Fernando Capez Procurador de Justia licenciado e Deputado Estadual.

Presidente da Comisso de
Constituio e Justia da Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo (2007-2010). Mestre em
Direito pela USP e Doutor pela PUC/SP. Professor da Escola Superior do Ministrio Pblico e de
Cursos Preparatrios para Carreiras Jurdicas. Autor de obras jurdicas.
www.fernandocapez.com.br

Lei n. 12.403/2011 e priso provisria: questes polmicas

No prximo dia 4 de julho1, entraro em vigor as novas regras da
priso processual, fiana, liberdade provisria e medidas cautelares
alternativas, previstas na Lei n. 12.403, de 4 de maio de 2011, editada com
o escopo de evitar o encarceramento do indiciado ou acusado antes de
transitar em julgado a sentena penal condenatria.
Agora, antes da condenao definitiva, o sujeito s pode ser preso em
trs situaes: flagrante delito, priso preventiva e priso temporria. Mas
somente poder permanecer preso nas duas ltimas, no existindo mais a
priso em flagrante como hiptese de priso cautelar garantidora do
processo. Ningum responde mais preso a processo em virtude da priso
em flagrante, a qual dever se converter em priso preventiva ou convolarse em liberdade provisria.
Antes da sentena final, imprescindvel a demonstrao dos requisitos
de necessidade e urgncia para a priso cautelar. Alm da priso
temporria, cabvel nas restritas hipteses da Lei n. 7.960/89 e somente
quando imprescindvel para a investigao policial de alguns crimes
elencados em rol taxativo, s existe a priso preventiva, como modalidade
de priso provisria. Mesmo assim, quando couberem outras medidas
coercitivas menos drsticas, como, por exemplo, obrigao de comparecer

Consoante seu art. 3, a Lei n 12.403/2011 entrar em vigor 60 (sessenta) dias aps sua
publicao oficial, tendo esta ocorrido no dia 05.05.2011. O prazo contado de acordo com a
Lei complementar 95/98, alterada pela Lei complementar 107/2001.

ao frum mensalmente, proibio de se ausentar da comarca, submeter-se

ao monitoramente eletrnico etc., no se impor a priso preventiva, a qual
passa a ser medida excepcional, ou como se costuma dizer, a ultima ratio.
Sem necessidade e urgncia, nenhuma medida restritiva ser imposta,
devendo o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana; Pena
igual ou inferior a 4 anos, delegado de polcia arbitra a fiana (no valor de
01 a 100 salrios mnimos). Pena mxima superior a 4 anos, s o juiz pode
fixar (no valor de 10 a 200 salrios mnimos). O valor pode ser aumentado
em at mil vezes, dependendo da situao econmica da pessoa investigada
ou acusada.
Em se tratando de infraes inafianveis, como crimes hediondos,
racismo, trfico de drogas etc., no havendo necessidade de priso
preventiva, nem de providncias cautelares alternativas, tambm caber
liberdade provisria. S que aqui, no existe a possibilidade de o juiz optar
pela fiana, j que esta vedada para tais crimes. Em vez de gravame, ao
que parece, estamos diante de um benefcio: mesmo que o juiz queira
impor uma fiana de 200 mil salrios mnimos para um traficante, a lei o
impedir, pois se trata de crime inafianvel. Com efeito, essa estranha
figura da liberdade provisria sem fiana (criada pela Lei n. 6.416/77),
torna mais vantajoso responder por um crime inafianvel do que por crime
afianvel, j que a liberdade provisria, quando for o caso, jamais poder
ser concedida acompanhada pela incmoda fiana.
A priso preventiva no ser imposta nas infraes de menor
potencial ofensivo e naquelas em que a lei no prev pena privativa de
liberdade.
No caso de priso em flagrante, o autolavrado dever ser
encaminhado ao juiz no prazo mximo de 24 horas, sob pena de abuso de
autoridade. O magistrado ter ento, trs possibilidades: (a) relaxar a
priso, quando ilegal; (b) conceder a liberdade provisria com ou sem

fiana ou (c) converter o flagrante em priso preventiva. Assim, ou est

demonstrada a necessidade e a urgncia da priso provisria, ou a pessoa
dever ser imediatamente colocada em liberdade.
1 Questo polmica: segundo a nova lei, s cabe priso preventiva
para crimes punidos com pena mxima superior a 4 anos (CPP, art. 313).
Nos demais, mesmo que demonstrada a necessidade e urgncia, a medida
no poder ser imposta2. Imaginemos a hiptese, por exemplo, de um
sujeito preso em flagrante por praticar na presena de uma criana de 9
anos, ato libidinoso a fim de satisfazer lascvia prpria (CP, art. 218-A). H
indcios de ameaa vtima e testemunhas, pondo em risco a produo da
prova. O juiz constata a necessidade de decretar a priso preventiva, mas
no pode, tendo em vista que a pena mxima do crime no superior a 4
anos. E agora? Entendemos que, mesmo fora do rol dos crimes que
autorizam a priso preventiva, o juiz poder converter o flagrante em priso
preventiva, desde que presente um dos motivos previstos na lei: (1)
necessidade de garantir a ordem pblica ou econmica, convenincia da
instruo criminal ou assegurar a aplicao da lei penal + (2) insuficincia
de qualquer outra medida cautelar para garantia do processo. que a lei, ao
tratar da converso do flagrante em preventiva no menciona que o delito
deva ter pena mxima superior a 4 anos, nem se refere a qualquer outra
exigncia prevista no art. 313 do CPP. Conforme se denota da redao do
art. 310, II, do Cdigo de Processo Penal, para que a priso em flagrante
seja convertida em preventiva, basta a demonstrao da presena de um dos
requisitos ensejadores do periculum in mora (CPP, art. 312), bem como a
insuficincia de qualquer outra providncia acautelatria prevista no art.
319. No se exige esteja o crime no rol daqueles que permitem tal priso.

Exceto se, por exemplo, o investigado ou acusado j tiver sido condenado por outro crime
doloso; ou se o delito envolver violncia domstica e familiar; ou houver dvida sobre sua
identidade civil (cf. CPP, art. 313).

Devemos distinguir a priso preventiva decretada autonomamente, no

curso da investigao policial ou do processo penal, que a priso
preventiva genuna, a qual exige necessidade e urgncia, e s pode ser
ordenada para crimes com pena mxima superior a 4 anos, da priso
preventiva imposta devido converso do flagrante, a qual se contenta com
a existncia do periculum in mora. Neste ltimo caso, a lei s exige dois
requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no art. 312 do CPP + a
insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso (cf. redao
do art. 310, II, do CPP). O tratamento foi distinto, tendo em vista a
diversidade das situaes. Na preventiva convertida, h um agente preso
em flagrante e o juiz estaria obrigado a solt-lo, mesmo diante de uma
situao de periculum in mora, porque o crime imputado no se encontra
dentre as hipteses autorizadoras da priso. Seria uma liberdade provisria
obrigatria a quem provavelmente frustrar os fins do processo. J na
decretao autnoma da custdia cautelar preventiva, o ru ou indiciado se
encontra solto e o seu recolhimento ao crcere deve se cercar de outras
exigncias. No se cuida de soltar quem no pode ser solto, mas de recolher
ao crcere quem vinha respondendo solto ao processo ou inqurito. Da o
tratamento legal diferenciado.
2 Questo polmica: com a entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011,
poder surgir posio no sentido de que o prazo de 10 dias para a concluso
do inqurito policial no caso de indiciado preso, no se conta mais a partir
da lavratura do auto de priso em flagrante, mas de sua converso em
preventiva, nos termos do art. 310, II, do CPP. Isto porque, agora, como j
analisado acima, toda priso em flagrante dever ser comunicada ao juiz no
prazo mximo de 24 horas com a seguinte finalidade: (a) seu relaxamento,
quando ilegal; (b) concesso da liberdade provisria com ou sem fiana; (c)
converso do flagrante em preventiva, quando presentes os seus requisitos
(CPP, art. 312). No h mais priso provisria decorrente exclusivamente

do fato de algum ter sido preso em flagrante. Sem urgncia e necessidade,

no existe segregao cautelar. Ou caso de priso temporria, ou o
flagrante convertido em priso preventiva, por estar presente um dos seus
requisitos, ou no existe priso antes da condenao transitar em julgado. A
priso em flagrante passou, assim, a ser uma mera deteno cautelar
provisria pelo prazo de 24 horas, at que o juiz decida se o indiciado deve
ou no responder preso persecuo penal. Desprovida do periculum in
mora (cf. CPP, art. 312), a priso em flagrante no ser nada aps o prazo
de 24 horas, no podendo, portanto, ser considerada priso provisria. A
pessoa poder ser presa, como diz o art. 283 do CPP, mas no poder
permanecer presa durante a persecuo penal, exclusivamente com base na
priso em flagrante. Assim, somente h inqurito policial com indiciado
preso, aps a converso da priso em flagrante em preventiva, de maneira
que, a partir da que deve iniciar a contagem dos 10 dias para a concluso
das investigaes, sob pena de relaxamento por excesso de prazo.
3 Questo polmica: aberta vista do respectivo auto ao MP, caso este
requeira a converso do flagrante em priso preventiva, nos termos do art.
312, dever imediatamente oferecer a denncia? Isto porque referido
dispositivo expresso ao dizer: A priso preventiva poder ser decretada
como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da
instruo criminal ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando
houver prova da existncia do crime e indcios suficientes de autoria
(destacamos). Ora, se h prova do crime e indcios de autoria, a hiptese
de oferecimento da denncia. E se no h, no cabe a converso do
flagrante em preventiva, mas concesso de liberdade provisria.
Na verdade, est-se diante de uma autntica gradao progressiva na
valorao da prova indiciria sob o influxo do princpio in dubio pro
societate. Os indcios para a converso do flagrante em preventiva no so
to rigorosos quanto os exigidos para o oferecimento da denncia, mesmo

porque, a priso cautelar decretada no curso das investigaes, pode ser

imposta inclusive para assegurar a sua eficcia e garantir novos acrscimos
indicirios e indispensveis pea acusatria. Do mesmo modo, tomandose como exemplo, os crimes dolosos contra a vida, os indcios necessrios
para a denncia so menos aprofundados do que os da pronncia, caso
contrrio, no haveria necessidade da instruo sumria da primeira fase do
procedimento do jri. H casos de denncia recebida e ru impronunciado,
o que revela que h uma diferente exigncia quantitativa de prova indiciria
para uma e outra fase. Tudo caminha dentro da marcha da persecuo
penal, em uma escala progressiva, at se chegar exigncia mxima do in
dubio pro reo para a sentena definitiva de condenao. Deste modo, nada
impede que o Ministrio Pblico requeira a converso do flagrante em
preventiva, diante da urgncia e necessidade da medida, bem como dos
indcios de autoria, mas ainda no rena todos os elementos para dar incio,
no prazo mximo de 10 dias, sob pena de relaxamento daquela priso,
persecuo penal em juzo.
Mas no s. Muito mais polmica est a caminho e outros pontos da
lei so nebulosos e vo gerar dvida. H de se indagar, por que as leis no
Brasil geram tanta confuso?