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De acordo com o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello Esta Expresso - agentes pblicos a mais ampla
que se pode conceber para designar genrica e indistintamente os sujeitos que servem ao Poder Pblico como
instrumentos expressivos de sua vontade ou ao, ainda quando o faam apenas ocasionalmente ou episodicamente.
(in: Curso de Direito Administrativo. 14 ed., So Paulo: Malheiros. 2002. p. 219)
Sobre a defesa preliminar prevista no Decreto-Lei 201 escreveu o Eminente Jurista Tito Costa:
Se o juiz acolher as razes da defesa prvia poder determinar o arquivamento do processo,
sem receber a denncia; se acolher o requisitrio do Ministrio Pblico, ordenar o
prosseguimento do feito marcando dia e hora para o interrogatrio do ru. E, da por diante, o
processo caminhar nos termos do Cdigo de Processo Penal. (In: Responsabilidade dos
Prefeitos e Vereadores. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais. 2002. p. 137)
indcios
suficientes
da
existncia
do
ato
de
b)
defesa preliminar. Isso porque, por mais conclusivas que sejam as provas e por mais
graves que sejam os fatos narrados na inicial, devero ser confrontados com os fatos e
argumentos apresentados na defesa preliminar para que se decida a respeito do
recebimento da inicial, o que diz a lei de forma bastante clara. um direito do Ru8.
Com tais inovaes a Lei no dificulta a tramitao de aes srias e bem
fundamentadas, mas apenas pretende eliminar, na origem, aes mal fundamentadas,
desprovidas de argumentos satisfatrios ou baseadas em fato que, apesar de aparente
ilegalidade, possam ter sua legitimidade demonstrada atravs de simples manifestao.
O novo procedimento bastante lgico estando em perfeita sintonia com os princpios
da economia processual, presuno de inocncia e efetividade do processo. Sendo o
processo um instrumento para a aplicao do direito material bastante razovel que se
criem mecanismos para evitar aes sem a menor probabilidade de xito, especialmente
quando a simples existncia dessa ao, independente do direito material, pode causar
danos irreparveis ao Ru.
Importante salientar que o juzo quanto ao prosseguimento ou no da ao no
meramente subjetivo, devendo a deciso que rejeita a ao aps anlise da defesa
preliminar ser fundamentada nos termos do art. 17, 8 da Lei de Improbidade. Tal
deciso que deixa de receber a inicial pode se dar com julgamento de mrito, o que
acontecer quando, aps a anlise da defesa preliminar, o magistrado se convencer da
inexistncia dos alegados atos de improbidade; ou sem julgamento de mrito, quando,
apesar de restarem dvidas a respeito da existncia dos atos de improbidade, for a
inicial inepta ou faltar alguma de suas condies.
Sobre o tema, trecho do voto do Exmo. Des. Rui Stoco, do E. Tribunal de Justia de So
Paulo: Portanto direito dos acusados ou rus apresentar defesa preliminar para, s ento, a
petio inicial ser recebida ou no. Essa garantia no se encontra estabelecida na Ao Civil
Pblica e na Ao Popular, de modo que no se pode subsistir um procedimento por outro.
Calha encerrar obtemperando que a suposta gravidade dos atos praticados e suposta e eventual
nulidade do ato administrativo (questes relativas ao mrito e que no se aprecia nem antecipa)
no podem servir de supedneo para que se faa tabula rasa de princpios asseguradores da
ampla defesa, da formalidade dos atos processuais, olvidando-se do carter de ordem pblica
dos procedimentos, fazendo surgir a iniqidade e o desmando.(Apelao Cvel n 182.264-5/100, rel. Des. Rui Stoco, j. 21/05/2002)
Vale ressaltar, ainda, que no se exige para o prosseguimento da ao que seja ela
procedente o que seria impossvel de se exigir - nem que apresente provas cabais da
existncia do ato de improbidade. O que se exige, no demais repetir, que ela,
apresentando indcios razoveis da existncia do ato de improbidade, subsista ao
confronto com os argumentos e documentos apresentados em defesa preliminar.
Nesse caso faz-se um paralelo entre a defesa preliminar e a chamada objeo de prexecutividade nas execues. Apesar das diferenas, por trs de ambas as defesas est a
idia de que, havendo a possibilidade do ru comprovar, atravs de simples
manifestao, de forma definitiva, que o autor no tem razo, no h porque esperar que
ele sofra algum prejuzo penhora no caso da execuo e recebimento da inicial no
caso da ao de improbidade antes de extinguir a ao.
3.2 Conseqncias da no concesso
Estabelecida a obrigatoriedade de abertura de prazo para apresentao da defesa
preliminar, resta saber, na prtica, quais as conseqncias do recebimento da inicial sem
que se tenha dado referida oportunidade de defesa prvia.
No h dvida de que a simples supresso da oportunidade de defesa preliminar
constitui prejuzo irreparvel ao Ru, ofendido no seu direito de defesa, em agravo
direto garantia do contraditrio e ampla defesa alm do princpio constitucional do
devido processo legal.
Sendo assim, suprimida a defesa preliminar ser nulo o despacho que receber a inicial
bem como todos os demais atos processuais subseqentes, inclusive a citao, por
ofensa ao direito de defesa do Ru e, conseqentemente, garantia constitucional do
contraditrio e ampla defesa. Tal nulidade, absoluta, independe da caracterizao de
prejuzo que, como j demonstrado, advm do desrespeito a direitos e garantias
fundamentais.9
9
defesa, ou que tenha sido j exonerado. que a ofensa atinge Constituio Federal, no que
concerne aos princpios do devido processo legal e do contraditrio e ampla defesa. (relator
Min. Jos Cndido)
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Vide: STJ, ROMS 6.182-DF, rel. design. Min. Adhemar Maciel, DJ 01.12.1997/ STJ
AGRESP 422583-PR, rel. design. Min. Jos Delgado, DJ 09.09.2002/ TJSP, Agr. de Instr. n
100.419-5 Urups, 1 Cam. Dir. Publ., Rel. Des. Demstenes Braga, 09.08.99, v.u..
5. Concluso
De todo o exposto conclui-se que: 1) A simples existncia de uma ao por atos de
improbidade administrativa capaz de causar grande prejuzo ao Ru. 2) A abertura de
oportunidade para oferecer defesa preliminar uma forma de dificultar o trmite de
aes vazias e/ou infundadas, protegendo, assim, quem age de acordo com os princpios
da administrao pblica. 3) um direito do Ru, em perfeita consonncia com o texto
constitucional e com o ordenamento jurdico ptrio. 4) A no concesso de prazo para
apresentao da citada defesa implica em ofensa garantia constitucional do
contraditrio e ampla defesa, causando a nulidade de todos os atos subseqentes do
processo, independente da caracterizao de prejuzo. 5) Com a introduo do
contraditrio preliminar na Lei de Improbidade Administrativa resta claro que o nico
meio hbil para se determinar a indisponibilidade de bens inaudita altera parte a ao
cautelar.