina e atribuir ao zelo dos eruditos a
invocao do liame entre suas idias e a separao dos poderes.97

Assim pensa tambm Loewenstein98, para quem nada permite deduzir que a
distino de cargos com atribuies estatais na polis, sugerida por Aristteles, fosse
embrio da teoria surgida nos primeiros anos do Constitucionalismo Liberal.
Segundo Agesta99, Aristteles, antes de preocupar-se com a autolimitao do Poder,
parece referir-se, em sua obra, especializao funcional de trs rgos em que o Poder
95

SALDANHA. Nelson. O Estado moderno e a separao dos Poderes. So Paulo: Saraiva, 1987. p.

86.

96

ARISTTELES. A poltica. So Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 231-2.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Princpios fundamentais do Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2009. p. 248
98
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Barcelona: Ariel, 19[?]. p. 57.
99
AGESTA, op. cit., p. 381.
97

56

residia, quais sejam a Assembleia, os Magistrados e o Corpo Judicial.

Ainda nos apoiando nas lies de Jos Luiz de Anhaia Mello, o tema da separao
de poderes tambm continuou a ser objeto de preocupao de diversos outros pensadores ao
longo da Idade Mdia:
Na Idade Mdia, e estamos a considerar o mesmo tema, avultam as
figuras de Santo Toms de Aquino que, inspirando-se, tambm, na
Poltica de Aristteles, teve o grande mrito de insistir na limitao da
autoridade real, e Marslio de Pdua, que na sua obra Defensor Pacis
separou, com nitidez, legislao e execuo. Em 1653, surge na histria o
instrument of government de Cromwell, como resultado das aspiraes
do Protetor de dar ao Estado algo de fundamental, de durvel. Entre os
dispositivos do instrument of government, em nmero de 42, se verifica
a delimitao dos poderes do Protetor, do Conselho de Estado e do
Parlamento. Estvamos nos primrdios da separao de poderes e a
matria alimentava no s a doutrina como tambm os documentos de
ordem pblica.100

Segundo Jorge Miranda, a ideia da separao de poderes como forma de limitao

do Poder mesmo anterior consolidao doutrinria havida nos sculos XVII e XVIII. De
acordo com o autor:
As magistraturas clssicas da Grcia e de Roma traduziam limitao do
poder, na medida em que o poder, em vez de ser atribudo, concentrado
num homem s ou numa s magistratura era repartido por diversos
rgos, por diferentes magistraturas, de regra colegiais, e, assim, se
verificava repartio de poderes. Por seu turno, o Estado estamental
assentava num dualismo de princpios: o princpio, de origem medieval,
da aceitao do papel poltico das corporaes, das ordens, das classes,
dos senhorios locais; e o princpio de unidade ou de deciso central
atravs do Rei.101

Jorge Miranda, no entanto, reconhece a vitria da teoria da separao de poderes em

relao ao pensamento histrico anterior sua teorizao clssica:
Nem por isso so menos ntidas as diferenas entre estas duas
manifestaes de diviso de poder e a moderna concepo de separao
100
101

ANHAIA MELLO, op. cit., p. 14.

MIRANDA, op. cit., p. 375.

57

de poderes: 1) Tanto s magistraturas romanas como organizao

estamental falta uma idia de especializao orgnico-funcional ou de
distribuio de diversas faculdades, objectivamente consideradas, por
mais de um centro subjectivo de poder; 2) Tanto a uma como a outra falta
a conexo com a idia de direitos fundamentais, porque os antigos no
conheceram a liberdade poltica e o Estado medieval no cuidou seno de
assegurar diante do Rei imunidades, privilgios, prerrogativas em
concreto de estamentos, e no direitos individuais dos homens enquanto
tais.102

Embora a separao de poderes e, outrossim, as divises funcionais de tarefas

governamentais mereceram ateno de destacados filsofos ao longo da histria, foi com
Locke que o tema comeou a ser modernamente teorizado, como veremos a seguir.

3.2 A posio de Locke

Se os homens abrem mo de seu estado de perfeita liberdade havido na natureza,
partindo-se da base do pensamento filosfico de Locke, estes o fazem em prol da
salvaguarda mtua de suas vidas, liberdades e bens.
Destarte, os homens necessitam viver em sociedade, dita poltica, que os assegurar
uma lei que traga a medida do justo e do injusto, alm de um juiz imparcial que tenha
autoridade para resolver os litgios oriundos da aplicao dessa lei. Por ltimo, visando
acabar com as deficincias da natureza, a sociedade poltica dos homens ensejar um poder
capaz de sustentar a sentena prolatada e, consequentemente, a execuo da mesma.
Assim, na traduo do pensamento filosfico de Locke trazida por Manuel
Gonalves, vemos que:
[...] lei, juiz, poder levam s funes que a doutrina da separao dos
poderes tornou clssica. Ento, assim, na obra de Locke as trs funes: a
de legislar, a de julgar e a de executar.103

102
103

MIRANDA, op. cit., p. 375.

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 249.

58

de se salientar que, de acordo com a exposio de Anhaia Mello104, os conceitos

trazidos por Locke tiveram, alm da preocupao com a ordem doutrinria, o cristalino
objetivo de contrariar a teoria patriarcal da monarquia, esculpida, por exemplo, pelas ideias
de Hobbes contidas no Leviat.
Segundo nos ensina Horacio Sanguinetti105, Locke concebia quatro poderes, quais
sejam: legislativo, executivo, federativo e o poder de prerrogativa. Nesta senda, o exerccio
judicial no era considerado verdadeiro poder poltico. Acerca do poder federativo, este era
exercido em conjunto com o poder executivo. Por ltimo, o poder de prerrogativa consistia
em realizar, de mo prpria, o bem estatal nos casos da inexistncia de leis ou ainda
havendo a impossibilidade do Executivo.
Sobre a importncia da obra de Locke, Marcello Caetano assim nos ensina:
Trata-se de um livro clebre na histria da filosofia poltica e das idias
polticas, quer porque Locke ps ao servio da sua tese tudo o que o
pensamento poltico dos sculos XVI e XVII congeminara sobre a origem
contratual da sociedade poltica e o poder da colectividade de governar-se
por si prpria, ordenando esse conjunto de conceitos num sistema
claramente estruturado; quer porque tal sistema teve enormssima
influncia no posterior desenvolvimento das instituies britnicas, nas
constituies norte-americanas e no movimento liberal europeu do
princpio do sculo XIX, bem nas obras de Montesquieu e de Rosseau,
sendo mesmo quase nula a originalidade deste.106

A obra de Locke certamente meritria, pois revigorou a ideia da diviso do Poder

na ocasio em que ainda se debatia, no mbito doutrinrio, a natureza do poder monrquico
ilimitado versus o poder originrio do povo.
No entanto, sua receita bastante diferente daquela adotada no movimento
constitucional do sculo XVIII. Assim, divergindo um pouco de Marcello Caetano no que
diz respeito originalidade de Montesquieu, levando em conta o trabalho terico anterior
de Locke; e de Horcio Sanguinetti quanto diviso de poderes proposta, Manuel
104
105
106

ANHAIA MELLO, op. cit., p. 17.

SANGUINETTI, Horacio. Curso de Derecho Poltico. Buenos Aires: Astrea, 2000, p. 127.
CAETANO, op. cit., p. 190-1.

59

Gonalves ensina:
[...] a diviso que o mestre ingls prope afasta-se da separao dos
poderes tal qual esta veio a ser conhecida. Com efeito, ele prope um
Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Federativo, no um
Legislativo, um Executivo e um Judicirio. O primeiro edita as leis (que
ho se ser fixas e no podero ser arbitrrias), mas para as quais preciso
o consentimento da sociedade. Integram-se tambm nesse Poder os juzes
que ho de fazer justia nos litgios. Nisto transparece a viso inglesa de
que o juiz declara o Direito, tanto quanto o legislador. [...]. O segundo
vela pela execuo das leis. O ltimo cuida da paz e da guerra, de formar
ligas e alianas, de levar a cabo as negociaes com as comunidades
estrangeiras. Estes dois poderes, todavia, no devem ser separados.
Ambos, um e outro, requerem o concurso da fora pblica. [...]. Ora, disto
fica bem claro que frmula de diviso do Poder, que recomenda Locke,
no leva em conta rigorosamente as funes que exerce o Estado. Sim,
porque a de julgar fica includa no Legislativo, a de executar bipartida
entre o Executivo e o Federativo.107

Enfim, como vimos, de se considerar a obra de Locke como essencial para que
possamos entender, no dizer de Manuel Gonalves108, os antecedentes prximos que
levaram ao surgimento da teoria clssica da tripartio de poderes como a concebemos no
Estado Moderno. No entanto, segundo nos ensina Jorge Miranda:
O autor fundamental , pois, Montesquieu, cuja obra estaria presente nas
Revolues americana e francesa, marcaria todo o constitucionalismo
liberal e seus argumentos continuariam a ser, ainda hoje, sob muitos
aspectos, extremamente elucidativos.109

3.3 O pensamento de Monstequieu

Iniciamos o presente tpico com o clebre pensamento de Monstequieu que, em
apenas poucas linhas e com bastante lucidez, resume o propsito essencial da teoria da
separao de poderes:
A liberdade poltica s se encontra nos Governos moderados. Mas ela no
existe sempre nos Estados moderados. Ela s existe neles quando no se
abusa do poder. Mas uma experincia eterna que todo o homem que tem
107
108
109

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 250.

Idem, p. 248.
MIRANDA, op. cit., p. 377.

60

poder levado a abusar dele. Vai at encontrar limites. Quem diria! A

prpria virtude precisa de limites. Para que no possam abusar do poder,
precisa que, pela disposio das coisas, o poder freie o poder.110

Explicitando as palavras mencionadas, Marcello Caetano111 explica que, quando

Montesquieu se referiu a governos moderados em que no se abuse do poder, ele nos
forneceu a ideia, ainda que no expressamente, de um sistema de governo em que os
indivduos no so forados a praticar atos contrrios lei ou, ainda, impedidos de fazer
aquilo que a lei prescreve.
, porm, muito difcil evitar tais abusos, continua Marcello Caetano112 no seu
exerccio de interpretao. Desse modo, para que um poder seja limitado, preciso
equacionar uma maneira de criar e manejar outro poder que seja capaz de limitar o primeiro
e assim reciprocamente.
Ainda com Marcello Caetano:
Procurando um modelo de Estado onde se encontre esse sistema de
limitao do poder pelo poder, Montesquieu passa a descrever a
Constituio da Inglaterra seguindo muito de perto Locke: e assim se
chega ao clebre captulo 6 do livro XI do Esprit des lois.113

Segundo nos ensina Manoel Gonalves114, das trs funes que atribui o Estado, a
doutrina de Montesquieu confere ao primeiro dos poderes a funo de estabelecer as regras
e os direitos gerais e impessoais a que todos, inclusive e especialmente o rei, devem
obedincia.
Destarte, se estamos diante de regras com contedo geral e amplo, cujos
destinatrios so todos os integrantes de uma comunidade, tratados aqui de maneira
110

MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. O esprito das leis. Trad. e notas de Pedro Vieira
Mota. So Paulo: Saraiva, 2000. p. 165.
111
CAETANO, op. cit., p. 192-3.
112
CAETANO, op cit. p. 193
113
Idem, p. 194.
114
FEREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 155.

61

impessoal, tais regramentos so leis, da o nome do Poder dito Legislativo. Continua

Manoel Gonalves:
Todavia, nem todas as regras gerais e impessoais que o Estado positiva
so editadas por esse poder. De fato, outras h como as constantes dos
chamados regulamentos administrativos, que so obra do Poder
Executivo. Da resulta que, pela matria, no se pode distinguir o ato
legislativo dos demais. Por isso, fatal o recurso a um conceito formal de
Poder Legislativo. Este conceito, porm, tautolgico, pois consiste em
afirmar que o Poder Legislativo no passa do poder de editar regras
jurdicas, segundo um processo fixado na Constituio para a elaborao
de leis. Donde decorre que toda a regra adotada por meio desse processo
uma lei, embora no seja, s vezes, nem impessoal e nem geral.115

Prosseguindo nessa linha de raciocnio, Manoel Gonalves aponta a impresso de

Montesquieu acerca do Poder Executivo:
[...]gldio a servio de lei, o fiscal de sua execuo e ser executor em
certos campos. Seu papel , pois, nitidamente subordinado. A orientao,
o rumo o Legislativo, a lei quem traa. Finalmente, cabe ao Executivo
zelar para que as resolues do legislador sejam acatadas e cumpridas se
preciso pela coao. Este papel secundrio do Executivo, que era naquele
tempo o rei, tinha claro sentido poltico, qual seja o de exaltar a
representao popular. Coincidia tambm com as idias do laissez-faire,
na medida em que exclua do campo econmico e social o nico dos
poderes em condies de nele intervir.116

O Poder Judicirio, a rigor, sequer era considerado um poder estatal com funes
precpuas. Montesquieu, conforme mostrado em tpico introdutrio, legou-nos a ideia de
um Judicirio quase nulo. Ocupar-nos-emos deste em tpicos distintos deste trabalho, j
que seu estudo interesse central da presente dissertao.
Anhaia Mello117, arrematando suas consideraes acerca do pensamento de
Montesquieu, impressiona-se, levando em considerao a poca em que a obra O esprito
das leis foi escrita, com a segurana e validade terica com que determinados ferramentais
jurdico-sociolgicos foram descritos. Em sua opinio, muitos dos conceitos tratados ainda
115
116
117

FEREIRA FILHO, op. cit. p. 155

Idem, p. 218.
ANHAIA MELLO, op. cit., p. 17.

62

carecem de entendimento completo ou so totalmente desconhecidos para alguns na prtica

das sociedades atuais.

3.4 A doutrina clssica da separao de poderes e suas reverberaes

Como termo introdutrio, necessrio se faz perquirir as principais lies tiradas da
obra de Montesquieu.
Apoiando-se nas lies de Manoel Gonalves118, acreditamos que, alm das
assertivas que nos trazem a tripartio das funes, ou melhor dizendo, das faculdades
estatais, preciso afirmar que outra lio deveras importante extrada da obra em comento
diz respeito ao valor poltico da separao de poderes.
Ainda no trilhar de Manoel Gonalves119, a ideia da repartio das atividades
pblicas princpio garantidor da liberdade. Evita-se, desse modo, que o exerccio dos
poderes estatais aglutinados em um mesmo ente seja causador de opresso ou tirania pelo
detentor do Poder.
Importante contribuio, caminhando um pouco nessa seara, fornece-nos Zippelius
para que possamos entender o mecanismo clssico de diviso de poderes e seus
desdobramentos, em especial no que diz respeito, indo alm da tripartio das funes,
independncia e harmonia dos poderes durante o exerccio de suas funes, princpios
posteriormente adotados e aperfeioados pelo movimento constitucionalista:
Na clssica doutrina da diviso dos poderes, o princpio poltico da
limitao dos poderes traduzido num esquema de distribuio de
competncias. O Poder do Estado um poder poltico juridicamente
estruturado. Assim, a distribuio do poder do Estado evidencia-se no
essencial na distribuio das competncias, ou seja, das competncias para
a adoo de regulaes gerais e de decises concretas juridicamente
vinculativas. A doutrina da diviso dos poderes distingue os mais
importantes mbitos funcionais do Estado e as conseqncias com eles
relacionadas, exigindo a criao de rgos prprios para cada um destes
118
119

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 252.

Ibid.

63

mbitos funcionais. Cada um destes rgos deve limitar-se, por princpio,

funo que lhe atribuda. Evidentemente, uma tal distribuio das
funes estatais entre diferentes rgos do mesmo Estado no coloca os
diversos poderes numa relao de independncia absoluta entre eles, mas
sim numa relao de coordenao juridicamente regulada. Deste modo
fica tambm salvaguardada a unidade jurdica do Poder do Estado.120

Segundo Anhaia Mello121, a obra de Montesquieu fornece os delineamentos do que

hoje, entre ns, se tornou lugar comum, posto que, no mundo ocidental especialmente, a
separao e ao mesmo tempo a colaborao harmnica entre os poderes regra consagrada.
Vale ressaltar o contexto histrico em que nasceu a doutrina trazida por Fernando
Paulo da Silva Suordem:
[...] a ecloso da Revoluo de 1789 coloca os detentores do poder
poltico perante um problema crucial: como organizar o Estado? [...] No
que se refere ao princpio da separao de poderes, que esta Revoluo
consagra como princpio estruturante da ordem jurdico-poltica, vai ter
ainda uma outra implicao: a de acentuar a pluralidade de sentidos do
princpio da separao de poderes. Para l de uma separao pessoal dos
poderes, para l do sentido poltico desta separao (titularidade do poder
por mais de um ente poltico), para l da separao funcional dos poderes
(na esteira de um John Locke), uma leitura apressada de Montesquieu
facilitou outro entendimento, que acabaria por prevalecer. No fraseado
revolucionrio do fim do sculo XVIII e princpios do seguinte, os
poderes do Estado so cada vez mais compreendidos como categorias
necessrias, isto , cada vez se acredita no valor absoluto e dogmtico de
um esquema tripartido das atividades do Estado. nessa base que o
sculo XIX h de construir trs organizaes diferenciadas, trs sistemas
de servios, cada um com lgica interna prpria.122

Todavia, continua Anhaia Mello, da teoria no reflui perfeitamente, por exemplo, a

conceituao das funes exercidas pelo Poder Judicial. o que podemos depreender do
trecho a seguir reproduzido:
Sente-se o pouco ou inexpressivo valor dado ao Poder Judicirio, que no
era preconizado nem com carter de permanncia. O importante era a
120

ZIPPELIUS, op. cit., p. 410.

ANHAIA MELLO, op. cit., p. 18
122
SUORDEM, Fernando Paulo da Silva. O Princpio da Separao de Poderes e os Novos
Movimentos Sociais. Coimbra: Almedina, 1995. p. 34-5.
121

64

feitura da lei, legis atio, e a sua execuo, legis executio, ou seja, a

diferena existente entre a criao e aplicao do Direito. O Judicirio era
tido como parte do Executivo, numa posio secundria, a cuidar dos
incidentes do desenvolvimento da lei no tempo e espao.123

de se ressaltar, inclusive, segundo aponta Manoel Gonalves, que a doutrina da

separao de poderes, embora com fantstica contribuio sistemtica, necessitou ser
adaptada em dois pontos principais quando de sua aplicao formal no bojo das
Constituies nascidas aps os escritos de Montesquieu. O primeiro ponto diz respeito
supremacia do Poder Legislativo sobre os demais, fruto de concepo nascida da doutrina
liberal:
[...] trata-se da supremacia do Legislativo. Este poder representativo.
Ora, os movimentos liberais o valorizam, em detrimento do Executivo,
visto como monrquico, e o Judicirio, encarado como aristocrtico. Isto
leva a uma hierarquizao dos Poderes, ficando no pice o Legislativo.
Montesquieu jamais apontou para tal supremacia, ou para uma hierarquia
entre os Poderes, como se deduz da sua doutrina do equilbrio entre os
Poderes.124

Como segundo ponto de adaptao da doutrina, aponta Manoel Gonalves para a

conformao jurdica da teoria da separao de poderes, j que foi a contribuio dos
juristas que resultou na conjuno da separao de poderes com o Estado de Direito. Assim,
reproduzindo as palavras de Manuel Gonalves:
Vrios so os corolrios que a doutrina clssica extraiu da verso jurdica
da separao dos poderes. [...] Um a indelegabilidade das atribuies
que competem a cada um dos Poderes, o que foi sintetizado na frmula
latina delegata postestas delegari non potest. [...]. Outro a reserva de
lei, que se exprime no princpio de legalidade. [...]. Desse princpio
decorre terceiro a supremacia da lei, com a conseqncia da
invalidade de todos os atos administrativos caso tpico, a subordinao
do regulamento ou judiciais que a contradisserem. Aqui est a fonte da
supremacia do Legislativo sobre os demais Poderes, o que no est
presente na formulao de Montesquieu.125

Assim, de se verificar como a doutrina foi recebida, aplicada e aperfeioada nos

123
124
125

ANHAIA MELLO, op. cit., p. 18.

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 255.
Ibid.

65

pases que a adotaram ao longo da histria do constitucionalismo, cujo tpico ser

especificamente abordado em captulo posterior deste trabalho.
Nesse sentido, Marcelo Caetano, falando acerca da recepo da teoria da tripartio
de poderes entre os americanos, quando do nascedouro do movimento constitucionalista
naquele pas, ensina:
[...] no pode negar-se que os norte-americanos, na fase da independncia
em que to auxiliados foram pela Frana, tiveram presente a interpretao
que desse sistema fazia um dos maiores escritores polticos da poca,
tanto que em 1811 era publicado nos Estados Unidos, por iniciativa de
Jefferson, a quem fora oferecido um livro do Conde De Tracy de
Comentrios ao Esprito das Leis de Montesquieu. [...]. Na Constituio
de Filadlfia encontra-se efetivamente a frmula de especializao dos
rgos e de recproca limitao dos seus poderes preconizada por
Montesquieu. [...] Tudo se reduz, porm, a frmulas prticas de equilbrio
dos rgos supremos do Estado com o objetivo concreto de impedir a
concentrao e o exerccio desptico do poder.126

Continuando sua anlise, Marcello Caetano127 assevera que o clebre sistema de

freios e contrapesos checks and balances idealizado pelos norte-americanos na
oportunidade em que, aplicando as lies da teoria da tripartio de poderes, celebrizaram
sua Constituio, funcionava como pea de equilbrio entre os poderes estatais. Assim, ao
fracionarem as funes pblicas para rgos especializados, os autores da Lei Fundamental
americana estabeleceram uma espcie de colaborao forada entre eles no exerccio de
suas atribuies, a fim de limitar a autoridade e garantir, na prtica, as liberdades
individuais.
Acerca da teoria dos freios e contra-pesos, vale mencionar a advertncia de M.C.
Ville, traduzida por Oswaldo Palu:
[...] o constitucionalismo norte-americano, que serviu de inspirao para a
nossa primeira constituio republicana, e, por conseguinte, para as
demais, desde a Guerra Civil, tem oscilado entre as doutrinas da separao
de poderes de um lado e dos freios e contrapesos (checks and balances),
de outro. Veja-se bem, so duas doutrinas diversas, ainda que tendam ao
126
127

CAETANO, op. cit., p. 195.

Ibid.

66

mesmo objetivo, controlar o poder poltico. A doutrina dos freios e

contrapesos como aquela inspirada no sistema de governo da Inglaterra do
sculo XVIII e a separao de poderes nas obras dos iluministas,
especialmente Montesquieu.128

Importante ressaltar, outrossim, que alm da prevalncia do Poder Legislativo sobre

o Poder Executivo, concluso clara que se tira da doutrina desenhada por Montesquieu, de
se considerar que, embora em funo tripartida, o Poder Judicirio era para o autor de O
esprito das leis quase um no poder.
Tal dilema s comeou a ser resolvido com o desenvolvimento da doutrina norteamericana, ocasio em que a funo judicial foi para o centro do palco das funes estatais,
segundo nos informa Anhaia Mello:
O Judicirio, que em Montesquieu no teve muito destaque, reagiu depois.
conhecida a polmica a respeito de existirem apenas dois momentos no
desenvolvimento do poder o da feitura da lei e o de sua execuo.
Distinguia-se, ao tempo, a funo de julgar, sem, contudo, dar-se-lhe a
dignidade de poder do Estado. Foi, sobretudo, na doutrina americana
formada em torno das discusses havidas a respeito da Federao, que se
deu ao Judicirio a sua autnoma posio. [...]. Foi nos EE. UU. que o
Judicirio comeou realmente a assumir seu lugar ao sol entre os poderes
do Estado e, mais tarde, uma posio de realce entre os mesmos.129

Acerca da evoluo norte-americana no que diz respeito ao papel que deveria ser
desempenhado pelo Poder Judicirio, acrescenta ainda Anhaia Mello:
De fato, na doutrina americana da poca da Constituio se notam as
primeiras manifestaes no sentido de dar ao Judicirio a sua real misso,
qual seja de, julgando em geral, proteger, acima de tudo, a prpria norma
fundamental. Pois, do contrrio, os representantes seriam maiores que os
constituintes, os servos estariam acima de seus senhores e os cidados, em
virtude de suas prerrogativas, poderiam agir, onde no estavam
autorizados ou mesmo proibidos. Nesse sentido, os juzes deveriam
regular suas decises pelas leis fundamentais, ao invs das no
fundamentais.130

128
129
130

VILLE, M.C. apud PALU, op. cit., p. 100-1.

ANHAIA MELLO, op. cit., p. 30-1.
Ibid..

67

Jorge Miranda131, tratando da evoluo da doutrina, tambm assevera profunda

dicotomia entre o posicionamento de Montesquieu e Rosseau.
Segundo Miranda, na obra Do contrato social, Rosseau admite uma distino de
funes estatais, quais sejam, a legislativa e a executiva. No entanto, considera que a
funo legislativa a nica com verdadeiro requisito de soberania, sendo certo que a
funo executiva, ainda que distinta, apenas secundria e derivada da funo legislativa,
sem, nessa linha de raciocnio, possuir qualquer poder limitador da funo residente no
Poder Legislativo.
Continuando, Jorge Miranda132 traz tambm a concepo de Sieys em sua clssica
obra Que o Terceiro Estado, classificando-a como sntese do pensamento de Montesquieu
e Rosseau. De acordo com Miranda, Sieys aponta a existncia de um Poder primrio e
originrio dentro do Estado. Destarte, esse Poder, derivado da Constituio, antecede os
demais poderes constitudos, que, por consequncia, esto condicionados a ele.
de se ressaltar, entretanto, que, segundo Miranda, embora dissertando acerca das
atribuies funcionais dos rgos de governo, o posicionamento de Sieys , antes de mais
nada, terreno prprio da teoria da Constituio. Sendo assim, apenas pela via reflexa,
podemos chegar doutrina da separao de poderes. Vale, portanto, reconhecer a faceta
que reflete a teoria da constituio presente na obra de Sieys, atravs de um de seus
excertos:
Em toda a nao livre e toda a nao deve ser livre s h uma forma
de acabar com as diferenas, que se produzem com respeito
Constituio. No aos notveis que se deve recorrer, prpria nao.
Se precisamos de Constituio, devemos faz-la. S a nao tem direito
de faz-la.133

Algumas outras correntes tambm discutiram a teoria da separao de poderes. o

131

ROSSEAU apud MIRANDA, op. cit., p. 381.

SIEYS apud MIRANDA, op. cit., p. 381.
133
SIEYS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa que o Terceiro Estado? Trad. Norma
Azeredo. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 1997. p. 91.
132

68

que nos explica Jorge Miranda, primeiro sobre Benjamin Constant:

J no sculo XIX situa-se a doutrina de Benjamim Constant, para quem,
afora os poderes legislativo, executivo e judicial, deveria haver um quarto
poder que ele apelidou de poder neutro (e que as constituies brasileira
de 1824 e portuguesa de 1926 chamariam de poder moderador). [...] Na
realidade, porm, esse poder neutro, moderador, real (porque atribudo
ao Rei, tambm detentor do poder executivo) era um meio de o monarca
recuperar parte do poder que perdera com o constitucionalismo. [...].134

Jorge Miranda nos traz agora o pensamento de Saint-Simon:

Outra anlise feita na mesma poca a de Saint-Simon. No seu ensaio
De la rorganisation de la socit europenne, publicado logo a seguir
ao Congresso de Viena, advoga uma monarquia constitucional em que
deveria haver trs poderes: um poder de interesse geral, um poder de
interesses particulares e um poder regulador. O primeiro seria o poder do
rei. O poder de interesses particulares seria o da Cmara dos Comuns ou
equivalente. O poder regulador seria o da Cmara dos Lordes ou
equivalente.135

Em oportuno momento, Jorge Miranda tambm menciona o pensamento do

publicista portugus Silvestre Pinheiro-Ferreira:
No menos importante a diviso, agora em cinco poderes, proposta por
Silvestre Pinheiro-Ferreira. [...]. So eles o poder legislativo, o poder
executivo, o poder judicial, o poder conservador e o poder eleitoral. O
grande interesse desta viso das coisas encontra-se no poder eleitoral, que
consiste em eleger e em nomear para o emprego tanto civis como polticos
e em designar os cidados que pelos seus servios se tenham tornado
dignos de recompensas nacionais. Quanto ao poder conservador no
simplesmente parfrase do poder moderador de Benjamin Constant, pois
que lhe cabe no apenas manter a independncia e harmonia dos outros
quatro poderes mas tambm fazer observar os direitos de cada cidado.136

Alm das interpretaes doutrinrias de Benjamim Constant, idealizador do poder

moderador consagrado em nossa Constituio de 1824; Saint-Simon e seu poder de
interesses particulares e; Silvestre Pinheiro-Ferreira com seu poder eleitoral; Jorge Miranda
tambm menciona as preocupaes tericas acerca da matria de Hegel, Ahrens e,
134
135
136

CONSTANT, Benjamin apud MIRANDA, op. cit., p. 381-2.

SAINT-SIMON apud MIRANDA, op. cit., p. 381-2.
PINHEIRO-FERREIRA, Silvestre apud MIRANDA, op. cit., p. 381-2.

69

modernamente, situados j no sculo XX, Hauriou e Loewenstein.

Desse modo, na interpretao tirada da obra de Miranda, para Hegel137 haveria,
tambm de maneira tricotmica, um poder legislativo, um poder de governo e um poder do
prncipe, reunindo-se, nesse ltimo, a unidade indivisvel do Estado.
Para Ahrens138, segundo Jorge Miranda, necessrio se faria contrapor, por primeiro,
administrao constituio. , portanto, a partir da, que podemos tirar um poder
governamental, um poder legislativo e um poder executivo.
No que concerne a Hauriou139, na traduo de Jorge Miranda, seria necessrio
considerar um poder de sufrgio, envolvendo atribuio eleitoral exclusiva, alm de um
poder deliberante assemblear e, finalmente, um poder de execuo tpico. Neste sentido
Hauriou140 defende, inclusive, a outorga ao Poder Executivo de certa estabilidade temporal,
consubstanciada em uma margem de confiana por parte da sociedade, para a execuo
racional de um programa governamental, tomando apenas o cuidado para que esta outorga
no degenere para uma espcie de poder excessivo de apenas alguns. Tudo com vistas,
entre outras medidas, a debelar eventuais desequilbrios institucionais que podem levar a
crise estatal.
Importante tambm a viso de Carr de Malberg, quando distingue no apenas as
funes atribudas aos Poderes de per si, mas tambm s suas gradaes, segundo traduo
de Oswaldo Palu:
Ensina R. Carr de Malberg que a separao, atualmente considerada, no
significa que o corpo legislativo no poder fazer atos particulares, e
mesmo atos em matria em que se avance ao que se chama
tradicionalmente de administrao, ou que a autoridade administrativa
no poder editar regras gerais, e mesmo regras de direito anlogas
quelas decretadas pelo legislador, ou que a autoridade judiciria emita
137

HEGEL apud MIRANDA, op. cit., p. p. 384.

AHRENS apud MIRANDA, op. cit., p. 384.
139
HAURIOU apud MIRANDA, op. cit., p. 385.
140
HAURIOU, Andr. Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Trad. Alberto
Corazn. Barcelona: Ariel, 1971, p. 685.
138

70

decises que no possam jamais ter o mesmo contedo daquelas do rgo

legislativo ou de um administrador. A separao de poderes no uma
separao de funes e as trs espcies de atos, legislativos, executivos e
judiciais, podem ter contedo idntico; entretanto, a mesma deciso
adquire um valor bem diferente segundo a autoridade que a toma e,
ademais, as condies dentre as quais a deciso pode ser tomada variam
segundo a autoridade que as toma: isso significa, hoje, a separao de
poderes. Ento, deve-se atribuir distintamente s trs espcies de rgos
ou autoridades estatais poderes de graus diversos.141

A idia defendida por Carr de Malberg142 sustenta-se na premissa de que as leis (ou
as atribuies destinadas ao Poder Legislativo) no podem prover sozinhas todas as
necessidades do Estado. Isto porquanto, na maior parte dos casos, as leis apenas se ocupam
de formular regras gerais e de cunho bastante abstrato, sendo certo que no podem se
ocupar das inmeras medidas circunstanciais que surgem a todo o momento. Nesta linha de
raciocnio, no faria sentido, por exemplo, reduzir a administrao (ou as atribuies do
Poder Executivo) a um mero cumpridor passivo da vontade legislativa; mais que isso, no
conceito aqui explicitado, o Poder Executivo tambm possui capacidade legiferante,
embora de natureza, contedo e grau diverso do Poder Legislativo.

Georges Burdeau143 reconhece que a tcnica da separao de poderes como um

princpio de cunho constitucional destinado a evitar o poder governamental ilimitado,
garantindo, por outro lado, a liberdade individual. No entanto, faz uma leitura diferente da
tradicional teoria da separao de poderes. Oswaldo Palu tambm menciona a lio de
Georges Burdeau:
Para Georges Burdeau, duas so as funes fundamentais: a
governamental e a administrativa, sendo aquela incondicionada, criadora e
autnoma. Por seu turno, a funo governamental divide-se em legislativa
e governamental, e a funo administrativa, em administrativa
propriamente dita, jurisdicional e regulamentar. A nota mais importante
dessa diviso a colocao da lei na funo governamental.144

141

MALBERG, R. Carr apud PALU, op. cit., p. 89.

MALBERG, R. Carr de. Teora General Del Estado. Trad. Jos Lion Depetre. Mxico:
Fondo de Cultura Econmica, 2001, p. 430-431.
143
BURDEAU, Georges. Droit Constitutionnel. Paris: LGDJ, 1988, p. 127.
144
BURDEAU, George apud PALU, op. cit., p. 92.
142

71

de se notar, das assertivas baseadas no pensamento de Burdeau, que a

preocupao com a garantia da supremacia do Poder Legislativo nota essencial dessa
linha terica.
Finalmente, na crtica de Loewenstein, as funes estatais seriam divididas, como
ponto de partida, com a distino entre deciso poltica fundamental145, execuo dessa
deciso e controle da execuo dessa deciso. na anlise da deciso poltica
fundamental, ponto fulcral da teoria em discusso, que se situa a contribuio original desse
raciocnio para a doutrina da separao de poderes.
Por deciso poltica fundamental, segundo se depreende da obra de Loewenstein146,
pode-se entender, por exemplo, no campo interno, qual a escolha que faz um Estado acerca
do trato da questo econmica cmbio livre ou a prtica do protecionismo; qual atitude
ter um Estado frente s questes de natureza religiosa; qual ser a direo das polticas
pblicas voltadas para a educao; qual ser a poltica do Estado no que diz respeito s
relaes laborais e distribuio de riquezas naturais, dentre outros. J no plano externo,
qual ser o comportamento estatal frente s Associaes Internacionais, qual ser a poltica
Estatal escolhida no que diz respeito ajuda aos pases em desenvolvimento, ao
colonialismo e ao imperialismo praticado por outros pases.
Sobre o modelo proposto por Loewenstein, Manoel Gonalves explica:
Na verdade, Karl Loewenstein, depois de analisar a separao dos
poderes, que considera ultrapassada, formula uma nova tripartio das
funes. Esta, segundo ele, se ajusta dinmica do Estado
contemporneo. [...]. a primeira consiste em escolher as polticas que
devem ser adotadas. A segunda, em implement-las; a ltima, em chamar
responsabilidade os que escolhem as polticas (na perspectiva do
responsible government) e os que executam. Esta viso dinmica pode
inspirar uma reviso de conceitos sobre a diviso, dita funcional, do
poder. O Governo deve desempenhar a policy determination, orientado,
na democracia, pela deciso popular. A Cmara, ou as cmaras, o controle
dessa poltica, tanto na sua formulao quanto na sua execuo (policy
control). E, como aspecto da formulao a lei, controlando-a no seu
145
146

LOEWENSTEIN, op. cit., p. 64.

Ibid.

72

contedo. O Judicirio fica com o controle no aspecto jurdico, ou seja,

com a fiscalizao do cumprimento desse direito e a concretizao deste
relativamente ao indivduo e seus direitos fundamentais.147

A traduo de Loewenstein feita por Oswaldo Palu clarividente em sintetizar a

crtica da doutrina clssica desse pensador:
A separao de poderes, como imaginou Montesquieu, foi levada
obsolescncia, eis que a estrutura do poder estatal experimentou uma
transformao revolucionria; o Executivo, representado pela
Administrao passou a ocupar uma posio predominante em
comparao com o Legislativo. O Parlamento, por ser lento e inapto,
passou a apenas reagir e a estabelecer diretrizes gerais e os princpios de
uma deciso poltica, deixando sua execuo e seu complemento para as
disposies do Executivo e das autoridades administrativas. O controle
parlamentar sobre esta mquina gigantesca , na maioria das vezes,
puramente formal. Com isto se passou aos tribunais uma tarefa de
enormes e inauditas propores: proteger o cidado contra uma legislao
sem controle, com base em poderes delegados e, conseqentemente,
contra uma gigantesca administrao. Sobre no ser pouco, isso ainda no
tudo. Alm da faculdade normativa que hoje tem o Executivo, a
Administrao assumiu o direito de ditar, em seus respectivos mbitos de
competncias, atos quase judiciais. Muitos rgos administrativos
exercem concomitantemente, pelos mesmos funcionrios, funes
normativas, administrativas e judiciais. As Independent Regulatory
Comissions da vida administrativa norte-americana so o exemplo mais
assinalado, e que, no Brasil, concretiza-se em parte, modernamente, com
as agncias reguladoras (ANP, ANEEL, ANATEL, ANP, ANA, etc).
Loewenstein, para demonstrar o espanto ante a profunda alterao na
relao entre as funes estatais, diz que esta prtica no faria to-s
levantar Montesquieu de sua tumba, seno traz tambm um srio conflito
com o monoplio judicial dos tribunais.148

E, em mais um excerto fundamental do pensamento de Loewenstein quando este se

manifesta especificamente acerca do Poder Judicial, Oswaldo Palu nos diz:
Quanto ao controle judicial das leis, o autor afirma que este um controle
fundamentalmente poltico e quando se impe perante os outros
defensores do poder uma deciso poltica. Quando os tribunais
proclamam e exercem o direito de controle deixam de ser meros rgos
encarregados de executar a deciso poltica e se convertem em detentor de
poder semelhante quando no superior aos outros detentores do poder.
147
148

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 266.

PALU, op. cit., p. 97-8.

73

Karl Loewenstein, aps dizer que o controle interrgos dos tribunais ao

controlarem as leis uma atividade de deciso poltica e aparece, para ele,
como uma anomalia, afirma que em relao genial deciso de J.
Marshall como meio de controle poltico, qualquer que tenha sido o dano
poltico que se tenha havido, ocasionalmente, com o controle judicial das
leis e, em certos momentos, considerveis foi amplamente
compensado pela sua eficaz proteo liberdade do cidado em face do
perigo sempre existente das intromisses do Congresso, afirmando ser
impensvel eliminar o controle judicial da vida constitucional americana
e se isto pudesse ser levado a cabo, seria to-s eliminando a clusula do
supreme-law-of-the-land do art. 6, com o qual se destruiria a prpria
Constituio. O controle judicial do poder, se apresenta riscos e
apresenta de fato um mal menor que tem demonstrado mais virtudes
que os eventuais defeitos.149

Adiante, dedicaremos um tpico exclusivo acerca do pensamento moderno sobre a

teoria da separao de poderes, sendo certo que pretendemos acrescer, outrossim, tambm a
contribuio de outros pensadores modernos acerca da teoria aqui em comento.

3.5 Reflexes atuais acerca da Doutrina da Separao de Poderes

Iniciamos este tpico com as consideraes preliminares acerca da moldura que a
doutrina da separao de poderes forneceu aos regimes polticos ao longo da histria
moderna. Assim, apoiando-nos em Manoel Gonalves150, preciso considerar que o artigo
16 da Declarao de 1789151 dogmatizou a teoria, negando a categoria de Constituio, em
seu verdadeiro sentido, lei fundamental de um Pas que no previsse, alm de um sistema
de proteo aos direitos humanos fundamentais, a separao de poderes como forma de
limitao de atuao estatal.
Embora doutrinariamente ideal no momento de seu nascedouro histrico, a teoria da
separao de poderes nem sempre funcionou quando colocada em prtica, razo pela qual
trataremos aqui das propostas para seu aperfeioamento, bem como das crticas feitas, em
especial aquelas que apontam para sua senilidade, visando superao do modelo proposto.

149

Ibid.
Quando dissertamos acerca do Estado Social, no captulo 2 deste trabalho, tratamos especificamente
da Declarao dos Direitos do Homem de 1789.
151
FERREIRA FILHO, op. cit., p. 256-7.
150

74

Como ponto de partida, vejamos a impresso de Nelson Azevedo Jobim:

O que vemos hoje que as instituies continuam separadas, ou seja, o

compartilhamento do poder j no se passa mais. Na verdade, o que temos
so instituies separadas que no mais compartilham o poder, mais
disputam o poder. O Executivo, muitas vezes, quer ser Legislativo, tem
instrumentos para isso e abusa de determinados instrumentos para
suplantar e se impor tanto em relao ao Judicirio como em relao ao
Legislativo. O Legislativo por sua vez, tambm, em determinadas
circunstncias, pretende que polticas de governo se produzam no seio do
Legislativo e passa a agir como se Executivo fosse, como tambm
pretende, s vezes, se interpor em relao s aes exclusivas do Poder
Judicirio. E o Judicirio, tambm em determinadas circunstncias, em
determinados momentos, alm de ser Judicirio, tambm tem condutas e
aes que pretendem ser condutas executivas e legislativas. Isso, hoje,
ntido: a disputa de poder. [...] Precisamos ver isto com clareza para
comear a trabalhar no sentido de produzir instituies que possam
compartilhar o poder e no disput-lo. Isso importa em renncias a
pretenses individuais.152

Tambm vale reproduzir as assertivas de Cludio Lembo acerca das funes do

Poder Legislativo e do Poder Executivo nos dias atuais, condensadas no livro O Jogo da
Coragem, que rene uma srie de artigos e entrevistas publicadas na dcada 70. As palavras
a seguir reproduzidas so tiradas de uma entrevista ao Jornal do Brasil, em 11 de agosto de
1977, recolhidas na obra em comento:

O Congresso hoje, em todo o mundo ocidental, perdeu aquelas

caractersticas que Montesquieu queria lhe dar de criador de leis. Hoje, ele
, acima de tudo, um rgo fiscalizador imediato. Parece-me ser essa a
funo primordial de toda a rea poltica [...] hoje temos um Executivo
mais dinmico, que em funo da complexidade do mundo
contemporneo, assumiu outras funes. J disse que o Poder Legislativo
tornou-se menos legislativo e mais fiscalizador. Talvez a resida o engano
de muitos polticos que ainda no perceberam essas mutaes surgidas no
Ocidente e imaginam simplesmente o Poder Legislativo com sua clssica
funo. Para mim, os parlamentares deveriam se utilizar ainda mais da
tribuna para a fiscalizao dos atos do Executivo e a estariam realizando
uma tarefa extremamente importante para a sociedade, inclusive de apoio
para o Governo, mesmo quando fazem crticas.153
152

JOBIM, Nelson Azevedo. As tendncias do Direito e do Poder Judicirio no Brasil e no

Mundo. Braslia: CJF, 1997, p. 11.
153
LEMBO, Cludio. O Jogo da Coragem testemunho de um liberal. So Paulo: Cultura,

75

A esse propsito, vale mencionar a posio de Oswaldo Luiz Palu que, defendendo
a inexequibilidade do modelo de Montesquieu, ressalta o importante papel desempenhado
pela prtica constitucional norte-americana154 para a consolidao do exerccio do controle
da atividade legislativa pelo Poder Judicial:
A soluo de Montesquieu para eventuais confrontos entre poderes,
atentados liberdade praticada por um deles, assim como a de Locke,
antes referida, tambm, inexeqvel. Em tais pensadores nota-se uma
lacuna no que concerne ao controle do poder, que a tripartio, por si s,
no garante, de maneira irrefragvel. A Revoluo Francesa seguiu os
parmetros de tais filsofos, nada inovando, ao contrrio, radicalizando a
teoria da separao de poderes (havia, verdade, a pssima fama dos
rgos judicirios franceses). Foram, portanto, os Estados Unidos da
Amrica, baseados em sua prpria experincia histrica, que chegaram
definitivamente ao judicial review of legislation, sendo o Poder
Judicirio inserido no papel de controlador do Poder Legislativo, na
guarda e defesa da Constituio. Os precedentes, todos, legam ao caso
Marbury v. Madison esta primazia, a dar preeminncia ao poder que
controla o mais elevado dos poderes, ento, fato que nem Locke, nem
Montesquieu, talvez, tenham imaginado, presos idia que a lei era
sempre justa, mas os federalistas Madison, Jay e Hamilton,mais
pragmticos, bem assim o gnio poltico de Marshall, deduziram.155

E, aprofundando sua anlise da contribuio norte-americana, o autor explica:

Claramente deveriam a Constituio e o Estado proteger o cidado diante
do abuso democrtico. Os norte-americanos aperfeioam a teoria de
Montesquieu, na prtica, pela jurisprudncia, justamente quando colocam
o Judicirio como elo maior para frear o Legislativo. A doutrina norteamericana, clara no federalista de lavra de Alexander Hamilton, diz que o
Poder Judicirio a garantia do controle do poder, sendo que deve obstar
atos inconstitucionais do Poder Legislativo. Para ele, a independncia
rigorosa dos tribunais de Justia era particularmente essencial em uma
Constituio que limita a autoridade legislativa, proibindo-lhe, por
exemplo, fazer passar bills of attainder (decretos de proscrio), leis
retroativas ou coisas semelhantes. Restries desta ordem no podem ser
mantidas na prtica seno por meio dos tribunais de Justia, cujo dever
declarar nulos todos os atos manifestamente contrrios aos termos da
Constituio.156
1979, p. 103-104.
154
A histria da prtica constitucional norte-americana merecer meno direta, baseada na obra O
Federalista de MADISON, JAY e HAMILTON, em captulo posterior deste trabalho.
155
PALU, op. cit., p. 50.
156
Idem, p. 55-6.

76

De qualquer modo, de se apontar, de maneira preliminar como dissemos, que

Manoel Gonalves traduz a doutrina da separao de poderes como forma de classificao
dos sistemas polticos adotados em cada pas:
A valorizao da separao dos poderes teve como uma de suas
conseqncias servir de critrio para a classificao dos sistemas de
governo. Assim, distinguem-se trs modelos. Um o sistema de separao
propriamente dita, pura a monarquia limitada e o presidencialismo.
Outro, o sistema de separao parcial (ou de colaborao de poderes), em
que os trs poderes so distintamente separados, mas existe uma
interligao entre o Legislativo e o Executivo. Assim, no so eles
reciprocamente independentes o parlamentarismo. E, por ltimo, o
sistema de confuso de poderes. Este, na verdade, no segue o modelo
da separao. Prev trs poderes distintos, mas o Legislativo o poder a
quem, juridicamente, cabem as decises fundamentais, s quais dado ao
Executivo aplicar. Trata-se do chamado sistema de governo de
assemblia.157

exatamente quando aplicada nos diversos sistemas polticos mencionados por

Manuel Gonalves que a doutrina revelou necessidades de adaptao, visando fazer frente
s necessidades e vicissitudes surgidas no seio do Estado Constitucional de Direito, em
especial nos ltimos decnios do sculo XX e na atualidade. com esse esprito que
Zippelius escreve:
Nas democracias ocidentais, a diviso de poderes considerada princpio
fundamental, mas no concretizada rigorosamente de acordo com seu
modelo de tipo ideal. Em geral, s estritamente observada a
independncia dos juzes face a intromisses do executivo. De resto, e
visto numa perspectiva histrica, o esquema de diviso da diviso dos
poderes, nunca exclua, desde os seus incios, invases em mbitos
situados fora dos limites fundamentais de competncia. Assim, em
Estados parlamentares, o governo e a administrao no esto, de modo
algum, livres de interveno do poder legislativo. Pelo contrrio, a
disposio, consagrada em muitas constituies, que estabelece que o
governo carece de confiana do parlamento, garante precisamente uma
influncia dos corpos legislativos sobre os assuntos do executivo. Nos
Estados Unidos, porm, a diviso dos poderes, exactamente neste ponto,
praticada de forma mais rigorosa. Tanto nesta como naquela forma de
Estado, o direito oramental tem-se revelado como a rdea curta do
executivo. Dado que todos os meios oramentais requerem a aprovao do
poder legislativo, este ltimo pode controlar, pelo menos em termos
157

FERREIRA FILHO, op. cit., p. 257.

77

financeiros, todos os projectos planeados pelo governo. Por outro lado, o

governo estende a sua influncia ao mbito de deciso do poder
legislativo graas ao peso efectivo de um projeto de lei elaborado por uma
burocracia ministerial especializada.158

Alm da questo da influncia exercida de um poder para o outro, Zippelius

tambm aborda a questo da frequente invaso, por outros poderes, das funes tpicas
exercidas em cada um deles:
As rupturas do esquema da diviso dos poderes no se verificam apenas
quando um poder exerce a sua influncia sobre o outro, como ocorre no
caso do controle parlamentar, mas tambm quando um poder exerce ele
prprio funes do outro. Isto sucede, por exemplo, quando atravs de
regulamentos, o executivo cria direito dotado de vinculao geral ou
quando os tribunais exercem funes administrativas na jurisdio
voluntria, como sucede, por exemplo, quando em assuntos de tutela,
actuam de forma orientadora e conformadora utilizando amplos poderes
discricionrios. O poder judicial participa, atravs da interpretao da lei e
da integrao das lacunas legais, no processo de tornar mais preciso e
completo o direito legislado. As interpretaes e o desenvolvimento
aberto do direito podem, sob a forma de jurisprudncia constante,
consolidar-se ao ponto de alcanarem uma possibilidade de execuo
ftica equivalente a uma interpretao legal ou a uma outra qualquer
norma legal. Dos princpios do tratamento igual e da segurana jurdica
decorre igualmente uma vinculao de legitimidade a uma prtica j
estabelecida de interpretao e integrao de lacunas legais. Desta forma,
apesar de todas as reservas, o poder judicial actua inevitavelmente no
mbito funcional do poder legislativo.159

Vale reproduzir tambm, ilustrando a tnue diviso entre as atribuies dos poderes
na atualidade, lio de Eunice Aparecida de Jesus Prudente e Paulo Jos Villela Lomar
comentando acerca da repartio federalista de poderes em solo ptrio, quer seja em mbito
vertical, quer seja em mbito horizontal:
Na atualidade, observa-se verdadeira interpenetrao no exerccio dessas
funes (cujo disciplinamento constitucional revela exerccio de funo
pblica e no exerccio de poder), devido s diversificadas tarefas
assumidas pelo Estado. Na gnese do Estado democrtico a contribuio de
Montesquieu j previa e consta das Constituies, a participao conjunta
do Legislativo e Executivo no processo legislativo, mediante exerccio do
veto. Ou mesmo quando sanciona o Executivo que transforma o projeto
de lei, j aprovado pelo Legislativo, em lei e assim o promulga. Podendo
essa interpenetrao ocorrer entre rgos pblicos do mesmo nvel
158
159

ZIPPELIUS, op. cit., p. 416.

ZIPPELIUS, op. cit., p. 417.

78

(Executivo e Legislativo Federal) ou entre outros nveis de governo

(Executivo Estadual e Legislativo Municipal e vice-versa).160

Finalmente, afora a preocupao acerca da invaso de um poder nas atribuies

reservadas a outro, carecendo por vezes, inclusive, de legitimidade estrita para tanto, outro
exemplo bastante elucidativo, a demonstrar que a dinmica atual da vida social por vezes
requer solues revestidas de imediatismo, tambm mencionado por Zippelius:
A delimitao clssica entre os mbitos do poder legislativo e do poder
executivo perdeu a sua nitidez devido s leis-medida. O moderno Estado
social viu-se cada vez mais na contingncia de regular, por via de lei,
situaes concretas da vida social e econmica. Deste modo, surgiu ao
lado da lei em sentido clssico, que, pelo menos na teoria, pretende ser
uma regulao com permanncia, a lei intervencionista que regula uma
situao concreta.161

Ao falar acerca da indevida e por vezes frequente interferncia entre os poderes

constitudos no bojo dos Estados Constitucionais modernos, Anna Cndida da Cunha
Ferraz faz um importante alerta:
[...] enquanto se mantiver o princpio da separao de poderes como base
do esquema de organizao de poderes num estado determinado, impe-se
manter a delimitao de zonas de atuao independente e harmnica dos
poderes polticos. A flexibilizao da regra-parmentro, fato indisputvel
no direito constitucional contemporneo, encontra, pois, limites na idiafim do princpio: limitao do poder. De outro lado, a interferncia de um
poder sobre o outro somente ser admissvel, em tese, quando vise a
realizar a idia-fim, seja para impedir abusos de poder, seja para propiciar
real harmonia no relacionamento entre os poderes, seja para garantir as
liberdades e assegurar o pleno exerccio das funes prprias. A
interferncia jamais poder, ainda que de modo disfarado, ter por
objetivo a dominao de um poder sobre outro poder. Finalmente, os
meios utilizados para a atenuao do princpio ou para propiciar a
interferncia ho de ser sempre razoveis, sempre conectados com o fim
perseguido.162

Interessante tambm a assertiva de Mario Pimentel Albuquerque ao se referir

160

PRUDENTE, Eunice Aparecida de Jesus; LOMAR, Paulo Jos Villela. O Estado Federado
Brasileiro, as relaes entre os Poderes, o direito de participao popular e as regies metropolitanas. Rev. da
Fac. Direito USP. So Paulo, v. 91, 1996. p. 195.
161
ZIPPELIUS, op. cit., p. 417.
162
FERRAZ, Ana Cndida da Cunha. Conflito entre Poderes: o poder congressual de sustar atos
normativos do poder executivo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 14.

79

dificuldade de mantermos tratamento dicotmico entre a funo do Legislativo e do

Judicirio, especialmente no que diz respeito produo do Direito, quando entendido
como fenmeno produtor da norma:
Considerando em sua unidade a funo total do Estado na definio do
Direito, parece, a uma viso menos profunda do fenmeno jurdico, que se
desvanece a diferena que separa estes dois Poderes. A legislao e a
jurisdio, cada uma a seu modo, definem o Direito, como fases de um
especfico processo de produo de normas jurdicas, que comea com a
Constituio e termina com o ltimo ato de execuo da vertente
aplicativa. Destarte, quando o Estado legisla, outra coisa no faz seno
emitir um juzo de carter geral, que contempla uma gama indefinida de
fatos possveis; quando o Estado julga, ipso facto, determina a norma que
prpria do fato concreto, j realizado. Definir o Direito, portanto, obra
comum do Legislativo e do Judicirio: aquele, com a lei, cria o Direito,
concretizando a Constituio; este, com a sentena, concretiza a lei,
criando o Direito para o caso concreto.163

No obstante tal maneira de pensar as funes estatais envolvendo a atividade

parlamentar e a judicante, Mrio Pimentel reconhece, outrossim, as respectivas funes
prprias de cada um deles:
A despeito, porm, de tantas analogias, nem por isso deixa de ser real e
verdadeira a diferena que existe entre o Legislativo e o Judicirio, dada a
diversidade de fins e de princpios que os distingue e que dota ambos os
Poderes de substantividade prpria e de funes inconfundveis.164

Nessa mesma esteira, segundo preconiza Jorge Miranda165, as profundas

transformaes ocorridas na relao entre Estado e sociedade ao longo do sculo XX,
somadas ao enorme peso adquirido pela Administrao Pblica em alguns pases; as crises
econmicas cclicas; os desafios trazidos por novas ideologias e tambm por conta da
inaptido dos Parlamentos em resolver, com um mnimo de eficcia, muitos dos problemas
que afligem diuturnamente a coletividade; e as exigncias surgidas das relaes mais
frequentes entre os pases na esfera internacional abalaram a doutrina clssica da separao
de poderes. Tal abalo, inclusive, na posio de alguns doutrinadores, ocorreu de maneira
insupervel, no sendo mais politicamente adequado adotar o modelo teorizado, em suas
163

ALBUQUERQUE, Mrio Pimentel. O rgo Jurisdicional e a sua funo. So Paulo: Malheiros,

1997. p. 125.
164
Ibid..
165
MIRANDA, op. cit., p. 384.

80

primeiras linhas, por Montesquieu.

Marcello Caetano, adotando linha crtica acerca da doutrina, embora reconhecendo
seu inegvel valor, afirma:
A contraposio entre os rgos supremos do Estado, e especialmente
entre governo e assemblia, encontra-se hoje destituda de grande parte de
seu alcance, no plano funcional, no da autoridade e at no domnio prtico
da capacidade efectiva de tomar decises polticas. O governo exerce, em
larga medida as mesmas funes que a assemblia e pratica actos com a
mesma fora vinculativa. As decises polticas que o parlamento adopta
so efectivamente tomadas ou pelo governo ou pelos rgos dirigentes
dos partidos que compe a maioria parlamentar e se encontra representado
naquele. A idia de limitao da soberania atravs da repartio das
competncias em que se desdobra por diversos rgos perdeu, portanto,
muito do seu valor. Mas isso no significa que carea de qualquer relevo.
A independncia dos tribunais continua a representar um princpio
fundamental em qualquer pas que aceite os princpios mnimos do Estado
de direito. Os parlamentos podem desempenhar o papel de tribunas onde
as minorias exprimem os seus pontos de vista e contm a aco da maioria
e do governo. E se a contraposio governo-assemblia se diluiu, tm-se
procurado outras formas de fiscalizao dos rgos de governo activo,
seja atravs da tentativa de instituio de processos de democracia
semidirecta, seja mediante a atribuio a certos rgos, como o Chefe do
Estado ou um Tribunal Constitucional, de faculdades fiscalizadoras
especiais. O que acontece, em todo o caso, que o esquema da
propriamente dita separao de poderes como forma de repartio de
competncias entre os diversos rgos do Estado cada vez mais se afasta
da realidade.166

Interessante contribuio, que se assemelha preocupao de Loewenstein acerca

da necessidade de superao do modelo terico da separao clssica de poderes, a
posio de Bruce Ackerman exposta em sua obra A nova separao dos poderes. O modelo
de parlamentarismo limitado proposto por ele assim esquematizado:
A pea central do meu modelo de parlamentarismo limitado uma cmara
democraticamente eleita responsvel pela seleo de um governo e pela
aprovao da legislao ordinria. O poder deste centro freado e
equilibrado por uma gama de instncias com propsito especial, cada um
motivado por um ou mais dos trs temas bsicos da teoria da separao
dos poderes. Do lado da legitimidade democrtica, o centro limitado
pelas decises prvias do povo, exprimidas por referendos seqenciais e
166

CAETANO, op. cit., p. 206.

81

implementadas por uma corte constitucional. Ele tambm pode ser freado
por um senado federal subordinado ou por uma segunda cmara mais
poderosa, organizada em linhas nacionais. Do lado da especializao
funcional, o centro limitado no s por um sistema de tribunais
independentes, mas tambm por uma instncia de integridade que
escrutina o governo por corrupo e abusos semelhantes, bem como uma
instncia regulatria que fora a burocracia a explicar como o seu
legislador suplementar melhorar de fato os resultados gerados pela mo
invisvel. Do lado dos direitos liberais, o centro limitado por uma
instncia da democracia que procura salvaguardar direitos participativos
de cada cidado, uma instncia da justia distributiva que se concentra na
proviso econmica mnima daqueles cidados menos capazes de
defender os seus direitos politicamente, e em uma corte constitucional
dedicada proteo de direitos humanos fundamentais para todos.167

Embora ainda distante da possibilidade de efetiva implantao real, como reconhece

o prprio Bruce Ackerman, o modelo proposto tem a meritria vantagem de oferecer uma
espcie de evoluo do modelo parlamentarista, situando o Poder Legislativo como centro
de poder, refreado por trs instncias diferentes em que esto contempladas, pela ordem, a
vontade ltima do povo, em exerccio de democracia participativa, a fiscalizao da
sanidade dos atos de gesto governamental e a implementao e garantia dos direitos
humanos fundamentais de cada cidado. Tal proposio, segundo nos aponta o pensador,
no pretende encerrar a discusso, mas ampliar o debate para enfrentamento dos desafios da
modernidade:
Estamos apenas na primeira etapa de enfrentamento dos trs grandes
desafios da idade moderna: tornar o ideal da soberania popular uma
realidade possvel no governo moderno, remir o ideal de percia
burocrtica e integridade em uma base contnua e tutelar direitos liberais
fundamentais garantindo recursos bsicos de autodesenvolvimento a todo
e cada cidado. Honraremos Montesquieu e Madison melhor ao buscar
novas formas constitucionais para lidar com esses desafios, mesmo ao
custo de transcender trades familiares.168

Ainda que se leve em considerao a eventual necessidade de se superar a

tripartio dos poderes, j que os desafios e dificuldades surgidos no seio das sociedades
contemporneas tendem sempre a crescer em progresso geomtrica, de se considerar que
167

ACKERMAN, Bruce. A nova separao dos Poderes. Trad. Isabelle Maria Campos Vasconcelos e
Eliana Valadares. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. p. 113-4.
168
ACKERMAN, op. cit., p. 116.

82

o esquema da separao, mais que um dogma (que carrega consigo conotao negativa),
tornou-se princpio praticado universalmente no mundo ocidental. No dizer de Nelson
Saldanha:
Outra anotao que deve ser feita referente universalizao do
esquema da separao. Ela decorreu, como fenmeno histrico, do
prestgio da Frana (e da Inglaterra) atravs de imitaes gradativas, at
incorporar-se prpria noo de Constituio. Da sua permanncia
atravs das variaes de regimes, at nosso sculo e nossos dias. Num
plano mais tcnico, cabe observar que a incorporao do princpio da
separao prpria noo de Constituio tem sobrevivido inclusive aos
reexames desta noo: ele se incorporou a ela como explicitao da idia
da solidria diversidade de atribuies do Estado e da viso constitucional
das competncias que em cada atribuio bsica deve corresponder.169

Reproduzimos, outrossim, competente lio de Jorge Miranda que, ao analisar a

suposta senilidade da teoria da separao de poderes, assevera:
A despeito de tudo, no entanto, se a separao de poderes j no pode ser
adoptada tal como era no liberalismo e se so mltiplas as disputas
tericas sua volta, ela continua a ser exigida pelo Estado de Direito, pelo
menos nos seguintes moldes: a) Pluralidade de rgos de funo poltica,
cada qual com competncia prpria (incluindo auto-organizao) e no
podendo nenhum ter outra competncia alm da fixada pela norma
jurdica; b) Primado de competncia legislativa do Parlamento enquanto
assemblia representativa, de composio pluralista e com procedimento
contraditrio e pblico; c) Independncia dos tribunais, com reserva de
jurisdio; d) Criao de mecanismos de fiscalizao ou de controlo
interorgnico (e intraorgnico), sejam de mrito ou de legalidade e
constitucionalidade; e) Diviso pessoal de poder, atravs de
incompatibilidades de cargos pblicos; f) Diviso temporal, atravs de
fixao do tempo de exerccio dos cargos e de limitaes sua renovao,
e diviso poltico-temporal, por meio da previso de duraes diferentes
dos mandatos e de no acumulao das datas das eleies dos titulares de
rgos representativos; g) Diviso territorial ou vertical, atravs do
federalismo, do regionalismo poltico e da descentralizao administrativa
local.170
Prosseguindo em sua anlise, o autor expe:
O princpio da separao de poderes vai, pois, permanecer como princpio
de organizao ptima das funes estatais, de estrutura orgnica
169
170

SALDANHA, op. cit., p. 121.

MIRANDA, op. cit., p. 386-7.

83

funcionalmente adequada, de legitimao para a deciso e de

responsabilidade pela deciso. Da uma dimenso positiva, a par de uma
dimenso negativa, de controle e limitao de poder. E,
conseqentemente, reconhece-se a necessidade de um ncleo essencial de
competncia de cada rgo, apurado a partir da adequao da sua
estrutura ao tipo ou natureza de competncia de que se trata. Se no
existe nem uma reserva geral de legiferao, nem uma reserva geral de
administrao idntica reserva geral de jurisdio, sem dvida
encontram-se, nos domnios mais sensveis, reservas de lei, de governo e
de administrao, de cujo respeito depende a harmonia de poderes (para
empregar uma locuo clssica) e a prpria capacidade de afirmao da
autoridade democrtica frente aos interesses de grupos presentes na
sociedade civil. E de toda a maneira, para a defesa dos direitos
fundamentais dos cidados e por razes de operacionalidade, ainda que o
mesmo rgo possa produzir actos legislativos e actos administrativos,
pelo menos a distino entre legislao e administrao deve subsitir.171

Importantes so tambm as assertivas de Celso Ribeiro Bastos acerca da atualidade

da doutrina e a participao de outros atores no-institucionais no balanceamento do poder:

[...] preciso reconhecer que o equilbrio dos poderes no Estado Moderno

no se d to-somente mediante uma atividade balanceada no Legislativo,
Executivo e Judicirio. O equilbrio ltimo do Estado Moderno vai
depender dos controles recprocos que so exercidos na sociedade por
sindicatos, organizaes profissionais, igrejas, foras armadas, imprensa,
partidos polticos, etc. A partir desta tica, a separao clssica dos
poderes se afigura acanhada e mesmo simplria. No entanto, sopesadas
todas estas razes, ainda resta um saldo positivo para essa doutrina.
Nenhum dos Estados ocidentais a abandonou formalmente, a includo-se
obviamente o Brasil.172

Vejamos ainda a preocupao de Elival da Silva Ramos, bastante ponderada e

sensata diante da problemtica havida na indefinio das atribuies de cada Poder, embora
existam funes nucleares exercidas por cada Ente, de maneira consagrada:

As Constituies que consagram os postulados do Estado de Direito

jamais deixam de indicar quais so os rgos titulados ao exerccio do
poder estatal. [...] No entanto, nem sempre indicam, de modo expresso, a
171
172

MIRANDA, op. cit. p. 387.

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. op. cit. p. 169.

84

funo (ou funes) que lhes compete exercer, com preferncia em

relao aos demais, e mais raramente ainda se ocupam da caracterizao
material dessa atividade. Ambas as tarefas, de toda a sorte, acabam sendo
cumpridas pela doutrina e pelos operadores do sistema, tendo como
referencial o elenco de atos includos no rol de competncias dos rgos
de poder. E se o fazem porque no h como deixar de assim proceder,
diante da acolhida do princpio da separao no Texto Magno, que exige,
como j se salientou, a identificao da funo estatal associada a cada um
dos Poderes , sob prisma substancial. Tal funo tpica admite, em alguma
medida e nos termos expressamente prescritos pela Constituio, o
compartilhamento interorgnico, mas sempre haver um ncleo essencial
da funo que no passvel de ser exercido seno pelo Poder
competente.173

Diante de todas as posies aqui perfiladas acerca da aderncia ou no da doutrina

da separao dos poderes, pelo mtodo tripartido, nas sociedades atuais, acreditamos que a
posio adotada por Jorge Miranda, escorado tambm por outros juristas de igual calo, a
mais coerente. De fato, as crticas feitas teoria so bastante pertinentes e inegvel que a
discusso acerca de um possvel novo modelo seja necessria, a fim de arejar o ambiente
cientfico. No entanto, a tripartio ainda sistema principiolgico consagrado na maioria
dos pases com tradio democrtica174.
173

RAMOS, Elival da Silva. Ativismo Judicial Parmetros Dogmticos. So Paulo: Saraiva,

2010, p. 116.
174
A fim de demonstrar a receptividade da doutrina da separao dos poderes nas sociedades da psmodernidade, trazemos baila trs precedentes jurisprudenciais, oriundos de nosso Supremo Tribunal Federal
que interpretam o artigo 2, caput, de nossa Carta Magna: 1) No h que falar-se em quebra do pacto
federativo e do princpio da interdependncia e harmonia entre os poderes em razo da aplicao de
princpios jurdicos ditos federais na interpretao de textos normativos estaduais. Princpios so normas
jurdicas de um determinado direito, no caso, direito brasileiro. No h princpios jurdicos aplicveis no
territrio de um, mas no de outro ente federativo, sendo descabida a classificao dos princpios em
federais e estaduais (ADI 246, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 16-12-04, DJ de 29-4-05). 2)
Separao e independncia dos Poderes: freios e contrapesos: parmetros federais impostos ao Estadomembro. Os mecanismos de controle recproco entre os Poderes, os freios e contrapesos admissveis na
estruturao das unidades federadas, sobre constiturem matria constitucional local, s se legitimam na
medida em que guardem estreita similaridade com os previstos na Constituio da Repblica: precedentes.
Conseqente plausibilidade da alegao de ofensa do princpio fundamental por dispositivos da lei estadual
11.075/98-RS inciso IX do art. 2 e arts. 33 e 34 que confiam a organismos burocrticos de segundo e
terceiro graus do Poder Executivo a funo de ditar parmetros e avaliaes da Justia [...] (ADI 1.905-MC,
Rel. Min. Seplveda Pertence, julgamento em 19-11-98, DJ de 5-11-04). 3) A fiscalizao legislativa da
ao administrativa do Poder Executivo um dos contrapesos da CF separao e independncia dos
Poderes: cuida-se, porm, da interferncia que s a Constituio da Repblica pode legitimar. Do relevo
primacial dos pesos e contrapesos no paradigma de diviso dos poderes, segue-se que norma
infraconstitucional a includa, em relao Federal, a contribuio dos Estados-membros - no dado
criar novas interferncias de um Poder na rbita de outro que no derive explcita ou implicitamente de
regra ou princpio da Lei Fundamental da Repblica. O poder de fiscalizao legislativa da ao
administrativa do Poder Executivo outorgado aos rgos coletivos de cada cmara do Congresso Nacional,
no plano federal, e da Assemblia Legislativa, no dos Estados; nunca, aos seus membros individualmente,
salvo, claro, quando atuem em representao (ou presentao) de sua Casa ou comisso. (ADI 3.406, Rel.

85

correto afirmar, desse modo, que, ainda que a doutrina, em sua aplicao
contempornea, carregue certas incongruncias e patologias surgidas na relao entre os
poderes, em especial quando assistimos a cenrios de hipertrofia de alguma das funes do
Estado, as vantagens surgidas na organizao formal das funes da Administrao
Pblica, sob a gide de uma Lei Maior, so inegveis, posto que propiciam, como
consequncia, o funcionamento estatal sistmico com um mnimo de regularidade e
previsibilidade. Assim, a doutrina da separao de poderes, neste primeiro decnio do
sculo XXI, ainda no pode ser considerada de todo superada.
Importante ainda ressaltar que inegvel, conforme comentamos e ainda
comentaremos ao longo do trabalho, que as atribuies destinadas aos Poderes, conforme
exigiram os diferentes aspectos histricos e polticos ao longo das ltimas centrias,
tornaram-se diversas, sobrepostas entre si e mais complexas, at desembocarem na
sociedade contempornea.
A sobreposio de tarefas e funes aparece na preocupao de Duguit175, segundo
traduo de Miguel Calmon Dantas. Desse modo, o princpio da separao de poderes no
serve aos fins para os quais sustentado, padecendo de pertinncia e consistncia. Assim
que qualquer ao do Estado deve envolver uma atuao conjunta de todos os poderes,
tendo como recorte o parlamentarismo.
Nesse sentido, vale a pena reproduzir o cenrio em que se encontra mergulhado o
exerccio do Poder Judicirio, cuja atividade nos interessa analisar nesta dissertao,
desenhado por Jos Renato Nalini:
A sociedade contempornea, falta de melhor denominao, situa-se na
ps-modernidade. Rtulo genrico, a acolher mistura de estilos, descrena
no poder absoluto da razo, com o desprestgio do Estado em todas as
suas configuraes. Vivencia-se a era da velocidade, com a valorizao da
imagem acima do contedo. Era em que o efmero e o voltil parecem
Min. Seplveda Pertence, julgamento em 15-04-04, DJ de 28-5-04). A Constituio e o Supremo. Braslia:
Supremo Tribunal Federal, 2009, pg. 22.
175
DUGUIT apud DANTAS, op. cit., p. 61

86

derrotar o permanente e o essencial. Nessa paisagem complexa e

fragmentada que o equipamento estatal denominado Justia chamado a
intervir. Atua em cenrio de incertezas e turbulncias. No plano
internacional, decai o conceito grantico de soberania. Formam-se grandes
blocos polticos e econmicos em que essa idia relativizada. A nova
formulao dos pases do Velho Mundo sugere o advento de uma
Constituio da Unio Europia. a globalizao ou mundializao,
como preferia Mestre Miguel Reale a criar categorias dos globalizantes
e globalizados. Opera-se verdadeira desconstruo do Estado. Na
perplexidade de no poder atender s demandas e e cumprir sua promessa
de tudo prover, ele perde sua capacidade de agente do progresso e da
justia social. Somem-se a isso o colapso da experincia socialista e o
reforo do capitalismo selvagem. Em tal cenrio, o espao privado invade
o pblico e o pblico dissocia-se do estatal. O Estado passa a ser guardio
do lucro e da competitividade. Uma das conseqncias desse processo a
impresso de que se registra verdadeiro desprestgio da lei.176

Finalmente, longe de esgotar o assunto, mas com vistas a colocar um ponto na

questo, importante tambm mencionar percuciente panorama traado por Monica
Herman Salem Caggiano, ocasio em que poderemos perceber permanente tenso na
relao entre os Poderes Estatais no incio do sculo XXI:
Inobstante o ressurgir dos Parlamentos em cenrio poltico, fortemente
pelo vis do controle, a restaurao do Poder Legislativo a se contrapor
ao Executivo manteve-se como tema a instigar e desafiar os analistas.
Alinhando-se a esta inquietao, a prpria banalizao dos instrumentos
de controle e a sua manipulao perseguindo interesses pessoais ou de
grupos passou a realimentar o domnio do Executivo em cena poltica e a
retomada da fase de dormncia parlamentar, sob o comando camuflado ou
no do Executivo. Diante do panorama que se descortina, permanece o
espectador diante de um verdadeiro bloco Executivo/Legislativo, a
comandar o estabelecimento das polticas pblicas, a assumir a conduo
da atividade e das decises polticas, robustecendo, pois, a velha, sria e
preocupante indagao: qual o poder que assegurar o equilbrio neste
cenrio? Transportando a clebre lio de Montesquieu para o panorama
atual, questiona-se, pois, se la facult de statuer reside, afinal, no bloco
Executivo/Legislativo, a quem compete la facult dempcher177?
Surpreendentemente, talvez a resposta a tais inquietaes ou efeito
colateral desta paralisia do Poder Legislativo, inaugura-se o sculo XXI
sob o impacto do fenmeno da politizao da Justia ou a juridicizao da
poltica, que se materializa pelo deslocamento da deciso poltica para a
176

NALINI, Jos Renato. O Poder Judicirio na Constituio de 1988. In: MARTINS, Ives Gandra;
MENDES, Gilmar Ferreira; NASCIMENTO, Carlos Valder do (coord). Tratado de Direito Constitucional.
So Paulo: 2010. p. 976.
177
Trata-se dos termos usados por Montesquieu em sua obra. Nessa passagem, o mestre faz a distino
entre a faculdade de estatuir (facult de statuer), com sentido nitidamente executivo e a faculdade de impedir
(facult d' empcher), com cunho ntido de controle.

87

sede do Poder Judicirio, este vindo, inclusive, a assumir na plenitude, la

facult dempcher e, mais recentemente no Brasil a prpria la facult
de statuer.178

178

CAGGIANO, Monica Herman. A emergncia do Poder Judicirio como contraponto ao bloco

monocolor Legislativo/Executivo. In: MORAES, Alexandre (coord.) Os 20 Anos da Constituio da
Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 2009. 113-4.

88

4 CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO: O FENMENO

DO

ATIVISMO

JUDICIAL

NA

CONFORMAO

DAS

TEORIAS

DA

INTERPRETAO DA CONSTITUIO

4.1 Consideraes histricas sobre o Constitucionalismo

A teoria ou movimento179 denominado Constitucionalismo, em sua concepo
moderna, tem origens histricas variadas. possvel afirmar, em especial se considerarmos
o campo da filosofia, que entre os gregos e romanos j havia leis que organizavam o poder
nas cidades-estados antigas e, portanto, ao menos em intuio, seriam suas Constituies.
Tais leis, ao afixarem atribuies a certos rgos que governavam a comunidade, eram
claramente diversas das demais leis com destinao ordinria. A diferena havida entre leis
especiais e leis comuns clara na obra de Aristteles. Da a percepo embrionria de
uma Constituio no seio dos povos antigos.180
de se considerar, no entanto, que a valorizao acerca da especialidade de certas
leis , no dizer de Manoel Gonalves181, produto do sculo XVIII, ocorrida primeiramente
na Europa Ocidental.
O propsito de tal intento foi a tentativa de limitao do poder monrquico,
afirmando que existem leis que seriam anteriores e superiores a este. Nesse sentido, a
expresso Constituio passou a designar um corpo de regras que definem a organizao
fundamental do Estado.
Tal assertiva, fazendo meno norma fundamental, de clara matriz kelseniana.
Assim, vale tambm mencionar a concepo kelseniana de Constituio, porquanto esta
179
A doutrina no possui consenso sobre conceituar-se o constitucionalismo como teoria ou como
movimento. Assim que, classificando-a como teoria, temos Canotilho, entre outros; classificando-a como
movimento, em uma clara perspectiva histrica, temos Manuel Gonalves Ferreira Filho, entre outros. Neste
trabalho, afiliar-nos-emos concepo de constitucionalismo como movimento, razo pela qual o termo
consta no ttulo desta dissertao.
180
FEREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006.
p. 3.
181
Ibid.

89

encampa o sentido jurdico do termo. Assim, segundo nos ensina Manoel Gonalves,
Kelsen182 pregava ser Constituio o conjunto de normas positivas que regem a produo
do direito, ou seja, o conjunto de regras concernentes forma do Estado, forma do
governo, ao modo de aquisio e exerccio do poder, ao estabelecimento de seus rgos e
aos limites de sua ao.
Importante e clssica contribuio para o entendimento acerca do que Constituio
nos fornece Lassalle que, em sua obra A essncia da Constituio, assim se manifesta:
[...] a verdadeira Constituio de um pas somente tem por base os fatores
reais e efetivos do poder que naquele pas vigem e as constituies
escritas no tm valor nem so durveis a no ser que exprimam fielmente
os fatores do poder que imperam na realidade social: eis a os critrios
fundamentais que devemos sempre lembrar.183

Com esse posicionamento, Lassalle atm-se a um enfoque sociolgico da

Constituio, levando em conta que a Lei Maior deve expressar, se pretender possuir
aderncia no tecido social, os fatores reais de poder que coexistem em uma sociedade,
incluindo os interesses e grupos que esto em condio ftica de impor sua vontade. Assim,
apenas um pedao de papel o documento que no refletir tal conjunto de foras.
Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco, a acepo estritamente sociolgica de
Lassalle no leva em conta a perspectiva de normatividade que deve envolver as
Constituies. O autor oferece-nos a seguinte conceituao:
O conceito de Constituio que nos ser til no se desgarra do papel que
se entende que esse instrumento deve desempenhar; por isso, o conceito
de Constituio no tem como deixar de se ver carregado da ideologia do
constitucionalismo. Desse movimento, como visto, a Constituio emerge
como um sistema assegurador das liberdades, da a expectativa que
proclame direitos fundamentais. As liberdades, igualmente, so
preservadas mediante a soluo institucional da separao de poderes.
Tudo isso, afinal, h de estar contido em um documento escrito. Quando
estes traos so levados em conta, est sendo estabelecido um sentido
substancial da Constituio.184
182
183
184

KELSEN apud FEREIRA FILHO, op.cit., p. 11.

LASSALLE, Ferdinand. A essncia da Constituio. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1998. p. 53.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So

90

Nesse mesmo panorama, com base nos ensinamentos de Loewenstein, Marcelo

Neves nos apresenta distino importante entre os vrios tipos de Constituio, dentre as
inmeras classificaes doutrinrias possveis:
Conforme a sua relao com a realidade do processo de poder, as
Constituies foram classificadas por Loewenstein em trs tipos bsicos:
normativas, nominalistas, semnticas. As Constituies normativas
seriam aquelas que direcionam realmente o processo de poder, de tal
maneira que as relaes polticas e os agentes de poder ficam sujeitos s
suas determinaes de contedo e ao seu controle procedimental. As
Constituies nominalistas, apesar de conterem disposies de limitao
e controle da dominao poltica, no teriam ressonncia no processo real
de poder, inexistindo suficiente concretizao constitucional. J as
Constituies semnticas seriam simples reflexos da realidade do
processo poltico, servindo, ao contrrio das normativas, como mero
instrumento dos donos do poder, no para sua limitao ou controle.
Trata-se de conceitos tpicos-ideais no sentido de Weber, de tal maneira
que na realidade social haveria vrios graus de normatividade,
nominalismo e semantismo constitucional, caracterizando-se a
respectiva Constituio pela predominncia de um desses aspectos.185

Seguindo essa linha de raciocnio, segundo nos informa Dirley da Cunha Jnior186,
o Constitucionalismo deve ser visto como a aspirao de uma Constituio escrita, em cujo
bojo estaria assegurada a separao de poderes e a consagrao assecuratria dos direitos
fundamentais.
Tambm Canotilho traz lume seu conceito de Constitucionalismo:
Constitucionalismo a teoria (ou ideologia) que ergue o princpio do
governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso
estruturante da organizao poltico-social de uma comunidade. Neste
sentido, o constitucionalismo moderno representar uma tcnica
especfica de limitao do poder com fins garantsticos. O conceito de
constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de valor. , no fundo,
uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a
teoria do liberalismo.187

Paulo: Saraiva, 2011. p. 63.

185
LOEWENSTEIN apud NEVES, op. cit., p. 105-6.
186
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva,
2008. p. 5.
187
CANOTILHO, op. cit., p. 52.

91

Canotilho apresenta, outrossim, dois momentos histricos em que se pode falar de

constitucionalismo, abarcando o constitucionalismo antigo (includos neste termo tambm
os esquemas de organizao jurdica dos gregos e romanos) e o constitucionalismo
moderno, surgido aps o sculo XVIII:
Numa outra acepo histrico-descritiva fala-se em
constitucionalismo moderno para designar o movimento poltico social e
cultural que, sobretudo a partir de meados do sculo XVIII, questiona nos
planos poltico, filosfico e jurdico os esquemas tradicionais de domnio
poltico, sugerindo, ao mesmo tempo, a inveno de uma nova forma de
ordenao e fundamentao do poder poltico. Este constitucionalismo,
como o prprio nome indica, pretende opor-se ao chamado
constitucionalismo antigo, isto , o conjunto de princpios escritos ou
consuetudinrios aliceradores da existncia de direitos estamentais
perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes
princpios ter-se-iam sedimentado num tempo longo desde os fins da
Idade Mdia at o sculo XVIII.188

Como contraponto, preciso prestar ateno ao alerta de Manoel Gonalves acerca

da desvalorizao do termo Constituio:
A difuso e a ampliao das Constituies no trouxeram valorizao para
a idia. Ao contrrio, contriburam para depreci-la. Sem dvida alguma,
neste final de sculo XX, a Constituio no goza mais do respeito e da
reverncia que no incio dele se dedicava Lei Maior, como ento se
enfatizava. [...] Tambm se deve insistir no fato de que a massa de
disposies programticas que incham as Constituies contemporneas,
mormente nos captulos sobre a ordem econmica e sobre a ordem
social, igualmente contribui para a desvalorizao da idia de
Constituio. Freqentemente fruto de desejos em descompasso com o
possvel, no raro essas normas permanecem letra morta. Ora, quando
uma parcela da Constituio ressentida como no cogente, a
imperatividade de toda a Constituio com isso perde.189

Na mesma linha de raciocnio, centrando-se agora nos ensinamentos do jurista

brasileiro Oliveira Vianna, Manuel Gonalves continua seu alerta:
Vale ressaltar um fator, este subjetivo, que no raro conduz ineficcia da
Constituio. ele o que Oliveira Vianna denominou de idealismo da
Constituio. Ou, mais precisamente, o idealismo utpico na
188

Ibid.
OLIVEIRA VIANNA apud FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Estado de Direito e
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 91-2.

189

92

Constituio. [...] a consagrao, em toda a pureza, de frmulas

abstratamente ideais, sem levar em conta o povo que deve vivenci-las e
os fatores condicionantes de sua cultura, produz essa ineficcia por
idealismo. As normas postas esto de tal modo acima da cultura poltica
do povo que no obtm a adeso dele, por serem para ele
incompreensveis. Isto ocorre igualmente quando instituies so
transplantadas de um Estado para outro, sem que se tenham em conta as
condies de sua formao e arraigamento acol, sem que se leve em
considerao aqui a realidade que vai receb-las.190

O assunto da ineficcia, fruto possvel da desvalorizao e idealismo constitucional,

continua pautando as preocupaes de Manoel Gonalves. Nesse sentido, reproduz lio de
Robert Dahl:
Robert Dahl, no importante livro Polyarchy, faz uma anlise dos fatores
que contribuem para o estabelecimento de um regime democrtico, a qual
frtil de sugestes para o tema em discusso. Na sua linha, no livro A
reconstruo da democracia, aponta que influem na eficcia ou ineficcia
das Constituies razes de ordem histrica, de ordem econmica, de
ordem social, de ordem poltica. Realmente, as tradies podem favorecer
ou dificultar o autogoverno como respeito s leis e maior delas, a
Constituio. Tambm pesam, especialmente em relao estabilidade
governamental, as crises geradas pelas tenses do desenvolvimento, pelos
desnveis entre classes e regies. sabido, igualmente, que a disperso
das desigualdades conduz ao pluralismo, enquanto a concentrao gera
uma situao pouco propcia a governos democrticos. Da mesma forma,
o nvel de cultura poltica a cultura de participao necessrio para o
bom funcionamento das instituies democrticas. Por sua vez, o sistema
partidrio contribui para ensejar ou bloquear a participao popular,
inerente ao Governo da maioria. Todos esses fatores, em conseqncia,
favorecem ou desfavorecem a Constituio num ponto essencial: a forma
de Governo.191

Como dissemos, so inmeras as possibilidades classificatrias na cincia do

Direito Constitucional. No entanto, estamos nos atendo questo da eficcia e, com tal
preocupao, vale mencionar, contribuindo com o panorama geral que aqui queremos
desenhar, a noo de Constituio dita dirigente, tambm na lio de Manoel Gonalves:
Uma corrente nova, porm, que tem entre os juristas de lngua portuguesa,
o Professor portugus Jos Joaquim Gomes Canotilho como expresso
maior, pretende que a Constituio deve ser um programa de conformao
190
191

DAHL apud FERREIRA FILHO, op. cit., p. 97-8.

Idem, p. 96.

93

da sociedade. Ela, destarte, dirigiria a prpria ao governamental (da a

designao: Constituio dirigente), no sentido de que estabeleceria uma
direo poltica permanente que se imporia sobre qualquer direo
poltica do governo, naturalmente uma direo poltica contingente. [...]
Na prtica, a doutrina da Constituio dirigente est associada a uma
corrente ideolgica, socialista, paramarxista. Esta busca, pela insero no
texto constitucional de objetivos e princpios de transformao econmica
e social, prende os futuros governos realizao desse desiderato. Esse
posicionamento bem longe est do consagrado pelo liberalismo, o qual, ao
organizar e limitar o Poder, no impede que este, segundo cada
determinao eleitoral, siga uma ou outra poltica.192

Vejamos, no mesmo sentido, as palavras do prprio Canotilho, ao analisar a

questo tendo como premissa Portugal:
A lei constitucional no tem capacidade para ser uma lei dirigente
transportadora de metanarrativas (transformao da sociedade sem
classes, garantia de felicidade dos cidados, etc). O carcter dirigente
de uma constituio converter-se- paradoxalmente de dfice de direco
se a constituio for tambm uma lei com hipertrofia de normas
programticas articuladas em polticas pblicas (da economia, do ensino,
da sade) sujeitas mudana poltica democrtica ou dependentes da
capacidade de prestao de outros subsistemas sociais (ex: polticas de
pleno emprego, poltica de investimentos, poltica de habitao). Neste
aspecto, pergunta-se, hoje, se o texto constitucional de 1976193 poder
ainda reivindicar algumas pretenses de dirigismo social e econmico
concebido em termos dirigentes. As consideraes acabadas de referir
relativizam o carcter dirigente de um texto constitucional mas to pouco
significam que as constituies no possam e no devam ter um papel de
mudana social. Tendo em conta os limites da realidade (constituio
material) e os limites reflexivos de uma lei (ou seja a relativa
incapacidade de prestao), a constituio continua a ser um documento
radical.194

Evidente a preocupao de Celso Ribeiro Bastos acerca da necessidade de equilbrio

de caractersticas diretivas e organizacionais em uma Constituio que pretenda aderir
coletividade que regula. Suas palavras funcionam como alerta para alguns excessos
constitucionais contemporneos:
[...] no aceitvel em nossos dias que uma Constituio seja
exclusivamente orgnica. preciso que ela tenha uma dimenso
192
193
194

CANOTILHO apud FERREIRA FILHO, op. cit., p. 93-4.

Nesse trecho, Canotilho refere-se Constituio Portuguesa de 1976.
CANOTILHO, op. cit., p. 1434.

94

prospectiva. No podemos repartir os direitos e deveres na sociedade de

maneira esttica, faz mister, tambm ir moldando o prprio processo de
transformao. preciso canalizar o processo de transformao.
necessrio que o direito tente direcionar esse processo de
desenvolvimento para que ele no ocorra a esmo, sem direo, jogado ao
ar livre jogo das foras econmicas, sociais e espirituais etc.
perfeitamente legtimo que o direito constitucional tente chamar para si
um papel importante na disciplina do prprio processo evolutivo. De outra
parte, a posio contrria, marcada por uma exuberncia excessiva de
normas programticas, acaba por trazer conseqncias indesejveis, a
ponto de torn-la inadmissvel. [...] A Constituio no pode ser um saque
contra o futuro, no se admite que as geraes atuais tenham o direito de
asfixiar o processo decisrio das geraes futuras. indispensvel,
portanto, que se reserve espao para que permanentemente a sociedade
esteja a refazer-se nas suas aspiraes, nos seus desejos e nas realizaes
mais profundas. Em sntese, o prprio processo diuturno da poltica que
no pode deixar de subsistir, e evidente que este processo poltico s
ocorrer na medida em que haja espao para que ele possa atuar e o
excesso de normas programticas de maneira a antecipadamente prever
todas as reas possveis de atuao do Estado acabe por exaurir por
completo a necessidade de novas decises. Assim, tudo estaria
antecipadamente decidido, no teramos mais decises a tomar, mas
simplesmente medidas a executar, isto , uma forma insuportvel de
autoritarismo jurdico-poltico. [...] a soluo ideal se situa a meio
caminho: a Constituio no h de ser exclusivamente organizacional,
como no pode prodigalizar preceitos programticos em excesso. Temos
que assim ela estar cumprindo seu dever sem se tornar um estorvo ao
desenvolvimento da sociedade.195

Retomando a construo histrica da teoria constitucional, Jorge Miranda196 abre

sua classificao das Constituies agrupando-as em famlias. Segundo ele, quatro so as
grandes famlias constitucionais das quais derivam, ainda que com amplitude e fidelidade
variveis, os principais institutos e mecanismos adotados pela maioria dos pases. Desse
modo, o tributo das matrizes britnica, norte-americana, francesa e sovitica (mesmo aps
o colapso sistmico havido em 1989-1991) que conduz a maioria dos sistemas das
sociedades que adotam, em maior ou menor grau, o ferramental constitucional plasmado
aps o sculo XVIII.
Indo ao encontro do exposto, encontramos a lio de Jorge Miranda acerca da
matriz britnica, cujo legado constitucional mais importante foi o Parlamento:
195

BASTOS, op. cit., p. 403.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional tomo I Preliminares O Estado e os
Sistemas Constitucionais. Coimbra: Coimbra, 1997. p. 109-10.

196

95

O sistema britnico o mais antigo e mais slido dos sistemas

constitucionais. A Inglaterra no teve rigorosamente monarquia absoluta e
passou, embora no sem maiores convulses como as de 1648 e 1688, do
Estado estamental para o Estado Constitucional representativo.
Montesquieu inspirou-se nela para formular a sua concepo de separao
dos poderes. O governo parlamentar e, de certa sorte, a instituio
parlamentar tiveram l a sua origem. A influncia do Direito
Constitucional ingls revelar-se-ia, naturalmente, mais forte e directa nos
povos que, alguma vez, estiveram sujeitos ao seu domnio (muitos dos
quais ainda se encontram ligados entre si e com a Gr-Bretanha dentro do
Commonwealth).197

Acerca do ferramental norte-americano, Jorge Miranda, centrando-se na forma

escrita da Constituio, assim nos diz:
As primeiras Constituies escritas em pleno sentido moderno e que
incorporam j a filosofia jusracionalista aparecem, porm, no continente
americano. So as Constituies das treze colnias que do origem aos
Estados Unidos e Constituio Federal de 1787. E, conquanto a imagem
da Inglaterra e a influncia doutrinal francesa estejam a presentes,
algumas contribuies prprias importantssimas marcam o
constitucionalismo norte-americano, mxime o federalismo, o governo
presidencial e a fiscalizao da constitucionalidade das leis pelos
tribunais. Vm a ser estes institutos que melhor caracterizam um modelo
imitado pela Amrica Latina no sculo XIX e que, em parte, so tambm
transplantados para alguns outros pases.198

A questo da fiscalizao da constitucionalidade das leis pelo Poder Judicirio

mencionada na lio de Jorge Miranda, ponto central deste trabalho, aparece de maneira
cristalina em obra seminal do Direito Constitucional norte-americano.
Trata-se do trabalho perpetrado por Hamilton, Madison e Jay em O Federalista,
cujas ideias deram lastro, entre outros institutos tipicamente americanos, ao nascimento do
judicial review199. Pequeno excerto da obra em comento esclarecedor nesse sentido:
A integral independncia das cortes de justia particularmente essencial
em uma Constituio limitada. Ao qualificar uma Constituio como
197

MIRANDA, op. cit, p. 110.

MIRANDA, Jorge, op. cit, p. 111.
199
HAMILTON, Alexander; JAY, Jonh; MADISON, James. O federalista. Trad. de Ricardo Rodrigues
da Gama. Campinas: Russel Editores, 2010. p. 479.
198

96

limitada, quero dizer que ela contm certas restries especficas

autoridade legislativa, tais como, por exemplo, no aprovar projetos de
confiscos, leis ex post facto e outras similares. Limitaes desta natureza
somente podero ser preservadas na prtica atravs das cortes de justia,
que tm o dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao manifesto
esprito da Constituio. Sem isso, todas as restries contra os privilgios
ou concesses particulares so inteis.200

Sobre as escolas constitucionais francesa e sovitica, assim nos ensina Jorge

Miranda:
O constitucionalismo como movimento revolucionrio de vocao
universal em Frana, em 1789, que triunfa e de l que irradia (mesmo
para pases que no ficaro na famlia da matriz francesa). A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado no se dirige apenas aos franceses,
dirige-se a todos os homens e, no seu artigo 16 contm uma noo de
Constituio em sentido material (e, implicitamente, em sentido formal).
A experincia inglesa, apesar de lhe levar um sculo de antecedncia, no
teve o mesmo efeito, quer pelos reflexos da insularidade, quer pela
especificidade da estrutura jurdica, social e administrativa do Reino
Unido. O sistema constitucional sovitico provm da revoluo russa de
outubro-novembro de 1917 e instaurar-se-ia em numerosos pases, nas
dcadas seguintes, com o acesso do partido comunista ao poder.
Subordinao de toda a organizao poltica, econmica e social aos
objetivos de realizao do socialismo e do comunismo definidos pelo
partido, eis o seu primeiro trao distintivo.201

A contribuio de Ives Gandra da Silva Martins nos ajuda a situar o movimento

constitucional no eixo da histria:
H direitos que so inatos aos homens e mesmo nos trs modelos
constitucionais202 que formataram o constitucionalismo moderno, em que
apenas os denominados direitos e garantias individuais deveriam ser
realados, j eram assim considerados, a meu ver, no por um processo
historicista-axiolgico, mas por serem inerentes aos seres humanos. No
porque a evoluo da cultura humana revelou que determinados direitos e
princpios so bons e merecem ser garantidos e protegidos pelo Estado, que
so eles naturais, mas porque verdadeiramente intrnsecos natureza
humana. No cabe ao Estado outorg-los em decorrncia de sua percepo
da realidade, mas, ao contrrio, cabe-lhe apenas reconhec-los, e no crilos, por serem prprios do ser humano. Nesta percepo de que h direitos
200

MIRANDA, op. cit., p. 111.

Ibid.
202
Nesse trecho, Ives Gandra refere-se aos modelos constitucionais delineados pelas Constituies
Americana de 1787 e Francesa de 1791, alm do Bill of Rights ingls de 1678-1688.
201

97

que o Estado pode criar e outros que apenas pode reconhecer, reside de
certa forma a essncia dos direitos fundamentais da pessoa humana, de
certa forma realados nos trs primeiros modelos, em que o Estado (a
Coroa, no incio do modelo ingls) serviria apenas como Entidade a servio
do cidado ou do governado.203

Miguel Dantas Calmon, cuja viso bastante esclarecedora, assevera a existncia de

vrios constitucionalismos:
Em verdade, no existe um constitucionalismo, mas vrios
constitucionalismos, ainda que unidos pelo fio condutor de expressarem
sempre a tendncia de satisfao de uma necessidade de limitao ao
exerccio do poder e da proteo da pessoa humana, variando bastante as
concepes que lhe subjazem, a despeito de sempre se voltarem para a
adoo de tcnicas de conteno e controle ao exerccio do poder e para a
consagrao de direitos tidos como fundamentais.204

elucidativa, novamente, a contribuio de Miguel Dantas Calmon, quando trata do

constitucionalismo moderno, instituto fundamental para que possamos dar ensejo ao novo
tpico deste captulo:
E o constitucionalismo moderno o responsvel pela fundao do Estado
de Direito, ainda que, em sua feio inicial, no tenha logrado xito em
conter os poderes do Estado em suas mltiplas manifestaes, at porque
nesse perodo histrico o Legislativo no estava jungido constituio e,
conseqentemente, o Estado de Direito longe estava de merecer a
qualificao constitucional, reduzindo-se a um Estado legal ou legislativo.
[...] Mesmo existindo distines relevantes entre os constitucionalismos
ingls, americano e francs, [...], a despeito de merecer nfase o modelo
americano pelo desenvolvimento do judicial review of legislation, que
conditio sine qua non para que a constituio se revista do carter de
parametricidade normativa de validez e legitimidade dos atos do Poder
Pblico, ou seja, para que se afirme o princpio da supremacia da
constituio sobre o Parlamento, da constituio sobre a lei, da soberania
constituinte sobre a representao constituda.205

Assim que, como j dissemos em captulo anterior, reproduzindo tambm lio de

203

MARTINS, Ives Gandra da Silva. O neoconstitucionalismo e a Constituio de 1988. In: MORAES,

Alexandre de (coor.). Os 20 anos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. So Paulo: Atlas, 2009.
p. 310-11.
204
DANTAS, op. cit., p. 47.
205
DANTAS, op. cit., p. 48.

98

Miguel Dantas Calmon206 quando nos referimos ao Estado Constitucional de Direito, bero
do constitucionalismo moderno, necessrio se faz lembrar da Lei Fundamental de Bonn, de
1949, marco interessante da justia constitucional no mbito da Europa Continental e
propagadora inicial da ideia da fora normativa dos princpios constitucionais, elemento
base do chamado neoconstitucionalismo que iremos adiante tratar.
Nesse sentido, Bruce Ackerman explica:
[...] uma Constituio emerge como um grande demarcador simblico de
uma grande transio na vida poltica de uma nao. Por exemplo,
impossvel entender o sucesso notvel do Tribunal Constitucional Alemo
tanto em termos jurisprudenciais quanto em termos de autoridade
efetiva sem reconhecer que a Lei Fundamental tornou-se, na sociedade,
no sentido amplo, um smbolo central do rompimento da nao com seu
passado nazista. [...] o sucesso simblico da Lei Fundamental , ao
mesmo tempo, verdadeiramente notvel e no prontamente replicvel.207

Diante do cenrio que desenhamos aqui, acreditamos que algumas concluses

axiomticas so possveis para que possamos asseverar, aps mencionarmos o marco
histrico da Lei Fundamental alem do Ps-Guerra, a passagem do constitucionalismo
tradicional para o constitucionalismo inserido na ps-modernidade. Tais assertivas, fruto do
trabalho de Ana Paula de Barcellos, so perfeitamente condensadas nas ponderaes
reproduzidas a seguir:
a) As disposies constitucionais, tenham elas a natureza de regra ou de
princpios, so dotadas de normatividade, isto : so normas jurdicas.
Como tais, pretendem produzir efeitos no mundo dos fatos e desfrutam da
imperatividade prpria do Direito. Mais que isso, as normas
constitucionais gozam de superioridade hierrquica no mbito do sistema
jurdico; b) Os direitos fundamentais tm um status diferenciado no
mbito do sistema constitucional e, a fortiori, dos sistema jurdico como
um todo. Fala-se da centralidade dos direitos fundamentais, como
conseqncia da centralidade do homem e da sua dignidade. Isso
significa, de forma simples, que, em ltima anlise, tanto o Estado como o
Direito existem para proteger e promover os direitos fundamentais, de
modo que tais estruturas devem ser compreendidas e interpretadas tendo
em vista essa diretriz; c) Os poderes pblicos esto submetidos
206

DANTAS, op. cit., p. 220.

ACKERMAN. Bruce. Ns, O povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Trad. Mauro
Raposo de Mello. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. xxxiv.
207

99

Constituio como uma decorrncia direta da noo de Estado de Direito,

por fora da qual o exerccio do poder poltico encontra limites em
normas jurdicas. Constituio, certo, no cabe invadir os espaos
prprios da deliberao majoritria, a ser levada a cabo pelas maiorias
democraticamente eleitas em cada momento histrico. Uma das funes
de um texto constitucional, porm, justamente estabelecer vinculaes
mnimas aos agentes polticos, sobretudo no que diz respeito promoo
dos direitos fundamentais.208

Embora o constitucionalismo moderno (cuja fora normativa da Constituio ideia

elementar) seja acontecimento marcante que nos levou ao ensejo da Justia Constitucional,
funcionando como pressuposto bsico de sua existncia, importante asseverar que em
territrio europeu, segundo lio de Jos Manuel M. Cardoso da Costa, outra condio,
qual seja, a poltica-constitucional, ainda demorou a se desenvolver. Vale observar o que
pensa Costa:
[...] isso se manifesta, antes de mais nada, em duas caractersticas bsicas
desse constitucionalismo, ou nelas encontra sua explicao
caractersticas que intimamente se relacionam, de resto, como duas faces
de uma mesma moeda. A primeira reside no desenvolvimento polticodoutrinrio de que foi objecto a prpria idia ou noo primordial desse
constitucionalismo, a idia ou noo de soberania do povo e de que, por
conseguinte, a titularidade e o exerccio do poder s na vontade deste
logravam-se legitimar-se. [...] A segunda caracterstica do
constitucionalismo oitocentista, que cumpre salientar neste contexto,
respeita natureza da lei e funo da lei e ao sentido da atribuio do
poder legislativo exclusivamente ao Parlamento. [...] Enquanto tal, a lei
era (ou devia ser), por outro lado, a expresso da vontade geral, isto , da
razo e confiada a sua elaborao ao Parlamento, ou seja, a uma
assemblia de cidados livres e ilustrados, no havia motivo para pensar
que assim no o fosse: que ela no fosse efectivamente a expresso de
uma vontade racional, ditada puramente pelo interesse geral e no por
quaisquer interesses particulares. [...] Pois bem, num contexto como o
descrito, facilmente se compreende que no se pudesse com acuidade o
problema de uma garantia contenciosa da constituio, mormente naquela
que a sua vertente crucial: a do controlo judicial da lei.209

Voltaremos a tratar da questo em tpico posterior, quando iremos nos referir ao

208

BARCELLOS, Ana Paulo de. Constitucionalizao das polticas pblicas em matria de direitos
fundamentais: o controle poltico-social e o controle jurdico no espao democrtico. In: SARLET, Ingo
Wolfgang; TIMM, Luciano Benetti (orgs.). Direitos Fundamentais: oramento e reserva do possvel. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. p. 104.
209
COSTA, Jos Manuel M. Cardoso da. Constituio e justia constitucional. Coimbra: Universidade
de Coimbra, 2006. 168-169.

100

modelo de controle de constitucionalidade francs.

4.2 Reflexes acerca das normas constitucionais e a Justia Constitucional como fora
garantidora da Constituio
Ao abrirmos esse tpico, iremos nos preocupar em reproduzir, em espao breve, a
conceituao das normas constitucionais luz de alguns doutrinadores ptrios para, logo
aps, iniciarmos as discusses acerca da natureza conceitual da Justia Constitucional.
Assim que, no dizer de Dirley da Cunha Jnior:
Entende-se por normas constitucionais todas as disposies inseridas
numa Constituio, independentemente de seu contedo. Vale dizer,
pouco importa o que expressam; pelo s fato de aderirem a um texto
constitucional, essas normas so constitucionais, sejam elas materiais,
sejam elas formais. Em face do exposto, consideramos de nenhuma
utilidade a distino entre normas constitucionais materiais e normas
constitucionais formais. Aquelas so consideradas materiais por
regularem a estrutura do Estado, a organizao do poder e os direitos
fundamentais, encontrem-se inseridas ou no no texto escrito. O
fundamental a matria objeto da norma, sendo irrelevante a localizao
desta. Se se refere a aspecto fundamental do Estado e ao tecido orgnico
da sociedade, temos uma norma materialmente constitucional.210

Manoel Gonalves, ao referir-se materialidade ou formalidade das normas aladas

a categoria de constitucionais, assim nos ensina:
Se h regras que, por sua matria, so constitucionais ainda que no
estejam contidas numa Constituio escrita, nestas costumam existir
normas que, rigorosamente falando, no tem contedo constitucional. Ou
seja, regras que no dizem respeito matria constitucional (forma do
Estado, forma de governo, etc.). Tais regras tm apenas a forma de
constitucionais. So, portanto, normas (apenas) formalmente
constitucionais. A incluso dessas regras de contedo constitucional no
corpo da Constituio escrita visa especialmente a sublinhar a sua
importncia. E, quando esta Constituio rgida, a faz-la gozar da
estabilidade que a referida Constituio rgida confere a todas as suas
normas.211
210
211

p. 12.

CUNHA JNIOR, op. cit., p. 77.

FERREIRA FILHO, Manuel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2006.

101

Alm da abordagem acerca do contedo das normas, outra importante categoria de

distino se circunscreve s condies de aplicabilidade das normas constitucionais. Nesse
sentido, mais uma vez nos socorre Dirley da Cunha Jnior:
As normas jurdicas, notadamente as constitucionais, so criadas para
serem aplicadas. O Direito existe para realizar-se. [...] A aplicabilidade da
norma significa exatamente a possibilidade de sua aplicao. E aplicao
da norma nada mais do que a sua atuao concreta, para reger as
relaes da vida real. Mas uma norma s aplicvel se, primeiro, estiver
em vigor; segundo, se for vlida ou legtima; terceiro, se for eficaz.212

E comentando acerca dos trs requisitos condicionantes de aplicabilidade da norma

de revestimento constitucional, quais sejam, vigncia, legitimidade e eficcia, continua
Dirley da Cunha Jnior:
Vigncia a qualidade de uma norma regularmente promulgada e
publicada. Ou seja, a qualidade que faz a norma existir juridicamente e
que a torna de observncia obrigatria. No se confunde com a eficcia,
no obstante seja condio desta. Vale dizer, a norma s poder ser eficaz
se estiver em vigor. Toda norma, inclusive a constitucional, contm
clusula de vigncia. [...] Uma norma jurdica vlida quando se
compadece com o sistema normativo. [...] A constitucional, entretanto,
como norma suprema de uma ordem jurdica, fundamenta-se, por sua vez,
em poder legtimo cujo titular o povo, ou seja, o poder constituinte,
entendido como um poder poltico soberano, de carter inicial, sem
limites, autnomo e incondicionado, que cria e elabora a prpria
Constituio. Portanto, a validade da norma constitucional repousa no
em outra norma superior, pois no h norma superior Constituio, mas
sim no poder constituinte. [...] A aplicabilidade da norma constitucional
depende, outrossim, de sua eficcia. Ou seja, para que possa ser aplicada,
a norma deve produzir efeitos jurdicos. [...] Aplicabilidade a
possibilidade de aplicao. Eficcia a capacidade de produzir efeitos.
[...] Assim, enquanto a vigncia refere-se obrigatoriedade da norma e a
validade conformidade dela com o texto constitucional, a eficcia diz
respeito capacidade de produzir efeitos a que se preordenara.213

No ferramental utilizado pelas Cortes que trabalham com matria constitucional, o

conceito de eficcia da norma de fundamental importncia para materializar os valores

212
213

CUNHA JNIOR, op. cit., p. 80.

CUNHA JNIOR, op. cit, p. 81.

102

prescritos na Lei Maior vigente no seio das sociedades em que est inserida. Destarte, vale
recordar lio de Kelsen:
Como a vigncia da norma pertence ordem do dever-ser, e no ordem
do ser, deve tambm distinguir-se a vigncia da norma da sua eficcia,
isto , do fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da
circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na
ordem dos fatos. Dizer que uma norma vale ( vigente) traduz algo
diferente do que quando se afirma que ela efetivamente aplicada e
respeitada [...].214

Com a posio de Hans Kelsen devidamente colocada, vale tambm mencionar a

contribuio substancial de Konrad Hesse. Nesse ponto de sua teoria, o professor alemo
discute a questo da eficcia normativa, levando em considerao a premissa bsica do
Direito Constitucional, qual seja a capacidade normativa real que pode ter a Lei Maior que,
encaixada com a realidade social que pretende emoldurar, fornece suas premissas bsicas
de funcionamento:
[...] da perspectiva de Constituio no tempo, a Constituio s pode
cumprir suas tarefas onde consiga, sob mudadas circunstncias, preservar
sua fora normativa, isto , onde consiga garantir sua continuidade sem
prejuzo das transformaes histricas, o que pressupe a conservao de
sua identidade. Partindo disso, nem a constituio com um todo nem suas
normas concretas podem ser concebidas como letra morta, como algo
esttico e rgido; precisamente sua continuidade pode chegar a depender
da forma em que se encare a mudana.215

E, na mesma linha, continua:

[...] constituio real e constituio jurdica esto em uma relao de
coordenao. Elas condicionam-se mutuamente, mas no dependem, pura
e simplesmente, uma da outra. Ainda que no de forma absoluta, a
constituio jurdica tem significado prprio. Sua pretenso de eficcia
apresenta-se como elemento autnomo no campo de foras do qual resulta
a realidade do Estado. A Constituio adquire fora normativa na medida
em que logra realizar esta pretenso de eficcia. Essa constatao leva a
uma outra indagao, concernente s possibilidades e aos limites de sua
214

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes,
1987. p. 11.
215
HESSE, Konrad. Temas fundamentais do Direito Constitucional. Sel. e Trad. de Carlos dos Santos
Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocncio Mrtires Coelho. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 14.

103

realizao no contexto amplo de interdependncia no qual esta pretenso

de eficcia encontra-se inserida.216

com a perspectiva de eficcia das normas constitucionais que surge a justia

constitucional como seu maior paradigma, objetivando, como vimos, a concretizao da Lei
Maior.
Nesse ponto de reflexo, preciso salientar os embries histricos das prticas de
controle de constitucionalidade. Em tal tarefa, contamos com o auxlio de Jos Adrcio
Leite Sampaio:
Ora, nada mais emblemtico seria do que o rascunho desse controle a ser
realizado por juzes, em trs verses mais marcantes na Histria: a) a do
Sir Edward Coke que j na primeira metade do sculo XVII defendia o
poder dos juzes para analisar a conformidade, ou no, e, por
conseqncia, a validade, ou no, da statutory law com a common law.
No se pode, a esse respeito, desconsiderar o tradicional predomnio da
common law sobre as leis escritas. [...]; b) a dos Parlements franceses,
puxados a tribunais superiores de justia, que andaram com estranhas
idias, na virada do sculo XVII para o sculo XVIII, de examinar os
ditos e outras leis reais em relao s leis fundamentais do reino,
outrora apresentadas como leges imperii, distintas das leis divinas e
naturais, inalterveis pelo rei ou pelos estados gerais; c) a do Privy
Council do rei que, ao longo do sculo XVIII, declarava ou no a
legitimidade e eficcia das leis promulgadas pelas colnias inglesas na
Amrica, de acordo com as leis do Reino, leia-se: do Parlamento de
Westminster. Alm desse controle, um outro se fazia, o da
compatibilidade das leis aprovadas pelos colonos com as disposies das
Cartas Coloniais que haviam sido outorgadas pela Coroa britnica. H
registros de que entre 1696 e 1782, o Privy Council anulou mais de 600
leis, tanto em face de controle abstrato, quanto de controle concreto.217

Para alm dos antecedentes temporais delineados na doutrina Coke ou na atividade

desenvolvida pelo Privy Council ingls, sendo certo que tais episdios histricos
comearam a dar ensejo ao uso de controle de constitucionalidade por parte de rgos
especficos para tanto, considera-se que o marco terico moderno da anlise dos atos luz
de uma lei suprema a teoria do judicial review, extrada do famoso julgamento do caso
216

HESSE, op. cit., p 129-30.

SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A Constituio reinventada pela Jurisdio Constitucional. Belo
Horizonte: Del Rey, 20002. p. 27-8.
217

104

Marbury vs Madison pela Corte Suprema Americana em 1803. Nesse sentido, Elival da
Silva Ramos comenta:
No parece haver dvida, de toda a sorte, que, anteriormente a 1803 (ano
em que foi julgado Marbury vs Madison), a Suprema Corte j houvera
declarado inconstitucional legislao estadual, registrando-se enunciaes
precedentes de judicial review, outrossim, no mbito das cortes estaduais
e das cortes federais inferiores, em relao a leis estaduais e federais
reputadas contrrias a normas constitucionais estaduais ou federais. No
obstante a jurisprudncia das cortes estadunidenses em relao ao
princpio do judicial review possa ter-se iniciado anteriormente ao caso
Marbury vs Madison, o certo que, quer pela amplitude e consistncia da
fundamentao apresentada pelo Chief Justice Marshall, quer pela
repercusso alcanada, esse deve ser considerado o leading case do
controle de constitucionalidade das leis nos Estados Unidos da
Amrica.218

Continuando suas consideraes acerca do sistema norte-americano, Elival da Silva

Ramos aponta:
O sistema estadunidense de controle da constitucionalidade das leis se
caracteriza, em primeiro lugar, por ser um sistema jurisdicional-repressivo.
Com efeito, a funo de controle, no caso, atua em autntica simbiose com
a funo jurisdicional e tem por objeto atos legislativos j editados. Importa
observar que, sem embargo do carter jurisdicional-repressivo do sistema,
pode ele perfeitamente conviver com algumas prticas de controle poltico
ou preventivo, porm de significado marginal, dado o seu reduzido impacto
no tocante finalidade ltima de preservar a supremacia da Constituio.
Enquanto sistema jurisdicional de controle, o sistema padro estadunidense
adota a difuso da atividade de fiscalizao de constitucionalidade por todo
o aparato judicirio, ou seja, qualquer juiz ou tribunal, estadual ou federal,
respeitadas as regras de distribuio de competncia pode exerc-la. A
razo de ser da difuso do controle de constitucionalidade americano est
intimamente relacionada maneira liberal de enxergar a questo da
inconstitucionalidade, reduzida a um simples problema tcnico-jurdico de
conflito de normas.219

Outro importante modelo histrico o francs, caracterizando-se, por primeiro, na

desconfiana revolucionria havida em face dos juzes franceses. Sobre esse modelo,
esclarece Jos Adrcio Leite Sampaio:

218
219

RAMOS, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 105.

RAMOS, op. cit., p. 115.

105

Na Frana revolucionria, predominava um clima de profunda

desconfiana em relao aos juzes, pois vinham s mentes dos
revolucionrios os parlements ou tribunais superiores que na poca dos
Luses tanto contriburam para a arbitrariedade do Ancien Regime. A
idia de poder supremo da vontade geral, expressada unicamente pela
Assemblia Nacional, reforava esse quadro a ponto de ser editada uma
lei de 16 a 24 de agosto de 1790, vedando aos tribunais tomar parte direta
ou indiretamente no exerccio do Poder Legislativo, assim como impedir
ou suspender a execuo dos demais decretos daquele Poder, sob pena de
prevaricao. Pela mesma razo, instituiu-se o referee legislativo que
perduraria, em seus traos gerais, at 1837: sempre que uma lei
despertasse interpretaes divergentes, ela deveria ser enviada ao
Legislativo, para que fosse emitido um decreto interpretativo ao qual o
Judicirio haveria necessariamente de ajustar-se. [...]. A repulsa
instituio de um rgo especializado no controle da vontade geral voltou
a reafirmar-se com intensidade sob a Terceira Repblica: a vontade da
nao no poderia ser controlada por uma vontade superior a ela mesma,
seno pela conscincia daqueles que exerciam o poder legislativo e pela
sua responsabilidade, pelo menos moral, em face da nao.220

O sistema de controle de constitucionalidade francs experimentou evoluo na

linha temporal da histria e acabou por desembocar em um controle de constitucionalidade
de rematado carter preventivo, exercido por seu Conselho Constitucional. Conforme Elival
da Silva Ramos:
Em face da reduzida eficcia da atividade de controle desenvolvida quer
pelo Senado Conservador, da Constituio do Ano VIII (1799), quer pelo
Senado da Constituio do 2 Imprio (1852), quer, finalmente, pelo
Comit Constitucional da Constituio de 1946, lcito afirmar que, antes
de 1958, ano da entrada em vigor da Constituio da assim chamada 5
Repblica, o sistema francs era caracterizado pela ausncia de um
controle de constitucionalidade de leis. Com efeito, o princpio da
supremacia do Parlamento, viga-mestra do edifcio do Estado de Direito
francs, somente passou a ser questionado com a instituio do Conselho
Constitucional, ex vi da Constituio de 4 de outubro de 1958.221

Necessrio reproduzir, nesse sentido, lio de Raul Machado Horta:

As novas dimenses que o controle de constitucionalidade alcanou na
Constituio Francesa de 1958 vm suscitando iniciativas para ampli-lo,
de modo a permitir o ingresso do indivduo, da parte lesada em direitos
fundamentais, no mbito da jurisdio constitucional. A rejeio
parlamentar a projetos dessa natureza ainda no favoreceu as tendncias
220
221

SAMPAIO, op. cit., p. 32.

RAMOS, op. cit., p. 129.

106

ampliativas do controle. O modelo francs do Conselho Constitucional,

como soluo de meio termo, permanece distante do controle judicirio da
constitucionalidade, que tem sua origem na criao jurisprudencial da
Corte Suprema norte-americana e do controle por rgo jurisdicional
especial, identificado no Tribunal Constitucional, concebido,
originariamente, na Constituio da ustria de 1920.222

Embora tenha nascido fraco e com atuao restrita, segundo concepo doutrinria
apresentada por Elival da Silva Ramos223, o papel do Conselho Constitucional Francs
comeou a se fortalecer a partir da dcada 70. Na referida, o princpio da supremacia do
Parlamento foi finalmente suplantado pelo princpio da supremacia da Constituio.
Nos dias atuais, alm do tpico controle preventivo, caracterstica ainda marcante, o
sistema francs tambm pratica a modalidade repressiva:
Em 2008, ao cabo da ampla reviso da Carta de 1958 proporcionada pela
Lei Constitucional nmero 724, que disps sobre a modernizao das
instituies da 5 Repblica, pde, afinal, triunfar [...]. Assim, em
consonncia com o art. 61-1, acrescentado Constituio, facultou-se ao
Conselho de Estado ou Corte de Cassao [...] provocar a manifestao
do Conselho Constitucional acerca de disposio legislativa tida por
ofensiva a direitos e liberdades fundamentais. Cuida-se, o caso, de
controle jurisdicional-repressivo, de natureza concentrada, operado por
meio de incidente de constitucionalidade, j que pressupe a existncia de
processos subjetivos, que tramitem nas ordens jurisdicionais encabeadas
pelos tribunais de filtragem.224

Como um segundo momento de evoluo histrica da justia constitucional,

distinguindo-se do modelo repressivo difuso norte-americano e do modelo preventivo
concentrado francs, no podemos deixar de trazer baila o sistema de Tribunal
especialista, cujo ponto de referncia terica Hans Kelsen.
O pensador recebeu do chanceler austraco Renner, durante o segundo decnio do
sculo XX, a incumbncia de elaborar um projeto de Constituio. Nesse documento,
implementou sua teoria recm elaborada, conforme Jos Adrcio Leite Sampaio:
222
223
224

HORTA, Raul Machado. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 192.
RAMOS, op. cit., p. 129.
RAMOS, op. cit., p. 134.

107

Contrariamente a tese schmittiana, que via no Chefe do Executivo,

especialmente na Alemanha, no Presidente do Reich, a personalidade
encarnada do guardio da Constituio, Kelsen mostrava preocupao de
resguardar os valores democrticos atravs do Direito, vislumbrando um
sistema concentrado de jurisdio constitucional: a) que passava pela
considerao da Constituio como norma jurdica portadora dos valores
supremos da ordem jurdica e, portanto, fonte de validade das normas
inferiores (norma normarum); b) cuja supremacia haveria de ser
respeitada pela atuao de um tribunal especial, criado para se situar fora
da organizao jurisdicional ordinria, mediante um sistema de controle
de constitucionalidade concentrado; c) composto por juzes com especial
conhecimento tcnico-jurdico e sensibilidade poltica aguada e; d)
dotado de sentena com efeitos gerais e vinculantes.225

Vale trazer a contribuio de Raul Machado Horta que, acerca dos tribunais
constitucionais do perodo ps-primeira grande guerra, diz-nos:
Os Tribunais Constitucionais, que figuram entre as criaes mais
sugestivas do constitucionalismo europeu do ps-guerra de 1918,
consubstanciaram forma original de controle revelada pelo regime
parlamentar, para assegurar efetiva supremacia da Constituio. Naquele
perodo, Alemanha ustria, Tchecoslovquia e Espanha consagraram a
instituio, sob forma ora mais, ora menos desenvolvida, desfazendo,
assim, a coincidncia histrica que pretendia incompatibilizar regime
parlamentar e controle de constitucionalidade de leis.226

Continuando com a lio de Jos Adrcio Sampaio227, o arqutipo de justia

constitucional concebido por Kelsen ganhou a simpatia de vrios outros pases europeus na
esteira daquele momento histrico. Alm da ustria em 1920, 1925 e 1929 (nessa
oportunidade introduzindo o controle concreto de constitucionalidade), a ento
Checoslovquia tambm introduziu o sistema, em 1920, seguindo-se a Romnia, em 1923,
e a Espanha, em 1931, instituindo seu Tribunal de Garantias constitucionais. O poder de tal
tribunal era declarar a inconstitucionalidade de uma lei atravs da provocao de um juiz ou
do ministrio pblico, ou ainda no curso de uma ao de amparo proposta por indivduo em
face de atos poder pblico que, em tese, pudessem violar algum direito constitucional.
Jos Adrcio tambm nos mostra que o perodo ps-Segunda Guerra Mundial
225
226
227

SAMPAIO, op. cit., p. 37.

HORTA, op. cit., p. 165.
SAMPAIO, op. cit, p. 38.

108

consolidou a necessidade da criao de justias constitucionais em vrios pases do mundo.

No modelo concentrado, ou com ao menos algumas de suas caractersticas, o autor
menciona os seguintes exemplos:
O trmino da Segunda Guerra Mundial far ressurgir essas tcnicas,
associadas a outras tantas inovaes que nos chegam at hoje como uma
constelao de possibilidades da jurisdio constitucional. O sistema de
controle concentrado e abstrato de constitucionalidade ter expresso e
ganhar a simpatia quase generalizada no apenas de pases capitalistas
mais ricos ou tradicionais, como a ustria que ressurge das cinzas de
1945 e da supresso do seu Tribunal constitucional pelos nazistas em
1938, a Alemanha de 1949, a Itlia de 1948/1956, a Espanha de 1978, a
Blgica de 1989 e Luxemburgo de 1996, mas tambm daqueles de
economia perifrica na Europa, como o Chipre de 1960, a Turquia de
1961, em Malta de 1964 e a Amrica Latina, a exemplo da Guatemala de
1965 e do Chile de 1970/1980, Bolvia, com a Emenda de 1994, Colmbia
de 1991 e Peru de 1993, ou alguns pases socialistas, com a Iugoslvia de
1963, a Checoslovquia de 1968 e a Polnia de 1982/1985, e exsocialistas a partir da queda do muro de Berlim, como a Albnia de 1998,
Bulgria de 1991, Bsnia-Herzegvina de 1995, Crocia de 1990,
Eslovnia de 1991, Hungria de 1989, Iugoslvia de 1992, Macednia de
1991, Polnia de 1997, Romnia de 1991, Repblica Checa de 1993,
Repblica Eslovaca de 1992; alm das Repblicas que se formaram com a
desintegrao da Unio Sovitica: Armnia de 1995, Azerbaijo de 1995,
Bielo-Rssia de 1994, Chechnia de 1992, Estnia de 1992, Letnia de
1991, Litunia de 1992, a Rssia de 1993 e Uzbequisto. Encontramos
ainda na sia a adoo do modelo pela Coria do Sul, Moldava de 1994,
Sria em 1973, Tailndia de 1997 e Taiwan de 1994. Na frica,
encontramos registros na frica do Sul de 1997, Angola de 1992,
Madagascar de 1992 e Ruanda de 1991.228

Sobre os pases que adotaram verso do modelo difuso de controle, ou com ao

menos algumas de suas caractersticas, Jos Adrcio expe:
Em que pese a tendncia quase generalizada de adoo do modelo de
Tribunal constitucional, persistiro ainda na Europa pases que seguiro o
sistema de controle difuso, como a Irlanda, Noruega e Sua. A
Dinamarca, por construo jurisprudencial, e a Sucia, com base na
reviso constitucional de 1975, adotaro esse mesmo modelo. Associados
a ele, existiro aqueles sistemas que passaram a prever a instituio de um
juiz especializado para resolver possveis conflitos de jurisdio, como a
Corte Especial Superior da Grcia de 1975, ou para controlar as decises
de constitucionalidade dos juzes ordinrios, a exemplo do Tribunal
228

SAMPAIO, op. cit., p. 39.

109

Constitucional de 1976/1982.229

Cabem aqui alguns parnteses para que possamos situar nosso sistema ptrio diante
das matrizes terico-doutrinrias que apresentamos. Comente Elival da Silva Ramos:
O nosso sistema jurisdicional manteve a caracterstica da difuso,
permitindo a qualquer juiz ou tribunal apreciar, prejudicialmente, a
constitucionalidade de dispositivo legal ou regulamentar que tenham de
aplicar em casos concretos que lhes sejam submetidos, de acordo com as
regras processuais de competncia. A existncia de matria constitucional
habilita, como instncia julgadora (inclusive de mrito) final, o Supremo
Tribunal Federal, por meio de interposio de recurso extraordinrio.230

Acrescendo linha de raciocnio de Elival da Silva Ramos, comenta Gilmar

Ferreira Mendes:
At a entrada em vigor da Constituio de 1988 era o recurso
extraordinrio tambm quanto ao critrio de quantidade o mais
importante processo da competncia do Supremo Tribunal Federal. [...] A
Constituio de 1988 reduziu o mbito de aplicao do recurso
extraordinrio, confiando ao Superior Tribunal de Justia a deciso sobre
os casos de coliso direta entre direito estadual e o direito federal
ordinrio. A EC nmero 45/2004 (reforma do Judicirio) consagrou no
art. 102, pargrafo 3, da CF o instituto da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o
Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela
manifestao de dois teros de seus membros. A lei nmero 11.418/2006
introduziu no art. 543-A do CPC a nova disciplina do recurso
extraordinrio, tendo em vista a exigncia da repercusso geral [...]. Temse, aqui, significativa mudana do modelo de controle incidental, uma vez
que os recursos extraordinrio tero de passar pelo crivo da
admissibilidade referente repercusso geral.231
E, analisando o sistema de controle exercido pelo Supremo Tribunal Federal continua

Gilmar Ferreira Mendes:

Nos termos do art. 103 da Constituio de 1988, dispem de legitimidade
para propor a ao de inconstitucionalidade o Presidente da Repblica, a
229

Idem, p. 40.
RAMOS, op. cit., p. 227.
231
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2011. p. 1112-3.
230

110

Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de

uma Assemblia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral
da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
partido poltico com representao no Congresso Nacional, as
confederaes sindicais ou entidades de classe de mbito nacional. Tal
fato fortalece a impresso de que, com a introduo desse sistema de
controle abstrato de normas, com ampla legitimao, e, particularmente, a
outorga do direito de propositura a diferentes rgos da sociedade,
pretendeu o constituinte reforar o controle abstrato de normas no
ordenamento jurdico brasileiro como peculiar instrumento de correo do
sistema geral incidente. No menos certo, por outro lado, que a ampla
legitimao conferida ao controle abstrato, com a inevitvel possibilidade
de submeter qualquer questo constitucional ao Supremo Tribunal
Federal, operou uma mudana substancial ainda que no desejada no
modelo de controle de constitucionalidade at ento vigente no Brasil. [...]
A Constituio de 1988 reduziu o significado do controle de
constitucionalidade incidental ou difuso, ao ampliar, de forma marcante, a
legitimao para propositura da ao direta inconstitucionalidade (art.
103), permitindo que, praticamente, todas as controvrsias constitucionais
relevantes sejam submetidas ao Supremo Tribunal Federal mediante
processo de controle abstrato de normas.232

Finalmente, preciso tambm mencionar que nosso Tribunal Maior tem, por meio
de mecanismo batizado de smula vinculante, criado pela emenda constitucional EC
nmero 45/04233 e disciplinado pela lei 11.417 de 19 de novembro de 2006, atuado como
verdadeiro legislador positivo, em clara aluso ao mecanismo batizado de stare decisis234,
232

MENDES; COELHO; BRANCO, op. cit., p. 1117.

233

Eis o fundamento positivo-constitucional do mecanismo mencionado: Art. 103-A. O Supremo

Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros,
aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na
imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou
cancelamento, na forma estabelecida em lei. 1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a
eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de
processos sobre questo idntica. 2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao,
reviso ou cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta de
inconstitucionalidade. 3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou
que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente,
anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida
com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso. CONSTITUIO FEDERAL DO BRASIL.
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.
Acesso em: 13 jun. 2011.
234

Da expresso latina stare decisis et quieta non movere, significando, segundo Alexandre de Moraes,
mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido. MORAES, Alexandre. Curso de Direito
Constitucional. So Paulo: Atlas, 2011. p. 816.

111

oriundo das escolas de direito da commom law.

Reproduzindo lio de Alexandre de Moraes acerca do mecanismo em tela, temos
que:
As smulas vinculantes surgem a partir da necessidade de reforo idia
de uma nica interpretao jurdica para o mesmo texto constitucional ou
legal, de maneira a assegurar-se a segurana jurdica e o princpio da
igualdade, pois os rgos do Poder Judicirio no devem aplicar as leis e
atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar
desigualdades arbitrrias, devendo, pois, utilizar-se de todos os
mecanismos constitucionais no sentido de conceder s normas jurdicas
uma interpretao nica e igualitria. [...] O Supremo Tribunal Federal,
reforando as finalidades de proteo ao princpio da segurana jurdica e
proteo aos princpios da igualdade e celeridade desse novo instituto,
dotou as smulas vinculantes de carter impeditivo de recurso,
permitindo, portanto, que os Tribunais ou Turmas recursais recorridos
possam realizar e, eventualmente, negar a admissibilidade dos recursos
extraordinrios e dos agravos de instrumento contrrios ao objeto da
smula.235

de se distinguir que, ao dotar o mecanismo em comento com fora vinculante no

apenas no mbito do Poder Judicirio, mas tambm obrigando diretamente todos os
Poderes, em todos os seus nveis, o legislador constituinte ptrio novamente demonstrou a
fora contempornea da Justia Constitucional, cada vez mais a exercer funes para alm
do controle de constitucionalidade clssico.
Os diversos mecanismos processuais de controle de constitucionalidade ptrio
permitem maior oportunizao de atividade por parte de nossa Corte Suprema. Nesse
sentido, h a lio de Monica Herman Caggiano:
Entre ns apresenta-se extremamente rico o arsenal de instrumentos e
tcnicas de fiscalizao de constitucionalidade. Tanto pelo sistema difuso
(direito de petio, ao popular, habeas data, mandado de injuno,
mandado de segurana), como pela vertente do controle concentrado
(ADIn, ADCon, ADIn por omisso, ADPF), que aloja aes de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal, o processo
constitucional vem expandido, compreendendo todo este extenso elenco
de medidas. certo que a tcnica do processamento, a legitimao para a
235

MORAES, op. cit., p. 816-20.

112

propositura e o rgo jurisdicional competente para a apreciao diferem

de uma para outra. Todas, no entanto, direcionam-se a preservar o
respeito ordem constitucional.236

Como radiografia do funcionamento dos modelos tericos-doutrinrios que

comentamos, vale mencionar tambm a percuciente anlise que faz Arend Lijphart237. Em
sua obra Modelos de democracia, Lijphart analisa, entre outros mecanismos democrticos,
os sistemas de controle de constitucionalidade e as respectivas possibilidades de fora
revisional das Constituies de 36 pases, em perodo que vai de 1945 a 1996.
Em seu diagnstico, Lijphart238 sugere uma classificao qudrupla que leva em
conta, em primeiro lugar, a presena ou ausncia de mecanismos de reviso da Lei Maior,
bem como trs graus de ativismo das cortes encarregadas das anlises de
constitucionalidade das leis ordinrias.
Lijphart comea comentando, primeiramente, acerca dis pases com forte atuao de
suas cortes constitucionais. Assim, introduz a seguinte premissa:
Existem poucos pases onde a reviso judicial muito forte: Estados
Unidos, Alemanha, ndia, e, desde 1982, o Canad. As cortes americanas
ativistas, e a Suprema Corte em particular, tm sido acusadas de formar
um judicirio imperial.

Sobre a Corte Constitucional alem, reproduz-se lio de Lanfried:

[...] porm a Corte Constitucional Alem tem sido ainda mais ativa: de
1951 a 1990, ela invalidou quase 5 por cento de todas as leis federais.239

Falando acerca da Corte Constitucional indiana, traduz-se lio de Baar:

As cortes da ndia no foram muito ativas em seus primeiros tempos, mas
Carl Baar (1992) declara que a partir de 1977 elas se tornaram o
236

CAGGIANO, Monica Herman Salem. O processo constitucional no Direito Estrangeiro. Disponvel

em: http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/monica3.pdf . Acesso em: 14 jun. 2011.
237
LIJPHART, Arend. Modelos de democracia: desempenho e padres de governo em 36 pases. Trad.
de Roberto Franco. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008. p. 256.
238
Ibid.
239
LANFRIED apud LIJPHART, op. cit., p. 256.

113

judicirio mais ativo do mundo. A Suprema Corte da ndia tem sido

descrita como o equivalente mais prximo e no apenas equivalente
no ocidental da Suprema Corte Americana, tanto como censora de
projetos quanto como uma importante instituio poltica.240

Continuando a lio, Lijhart nos traz tambm a experincia canadense, traduzindo

lio de Baar novamente:
No Canad, a aprovao da Carta de Direitos e Liberdades, em 1982, deu
incio a uma era de ativismo judicial.241

Entre os pases cuja fora de reviso constitucional, conjugada com o ativismo de

suas cortes, mediana ou aparentemente fraca, Lijphart explica:
A reviso judicial de fora mdia caracteriza cinco pases por todo o
perodo em considerao neste estudo: Austrlia, ustria, Repblica de
Maurcio, Papua-Nova Guin e Espanha e cinco pases durante perodos
mais curtos: Canad, at 1982; Blgica, aps o estabelecimento da Corte
de Arbitragem, em 1984; Frana, depois que o Conselho Constitucional se
tornou um verdadeiro rgo de reviso judicial, em 1974; Itlia, depois
que a corte constitucional, criada pela constituio do ps-guerra,
finalmente, comeou a funcionar, em 1956; e a Colmbia, como resultado
de diversas decises, cada vez mais afirmativas, da suprema corte, no
incio da dcada de 1980. Quase metade das democracias est na categoria
da reviso judicial fraca.242

Trazendo lio de Cappelleti, observa-se:

Mauro Cappelletti (1989 : 141) escreve que os juzes da Dinamarca,
Noruega e Sucia exercem o poder descentralizado de reviso judicial
com extremo cuidado e moderao. Esses pases escandinavos esto
provavelmente entre os sistemas mais fracos nesse aspecto.243

Finalmente, traduz-se lio de Agius e Grosselfinger acerca de Portugal e Malta:

[...] e alguns outros como Portugal e, depois de 1982, Malta podem ser
classificados como ligeiramente mais fortes, mas a diferena no

240
241
242
243

BAAR apud LIJPHART, op. cit., p. 256.

Ibid.
LIJPHART, op. cit., p. 257
CAPPELLETTI apud LIJPHART, op. cit., p. 257.

114

grande.244

Mauro Cappelletti, sensvel s diferenas havidas entre o sistema austraco dito

europeu porquanto prevalece no continente e o modelo norte-americano, bem como
suas consequncias no tratamento das anomalias constitucionais, opina:
O tipo austraco que poderamos, antes, porque j prevalente na
Europa, chamar de europeu de controle de constitucionalidade das leis,
porque admite seja uma ao direta, seja um controle incidental,
certamente, como reconhecemos, mais hbrido e heterogneo, mas a nosso
ver, , por outro lado, mais completo que o mtodo americano. Com
efeito, podem existir algumas leis que, ainda que inconstitucionais, fogem,
porm, a toda possibilidade de controle incidental, pelo simples fato de
que elas no podem, pelo seu particular contedo, dar lugar (ou pelo
menos, de fato, no do lugar) a lides concretas ou, em todo o caso, a
concretos episdios processuais civis, penais ou administrativos, para
cuja soluo ditas leis possam ser consideradas relevantes. [...] De outra
parte, tampouco podemos esconder que, se o mtodo europeu (seja-nos
permitido cham-lo assim, embora com certa impropriedade) mais
complexo e, pelo menos em teoria, mais completo do que o americano,
ele pode, no entanto, revelar-se, talvez mais perigoso, porque pode,
efetivamente, dar, s vezes, atividade das Cortes Constitucionais
submetendo a elas tambm aquelas non-justiciable political questions,
que no so admissveis nos U.S.A. uma colorao excessivamente
poltica, ao invs de judicial. Ele pode, em outras e possivelmente mais
concretas palavras, efetivamente dar consistncia aos temores daqueles
que vem no poder de controle de constitucionalidade das leis exercido
mesmo em via de ao pelas Cortes Constitucionais europias uma
muito grave ameaa de interferncia das prprias Cortes na esfera do
poder legislativo e, indiretamente, tambm na do poder executivo e de
governo.245

Para

alm

das

diferenas

havidas

entre

os

mtodos

de

controle

de

constitucionalidade concentrado ou difuso, o cenrio de possvel ingerncia das Cortes na

esfera dos demais poderes ser assunto dos prximos tpicos deste trabalho, quer seja
analisando as diferentes correntes de pensamento doutrinrio-constitucional, batizadas de
neoconstitucionalismo, quer seja analisando, sob a tica das funes modernamente
exercidas pelo Poder Judicial, o chamado ativismo judicial e suas possveis consequncias
244

AGIUS; GROSSELFINGER apud LIJPHART, op. cit., p. 257.

CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito Comparado.
Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 112-3.
245

115

ao modelo democrtico vigente.

Vale, nesse sentido, ainda nos apoiando nas lies de Capelletti, reproduzir seu
alerta:
Mas, obviamente, a resposta a estes temores, mais do que abstratas
especulaes, ser dada em concreto, pelo modo mais ou menos sbio e
prudente com que as Cortes Constitucionais europias souberem exercer a
sua delicada funo na qual coragem inovadora deve, de resto, unir-se
tambm a uma certa dose de clculo restraint e pelo modo, pois, como,
atravs de sua atividade, elas souberem impor-se aos outros rgos do
Estado e opinio pblica, como essenciais institutos de garantia e
controle de uma superior legalidade. este um dos campos em que a
histria da Supreme Court norte-americana ter ainda muitas coisas a
ensinar s mais jovens Cortes Constitucionais europias.246

A ideia de Monica Herman Caggiano tambm caminha nesse sentido, alertando que
as Cortes Constitucionais (e o caso da Corte Suprema em solo ptrio) ultrapassaram a
postura defensiva como comportamento padro no momento em que foram idealizadas para
se tornarem Cortes com postura orientadora, no incio do sculo XXI:
No h que se ignorar, no entanto, a reorientao que vem atingindo o
processo de controle de constitucionalidade, introduzindo uma profunda
transformao quanto atuao das Cortes Constitucionais, a exemplo do
nosso Supremo Tribunal Federal que exerce funo fiscalizatria. A idia
de controle de constitucionalidade a justia constitucional passa a se
apresentar como meio hbil para a manuteno do equilbrio nas interrelaes sociais. E, nessa nova misso, a justia constitucional assume
mais que a responsabilidade pela interpretao constitucional. Investe-se
da funo orientadora. De uma justia constitucional defensiva, as Cortes
assumem diferenciada dimenso, aportando no sculo XXI na
configurao de uma justia constitucional de orientao.247

246

CAPELLETTI, op. cit., p. 114.

CAGGIANO, Monica Herman Salem. O processo constitucional no Direito Estrangeiro. Faculdade
de
Direito
da
Universidade
Presbiteriana
Mackenzie.
Disponvel
em:
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Graduacao/FDir/Artigos/monica3.pdf. Acesso em: 12 jun. 2011 apud
CAGGIANO, Monica Herman Salem. A Fenomenologia dos trnsfugas no cenrio poltico-eleitoral
brasileiro. In: LEMBO, Cludio; CAGGIANO, Monica Herman Salem (coords.). O voto nas Amricas. .
Barueri: Minha Editora, 2008. p. 252.
247

116

4.3 O neoconstitucionalismo como problemtica terico-filosfica e a questo da

interpretao da Constituio
Vrias so as concepes e categorizaes possveis, quando utilizamos o termo
neoconstitucionalismo. H afirmaes doutrinrias que pregam no ser possvel conceituarse cientificamente uma nova corrente de constitucionalismo, visto que o que se
convencionou chamar de novo nada mais que um refluxo de momentos histricos j
vividos. Passando pela problemtica da interpretao, h aqueles que pretendem, atravs do
mtodo de racionalizao, entrelaar novamente, por meio do liame da tica, a moral e o
direito. H, ainda, os que defendem a existncia de um novo momento no direito
constitucional contemporneo, com valores e tcnicas afinadas com a concepo de Estado.
Diante da necessidade de se responder extrema complexidade da sociedade ps-moderna,
buscaremos traar um panorama geral que contemple todas as vertentes aqui mencionadas.
Segundo nos informa Daniel Sarmiento248, a palavra neoconstitucionalismo termo
formulado e debatido majoritariamente entre os estudiosos italianos e espanhis. A obra
seminal do tema foi a coletnea organizada pelo jurista Miguel Carbonell249, publicada na
Espanha, em 2003, de ttulo Neoconstitucionalismo(s).
Traduzindo as palavras do prprio Carbonell, o neoconstitucionalismo possui trs
pontos principais de anlise: a) a questo da positivao de um amplo elenco de direitos
fundamentais nos textos constitucionais contemporneos; b) a questo das prticas
jurisprudenciais que passaram a incorporar, atravs da efetivao de princpios
constitucionais, mtodos de interpretao mais flexveis; c) a questo do desenvolvimento
de novos modelos tericos constitucionais.250
A fim de contextualizar o tema do ponto de vista do trabalho doutrinrio, vale
248

SARMIENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. In:

QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio de (coords.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 269.
249
Trata-se da obra de CARBONELL, Miguel (ed.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003.
250
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo: elementos para uma definicin. In: MOREIRA,
Eduardo Ribeiro; PUGLIESI, Marcio (coords.). Os 20 anos da Constituio Brasileira. So Paulo:
Saraiva,2009, p. 198-201

117

recorrer mais uma vez a Daniel Sarmento:

Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no
pensamento de juristas que se filiam a linhas bastantes heterogneas,
como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo
Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum destes se
define hoje, ou j se definiu, no passado, como neoconstitucionalista.
Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam
como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de
posies jusfilosficas e de filosofia poltica: h positivistas e no
positivistas, defensores da necessidade do uso do mtodo na aplicao do
Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na
hermenutica jurdica, adeptos do liberalismo poltico, comunitaristas e
procedimentalistas. Neste quadro, no tarefa singela definir o
neoconstitucionalismo, talvez porque [...] no exista um nico
neconconstitucionalismo, que corresponda a uma concepo terica
elaborada e coesa, mas diversas vises sobre o fenmeno jurdico na
contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns
e relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rtulo,
mas compromete a possibilidade de uma conceituao mais precisa.251

com a dificuldade de localizar os principais pontos de interseco entre posies

de traos to dspares que iremos trabalhar este tpico, buscando sintetiz-los da melhor
maneira possvel. Nesse sentido, importantes as palavras de Luis Roberto Barroso, que,
tratando dos marcos do neoconstitucionalismo, explica:
[...] o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo
aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes
ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem
ser assinalados: (i) como marco histrico, a formao do Estado
constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas
finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a
centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e
tica; e (iii) como marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a
fora normativa da Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e
o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpretao
constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo
extenso e profundo de constitucionalizao do Direito.252

Nesse passo, alm do marco histrico, assume grande importncia a estruturao

251

SARMENTO, op. cit., p. 269-70.

BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio (coords.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 61.
252

118

filosfica da matria, com vistas a, aparentemente, superar a corrente filosfica do

positivismo estrito. Nesse sentido, mais uma vez nos apoiamos em Luis Roberto Barroso:
A dogmtica jurdica tradicional desenvolveu-se sob o mito da
objetividade do Direito e da neutralidade do intrprete. Coube teoria
crtica desfazer muitas das iluses positivistas do Direito, enfatizando seu
carter ideolgico e o papel que desempenha como instrumento de
dominao econmica e social, disfarada por uma linguagem que a faz
parecer natural e justa. Sua contribuio renovou a percepo do
conhecimento jurdico convencional sem, todavia, substitu-lo por outro.
Passada a fase da desconstruo, a perspectiva crtica veio associar-se
boa doutrina para dar ao Direito uma dimenso transformadora e
emancipatria, mas sem desprezo s potencialidades da legalidade
democrtica. O ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas
que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem
recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a
ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e
a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discusso tica
volta ao Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova hermenutica e a
ponderao de interesses so componentes dessa reelaborao terica,
filosfica e prtica que fez a travessia de um milnio para o outro.253

Tambm importante trazer o pensamento de Luiz Prietro Sanchs, destacado

jurista, que busca parametrizar o neoconstitucionalismo, reproduzindo suas impresses
acerca do cenrio em que se acha envolta a corrente, na traduo de Antonio Cavalcanti
Maia:
Mais princpios que regras; mais ponderao que subsuno; onipresena
da Constituio em todas as reas jurdicas e em todos os conflitos
minimamente relevantes, em lugar de espaos extensos em favor da opo
legislativa ou regulamentadora; onipotncia judicial em lugar da
autonomia do legislador ordinrio e por ltimo coexistncia de uma
constelao plural de valores, por vezes tendencialmente contraditria, em
lugar da homogeneidade ideolgica em torno de um pequeno grupo de
princpios coerentes entre si, sobretudo, das sucessivas opes
legislativas.254

Vale ressaltar, j que a discusso ganha contornos filosficos claros, a diferena

253

BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional

Brasileiro. In: BARROSO, Luis Roberto (org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 47.
254
SANCHS apud MAIA, Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos. In:
QUARESMA, Regina; OLIVEIRA, Maria Lcia de Paula; OLIVEIRA, Farlei Martins Riccio (coords.).
Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 11.

119

havida entre as duas correntes que dominaram o pensamento jurdico ao longo dos sculos.
Conforme Cludio Lembo:
Uma corrente, a jusnaturalista, defende a idia de que os direitos da
pessoa preexistem prpria humanidade. Da Lei Eterna, emanada da
razo ou vontade de Deus, que ordena todas as coisas, inclusive, o direito
inerente aos seres humanos, dimana o Direito Natural. O Direito Natural
, pois, conseqncia da Lei Eterna e no foi posto por ningum, salvo por
Deus. prprio das pessoas, mesmo antes de sua concepo e
nascimento. [...] Para outra corrente do pensamento jurdico, direito a
norma elaborada pelos homens pelo Estado sem preocupao de
ordem moral ou religiosa. Esta vertente recebe o nome de Positivismo
Jurdico, que vem respaldado em uma viso cientfica do direito,
procurando transform-lo em um sistema racional. A, a origem da
Dogmtica Jurdica. [...] A norma, pois, no necessita contar com
contedo de valor, basta ser proclamada pelo Estado. Ou seja, o direito
mero comando. A coao elemento essencial para a existncia do
direito. O ordenamento jurdico tomado como um todo e assim
abandona-se a mera norma isolada. A interpretao do direito passa a se
realizar de maneira mecanicista. Vale apenas o dispositivo legal, sem a
possibilidade de elucubraes de natureza filosfica ou religiosa.255

Destarte, de um lado, na busca terica de superar as deficincias apontadas nas

categorias morais extremamente abertas, carecendo de cientificidade, do jusnaturalismo e,
de outro lado, na tentativa de aprimorar o positivismo estrito com seu afastamento da
moral, Eduardo Ribeiro Moreira nos ajuda a buscar sentido para o termo
neoconstitucionalismo:
O neoconstitucionalismo aparece como fruto da convergncia de duas
tradies constitucionais distintas que cada vez mais se aproximam: a
europia (da Alemanha) e a americana (dos Estados Unidos), unio que
poderia resumir em um constitucionalismo garantidor do denso contedo
material de suas normas constitucionais. Nesse contexto, as teorias do
direito tradicionais no so suficientes para dar conta da complexidade
terica e das prticas jurdicas que se desenvolveram a partir desse
constitucionalismo
avanado.
[...]
Boa
definio
para
o
neoconstitucionalismo total caracteriz-lo como paradigma jurdico, que
tem como epicentro a Constituio e, a partir da mesma, concebe um
neoconstitucionalismo como teoria do direito (neoconstitucionalismo
terico) e como filosofia do direito (neoconstitucionalismo filosfico), e
que conta ainda em fase de elaborao com uma proposta de filosofia
poltica (neoconstitucionalismo poltico) orientando o estado Democrtico
255

LEMBO, Cludio Salvador. A pessoa: seus direitos. Barueri: Manole, 2007. p. 11-4.

120

de Direito.256

Em tentativa de construir um paralelo entre as teorias tradicionais do Direito e o

neoconstitucionalismo, Eduardo Ribeiro Moreira, calcado nos argumentos de autoridade de
Alfonso Garcia Figueroa257, afirma que, para os chamados tradicionalistas, inseridos na
escola positivista estrita: a) a sociedade vista de maneira homognea; b) a tica possui
concepo monista, ou seja, os valores no so identificados com o Direito; c) vige,
politicamente, o Estado de Direito, com especial ateno aos atos do Poder Pblico; d) a lei
a principal fonte do Direito, sendo certo que as demais fontes so tidas como secundrias
e; e) prevalece a teoria da norma como conjunto de leis com configuraes de regras.
J para os adeptos do neoconstitucionalismo, encarado aqui como novo paradigma,
Eduardo Ribeiro Moreira, continuando a traduzir Alfonso Garcia Figueroa258, nos diz: a) a
sociedade plural, apostando em uma perspectiva de olhar globalizado; b) aposta-se em
uma tica construtivista, cujos parmetros so calcados na racionalidade prtica e na
pretenso de correo; c) vige o Estado Constitucional, acrescentando especial ateno para
as emanaes do poder constituinte, as reformas constitucionais e a atuao do Tribunal
Constitucional e; d) h primazia da Constituio sobre a lei ordinria, e a jurisprudncia
emanada pela Corte Constitucional importante fonte do Direito.
cio Oto Duarte coloca a questo do neoconstitucionalismo em trs grandes
prismas:
O primeiro, o neoconstitucionalismo terico, aspira descrever os logros da
constitucionalizao e assume a defesa de que o modelo de sistema
jurdico derivado deste processo est caracterizado, alm de uma
constituio invasora, pela positivao de um catlogo de direitos
fundamentais, pela onipresena na constituio de princpios e regras, e
por algumas peculiaridades da interpretao e da aplicao das normas
constitucionais em relao interpretao e aplicao da lei. Por sua
vez, a segunda forma de neoconstitucionalismo, o neoconstitucionalismo
256

MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio. So Paulo:

Mtodo, 2008. p. 19.
257
FIGUEROA apud MOREIRA, Eduardo Ribeiro. Neoconstitucionalismo: a invaso da Constituio..
So Paulo: Mtodo, 2008. p. 19-22.
258
Ibid.

121

ideolgico, no se limita a descrever os logros do processo de

constitucionalizao, seno que os valora positivamente e propugna sua
defesa e ampliao. Em particular, sublinha a importncia dos
mecanismos institucionais de tutela dos direitos fundamentais e adota o
modelo axiolgico da constituio como norma, pondo em evidncia,
dessa maneira, a defesa radical da especificidade da interpretao (e
aplicao) constitucional em relao da lei. Por ltimo, o
neoconstitucionalismo metodolgico, concebido antagonicamente ao seu
modelo terminolgico anlogo, o positivismo metodolgico que
distingue entre as funes de descrever o direito e valorar-prescrever o
direito mantm que a identificao e/ou a justificao do direito deve ser
realizada a partir da tese da conexo necessria entre direito e moral.259

Se

levarmos

em

conta

que

existe

um

sentido

filosfico

no

termo

neoconstitucionalismo, partindo da necessria insero do Direito, e mais especificamente

do Direito Constitucional, na sociedade plural e de comportamento globalizado, o intrprete
e operador do Direito devem assumir nova postura. Nesse sentido, vale mencionar
posicionamento de Antonio Cavalcanti Maia:
[...] as democracias constitucionais nas ltimas dcadas parecem
demandar nova teoria do direito que v alm dos moldes positivistas.
Nesta nova teoria do direito a interpretao constitucional e a teoria da
argumentao jurdica se imbricam. No contexto de uma Constituio
rematerializada, conformada por princpios, valores, direitos fundamentais
e diretrizes de denso contedo normativo uma constituio onipresente,
que se pretende vinculante e eficaz em todas as reas jurdicas, inclusive
nas relaes horizontais de direito privado , a tarefa de aplicao da lei
supe um esforo de interpretao e argumentao especialmente
refinado. Os mtodos tradicionais de resoluo de conflitos normativos j
no so suficientes. As decises judiciais dependem de argumentos
complexos, exigem decises envolvendo princpios que vo alm do
lgico-dedutivo, e requerem tambm por parte do juiz o uso da
racionalidade teleolgica. Assim, o constitucionalismo alicerado em
princpios e direitos parece exigir que os juzes, ao se depararem cada vez
mais com casos difceis260, se tornem filsofos e, alm disso, dominem
complexas tcnicas de ponderao de bens e valores.261

259
DUARTE, cio Oto Ramos Duarte; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico: as faces da teoria do Direito em tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy,
2010. p. 25.
260
No tpico introdutrio desta dissertao, j nos referimos expresso casos difceis. Nesse sentido,
confira-se nota de nmero 7.
261
MAIA, Antonio Cavalcanti. As transformaes dos sistemas jurdicos contemporneos:
apontamentos acerca do neoconstitucionalismo. In: MOREIRA, Eduardo Ribeiro; PUGLIESI, Antonio
(coords.). Os 20 anos da Constituio Brasileira. So Paulo, 2009. p. 407-8.

122

Lnio Luiz Streck, ao posfaciar importante obra de Duarte e Pozzolo acerca da

teoria neoconstitucional, afirma:
Diferenas parte [...] uma coisa certa: sob o novo paradigma que
podemos denominar neoconstitucional o mundo prtico passou a fazer
parte das preocupaes dos juristas. O direito j no seria mais o mesmo.
O direito j no poderia mais ser epitetado e/ou acusado de ser uma mera
racionalidade instrumental ou um instrumento destinado proteo dos
interesses das classes dominantes, resultado das duas fases do legalismo,
do nascedouro da modernidade ao direito contemporneo. As questes
morais, polticas e econmicas historicamente rejeitadas pelo
positivismo jurdico passaram a importar a comunidade jurdica.262

Sobre a necessria preocupao que devem ter os operadores e cientistas do Direito

diante desse cenrio, Lnio Luiz Streck assevera:
Definitivamente, o neoconstitucionalismo no trouxe a indiferena. Na
verdade, esse novo constitucionalismo ou essa nova forma de direito
constitucional e seu significado trouxe essa pr-ocupao de ordem
tico-filosfica: a de que o direito deve se ocupar com a construo de
uma sociedade justa e solidria. Em outras palavras, o desafio
neoconstitucional tem sido o seguinte: como fazer com que o direito no
fique indiferente s injustias sociais? Como fazer com que a perspectiva
moral de uma sociedade que aposte no direito com o lugar da
institucionalizao do ideal de vida boa no venha pretender, em um
segundo, corrigir a sua prpria condio de possibilidade, que o direito
que sustenta o Estado Democrtico? [...] Vejamos isso. Parece no haver
dvida de que neoconstitucionalismo sinnimo de novo paradigma.
O direito deixa de ser meramente regulador para assumir uma feio de
transformao das relaes sociais, circunstncia que pode ser facilmente
constada a partir do exame dos textos constitucionais surgidos a partir do
segundo ps-guerra. Com a desconfiana em relao ao legislativo (e s
mutaes produzidas pelas maiorias incontrolveis), passou-se a apostar
em uma matriz de sentido dotada de garantias contra essas maiorias
eventuais (ou no). Fazer democracia a partir do e pelo direito parece que
passou a ser o lema dos Estados Democrticos. Isso implicou e continua
a implicar mudanas de compreenso: como olhar o novo com os olhos
do novo, sem correr o risco de transformar o novo no velho? Esse passou
a ser o grande desafio da teoria do direito.263

de se ressaltar, no entanto, que a tese do positivismo jurdico no totalmente

262

STRECK, Lnio Luiz. Posfcio - Dilogos (neo)constitucionais. In: DUARTE, cio Oto Ramos
Duarte; POZZOLO, Suzanna. Neoconstitucionalismo e positivismo jurdico: as faces da teoria do Direito em
tempos de interpretao moral da Constituio. So Paulo: Landy, 2010. p. 200.
263
STRECK, op.cit., p. 205.

123

incompatvel com o cenrio neoconstitucional. Nesse sentido, vale fazer a diferenciao

entre positivismo exclusivo e positivismo inclusivo. Vejamos lio sinttica de cio Oto
Ramos Duarte:
De forma muito geral [...], pode-se afirmar que as duas verses bsicas do
positivismo qualificado e seus respectivos postulados fundamentais so:
1) Positivismo jurdico exclusivo: acentua que, como uma questo de
necessidade conceitual, as determinaes do direito nunca podem estar em
funo de consideraes morais; 2) Positivismo jurdico inclusivo:
conceitualmente possvel, mas no necessrio, que determinaes do
direito possam estar em funo de consideraes morais.264

Com base na linha de raciocnio supra, de se considerar que a adoo do

paradigma neoconstitucional no excludente da linha positivista, desde que estejamos
diante de uma linha especial de positivismo.
Como vimos, aps o surgimento de constituies longas e com normas de elevada
densificao moral e tica, o debate acerca da normatividade do direito e suas fontes de
legitimao e, consequentemente, o velho debate entre positivismo e jusnaturalismo (ainda
que com novas roupagens) ressurgem com fora total.
Vale aqui mencionar lio de Suzanna Pozzolo, que enriquece o debate com
assertivas cristalinas acerca do paradigma neoconstitucional, carregado de contedo
principiolgico, versus o juspositivismo estrito, em especial ao enxergar a estruturao de
um ordenamento jurdico sob um desses prismas:
Uma possvel reconstruo neoconstitucionalista do ordenamento jurdico
o estrutura segundo trs nveis: regras, princpios e procedimentos. O
primeiro nvel oferece a fora vinculante tpica das regras, o segundo
conferiria plenitude ao ordenamento e o terceiro nvel asseguraria a
racionalidade de um sistema orientado pela noo de razo prtica. a
introduo do segundo nvel que representa um elemento inovador. A
positivao dos princpios, efetivamente, aquilo que permite ao
neoconstitucionalismo negar a distino entre justia e validade,
reconhecendo ao direito uma tendncia intrnseca satisfao do ideal
moral. Os princpios, de fato, uma vez entendidos como instncias morais
positivadas, renem os fios do discurso jurdico e do discurso moral,
transformando em um tipo de funo interna aquela que no modelo
264

DUARTE; POZZOLO, op.cit., p. 42.

124

positivista vem reconstruda como uma crtica externa ao direito positivo:

se o ideal (aquilo que deve ser) provm em parte do real, daquilo que o
direito , a sua falta de satisfao pode ser reconstruda como um defeito
objetivo do direito positivo. Portanto, a crtica ao direito positivo no
representa mais uma crtica externa dirigida sobre a base da adoo de
uma teoria moral qualquer ou do bem da parte do intrprete, mas
evidencia defeitos objetivos e internos do prprio sistema, defeitos que
no dependem da interpretao, mas que so prprios do objeto a ser
interpretado. A crtica do direito positivo com base no argumento de
justia no mais externo ao direito: a justia se transforma em um dos
elementos de validade do direito positivo.265

Suzanna Pozzolo continua:

A exigncia de reatar o vnculo entre o discurso do direito e o discurso da
moral se liga constatao de que, ainda que juristas e tericos do direito
de diversa orientao cultural e com diferentes concepes sobre o Direito
e a Justia normalmente se entendam sobre o sentido e a finalidade de sua
atividade sua compreenso vai at o limiar daqueles que so comumente
considerados casos difceis. Nesse ponto, o acordo e a compreenso
desaparecem e as diferenas culturais, conceituais e morais se impem. E
isso acontece com maior freqncia porque a sociedade pluralista parece
multiplicar os casos extremos, aqueles em que os contedos morais que
entram em conflito dividem a conscincia: somente decises corretas
(sejam legislativas, sejam judiciais) podem ter a pretenso de satisfao
para aqueles que so obrigados.266

Finalmente, Pozzolo encerra sua anlise colocando a separao entre os

juspositivistas e neoconstitucionalistas da seguinte forma:
Esta ltima exigncia permite pr em evidncia a diversa orientao entre
a abordagem do tipo juspositivista e aquela do tipo neoconstitucionalista:
enquanto o primeiro visa descrever o funcionamento do direito, o segundo
visa justificar ou oferecer os critrios para julgar justificado o direito;
enquanto o primeiro no diz nada sobre a obrigao poltica de respeito ao
direito, o segundo a pressupe e por isso prescreve a forma e o contedo
que o direito deve ter. Para o juspositivismo, o direito vale porque vale,
se vale; explicar a razo ser tarefa dos socilogos, dos filsofos, dos
moralistas; no interessa porque vale o direito, mas, se vale; que coisa
vale como direito em certas circunstncias. Tanto para o
neoconstitucionalista, como para o jusnaturalista, ao contrrio, o direito
vale se justo, ou seja, obrigatrio se moralmente correto. O juzo
sobre a retido para o jusnaturalismo dado com base em uma norma que
vale independentemente do direito e do ordenamento jurdico e guia a
265
266

DUARTE; POZZOLO, op.cit., p. 82.

Idem, p. 84.

125

ao, independentemente dos contedos contingentes s normas jurdicas.

Para o neoconstitucionalismo, o juzo de retido dado com base em uma
norma de valor que se considera positivada constitucionalmente. nesse
ponto que surgem as dificuldades e as incompatibilidades com a viso
positivista, j que o neoconstitucionalismo parece pressupor um
significado valorativo e cognoscvel, eliminando os aspectos
discricionrios ou no objetivamente cognoscveis relacionados
atividade interpretativa.267

Calcado nessa viso, de se supor, com lastro na capacidade normativa da

Constituio e sua consequente fora principiolgica irradiadora para todo o ordenamento
jurdico, que moral e direito se encontram ligados pelo liame chamado justia.
Vejamos a contribuio de Dworkin nesse sentido:
[...] poderamos tratar o direito como um segmento da moral, no como
algo separado dela. Entendemos a teoria poltica desta forma: como parte
da moral compreendida em termos mais gerais, porm diferenciadas, com
sua substncia especfica, uma vez que aplicvel a estruturas institucionais
distintas. Poderamos tratar a teoria jurdica como parte especial da moral
poltica, caracterizada por uma nova depurao das estruturas
institucionais.268

Vale ressaltar, entretanto, que a legitimao do valor justo no , como no

jusnaturalismo, buscado fora do ordenamento como se preexistente a ele; ao contrrio, na
Lei Maior que est a fonte de legitimao do direito. Nesse sentido, o espao de
interpretao do direito ganha contornos diferentes e mais complexos. Mais uma vez
exploramos as lies de Antonio Cavalcanti Maia:
No contexto de uma Constituio rematerializada, conformada por
princpios, valores, direitos fundamentais e diretrizes de denso contedo
normativo uma constituio onipresente, que se pretende vinculante e
eficaz em todas as reas jurdicas, inclusive nas relaes horizontais de
direito privado , a tarefa de aplicao da lei supe um esforo de
interpretao e argumentao especialmente refinado. Os mtodos
tradicionais de resoluo de conflitos normativos j no so suficientes.
As decises judiciais dependem de argumentos complexos, exigem
decises envolvendo princpios que vo alm do uso do esquema lgico267

DUARTE; POZOLLO, op. cit. p. 85.

DWORKIN, Ronald. A Justia de toga. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 51.
268

126

dedutivo, e requerem tambm por parte do juiz o uso da racionalidade

teleolgica. Assim, o constitucionalismo alicerado em princpios e
direitos parece exigir que os juzes, ao se depararem cada vez mais com
casos difceis, se tornem filsofos e, alm disto, dominem complexas
tcnicas de ponderao de bens e valores. [...] Ora, se para o
constitucionalismo contemporneo a ponderao crucial, posto que no
h rol de direitos fundamentais sem coliso destes mesmos direitos
como os incontornveis conflitos entre liberdade e segurana, honra e
liberdade de expresso, vida e autonomia pessoal, etc -, impe-se a
demanda constante por ponderao. Tal mecanismo s pode ser
empregado de maneira racionalmente controlvel se seguir os cnones
ditados pelas modernas teorias de argumentao jurdica campo por
excelncia dos desenvolvimentos jusfilosficos recentes, sem o qual no
seria possvel a proposta de um novo paradigma como o
neoconstitucionalista - [...] desenvolvimento esse propiciador de um
quadro de referncia terico capaz de parametrizar tanto a aplicao dos
princpios como o alargamento da latitude discricional garantida aos
magistrados dentro do cenrio jurdico hodioderno.269

Fundamental a lio de Ronald Dworkin para aclarar a questo da leitura moral da

Constituio versus eventual perigo de prticas antidemocrticas por aqueles que adotam
tal postura. Tendo em mente seu pas de origem, os Estados Unidos, o autor pondera:
[...] o ideal norte-americano de um governo sujeito no somente lei, mas
tambm a princpios, a contribuio mais importante que nossa histria
j deu teoria poltica. Outros pases e culturas sabem disso, e o ideal
norte-americano tem sido cada vez mais adotado e imitado de forma
consciente em outras partes do globo. Mas ns mesmos no somos
capazes de reconhecer nossa contribuio, de orgulhar-se dela e de cuidar
dela como devamos. Esse juzo parecer extravagante e at perverso para
muitos juristas e cientistas polticos. Para eles, o entusiasmo pela leitura
moral dentro de uma estrutura poltica que atribui aos juzes a suprema
autoridade em matria de interpretao elitista, anti-populista, antirepublicano e antidemocrtico. [...] essa idia se baseia num pressuposto
bastante difundido, mas pouco estudado, acerca de um vnculo com que
existiria entre a democracia e a vontade de maioria, pressuposto este que,
alis, a histria dos Estados Unidos sempre rejeitou. Quando
compreendemos melhor a democracia, vemos que a leitura moral de uma
constituio poltica no s no antidemocrtica como tambm, pelo
contrrio, praticamente indispensvel para a democracia. No quero
dizer que a democracia s existe quando os juzes tm poder para deixar
de lado as idias que a maioria das pessoas tm acerca do que bom e
justo. Muitos arranjos institucionais so compatveis com a leitura moral,
inclusive alguns que no do aos juzes o poder que tm na estrutura
norte-americana. Mas nenhum desses arranjos , em princpio, mais
democrtico do que outros. A democracia no faz questo de que os juzes
269

MAIA, op.cit., p. 407.

127

tenham a ltima palavra, mas tambm no faz questo de que no a

tenham.270

Nessa linha, no cenrio neoconstitucionalista, ao enfrentarmos a questo da

interpretao do direito no bojo de casos que envolvem, atravs da prolao de decises
judiciais, contedo moralmente complexo, surge, com fora, mais uma vez, a lio de
Lnio Streck acerca da necessidade premente do uso do ferramental fornecido pela
hermenutica:
Numa palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da
hermenutica com a tese das mltiplas ou variadas respostas. Afinal, a
possibilidade da existncia de mais de uma resposta coloca essa escolha
no mbito da discricionariedade judicial, o que antitico ao Estado
Democrtico de Direito. Ou seja, a partir da hermenutica filosfica e de
uma crtica hermenutica do direito, perfeitamente possvel alcanar
uma resposta hermeneuticamente adequada Constituio, ou se quiser,
uma resposta constitucionalmente adequada espcie de resposta
hermeneuticamente correta a partir da anlise de cada caso. [...] A tese
da resposta hermeneuticamente adequada , assim, corolria da superao
do positivismo que discricionrio, abrindo espao para vrias respostas
e a conseqente livre escolha do juiz pelo (neo) constitucionalismo,
sustentado em discursos de aplicao, intersubjetivos, em que os
princpios tm o condo de recuperar a realidade que sempre sobra no
positivismo. [...] Numa palavra: o direito um fenmeno complexo,
mesmo que a dogmtica jurdica prevalecente se esforce em demonstrar o
contrrio. No se concretiza uma Constituio sem a construo de
condies para a compreenso dessa fenomenologia. Falar em
constitucionalismo compromissrio e social (e, qui, dirigente) implica
mergulhar nas profundezas da crise do direito provocada pelo positivismo
jurdico. Implica tambm compreender o significado de expresses como
ps-positivismo, discricionariedade, decisionismos, etc. e que, ao fim
e ao cabo, est diante de um grande debate contemporneo (democracia
versus constitucionalismo) e do conseqente dilema: como se aplica. Mas,
mais do que isso, est-se diante da questo sobre a qual vm se
debruando os mais importantes jusfilsofos do mundo: a racionalidade
das decises judiciais.271

Sobre a tcnica da ponderao, to essencial se partimos da premissa de que os

princpios constitucionais, embora abertos, tm efetiva eficcia normativa e aplicabilidade
no julgamento de casos concretos, vale trazer, antes de adentrarmos na tcnica em
270

DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade a leitura moral da Constituio Norte-Americana.

Trad. Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 9-10.
271
STRECK, Lnio. O novo constitucionalismo na era ps-positivista: homenagem a Paulo Bonavides.
So Paulo: Saraiva, 2009. p. 77-78.

128

referncia, a lio essencial de Dworkin, esculpida em sua crtica ao positivismo:

O positivismo jurdico fornece uma teoria dos casos difceis. Quando uma
ao judicial especfica no pode ser submetida a uma regra de direito
clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, o juiz tem, segundo
tal teoria, o poder discricionrio para decidir o caso de uma maneira ou
de outra. Sua opinio redigida em uma linguagem que parece supor que
uma ou outra das partes tinha o direito preexistente de ganhar a causa,
mas tal idia no passa de uma fico. Na verdade, ele legisla novos
direitos jurdicos, e em seguida os aplica retroativamente ao caso em
questo. [...] Em minha argumentao, afirmarei que, mesmo quando
nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda sim, ter o direito
de ganhar a causa. O juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos
difceis, de descobrir quais so os direitos das partes, e no de inventar
novos direitos retroativamente.272

Destarte, importante trazer a lio de Paulo Gustavo Gonet Branco que, escorandose nas premissas trazidas por dois filsofos fundamentais da matria Dworkin (aqui j
mencionado) e Alexis , sintetiza a questo:
O juzo de ponderao, como entendido hoje, vincula-se idia de que as
normas podem assumir a forma de princpios, comportando, por isso,
mitigao na intensidade de sua incidncia sobre casos concretos quando
em conflito com outras normas, mantendo, contudo, a sua validez jurdica.
A teoria das normas como princpios, distintos das normas-regras,
devedora dos estudos de Ronald Dworkin. Um princpio normativo e uma
regra se assemelham ensina o professor de Nova York , porquanto
ambos estabelecem obrigaes jurdicas, mas se extremam no aspecto do
tipo de diretiva que apresentam. A regra se aplica segundo o modo do
tudo ou nada, a aplicao , pois, disjuntiva. [...] As regras, ainda,
comportam excees que podem ser arroladas ou enumeradas. Um
conflito entre regras resolve-se pelos critrios clssicos de soluo de
antinomias (hierrquico, da especialidade e cronolgico). J os princpios
no desencadeiam conseqncias jurdicas que se seguem
automaticamente ocorrncia da situao de fato a que aludem. Da
resulta que os princpios tm uma dimenso que as regras no possuem: a
dimenso do peso. Quando os princpios interferem uns nos outros, devese resolver o conflito levando-se em considerao o peso de cada um.
Isso, admitidamente, no se faz segundo a indagao sobre quo
importante um princpio numa situao observada. No se resolvem os
conflitos entre princpios, tomando um como exceo do outro. O que
ocorre um confronto de pesos entre as normas que se cotejam.273
272

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 127.
273
DWORKIN, Ronald apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 146.

129

Continuando sua linha de raciocnio, eis a sntese do pensamento de Robert Alexy

acerca da questo da interpretao constitucional principiolgica, traduzida por Paulo
Gustavo Gonet Branco:
Alexy compartilha com Dworkin algumas perspectivas de anlise do
Direito, como a rejeio da idia positivista de que, nos casos difceis, o
suposto vazio do sistema jurdico seria preenchido por critrios
discricionrios, extrajurdicos, moda da ao do legislador. Alexy
tambm fala em princpios, a conviver no mundo normolgico com as
regras. A sua concepo de princpios jurdicos, entretanto, aparta-se em
pontos relevantes daquela de Dworkin. Alexy no endossa a noo de que
a teoria dos princpios possa levar a uma nica resposta correta. Avana o
que ele prprio classifica como uma verso dbil da tese da nica
resposta correta. Somente seria possvel chegar-se a uma nica soluo
correta para um problema envolvendo princpios consoante Alexy se,
alm de criar uma lista completa de todos os princpios operantes no
sistema jurdico, esse sistema contivesse preestabelecidas todas as
relaes de prioridade, em abstrato e em concreto, entre esses princpios.
[...] A preocupao com o encontro de uma soluo que possa pretenderse correta num ordenamento composto no somente por regras, mas
tambm, por princpios, conforma os esforos de Alexy na elaborao de
uma teoria dos direitos fundamentais, racional e capaz de se medir
favoravelmente com as teorias positivistas. Alexy desenvolve uma
descrio estrutural do prprio Direito, em que cuida de desvendar as
caractersticas das normas jurdicas, situando-se como regras ou
princpios, dedicando-se a retratar como se aplicam essas normas (aspecto
dinmico ou ativo do Direito), com respeito necessidade de
racionalidade prtica, para que o processo jurdico se legitime. Alexy
elabora uma teoria da argumentao jurdica que sirva de critrio de
orientao e de fiscalizao da racionalidade das decises jurdicas. O seu
foco est numa teoria do discurso racional, dirigida ao consenso,
pressupondo que a metodologia jurdica tradicional falha em firmar um
sistema de regras que suscite, por mera aplicao de um silogismo,
solues necessrias.274

Para aclarar ainda mais a questo da efetividade principiolgica, importante trazer

a lio de Srgio Srvula da Cunha, que, partindo da premissa da diferena de eficcia
havida entre as normas e os princpios, assim nos ensina:
[...] a) o efeito da norma vem referido no respectivo enunciado, o que j
no acontece com o princpio; b) a eficcia da norma , por assim dizer,
274

ALEXY, Robert apud BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Juzo de ponderao na jurisdio
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 157-8.

130

suspensa (ou passiva) na medida em que sua incidncia com a

simultnea produo de seus efeitos depende de realizao de um fato, o
que j no acontece com os princpios; c) com relao ao princpio no h
que se falar em vigor (ou vigncia), mas em fora. Ao contrrio da norma,
princpios so prescries que no descrevem seu suporte ftico de
incidncia, [] e existem independentemente de um nome ou enunciado.
A existncia da norma indissocivel de sua materialidade, mas isso j
no acontece com o princpio, o qual, como ser da razo habita o mundo
das conscincias, de onde verte para o mundo. Na verdade, j efeito do
princpio que ele seja revelado, identificado e nominado. Num outro
momento, efeito positivo do princpio a elaborao das normas mediante
as quais se concretizaro os respectivos valores, e efeito negativo,
correspondente sua funo inibitria, a vedao dos comportamentos
que ferem esses valores.275

A aplicao do mtodo de ponderao, ocasio em que h balanceamento de

princpios, de uso freqente em vrios Tribunais do mundo, inclusive em solo ptrio.
Apenas para nos fixarmos em um exemplo, dentre muitos possveis e de origem
recente, nossa Corte Mxima, no bojo da Reclamao nmero 2.040/STF, de relatoria do
ento Ministro Nri da Silveira, deparou-se com uma demanda envolvendo cantora
estrangeira e a acusao da prtica de crime sexual, ocorrido em estabelecimento prisional
federal, praticado supostamente por policiais.
O Supremo Tribunal Federal decidiu que, no conflito havido entre o direito honra
e ao bom nome dos policiais e do prprio rgo de Segurana e o direito intimidade e
integridade fsica da cantora, prevaleceu o primeiro, possibilitando a colheita de material
gentico direto da placenta da envolvida276.
preciso tambm mencionar, segundo a traduo de Jos Srgio da Silva
Cristvam, sucintas crticas, entre outras que podem ser realizadas, acerca da teoria da
argumentao jurdica concebida por Alexy e da teoria da nica resposta correta, cuja
construo oriunda de Dworkin:

275

CUNHA, Srgio Srvulo. Princpios consticionais. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 200.

MOSZKOWICZ, Monique. A ponderao de interesses no ordenamento jurdico brasileiro. In:
GUERRA, Srgio (org.). Transformaes do Estado e do direito novos rumos para o Poder Judicirio. Rio
de Janeiro: FGV, 2009. p. 134.
276

131

A existncia de pretenso de correo no aceita com muita facilidade

no mbito da argumentao empreendida pelas partes no processo
judicial. No caso do procedimento judicial, segundo sustenta Habermas277,
no se estaria no mbito do discurso prtico jurdico, mas sim no mbito
de uma ao estratgica levada a cabo por duas partes em confronto.
Assim, as partes em um processo judicial no buscam um fim comum,
no pretendem obter a verdade, pretendem sim uma deciso favorvel. As
partes no estariam interessadas em um julgamento justo ou correto do
caso, no seriam movidas em funo da busca cooperativa da verdade,
mas sim que o resultado do processo judicial lhes fosse favorvel,
satisfazendo seus interesses subjetivos. [...] H ainda uma objeo
endereada obra de Alexy, que questiona se possvel aceitar o modelo
de racionalidade discursiva para todos os campos da argumentao
jurdica. Sustenta-se que a justificao de decises jurdicas no
norteada por razes de correo, mas tambm por razes teleolgicas e
conseqencialistas. No caso, principalmente, de ramos do Direito como o
Direito Administrativo e o Direito Econmico, a justificao de uma
deciso jurdica no pode ficar adstrita a sua correo (racionalidade
discursiva), devendo ser consideradas suas potencialidades para alcanar
determinados fins, a partir de raciocnios teleolgicos ou
conseqencialistas.278

No caso de Dworkin, Jos Crstovam assim nos traduz a crtica de Pietro Sanchs:
Uma crtica que pode ser norteada pela idia de que suas concepes no
servem para todos os sistemas jurdicos, mas somente para os
substancialmente justos. Da mesma forma, em um sistema jurdico
informado por uma infinidade de princpios explcitos e implcitos, a sua
aplicao acarreta certa dose de discricionariedade ou eleio entre
alternativas diferentes. Do ponto de vista semntico, tanto a textura aberta
e imprecisa dos princpios, como a inexistncia de critrios seguros
aferio do peso relativo de cada princpio que compe o ordenamento,
indicam a impossibilidade de defesa da tese da nica resposta correta.279

preciso tambm perceber que o exerccio da ponderao possui alguns

parmetros mnimos. o que se extrai, sem a pretenso de esgotar o tema, da lio de Ana
Paula Barcellos que nos coloca, de maneira primordial, dois parmetros gerais:
[...] diante de uma situao que exija o emprego da ponderao, as regras
(constitucionais e infraconstitucionais) tm preferncia sobre princpios
277

HABERMANS, Jrge apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios
fundamentais. Curitiba: Juru, 2009. p. 180.
278
ATIENZA apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios fundamentais.
Curitiba: Juru, 2009. p. 185.
279
PRIETO SANCHS apud CRSTOVAM, Jos Srgio da Silva. Colises entre princpios
fundamentais. Curitiba: Juru, 2009. p. 261.

132

(constitucionais e infraconstitucionais). Isso significa de forma simples,

que diante de um conflito insupervel pelos mtodos tradicionais de
interpretao [...] o princpio deve ceder, no a regra, j que esta, como
padro geral, no deve ser ponderada. [...] a norma que de forma direta
promova e/ou proteja a dignidade da pessoa humana deve ter preferncia
sobre outra norma que apenas indiretamente est associada com a
proteo ou promoo da dignidade humana.280

Diante dos posicionamentos colocados acerca da importncia em adotar-se um

procedimento hermenutico que gere racionalizao (ou ao menos a tentativa de) ao
momento de interpretao e aplicao do Direito (Constitucional), certo que o
neoconstitucionalismo pretende superar o pesadelo positivista, solucionando a
discricionariedade indevida conferida aos operadores do Direito, quando a aplicao do
procedimento de subsuno, clssico mtodo de interpretao silogstica, falha em sua
tarefa de melhor dirimir o caso concreto posto em julgamento.
Destarte, a questo paradigmtica trazida pelo neoconstitucionalismo, pregando um
novo olhar do Direito sobre o mundo ps-moderno, parece estar cercada de consenso. No
entanto, longe de opinies em um mesmo sentido, o novo direito constitucional traz
consigo tambm uma srie de questionamentos de ordem cientfica.
Nesse sentido, vale trazer lio de Mnica Herman Caggiano que comenta acerca de
um possvel solapamento das estruturas democrticas dos Estados atuais em consequncia
direta de uma postura que, ao operar com valores de maneira prevalente, considera
secundria a previsibilidade do sistema constitucional:
Impositivo reconhecer que a sociedade do sculo XX e a que aporta no
presente apresentam-se muito diferentes quanto s expectativas em
relao ao Estado. A cidadania sofreu profunda remodelao. E o Estado
ganhou responsabilidade direta e irrefutvel de amoldar as polticas
pblicas de forma a atender as perspectivas da cidadania no complexo
mundo contemporneo pigmentado pelos fenmenos da globalizao e do
multiculturalismo. A questo que se coloca, no entanto, a pertinente
elasticidade, flexibilidade e mutabilidade que impregnam a teoria
denominada neoconstitucionalismo que opera com valores. Abandonada
a idia da rigidez, da superioridade, da estabilidade e da previsibilidade
280

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 165 e 235.

133

constitucional, como sero resguardados os direitos fundamentais? Qual

exatamente o instrumento e mecnica a preservar a segurana jurdica? O
que se depreende que o constitucionalismo que pretende ser
contemporneo ou a teoria do neoconstitucionalismo assume uma
postura descompromissada com o princpio da segurana jurdica, que
exsurge na trajetria evolutiva da idia de Estado de Direito, buscando
exatamente lhe assegurar reforo, robustecendo a misso maior de uma
constituio, qual seja estabelecer limites e engradar o Poder. [...] fato
que os mortos no devem governar os vivos; mas disso no decorre a
exigncia de demolio da idia de rigidez constitucional. A prpria
previso de reforma da Constituio quer por via revisional, quer por via
de emenda atende razoavelmente necessidade de adaptar as
Constituies realidade ftica. E, mais que isto, rompida a estabilidade
constitucional e o ncleo duro do postulado do Estado de Direito, qual
seria a estrutura jurdica, slida o suficiente para garantir e preservar a
democracia? A fragilidade e a expansividade dos processos de
interpretao constitucional j demonstraram flagrante fracasso quando do
aniquilamento da democrtica Constituio de Weimar, abrindo as portas
para o nazismo. A segurana jurdica e a democracia ainda se encontram
na dependncia do velho constitucionalismo.281

Daniel

Sarmiento,

embora

concorde

com

alguns

pontos

da

viso

neoconstitucionalista, enxerga perigos que cercam a questo da seguinte forma:

[...] o neoconstitucionalismo tem um foco muito centrado no Poder
Judicirio, no qual deposita enormes expectativas no sentido de
concretizao dos ideais emancipatrios presentes nas constituies
contemporneas. Contudo, este vis judicialista sofre contestaes pelo
seu suposto carter antidemocrtico, na medida em que os juzes,
diferentemente dos parlamentares e chefes do Executivo, no so eleitos e
no respondem diretamente perante o povo. Esta crtica democrtica282 se
assenta na idia de que, numa democracia, essencial que as decises
polticas mais importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou por seus
representantes eleitos e no por sbios ou tecnocratas de toga. verdade
que a maior parte dos tericos contemporneos da democracia reconhece
que ela no se esgota no respeito ao princpio majoritrio, pressupondo
antes o acatamento das regras do jogo democrtico, que incluem a
garantia dos direitos bsicos, visando viabilizar a participao igualitria
281

CAGGIANO, Monica Herman Salem. Democracia x constitucionalismo: um navio deriva? - no

prelo, gentilmente cedido pela autora.
282
de se considerar que a crtica democrtica ao Poder Judicirio, por assim dizer,
neoconstitucionalista, deve ser sopesada com o carter democrtico prprio da atuao judicial, que
permanece sendo sua caracterstica intrnseca. Nesse sentido, Eugnio Raul Zaffaroni, j citado neste trabalho,
diz: [...] uma instituio no democrtica unicamente porque no provenha de eleio popular, porque
nem tudo que provm desta origem necessariamente aristocrtico. Uma instituio democrtica quando
seja funcional para o sistema democrtico, quer dizer, quando seja necessria para a sua continuidade, como
ocorre com o judicirio. ZAFFARONI, Eugnio Raul. Poder Judicirio crises,acertos e desacertos.
Trad. Juarez Tavares. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 43.

134

do cidado na esfera pblica, bem como alguma proteo s minorias.

Porm, temos aqui uma questo de dosagem, pois se a imposio de
alguns limites para a deciso das maiorias pode ser justificada em nome
da democracia, o exagero tendo a revelar-se antidemocrtico, por cercear
em demasia a possibilidade do povo se autogovernar.283

E, continuando seu alerta, Daniel Sarmiento nos diz:

E a questo no apenas de diviso de poder ao longo do tempo. A
dificuldade democrtica no est to-somente no fato de as constituies
subtrarem do legislador futuro a possibilidade de tomar decises. O cerne
do debate est no reconhecimento de que, diante da vagueza e abertura de
boa parte das normas constitucionais mais importantes, quem as interpreta
tambm participa do seu processo de criao. Da a crtica de que o vis
judicialista subjacente ao neoconstitucionalismo acaba por conferir aos
juzes uma espcie de poder constituinte permanente, pois lhes permite
moldar a Constituio de acordo com suas preferncias polticas e
valorativas, em detrimento daquelas do legislador eleito.284

Asseverando a importncia de se prestigiarem tambm outros espaos institucionais

da democracia, que tambm podem ter a seu cargo a concretizao dos valores expressos na
Constituio, Daniel Sarmiento pondera:
[...] uma nfase excessiva no espao judicial pode levar ao esquecimento
de outras arenas importantes para a concretizao da constituio e
realizao de direitos, gerando um resfriamento da mobilizao cvica do
cidado. [...] A nfase judicialista pode afastar do cenrio de disputa por
direitos pessoas e movimentos que no pertenam nem tenham
proximidade com as corporaes jurdicas. Ademais, esta obsesso com a
interpretao judicial da Constituio tende a obscurecer o papel central
de outras instncias na definio do sentido da Constituio como o
Legislativo, o Executivo, e a prpria esfera pblica informal. Trata-se de
um desvio que gera conseqncias negativas tanto no plano descritivo
como na esfera normativa. Sob o prisma descritivo, transmite-se uma
imagem muito parcial do fenmeno constitucional, que no captado com
todas as nuances e riquezas, j que o foco se concentra apenas sobre a
ao de um dentre vrios agentes importantes que povoam a seara da
hermenutica constitucional. Sob o ngulo normativo, favorece-se um
governo moda platnica, de sbios de toga que so convidados a assumir
uma posio paternalista diante de uma sociedade infantilizada. [...] Se
verdade que o processo poltico majoritrio tem seus vcios [...], tambm
certo que os juzes no so semideuses, e que a esfera em que atuam

283
284

SARMIENTO, op.cit., p. 288.

SARMIENTO, op. cit., p. 290.

135

tampouco imune poltica com p menor.285

Finalizando seu preciso diagnstico, Daniel Sarmiento faz um alerta final:

Estou convencido de que o Poder Judicirio tem um papel essencial na
concretizao da Constituio [...]. O maior insulamento judicial diante da
presso das maiorias, bem como um certo ethos profissional de
valorizao dos direitos humanos, que comea a se instalar na nossa
magistratura, conferem ao Poder Judicirio uma capacidade institucional
privilegiada para atuar nestas reas. Mas, em outros campos, pode ser
mais recomendvel uma postura de autoconteno judicial, seja por mais
respeito s deliberaes majoritrias adotadas no espao poltico, seja pelo
reconhecimento da falta de expertise do Judicirio para tomar decises
que promovam eficientemente os valores constitucionais em jogo, em
reas que demandem profundos conhecimentos tcnicos fora do Direito
como Economia, polticas pblicas e regulao. Nestes casos, deve-se
reconhecer que outros rgos do Estado esto mais habilitados para
assumirem uma posio de protagonismo na implementao da vontade
constitucional.286

A crtica de Elival da Silva Ramos, asseverando que o neoconstitucionalismo

elemento incentivador da prtica do ativismo judicial (nesse contexto entendido de maneira
negativa), tambm merece ser reproduzida:
[...] no plano da Dogmtica, a tendncia terica auto-intitulada de
neoconstitucionalismo, a despeito de padecer de inmeras fragilidades,
vem se constituindo em elemento incentivador do ativismo, por haver
disseminado na doutrina brasileira, comeando, agora, a influir no mbito
de nossa jurisprudncia constitucional. A principiologizao do direito,
caracterstica do moralismo jurdico, desponta como a face mais visvel
desse pretenso ps-positivismo tupiniquim, abrindo as portas do sistema
jurdico ao subjetivismo de decises judiciais que, valendo-se dos
contornos menos ntidos das normas-princpio e potencializando-se os
efeitos para alm do que seria lcito fazer, deixam de concretizar a
Constituio para, a bem de ver, constru-la, ao sabor das preferncias
axiolgicas de seres(???) prolatores.287

A virtude residente no equilbrio h de ser sempre considerada. Nesse sentido, de

se mencionar o exemplo do caso canadense trazido por Paulo Gustavo Gonet Branco:

285
286
287

314.

Idem, p. 291.
SARMIENTO, op.cit., p. 293.
RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. p.

136

digna de nota a experincia concreta que se desenvolve no Canad de

tentativa de dilogo entre o tribunal e o legislador em torno da
interpretao da Constituio, em especial nos casos difceis. [...] Com a
promulgao, em 1982, da Carta Canadense de Direitos e Liberdades,
explicitou-se, no pas da Amrica do Norte, que as Cortes podem rejeitar a
legislao que conflite com os direitos fundamentais. Isso significa adeso
ao controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos do Parlamento.
[...] O mesmo diploma, porm, contm dispositivo que peculiariza esse
controle. A sua seo 33 sanciona o que se chama de clusula do no
obstante. Por ela, o Parlamento federal e tambm o legislador local,
conforme seja a fonte da lei, podem declarar que o ato normativo ser
eficaz, no obstante a coliso com um preceito da Carta. Dessa forma,
mesmo que os tribunais proclamem a inconstitucionalidade de uma lei, o
Legislativo que a promulgou pode-se valer da clusula do no-obstante e
superar a deciso judicial. A clusula tem validade restrita no tempo,
prologando-se por cinco anos. Ao trmino do prazo, a clusula deixa de
valer e o ato legislativo judicialmente censurado deixa de operar, salvo se
o Parlamento reiterar a clusula por outro qinqnio. A deciso judicial
de declarao de inconstitucionalidade, portanto, perde eficcia se a
clusula for editada e enquanto estiver em vigor. O Parlamento pode
sobrepor-se deliberao judicial.288

Segundo Gonet Branco289, a soluo canadense tem sido apregoada como uma
frmula de domnio suave por parte do Poder Judicial, cujo principal objetivo reduzir o
desconforto com que o controle de constitucionalidade, em especial na escola anglo-sax,
pode ser visto por supostamente propiciar a supremacia do Judicirio em detrimento da
vontade legislativa.
Ademais, tal mecanismo pode possibilitar a abertura de um dilogo entre os rgos
Estatais.
Na traduo das palavras de Jos Acosta Sanchez290, a legitimidade ltima do juiz
constitucional, ao exercer sua jurisdio, est baseada na defesa da preservao da vontade
soberanamente manifestada pelo povo atravs de seus representantes.
com esse prisma que encerramos o presente tpico para, na prxima abordagem,
288

BRANCO, op.cit., p. 120.

Ibid.
290
SNCHEZ, Jose Acosta. Formcion de la Constitucin y Jurisdiccin Constitucional. Madrid:
Tecnos, 1998. p. 378.
289

137

analisarmos o ativismo judicial e suas consequncias na relao havida entre os Poderes

institudos, imaginando se no existem solues para que possamos equilibrar a efetividade
dos valores esculpidos na Constituio, sem deixar de privilegiar a vontade democrtica
expressa nas eleies peridicas dos membros titulares do Legislativo e Executivo.

4.4 O ativismo judicial: o Poder Judicirio criador do Direito

O ativismo judicial tema de extrema relevncia entre aqueles que pensam e
operam o Direito na atualidade. Isso se d devido ao fato de, com o fortalecimento da
justia constitucional e o consequente uso de novos mtodos de interpretao, aliado, ainda
que longe do consenso, ao reconhecimento da fora normativa principiolgica da
Constituio, a irradiar sua efetividade em todas as reas do Direito, o campo de atuao da
atividade jurisdicional haver sido deveras ampliado nos ltimos decnios. Certo que, por
vezes, os magistrados atuam como verdadeiros legisladores positivos, criando o Direito de
acordo com prticas que guardam elevada margem de subjetividade.
Nesse sentido, vale reproduzir as impresses de Alexandre de Moraes acerca do
assunto, bem como suas dvidas acerca da prtica ativista:
Ativismo judicial seria uma filosofia quanto deciso judicial mediante a
qual os juzes permitem que suas decises sejam guiadas por suas
opinies pessoais sobre polticas pblicas, entre outros fatores291, sendo
apontado por alguns doutrinadores norte-americanos como uma prtica,
que por vezes indica a ignorncia de precedentes, possibilitando violaes
Constituio; ou, seria um mtodo de interpretao constitucional, no
exerccio de sua funo jurisdicional, que possibilita, por parte do Poder
Judicirio, a necessria colmatao das lacunas constitucionais geradas
pela omisso total ou parcial dos outros Poderes, ou ainda, pelo
retardamento da edio de normas que possibilitem a plena efetividade do
texto constitucional? Teramos com o ativismo judicial, clara afronta
Separao de Poderes, com direta usurpao das funes da legislatura ou
da autoridade administrativa [...]; ou verdadeira necessidade
constitucional permitida pelos sistemas de freios e contrapesos em face da
finalidade maior de garantir a plena supremacia e efetividade das normas
constitucionais?292
291

Segundo nos aponta Alexandre de Moraes, trata-se de definio explicitada no Blacks Law
Dictionary.
292
MORAES, op.cit., p. 20-21.

138

Segundo nos indica Alexandre de Moraes293, o ativismo judicial, por vezes, no bojo
do direito norte-americano, em que a Suprema Corte sempre foi instituio de elevada
importncia poltica, significou retrocesso conservador. Exemplo disso o caso Dred Scott,
de 1857, em que, no exerccio da interpretao constitucional, a Corte solidificou
entendimento contrrio lei que determinava a libertao de escravo que ingressava em
territrio em que a prtica estivesse abolida, em prol do direito de propriedade dos donos
escravocratas.
de se salientar, outrossim, que a postura ativista tambm significou prtica
progressista em determinados momentos histricos da Amrica. Durante a Corte Warren294,
especialmente a partir da deciso Brown v Board of Education295, de 1954, derrubou seu
prprio precedente anterior e julgou inconstitucional lei que adotava a poltica racial
iguais, mas separados, possibilitando o incio do fim das prticas de segregao racial nos
Estados Unidos da Amrica.
Nesse sentido, ponderando-se os prs e contras da prtica ativista, mirando
inclusive nossa Suprema Corte, Alexandre de Moraes mais uma vez argumenta:
O bom senso entre passividade judicial e o pragmatismo jurdico, entre
o respeito tradicional formulao das regras de freios e contrapesos da
Separao de Poderes e a necessidade de garantir s normas
constitucionais a mxima efetividade deve guiar o Poder Judicirio, e, em
especial, o Supremo Tribunal Federal na aplicao do ativismo judicial,
com a apresentao de metodologia interpretativa clara e fundamentada,
293

Ibid.
Trata-se de composio famosa da Corte Suprema norte-americana durante os anos de 1953-1969,
presidida pelo Chief Justice Earl Warren, cuja postura progressista ajudou a consolidar direitos fundamentais
no bojo da sociedade americana da poca. Mais informaes, confira-se obra de RODRIGUES, Lda
Boechat.
A
corte
de
Warren,
cujo
excerto
encontra-se
disponvel
em:
http://books.google.com.br/books?hl=ptBR&lr=&id=BvLtI24OHjIC&oi=fnd&pg=PA60&dq=corte+warren&ots=FPMDCIcE5j&sig=MouXWxI3Q2
nlF_OWKi8Hp5BTKFA#v=onepage&q&f=false. Acesso em: 13 jun. 2011.
295
Acerca desse importante leading case da Corte Suprema, confira-se a obra de MARTIN, Waldo E.,
Brown v. Board of Education: a brief history with documents, cujo trecho se encontra disponvel em:
http://books.google.com.br/books?id=KRxIUFnaFs8C&printsec=frontcover&dq=brown+v.+board+of+educat
ion&hl=ptBR&ei=1pr1TZ8widyBB4HcxOEL&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=1&ved=0CCoQ6AEwAA#v
=onepage&q&f=false. Acesso em: 13 jun. 2011.
294

139

de maneira a balizar o excessivo subjetivismo, permitindo a anlise crtica

da opo tomada, sua aplicao em questes estritamente polticas, e,
basicamente, com a utilizao minimalista desse mtodo decisrio, ou
seja, somente interferindo excepcionalmente de forma ativista, mediante a
gravidade de casos concretos colocados e em defesa da supremacia dos
Direitos Fundamentais.296

Eventuais limites pr-determinados a essa prtica de ativismo judicial so de difcil

concepo. Na referida tarefa, ajuda-nos Ricardo Luiz Lorenzetti:
No campo da filosofia do direito trabalha-se formulando uma interrogao
como modo de instigar o raciocnio: por qual razo debatemos
arduamente, votamos, elegemos etc., se h um grupo de juzes, no
eleitos, que decidem por ns? Essa colocao assinala que os juzes, que
so uma minoria, subsistem a maioria, e afetam a base da democracia.
Para que isso ocorra deve haver uma justificao e um limite. A
justificao est sustentada na noo de democracia constitucional, posto
que a ela interessa no s a regra da maioria, seno a tutela das minorias.
Nesse sentido, os juzes so guardies da Constituio e, portanto, das
instituies e dos direitos individuais. O limite importante, porque a
atuao no deve estar destinada a substituir a vontade das maiorias ou
minorias, mas a assegurar o procedimento para que ambas se expressem.
De tal modo, a atuao dos juzes no deve ser, neste sentido, substantiva,
mas procedimental, garantindo os instrumentos para uma expresso
diversificada e plural, em vez de substitu-la por opinies prprias. Devem
sustentar as regras da Democracia e a Repblica, que so essenciais para
que a sociedade discuta e resolva seus problemas, e no tentar substituir
esse debate, salvo situaes extremas.297

A questo da criao do Direito, fruto da prtica do ativismo, tambm merece

ponderao, posto que preocupante por vezes a excessiva interferncia entre atribuies
estatais. As lies de Sergio Nojiri so bastante interessantes:
O excessivo apego ao texto da lei, moda da escola da exegese, d lugar a
um processo hermenutico pautado por valores e fins, que acentua, nos
dias de hoje, o carter criador do direito. Dessas [...] consideraes,
possvel se extrair dois sentidos para a expresso criao do direito: um,
fraco, na linha de uma simples realizao da norma e outro, forte, no qual
a discricionariedade judicial mais ampla. Nessa ltima acepo, a
criao no decorre, necessariamente, nem da redao da lei, nem da
296

MORAES, op.cit., p. 22.

LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial Fundamentos de Direito. Trad. Bruno
Miragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p.336.
297

140

vontade do legislador, mas de critrios advindos da subjetividade do

prprio julgador, ainda que esta subjetividade esteja inserida em um
contexto social maior, de matriz poltica ou ideolgica. A criao, em
sentido forte, seria uma verdadeira subverso da ordem imposta pelo
princpio da separao dos poderes, visto em sua acepo tradicional. [...]
h casos em que se rompe com esse processo linear de derivao
normativa para se alcanar uma criao judicial em sentido forte, no qual
prevalece sobre o texto da lei a vontade poltica ou ideolgica do julgador.
Na prtica, o que se v, que alguns juzes e tribunais interpretam e
aplicam normas jurdicas sem que haja a menor correlao entre a
literalidade do enunciado legal ou a vontade do legislador com a deciso
produzida, afastando-se, assim, da mera interpretao gramatical
decorrente do silogismo judicial, de carter mecnico. A criao, nesse
sentido, alm de atribuir significado a um signo lingstico, como toda e
qualquer criao normativa, lhe atribui um sentido inovador, que no
decorre da lgica ou lingisticamente do enunciado legal, distanciando-se
dos casos de criao em sentido fraco que, no mais das vezes, apenas
atualiza a norma jurdica em geral e abstrata para o caso concreto.298

Na tentativa de explicitar as razes pelas quais os magistrados so tendentes, por

vezes, a criar o direito, Srgio Nojiri adverte:
Assim, creio que nesses casos de criao judicial do direito, o que move
os juzes a manipularem o sentido literal das normas jurdicas,
descobrindo novos significados para esses textos legais, est intimamente
relacionado com o sentimento de justia que carregam. No satisfeitos
com os resultados que podero advir de uma aplicao ortodoxa da lei,
esses juzes procuram manejar o sentido da norma a ser interpretada de
forma a que se conforme com seus padres de justia, ainda que o
legislador tenha imaginado ou querido resultados diversos. H, por parte
do juiz, um descontentamento com a opo previamente dada pelo
legislador, fazendo com que ele (o juiz) busque uma outra opo que se
ajuste melhor ao que se espera de uma boa deciso judicial.299

Vejamos lio de Benjamim N. Cardozo, juiz da Suprema Corte americana em

1932 e autor, entre outras, da obra A natureza do processo judicial, aqui em anlise, que se
refere atividade desempenhada pelos magistrados, quando subitamente podem praticar o
ofcio legislativo:
Assim, quando as fontes formais se mostrarem omissas ou inadequadas,
no hesitarei em recomendar ao juiz, como linha geral de conduta, o
298

NOJIRI, Sergio. A interpretao judicial do Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 145-

6.

299

Idem, p. 164-5.

141

seguinte: que ele formule seu juzo sobre a lei obedecendo aos mesmos
objetivos que seriam os do legislador que se propusesse a regulamentar a
questo. No obstante, uma importante distino separa aqui a atividade
judicial da legislativa. Enquanto o legislador no tolhido por nenhuma
limitao ao avaliar uma situao geral, que ele regulamenta de forma
totalmente abstrata, o juiz, que decide tendo em vista casos particulares e
referentes a problemas absolutamente concretos, deve, em adeso ao
esprito de nossa moderna organizao e para fugir dos perigos da ao
arbitrria, livrar-se, tanto quanto possvel, de toda a influncia que seja
pessoal ou se origine da situao particular que tem diante de si, baseando
sua deciso judicial em elementos de natureza objetiva.300

Continua o autor:
Na falta de lei aplicvel, o juiz deve proferir suas sentenas de acordo
com o direito costumeiro, e, na falta, de um costume, de acordo com as
regras que ele estabeleceria se tivesse de assumir o papel de legislador.
Ele deve inspirar-se, no entanto, nas solues consagradas pela doutrina
dos eruditos e pela jurisprudncia dos tribunais [...]. O juiz, mesmo
quando livre, no o totalmente. No deve ignorar a seu bel-prazer. No
um cavaleiro andante que perambula por onde quer em busca de seu
prprio ideal de beleza ou bondade. Ele deve inspirar-se em princpios
consagrados. No deve ceder ao sentimento espasmdico, benevolncia
vaga e irregular. Deve recorrer a um discernimento informado pela
tradio, regularizado pela analogia, disciplinado pelo sistema [..].301

Dworkin302, jusfilsofo j mencionado neste trabalho, entende, contrariamente, que

a ideia de que os juzes agem como legisladores em segunda oportunidade, pela suposta via
da delegao, deveras enganosa. Como vimos em oportunidade anterior, ao
demonstramos parte do raciocnio da teoria em comento, ainda que no exista soluo legal
aparente, em especial quando, na atividade judicante, os magistrados se deparam com casos
difceis303, preciso esforo do julgador em encontrar, dentro do sistema jurdico, a nica
resposta correta, evitando-se assim discricionariedade indevida.
Segundo Elival da Silva Ramos304, da teoria concebida por Dworkin extrai-se uma
postura moderadamente ativista. Isso ocorre pelo fato de, ao se posicionar ao lado do
300

CARDOZO, Benjamin N. A natureza do processo judicial. Trad. Silvana Vieira. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 88.
301
Idem, p. 103-104.
302
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2010. p. 129.
303
A expresso 'casos difcies' j foi objeto de ponderao na nota 7 deste trabalho.
304
RAMOS, op.cit., p. 136-7.

142

moralismo jurdico, admitindo que os valores histricos inseridos em uma sociedade devem
ser levados em conta, Dworkin aceitar a transposio dos marcos estritamente jurdicos no
exerccio da interpretao do Direito, posto que tal postura seria conveniente
Constituio. Desse modo, ao contrrio do positivismo clssico, cuja obedincia vontade
da lei comportamento dogmtico, a consequncia do moralismo jurdico, nos moldes de
Dworkin, a adoo de postura ativista-subjetivista do intrprete-aplicador do Direito.
Alerta Elival para a lio clssica de Miguel Reale:
No nos atemoriza, em mais esta oportunidade, afirmar que a verdade est
no meio-termo, na conciliao dos extremos, devendo o juiz ser
considerado livre, no perante a lei e os fatos, mas sim dentro da lei, em
razo dos fatos e dos fins que do origem ao processo normativo [..] a
interpretao de uma norma envolve o sentido de todo o ordenamento a
que pertence.305

A ttulo de extenso da viso do fenmeno do ativismo em diversos sistemas

constitucionais, preciso mencionar o estudo realizado na obra intitulada Ativismo
jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, organizada por Vanice Regina Lrio do Valle,
que, tratando das prticas ativistas havidas na Alemanha, Itlia e Espanha, chega atuao
da Corte Maior em solo ptrio. Acerca da Corte Constitucional Alem, assim expe:
Se certo que, no terreno do direito em geral, a tradio germnica repousa
em uma premissa de um sistema normativo racional, dedutivo, vinculado
jurisprudncia dos conceitos, no menos certo que a interpretao
constitucional culminou por determinar ao Tribunal Constitucional outras
aproximaes do Texto Fundamental, a partir das premissas de sua unidade
estrutural, e de seu compromisso em estabelecer uma ordem de valores
objetiva, instrumental garantia de um ncleo fundamental de direitos. [...]
O que se percebe das espcies de provimento jurisdicional desenvolvido
pela Corte Constitucional Alem uma sutil conciliao entre ativismo
quanto ao contedo do texto constitucional, que busca, no entanto,
caminhos de concretizao no mundo da vida, que no desconsideram a
indispensvel interveno das demais estruturas de poder, como estratgia
tambm de poder para garantir o resultado de suas prprias decises. [...]
Entretanto, encontrar o ponto mdio entre a garantia de uma Constituio
como ordem de valores, tutelada por uma jurisdio constitucional ativa, e a
devida reverncia ao juzo de deliberao do legislador tema longe de
305

REALE, apud RAMOS, op.cit., p. 137.

143

pacificao, mesmo na Alemanha.306

Acerca das experincias italiana e espanhola, a autora assim se posiciona:

Na experincia italiana, destaca-se o desenvolvimento da doutrina do
direito vivente, que mitiga os riscos atinentes a uma excessiva
concentrao de poderes em favor da Corte Constitucional. Operando a
Itlia sob um sistema de jurisdio constitucional concentrada, em que a
provocao anlise da questo constitucional dissemina-se por todo o
Judicirio, ao remeter-se a deciso Corte Constitucional, pe-se, como
varivel consolidao do papel deste rgo jurisdicional, a construo de
uma cooperao com os prprios membros do Judicirio, que detinham
competncia para elevar os temas sua apreciao. A soluo doutrinria
traduz-se no reconhecimento de um nexo de instrumentalidade entre a
interpretao e aplicao da lei. Disso decorrer mais do que a dissociao
entre texto e norma, mas a necessidade para se enfrentar a questo
constitucional de conhecer e considerar o significado aplicado, no
mbito do Judicirio, da norma como hipottico resultado hermenutico.
Indiscutivelmente, funciona o direito vivente como um relevante
instrumento de delimitao do ativismo judicial, medida que estabelece
as fronteiras da discusso e orienta o objeto da prpria atuao da Corte
Constitucional. [...] Manifestao tpica do ativismo espanhol a exemplo
do italiano o desenvolvimento jurisprudencial de tcnicas e
modalidades de provimento que permitem a concretizao de atividades
distintas da simples chancela da validade ou nulidade dos temas
submetidos a controle. no espao da eventual baixa densidade de
normas constitucionais [...] que a atividade interpretativa encontrar maior
liberdade de atuao; e justamente esses espaos propiciaram na Espanha
o desenvolvimento das sentenas interpretativas e aditivas, veculos da
concretizao do ativismo judicial.307

preciso tambm comentar importante alerta que nos faz Canotilho acerca da
problemtica envolvendo a postura ativista que se fundamenta em fonte aliengena:
Com quer que seja, o novo episdio do ativismo judicirio despoletado
pelo de fontes estrangeiras veio a pr a que um dado profundamente
inovador na interpretao/aplicao do direito. [...] Particularistas ou
universalistas, temos de admitir que a soluo de controvrsias que se
ligam s questes da vida (como o problema do aborto, da fertilizao
medicamente assistida, da utilizao de embries), s questes de moral,
s questes penais (pena de morte), s questes ambientais, s questes de
igualdade e da diferena so cada vez mais questes internacionais e
306

VALLE, Vnia Regina Lrio do (org.). Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal.
Curitiba: Juru, 2009. p. 27-8.
307
VALLE, op.cit., p. 30-1.

144

constitucionais que, se no legitimam um discurso transnacional em sede

de decises jurisprudenciais, implicam, apesar de tudo, uma nova
centralidade tico-jurdica. Entre um isolacionismo ou particularismo
legal e um globalismo de governance, os juzes so convocados a estar no
mundo. Incluso jurdica nas constelaes ticas ps-nacionais, eis o
desafio. essa tambm a teleologia profunda dos tribunais
internacionais.308

Aps as observaes de Canotilho, finalmente, h a viso do ativismo em solo

ptrio pelo exerccio jurisdicional da Corte Suprema, segundo impresses da obra de Vnia
Valle:
[...] o Supremo Tribunal Federal, mediante uma postura ativista, vem
redefinindo os limites de sua prpria competncia jurisdicional,
alcanando reas e temas que talvez no se contivessem no traado
original da Constituio, alterando, assim, seu prprio peso no concerto
poltico da relao entre os poderes. [...] o ativismo jurisdicional privilegia
no o perfil ideolgico e tcnico-jurdico, mas a corte como parte de uma
complexa equao de poder.309

A demonstrar a hiptese em comento, vale reproduzir trecho de voto proferido no

bojo da Ao Direta de Inconstitucionalidade ADI de nmero 1.351/DF, de lavra do
Ministro Gilmar Mendes:
[...] possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar
do vetusto dogma de legislador negativo e se alie mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j
adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europias. A assuno de
uma atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo
de antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso,
que muitas vezes causam entraves para a efetivao de direitos e garantias
fundamentais assegurados pelo texto constitucional.310

Na mesma linha de raciocnio, de se conferir recentssimo voto prolatado pelo

308
CANOTILHO, J.J. Gomes. O ativismo judicirio entre o nacionalismo, a globalizao e a pobreza.
In: MOURA, Lenice S. Moreira de (org.). O novo constitucionalismo na era ps-positivista homenagem a
Paulo Bonavides. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 50.
309
VALLE, op.cit., p. 40.
310
ntegra
do
voto
em
comento
disponvel
em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=416150. Acesso em: 13 jun. 2011.
Voto prolatado em 02 de junho de 2011, sendo certo que a demanda se encontra atualmente conclusa com a
Ministra Carmem Lcia, aps seu pedido de vista do processo em plenrio.

145

Ministro Marco Aurlio no bojo do Recurso Extraordinrio RE de nmero 565.089/SP,

de sua relatoria, em que, analisando a ausncia de regulamentao efetiva do pargrafo X,
do artigo 37, da Constituio Federal em diversos Estados-Membros da Federao, qual
seja, a garantia constitucional de que dispe os servidores pblicos de todos os nveis
fazendrios, de terem seus vencimentos revistos anualmente, para reposio das perdas
inflacionrias havidas, assim se manifesta:
Registro que, desde cedo no Supremo, defendi e assim o fao at os
dias atuais a plena efetividade do texto da Carta Federal. No campo da
omisso inconstitucional, menciono o voto proferido em 6 de fevereiro
de 1991, no julgamento do Mandado de Injuno n 232/DF, da relatoria
do Ministro Moreira Alves. Naquela ocasio, sustentei no apenas o
cabimento da ao, mas a plena possibilidade de pronunciamento de
carter concreto, no sentido de conceder ao impetrante aquilo que
realmente postulara: a fixao de parmetros necessrios fruio de um
direito assegurado na Carta da Repblica. Assim procedi por estar
convicto de que a funo precpua do Tribunal Constitucional a guarda
da Lei Maior, cujo artigo 102, cabea, confirma, textualmente, o que
asseverei. Incumbe ao Supremo zelar para que o principal documento
normativo do Estado no seja esvaziado por conduta omissiva ou
comissiva dos agentes pblicos, em especial dos agentes polticos e
rgos de estatura constitucional, como o caso dos ocupantes dos
Poderes Executivo e Legislativo. Na quadra vivida, encontra-se superado,
finalmente, o ciclo de atraso que perpassou o constitucionalismo
brasileiro, marcado por Constituies semnticas [...] que eram
inobservadas pelo poder constitudo sem maiores reservas. Exatamente
para evitar essa situao, e ciente dos percalos experimentados em
passado no to distante, o Constituinte lanou mo de diversos
instrumentos processuais, dos quais cito a ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, tomada de emprstimo ao artigo 283
da Carta portuguesa de 1976, e o mandado de injuno, para superar a
omisso. Deu os meios para que se possa alcanar o fim, qual seja, a
efetividade [...] das normas jurdicas presentes na Lei Maior. O
constitucionalismo entendido como expresso de princpios de natureza
poltica, dirigido unicamente ao prprio Estado e aos agentes pblicos,
incapaz de gerar direitos subjetivos, no mais compatvel com as
expectativas sociais depositadas no texto constitucional e na jurisdio
que lhe guarda. Em resumo, a inoperncia da Carta Federal situao a
ser combatida, presente o apelo do cidado em tal sentido e a prova da
mora injustificvel do legislador ou do chefe do Poder Executivo.311

311

ntegra
do
voto
comentado
disponvel
em:
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE565089.pdf. Acesso em: 13 jun. 2011. Na
mesma linha ativista, h de consultar os Mandados de Injuno MI 670 e MI 708, regulamentando o direito de
greve dos servidores pblicos e as aes mandamentais MS 26.602 e MS 26.604, versando acerca da
fidelidade partidria.

146

Acerca dessa postura ativista de nossa Suprema Corte, mais uma vez nos valemos
das palavras de Elival da Silva Ramos:
[...] a emisso de sentenas ditas substitutivas afigura-se rematado abuso
ativista, pois constituem decises de acolhimento por meio das quais se
declara, prima facie, a inconstitucionalidade de um dispositivo legal, disso
resultando uma lacuna normativa, a qual , desde logo, suprida pela Corte,
substituindo o contedo prescritivo do enunciado por um outro, respeitoso
dos ditames constitucionais, mas desrespeitoso ao limite da
textualidade.312

A concepo ativista tambm verificada, dada inclusive a possibilidade do uso da

via difusa em nosso ordenamento para se aferir conformao Constituio, no controle
judicial das polticas pblicas levadas a cabo pelas autoridades governamentais313. Vejamos
a preocupao acerca dessa temtica nas lies de Maria Paula Dallari Bucci:
O Judicirio tutela as polticas pblicas na medida em que elas expressem
direitos. [...] As aes coletivas, como mecanismo de processamento de
demandas coletivas e massificadas, a partir das class actions norteamericanas, so o meio, por excelncia, de solues de conflitos
envolvendo os direitos sistematizados em polticas pblicas. [...]
Entretanto, em que pese a importncia do ajuizamento de aes para
exigir a efetividade das normas asseguradoras de direitos, em especial os
direitos fundamentais, a crtica que se pode fazer a essa forma de atuao
diz respeito possvel ocorrncia da concorrncia entre direitos. A
atuao judicial, via de regra, tem o efeito de pulverizar os pleitos por
312

RAMOS, op.cit., p. 312.

Vale aqui, como curiosidade de campo, reproduzir as opinies de alguns Ministros do STF que, na
publicao Anurio da Justia - 2011, circulante nos meios jurdicos brasileiros, responderam, entre outras
perguntas acerca de sua atividade judicante, ao seguinte questionamento: O Judicirio pode determinar que
o Executivo implemente polticas pblicas?. O Ministro Csar Peluso assim se manifestou: o caso e o tipo
de ao que vo dizer at onde o Supremo pode ir, at onde o Judicirio no vai se transformar em
legislador positivo. Dependendo da circunstncia, pode-se estar avanando sobre funo tipicamente
administrativa. [...] Nossa funo no administrar, nem legislar. O Ministro Marco Aurlio assim se
manifestou: [...] preciso que o Judicirio, principalmente o Supremo, conceba que os poderes so
harmnicos e independentes. O Supremo [...] no implementa poltica governamental. J o Ministro Gilmar
Mendes disse: Sim, especialmente naquilo que diz respeito consecuo dos direitos sociais. [...] Mas no
cabe fazer o detalhamento das polticas pblicas, e sim garantir aquilo que bsico e fundamental. [...] A
invocao da reserva do possvel no d imunidade administrao, mas ns temos de reconhecer que ela
existe. Finalmente, sem buscar esgotar as demais posies dos outros membros da Corte, j que tais opinies
so aqui reproduzidas, como dissemos, apenas pela curiosidade de campo, o Ministro Aires Brito assim se
manifestou: Sim. A implementao de polticas pblicas via Poder Judicirio uma das mais novas e
importantes fronteiras a se abrir no mbito do Direito Constitucional. O contra-argumento da reserva
financeira do possvel h de ser ponderado pelo Judicirio. Anurio da Justia Brasil 2011. So Paulo:
Conjur Editorial, 2011.
313

147

direitos. Na medida em que o juiz no est vinculado lgica da

disponibilidade dos meios, como est o Poder Executivo, as
conseqncias de uma deciso judicial especfica sobre o universo de
direitos alheio ao limite da lide so imprevisveis. Alm disso, pode tomar
corpo o fenmeno da judicializao da poltica, em que o ativismo judicial
de promotores de justia e juzes passa a se substituir iniciativa do Poder
Executivo, que tem ttulo legal para o plano de governo (CF, art. 84, XI),
alm de iniciativa legislativa nas matrias em torno das quais se estrutura
a realizao de polticas pblicas, notadamente oramentria,
administrativa e de servios pblicos (CF, art. 61, II, b).314

Para alm da questo ativista apenas, quer seja na aferio de juzo de valor
acoplado ao acerto das polticas pblicas governamentais, quer seja na efetivao dos
valores constitucionais, suprindo-se eventual omisso, importante entender que os
magistrados brasileiros, longe de se afastarem do princpio da legalidade, tambm se
preocupam com as consequncias econmicas e sociais de suas decises. a concluso de
Sidnei Beneti, que, aps pesquisa de Maria Teresa Sadek realizada com 3258 magistrados
de todo o Brasil, publicada na obra Magistrados uma imagem em movimento, afirma:
[...] indagado aos entrevistados se as decises judiciais deveriam orientarse preponderantemente por parmetros legais, atentar para suas
conseqncias econmicas, ter compromisso com as conseqncias
sociais, as respostas [...] foram francamente favorveis orientao
segundo parmetros legais (86,5%), mas levando em considerao o
compromisso com as conseqncias econmicas (36,5%) e o
compromisso com as conseqncias sociais (78,5%). [...] A
predominncia da legalidade reflete a formao histrica do profissional
judicirio, vindo do constitucionalismo de Montesquieu e MadisonHamilton, reiterado ainda na universidade, ao tempo da faculdade dos
profissionais indagados. A pesquisa mostra que se alterou um pouco o
bloco antes monoltico do dogma da supremacia da letra da lei, ante a
nova formao, tambm vinda da influncia do pensamento universitrio
mais recente, sobretudo aps a introduo, nos currculos das faculdades
de Direito, das cadeiras de Sociologia do Direito e Metodologia do Ensino
Jurdico e a modernizao dos programas de Teoria Geral do Direito,
Doutrina do Estado e Filosofia do Direito e, em especial, aps a pujante
doutrina formada a partir dos clssicos da matria.315

preciso considerar, portanto, que o princpio da legalidade ainda componente

314

BUCCI, Maria Paula Dallari. O conceito de poltica pblica em Direito. In: BUCCI, Maria Paula
Dallari (org.). Polticas pblicas: reflexes sobre o conceito jurdico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 31-3.
315
BENETI, Sidnei. Falam os juzes na pesquisa da AMB. In: SADEK, Maria Teresa (coord.).
Magistrados uma imagem em movimento. Rio de Janeiro: FGV, 2006. p. 106-7.

148

importante no momento decisrio dos magistrados ptrios, mesmo que inseridos em uma
realidade ativista, calada pelo amplo alcance irradiador da Constituio. Vale, nesse
sentido, novamente mencionar a posio de Elival Ramos da Silva:
Apenas um positivismo renovado e reflexivo, apto a integrar as trs
dimenses bsicas do fenmeno jurdico, e adaptado peculiaridade
existente na interpretao-aplicao de normas constitucionais, est em
condies de propiciar o ajuste timo entre a criatividade inerente
jurisdio constitucional (lato sensu) e o indispensvel acatamento aos
princpios do Estado de Direito, dentre eles o da separao dos Poderes,
impedindo que o voluntarismo bem intencionado, mas institucionalmente
desastroso, dos rgos judicirios acabe por solapar um dos fundamentos
mais caros de qualquer democracia: o respeito soberania popular e
participao que dela decorre.316

de se considerar, portanto, colocando um ponto final no tpico aqui tratado, que a

postura ativista deve estar enquadrada dentro de limites relativamente estreitos que se
circunscrevem nas atribuies do poder judicial. Este, embora compromissado com a
promoo e efetivao dos valores constitucionais que regem a sociedade contempornea,
deve estar sempre atento preservao do delicado equilbrio institucional havido com as
demais manifestaes estatais, sempre com vistas a distribuir Justia, garantindo amplo
espectro de consolidao da cidadania. Nesse sentido, a responsabilidade da judicatura para
com a sociedade assunto em voga, fruto das assertivas de Cappelletti, que carregam em
seu bojo um importante alerta para encerramos nossas reflexes:
Trata-se do movimento no sentido de ver o Direito e a Justia no mais no
quadro da concepo tradicional a concepo oficial dos que criam o
direito, governam, julgam e administram , mas sobretudo no quadro de
concepo bem mais democrtica, a dos consumidores do Direito e da
Justia. Em outros termos, a responsabilidade judicial deve ser vista no
em funo do prestgio e da independncia da magistratura enquanto tal,
nem em funo do poder de uma entidade abstrata como o Estado ou o
soberano, seja este indivduo ou coletividade. Ela deve ser vista, ao
contrrio, em funo dos usurios, e, assim, como elemento do sistema de
justia que conjugue a imparcialidade e aquele tanto de separao ou
isolamento poltico e social que exigido pela imparcialidade com
razovel grau de abertura e de sensibilidade sociedade e aos indivduos
que a compem, a cujo servio exclusivo deve agir o sistema judicirio.317
316

RAMOS, op.cit., p. 316.

CAPPELLETTI, Mauro. Juzes Irresponsveis. Trad. Carlos Alberto lvaro de Oliveira. Porto
Alegre: Srgio Antonio Fabris, 1989. p. 99.
317

149

CONCLUSO
As linhas escritas neste trabalho procuraram visitar os principais temas ligados ao
constitucionalismo contemporneo e problemtica da atividade jurisdicional ao longo de
sua evoluo histrica.
Assim que pudemos perceber que a jurisdicionalizao da poltica ou politizao
do direito, expresses aqui entendidas como sinnimas, tendncia inegvel ocorrida aps
a Segunda Guerra, ocasio em que a assuno do Poder Judicirio ao palco principal dos
acontecimentos estatais possibilitou maior raio de ao aos magistrados. Estes, atravs de
sua atividade judicante, passaram a exercer maior grau de controle sobre os demais Poderes
e a emitir juzos de valor que, para alm da simples interpretao da lei, envolvem tambm
o exerccio interpretativo de atos de essncia primordialmente poltica.
Tais assertivas nos levaram a meditar sobre a doutrina da separao de poderes
como concebida pelos pensadores polticos do sculo XVIII e sua consequente evoluo ao
estgio social da atualidade. Se verdade que a concepo tradicional de separao de
poderes, pensada de maneira estanque e para modelos de organizao em sociedade que
no mais existem, no adequada ao nosso estgio civilizatrio, tambm verdade que a
maioria dos Estados Modernos ainda adota, com as necessrias adaptaes, a diviso
tricotmica das atribuies estatais. de se concluir, portanto, que a doutrina da separao
de poderes, tantas vezes acusada de senilidade, ainda permanece como marco institucional
dos Estados contemporneos.
Como vimos, o Estado Constitucional de Direito surgiu como evoluo necessria
da organizao estatal apta a responder aos desafios da crescente complexidade da
sociedade contempornea. Nesse cenrio, os sistemas constitucionais ganharam fora
central nos respectivos ordenamentos jurdicos em que se acham inseridos, em especial ao
longo dos ltimos decnios do sculo XX, sendo certo que sua fora normativa, e,
consequentemente, sua aplicabilidade direta em casos concretos, reconhecida pela maior
parte da doutrina que examinamos.

150

A questo que se coloca, entretanto, aferir se a defesa da Constituio feita pelo

Poder Judicirio contemporneo no tem, por vezes, o condo de solapar procedimentos
democrticos ocorridos em outras esferas do Poder estatal. Isso ocorre devido ao fato de
alguns autores, que trouxemos neste trabalho, claramente se manifestarem pela crtica ao
elevado subjetivismo presente nos sistemas jurdicos contemporneos, capazes de dotar os
ordenamentos que regulam de elevada dose de instabilidade institucional e insegurana
jurdica.
Pareceu-nos que, embora possamos admitir que estamos em um novo momento da
teoria constitucional, cuja valorao de princpios e sua consequente aplicao se faz
necessria como ferramenta de resposta s demandas trazidas anlise do Poder Judicirio,
visto que estas frequentemente no se resolvem pelos mtodos tradicionais de interpretao
do Direito, tambm de se afirmar que no h segurana em se eleger um novo mtodo
interpretativo que se consagre como caracterizador dessa nova era constitucional, capaz de
aliar a possibilidade de superao de tais conflitos complexos, sem cair, como mtodo de
reconhecido valor racional, no fosso do ativismo descompromissado. bem verdade que,
pelo que vimos em alguns autores estudados, o momento contemporneo sugere uma
interseco necessria entre direito e moral. No entanto, os mecanismos racionais que
podem tornar vivel este exerccio de valorao ainda no esto claros e precisam ser
estudados de maneira mais aprofundada.
Nesse sentido, necessrio se faz sopesar que os processos judiciais e os processos
de cunho polticos possuem ambos seus mritos, j que, em se considerando os critrios de
igual tratamento e respeito aos indivduos de uma determinada comunidade, teremos,
inseridos dentro dos processos judiciais e polticos, sempre procedimentos ditos de
entrada e outros classificados como de sada. Assim, se entendermos como mecanismos
de entrada o direito que todos os cidados tm de participar das decises polticas debaixo
das mesmas regras que todos os demais cidados, sob uma forma democrtica; e por
mecanismos de sada, procedimentos que conduzam a decises mais acertadas; certo
que os processos polticos se sairo melhor quando estivermos tratando de mecanismos

151

de entrada, visto que propiciam melhores condies de participao a todos os indivduos.

Destarte, os processos judiciais, conduzidos por Tribunais, sair-se-o melhor
quando estivermos tratando de mecanismos de sada, visto que so frutos de decises que
podem ser mais racionalizadas. Essa a interessante viso de Richard Bellamy318 em sua
obra Constitucionalismo poltico e que nos leva a meditar, utilizando-se de sua linha de
raciocnio sistmica, se no possvel concluir-se que no deve haver prevalncia de
nenhum dos campos, nem do democrtico-poltico, nem do judicial. A se encontra uma das
mais importantes concluses a que chegamos atravs do estudo das obras-base desta
dissertao.
Concordamos, ressaltando a necessidade da preservao do ingrediente equilbrio
entre ideias, com Pedro Salazar Ugarte319, para quem a democracia s verdadeiramente
possvel se ocorrer um ponto mdio entre as teorias constitucionais de controle amplo e as
teorias democrticas que apregoam a falta de necessidade do instrumento constitucional.
Isso ocorre porque, no primeiro caso, a democracia ficaria virtualmente sufocada, posto que
o espao de autonomia poltica dos cidados se reduziria de maneira bastante drstica. J no
segundo caso, tambm a autonomia poltica, requisito fundamental para o funcionamento
do sistema de democracia, tambm correria perigo, visto que estariam ausentes as prcondies que garantiriam a existncia legal dessa forma de arranjo institucional.
a postura ativista negativa do Poder Judicirio moderno, por vezes invasor da
esfera de atuao prpria dos demais Poderes estatais, que causa em alguns doutrinadores
que reproduzimos neste trabalho intensa preocupao acerca do funcionamento das
instituies estatais dentro da normalidade democrtica.
Ou resolvemos a questo da verdadeira natureza da atividade jurisdicional no
Estado contemporneo com um mnimo de certeza cientfica (cujo trabalho doutrinrio
318

BELLAMY, Richard. Constitucionalismo poltico: uma defensa republicana de la

constitucionalidad de la democracia. Trad. Jorge Urbanoz y Santiago Gallego Aldaz. Buenos Aires, 2010. p.
43.
319
UGARTE, Pedro Salazar. La democracia constitucional uma radiografia terica. Mxico: FCE,
2006. p. 267.

152

ainda h de se debruar sobre o tema mais e mais vezes), at que possamos dar passos
concretos em direo ao equilbrio timo esperado entre a fora constitucional e a vontade
popular operacionalizada pelos agentes escolhidos nos pleitos eleitorais, ou corremos o
risco de empenhar nossa democracia a um Super-Poder que, ao analisar, atravs de seus
atos judicantes, a validade e a legitimidade de decises essencialmente polticas, tomado,
por vezes, de subjetividade excessiva.

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