INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

PROF. MARCO ANTONIO

UNIDADE 01 - TEORIA DO DIREITO

01 INTRODUO AO DIREITO
1.1 Origem e finalidade do Direito
O Direito nasceu junto com a civilizao. Sua histria a histria da prpria
vida. Por mais que mergulhemos no passado sempre vamos encontrar o Direito, ainda
que em estgio rudimentar, a regular as relaes humanas. que os homens,
obrigados ao convvio, labutando uns ao lado dos outros, carecem de certas regras de
conduta, de um mnimo de ordem e direo. Da a atualidade do velho apotegma: ubi
homo, ibi jus (onde est o homem est o Direito). Essas regras de procedimento,
disciplinadoras da vida em sociedade, recebem o nome de Direito.
Portanto, a finalidade do direito se resume em regular as relaes humanas, a
fim de que haja paz e prosperidade no seio social, impedindo a desordem ou o crime.
Sem o Direito estaria a sociedade em constante processo de contestao, onde a lei
do mais forte imperaria sempre, num verdadeiro caos.
1.2 Conceito de Direito
Vulgarmente, costuma-se dizer que o Direito no passa de um sentimento,
algo assim como o amor, que nasce no corao dos homens. No exagero mesmo
afirmar-se que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem que o
Direito . Vocbulo corrente, empregado a todo instante nas relaes da vida diria
para exprimir sentimento que todos j experimentamos, est gravado na mente de
cada um, representando idia esboada em traos mais ou menos vagos e obscuros.
Isto direito, o meu direito foi violado, o juiz reconheceu o nosso direito, so
expresses cotidianas ouvidas, que envolvem a noo vulgar a respeito do fenmeno
jurdico. Os especialistas, entretanto, dada a precariedade dessa noo vulgar,
buscam, incessantemente, um conceito mais aprofundado do que seja Direito.
Na verdade, para no adentrarmos ao estudo da filosofia jurdica, qual
pertence a questo, diremos que o Direito um complexo de normas reguladoras da
conduta humana, com fora coativa. Sim, a vida em sociedade seria impossvel sem a
existncia de certo nmero de normas reguladoras do procedimento dos homens, por
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estes mesmos julgadas obrigatrias, e acompanhadas de punies para os seus

transgressores. A punio que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a lei
dizer, por exemplo, que matar crime, se, paralelamente, no impusesse uma sano
quele que matasse. A coao, ou possibilidade de constranger o indivduo
observncia da norma, torna-se inseparvel do Direito. Por isso, como mostra
conhecida imagem, a justia sustenta numa das mos a balana em que pesa o
direito, e na outra a espada de que se serve para defender. A espada sem a balana
a fora brutal; a balana sem a espada a impotncia do Direito.
1.3 Direito objetivo e Direito subjetivo
A palavra Direito tem diferentes acepes, tornando-se praticamente
impossvel reuni-las numa nica frmula significativa. As mais importantes so as
traduzidas pelas expresses direito objetivo e direito subjetivo.
Direito objetivo o conjunto de regras vigentes num determinado momento,
para reger as relaes humanas, impostas, coativamente, obedincia de todos. Os
Cdigos Penal, de Processo, Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, so
exemplos de direito objetivo. O direito subjetivo faculdade ou prerrogativa do
indivduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de
uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se no o cumprir, poder ser
compelida a observ-lo atravs de medidas judiciais.
A Constituio Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5.,
XXII, que garantido o direito de propriedade. Essa regra um preceito de direito
objetivo. Agora, se algum violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder
Judicirio para que a irregularidade seja sanada. Essa faculdade que tenho de
movimentar a mquina judiciria para o reconhecimento de um direito que a lei me
garante que constitui o direito subjetivo. Disso resulta que o direito objetivo o
conjunto de leis dirigidas a todos, ao passo que o direito subjetivo a faculdade que
tem cada um de invocar essas leis a seu favor sempre que houver violao de um
direito por elas resguardado.
1.4 Direito e Moral
A vida social s possvel uma vez presente regras determinadas para o
procedimento dos homens. Essas regras, de cunho tico, emanam da Moral e do
Direito, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada um. Sendo
ambos Moral e Direito normas de conduta, evidentemente apresentam um campo
comum. Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas jurdica
(art. 213 do CP) e moral (neminem laedere = no prejudicar a ningum).
Assim sendo, poder-se-ia representar o Direito e a Moral por um nico crculo,
j que comum o campo de ao de ambos.
Sustenta-se, por outro lado, que o Direito, embora no sendo algo diverso de
Moral, uma parte desta, armada de certas garantias. Miguel Reale, ao expor essa
idia, elucida que o Direito representa apenas o mnimo de Moral declarado
obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou
querem realizar de maneira espontnea as obrigaes morais, indispensvel armar
de fora certos preceitos ticos, para que a sociedade no soobre. A Moral, em regra,
dizem os adeptos dessa doutrina, cumprida de maneira espontnea, mas como as
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violaes so inevitveis, indispensvel que se impea, com mais vigor e rigor, a

transgresso dos dispositivos que a comunidade considerar indispensveis paz
social.
Essa teoria, chamada do mnimo tico, pode ser reproduzida por dois crculos
concntricos, sendo o crculo maior o da Moral, e o crculo menor o do Direito.
Haveria, portanto, um campo de ao comum, sendo mais amplo o da Moral. De
acordo com essa imagem poderamos dizer que tudo o que jurdico Moral, mas
nem tudo o que Moral jurdico.
Mas, seria certo dizer todas as normas jurdicas esto contidas no plano Moral?
Evidentemente que no. Aes existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito,
como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um ttulo de crdito. Finalmente,
outras existem que ao Direito so indiferentes, mas que a Moral procura disciplinar.
o que acontece, v.g., com a prostituio. A mulher que se dedica a prostituio, que
mercadeja seu corpo, no sofre qualquer sano legal, por isso que a prostituio em
si no crime. Contudo, como salienta Bassil Dower, considerada como cncer
social e a mulher que a pratica, por um motivo de ordem tica fica marginalizada,
sujeitando-se repulsa de todos.
Destarte, conquanto tenham um fundamento tico comum, tambm possuem
caracteres prprios que os distinguem, embora as normas morais exeram, em sua
maior parte, enorme influncia sobre as normas jurdicas. Da a elucidativa figura,
onde o Direito e a Moral se situam em crculos excntricos, possuindo o crculo da
Moral maior dimetro que o do Direito.
Esses caracteres distintivos podem ser sistematizados sob trplice aspecto: em
razo do campo de ao da intensidade da sano que acompanha a norma ou nos
efeitos desta. Vejamos:

DIREITO

MORAL
a) Quanto ao campo de ao

Atua no foro exterior

Atua, predominantemente, no foro interior

b) Quanto a intensidade da sano

Sanes mais enrgicas, de natureza material,

consubstanciadas em punies legais

Sanes mais brandas, de natureza interna ou de

reprovao social

c) Quanto aos efeitos das normas

Bilateral

Unilateral

A vida social s possvel uma vez presente regras determinadas. Essas regras de cunho
tico emanam da moral e do direito, tanto a moral quanto o direito so regras de conduta. Assim
quem pratica um estupro viola ao mesmo tempo uma norma jurdica e moral. Entretanto existem
aes que interessam apenas ao direito, por exemplo, formalidades de titulo de crdito,
interessam apenas ao direito, tm 3 caractersticas:
01 - Liberalidade - vale apenas o que est escrito;
02- Autonomia - as obrigaes assumidas so autnomas;
03 - Abstrao - o ttulo desvinculado da causa.
Outras questes que ao direito so indiferentes, mas que a moral procura disciplinar,
exemplo a prostituio.
a) sob o aspecto do campo de ao, tem-se que a Moral atua,
predominantemente, no foro ntimo do indivduo, enquanto o Direito se interessa
apenas pela ao exteriorizada do homem, ou seja, aquilo que ele fez ou deixou de
fazer no mundo social. Assim, a maquinao de um crime, conquanto indiferente ao
Direito, repudiada pela Moral, encontrando reprovao na prpria conscincia. J a
exteriorizao desse pensamento, com a efetiva prtica do crime, importa em conduta
relevante para o Direito, que mobiliza o aparelho repressivo do Estado para recompor
o equilbrio social.
b) quanto intensidade da sano, a Moral estabelece sanes individuais e
internas (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovao social (ex.: a
prostituta colocada a margem da sociedade). O Direito estabelece sano mais
enrgica, consubstanciada em punio legal (ex.: aquele que mata fica sujeito a uma
pena que varia de 6 a 20 anos de recluso).
c) quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurdica decorrem relaes
com um lance bilateral, ao passo que da regra moral deriva conseqncia unilateral,
isto , quando a Moral diz a um que ame o seu prximo, pronuncia-o unilateralmente,
sem que ningum possa reclamar aquele amor; quando o Direito determina ao
devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de
receber.

As normas jurdicas estabelecem coao moral imposta pelo poder pblico. J as

normas morais so normas de conduta tica.
1.5 DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.
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1.5.1 Direito Positivo

O Direito Positivo compreende o conjunto de regras jurdicas em vigor num
pas determinado e numa determinada poca. o Direito histrico e objetivamente
estabelecido, encontrado em leis, cdigos, tratados internacionais, costumes,
decretos, regulamentos etc. o Direito cuja existncia no contestada por ningum.
com esse significado que nos referimos ao direito romano, ao direito alemo, ao
direito portugus, ao direito brasileiro. O Direito Natural, para os que aceitam a sua
existncia, aquele que no se consubstancia em regras impostas ao indivduo pelo
Estado, mas de uma lei anterior e superior ao Direito Positivo, que se impe a todos os
povos pela prpria fora dos princpios supremos dos quais resulta, constitudos pela
prpria natureza e no pela criao dos homens, como, por exemplo, o direito de
reproduzir, o direito de viver etc. Numa palavra, o Direito Positivo, o direito que
depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural, o que independe do ato de
vontade, por refletir exigncias sociais da natureza humana, comuns a todos os
homens. Exemplo:
- os Direitos Constitucional, Administrativo, Penal, Financeiro, Processual,
Trabalhista, Civil, Empresarial, Pblico, Privado, etc.
1.5.2 Direito Natural
O Direito natural (em latim lex naturalis) ou jusnaturalismo uma teoria que
postula a existncia de um direito cujo contedo estabelecido pela natureza e,
portanto, vlido em qualquer lugar.[1] A expresso "direito natural" por vezes
contrastada com o direito positivo de uma determinada sociedade, o que lhe permite
ser usado, por vezes, para criticar o contedo daquele direito positivo. Para os
jusnaturalistas (isto , os juristas que afirmam a existncia do direito natural), o
contedo do direito positivo no pode ser conhecido sem alguma referncia ao direito
natural.
A teoria do direito natural abrange uma grande parte da filosofia de Toms de
Aquino, Francisco Surez, Richard Hooker, Thomas Hobbes, Hugo Grcio, Samuel
von Pufendorf e John Locke, e exerceu uma influncia profunda no movimento do
racionalismo jurdico do sculo XVIII, quando surge a noo dos direitos fundamentais,
e no desenvolvimento da common law inglesa.

1.5.3 Direito Internacional e Direito Nacional

Direito Internacional vem a ser o complexo de normas aplicveis nas relaes
entre pases (Direito Internacional Pblico), e aos particulares que tenham interesse
em mais de um pas (Direito Internacional Privado). Exemplificando: se o Brasil e
Paraguai, na explorao da Usina Hidreltrica de Itaipu, construda por ambos, tiverem
alguma divergncia, a questo ser resolvida por meio de aplicao de normas de
Direito Internacional Pblico. J o inventrio de um falecido que tenha deixado bens

em vrios pases cria problemas de Direito Internacional Privado, por isso que em jogo
esto interesses de particular em mais de um pas.
O Direito Nacional o que existe dentro das fronteiras de um pas.
1.5.5 Direito Pblico e Direito Privado
Do quadro sinptico retro (n.1) se observa que o Direito Nacional, assim como
o Internacional, se desdobra em dois grandes ramos: o Direito Pblico e o Direito
Privado. O Direito Pblico disciplina aos interesses gerais da coletividade, e se
caracteriza pela imperatividade de suas normas, que no podem nunca ser afastadas
por conveno dos particulares. J o Direito Privado versa sobre as relaes dos
indivduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota caracterstica, isto
, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados no disponha de modo
diferente que o previsto pelo legislador. Para melhor compreenso tomemos dois
exemplos:
a) empregado e patro celebram um contrato de trabalho, convencionando que
o primeiro ganhar 2/3 do salrio mnimo, visto que no tem mulher nem filho. vlido
o acordo? Obviamente, no. O patro ter que pagar de qualquer forma o salrio
mnimo, por se tratar de uma norma de ordem pblica, de proteo ao trabalhador.
b) peo emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do CC diz que sou
obrigado a restituir coisas do mesmo gnero, qualidade e quantidade. No entanto,
quem me emprestou aceita que eu faa a devoluo com sacas de milho. vlido o
acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o particular
pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dar a faculdade de agir,
ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe, porm a iniciativa da ao.
1.6 FONTES DO DIREITO
So fontes do Direito:
- a Lei, o Costume, a Analogia, a Eqidade, os Princpios Gerais de Direito, a
Doutrina e a jurisprudncia.
1.6.1 Conceito de Fonte
Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos s nascentes, aos
mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurdicas.

a) Fontes imediatas: a lei e o costume. Fontes mediatas: a doutrina e a

jurisprudncia Segundo preleciona Washington de Barros Monteiro, so
vrias as classificaes das fontes do Direito. A mais importante divide-as
em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas. Fontes
diretas ou imediatas so aquelas que, por si ss, pela sua prpria fora, so
suficientes para gerar a regra jurdica. So a lei e o costume. Fontes
indiretas ou mediatas so as que no tm tal virtude, porm encaminham
os espritos, mais cedo ou mais tarde, elaborao da norma. So a
doutrina e a jurisprudncia. Vejamos, resumidamente, cada uma.

b) Lei: Para dirimir uma questo submetida apreciao do Poder Judicirio,

a primeira fonte de que se lana mo a lei. Em pases como o nosso, em
que o Direito escrito, a lei assume papel de suma importncia, figurando
como a principal fonte do Direito. Dela trataremos, mais detidamente, no
captulo pertinente ao processo legislativo. Lei uma regra geral, que,
emanando de autoridade competente imposta, coativamente,
obedincia de todos. Com o efeito, caracteriza-se por ser uma norma
dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os membros da coletividade,
sem excluso de ningum. O Poder competente para edit-la o
Legislativo, conquanto, entre ns, em casos excepcionais, ditados pela
urgncia e relevncia da matria, possa tambm o Presidente da Repblica
editar medidas provisrias, com fora de lei (CF, art. 62). Por fim, ela
provida de coao, visando tornar o preceito inviolvel. Regra jurdica sem
coao, disse Jhering, uma contradio em si, um fogo que no queima
uma luz que no ilumina.

c) Costume: as leis escritas no compreendem todo o Direito. H normas

costumeiras, tambm chamadas consuetudinrias, que obrigam,
igualmente, ainda que no constem de preceitos votados por rgos
competentes. Realmente, havendo lacuna na lei, no se segue que
lacunosa seja a ordem jurdica, e ento a questo ser resolvida mediante
recursos aos costumes, Segunda fonte imediata do Direito. A obedincia a
uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiterao
desse uso forma o costume, que, na lio de Vicente Ro, vem a ser a
regra de conduta criada espontaneamente pela conscincia comum do
povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convico de
corresponder a uma necessidade jurdica. Ou, como obtempera Joo
Franzen de Lima, o produto de uma elaborao entre os homens. O
emprego de uma determinada regra para regular determinada situao,
desde que se repita reiteradamente, quando igual situao se apresente de
novo, constitui uma prtica, um uso, cuja generalizao atravs do tempo
leva a todos os espritos a convico de que se trata de uma regra de
Direito. Esse hbito que adquirem os homens de empregar a mesma regra
sempre que se repete a mesma situao, e de segui-la como legtima e
obrigatria, que constitui o costume. Nestas condies, pondera Ricardo
Teixeira Brancato algumas normas h em nossa sociedade que, embora
no escritas, so obrigatrias. Tais normas so ditadas pelos usos e
costumes e no pode deixar de ser cumpridas, muito embora no estejam
gravadas numa lei escrita. Alis, mais cedo ou mais tarde determinados
costumes acabam por ser cristalizados em uma lei, passando, pois, a
integrar a legislao do pas. Exemplo de norma costumeira que, no
obstante no estar consagrada em lei escrita nem por isso deixa de ser
obrigatrio, a chamada fila, seja de nibus, seja para ingresso em
qualquer lugar. Assim, no caso exemplificado, preserva-se, com caractere
obrigatrio, o direito de precedncia dos que chegam primeiro, de acordo
com os costumes tradicionais. Outro exemplo de Direito Costumeiro em
nosso pas so as normas das Juntas Comerciais que, baseadas nos usos
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e costumes da praa mercantil, tornam obrigatria a sua observncia. Para

que um costume seja reconhecido como tal preciso:
01 - que seja contnuo; fatos espordicos, que se verificam vez por outra
no so considerados costumes;
02 - que seja constante vale dizer: a repetio dos fatos deve ser diuturna,
sem dvidas, sem alterao;
03 - que seja moral; quer dizer: o costume no pode contrariar a moral ou
os bons hbitos, no pode ser imoral;
04 - que seja obrigatrio, isto , que no seja facultativo, sujeito a vontade
das partes interessadas.
O Direito revelado pelo costume, j vimos, chama-se consuetudinrio. Era
ele muito importante antes do Direito escrito. Hoje perdeu maior parte de
sua importncia, sendo aplicado somente por exceo, em caso de
omisso da lei (v.art. 4. da lei de Introduo ao Cdigo Civil). Enquanto o
costume espontneo e se expressa oralmente, lei dimana de um rgo
do Estado (o Legislativo), atravs de um processo prprio de elaborao, e
se expressa por frmula escrita. Essas as principais diferenas entre eles.

d) Doutrina: conjunto de investigaes e reflexes tericas e princpios

metodicamente expostos, analisados e sustentados pelos autores,
tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. fonte indireta do Direito.
Como salienta Caio Mrio da Silva Pereira, em determinadas fases da
cultura jurdica sobressaem escritores, a cujos trabalhos todos recorrem de
tal forma que as suas opinies se convertem em preceitos obrigatrios. No
sculo passado e no comeo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de
Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestgio: citados pelos
juzes fundamentavam as decises. Tambm Clvis Bevilquia em nosso
tempo. Com efeito, de grande valor o trabalho dos doutrinadores na
elaborao do direito objetivo, j que, apontando as falhas, os
inconvenientes e defeitos da lei vigente, acaba encaminhando o legislador
para feitura de lei mais perfeita. 4. Jurisprudncia: Prudncia do Direito.
So regras gerais que se extraem das reiteradas decises dos tribunais
num mesmo sentido, numa mesma direo interpretativa. Sempre que uma
questo decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudncia.
uma fonte indireta do Direito. No vincula o juiz, mais costuma dar-lhe
importantes subsdios na soluo de cada caso. Um exemplo concreto
ajudar a elucidar o valor da jurisprudncia na formao do Direito.
Antigamente, no tinha a concubina qualquer direito reconhecido pelo
nosso ordenamento jurdico. Longa srie de julgados alterou, todavia
situao, e hoje, embora no o diga expressamente a lei, j reconhece a
ela remunerao de seus servios de valor econmico e a sua parte no
adquirido pelo esforo comum (RT 452/206, 483/195 etc.). Alis, a
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal pacfica neste sentido, cuja
Smula 380 dispe: Comprovada a existncia de sociedade de fato entre
os concubinos cabveis a sua dissoluo judicial, com a partilha do
patrimnio adquirido pelo esforo comum. E sob o influxo dessa
jurisprudncia, comeou a concubina a adquirir em nossa legislao alguns
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direitos (pode ser inscrita como dependente do companheiro na esfera

previdenciria e junto ao imposto de renda; tem, segundo a Lei 6.015, de
31.12.1973, o direito de incluir em seu nome o patronmico de seu
companheiro, cf.art. 57, 2.), que desaguaram na regra contida no art.
226, 3. da atual Constituio, que reconheceu como entidade familiar,
para efeito da proteo do Estado, a unio estvel entre o homem e a
mulher.

e) Da integrao da norma jurdica: analogia, eqidade e princpios gerais do

Direito - o legislador no consegue, por mais previdente que seja prever
todas as hipteses que podem ocorrer na vida real. Esta, em sua
manifestao infinita, cria a todo instante situaes que o legislador no
lograra fixar em frmulas legislativas. Pode ocorrer que ao julgar
determinada questo o juiz no encontre no ordenamento jurdico a soluo
legislativa adequada. Houve poca em que, na falta de disposio legal
aplicvel ao caso concreto, o juiz abstinha-se de julgar. Hodiernamente, tal
soluo no mais se admite, sob pena de remanescerem questes sem
pronunciamento definitivo. Da prescrever o Cdigo de Pessoa Civil: o juiz
no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade
da lei (cf. art. 126). Aparece, ento, o problema da integrao da norma,
que vem a ser, no dizer de Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro
Nascimento, o processo com o qual o magistrado recorre a critrio de
tpica criao do Direito para o caso concreto falta de norma jurdica
regulando a espcie. So meios de integrao da norma jurdica:
01 - Analogia - consiste em aplicar a um caso no previsto a norma que
rege caso anlogo, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes.
Sirva de exemplo o caso da Lei de Luvas, que regula as condies e
processo de renovamento dos contratos de locao de imveis destinados
a fins comerciais ou industriais (Dec. 24.150, de 20.4.1934), 9 que no tem
qualquer dispositivo que impea a purgao da mora, em caso de ao de
despejo por falta de pagamento. caso, portanto, de se invocar regra
semelhante, como a contida no art. 959 do Cdigo Civil, que permite a
sano da moral. Da mesma forma, a regra do art. 13, da Lei 6.515, de
26.12.1977 (Lei do Divrcio), que autoriza o juiz, em autoriza o juiz, em
casos graves, a alterar as disposies legais sobre guarda de filhos
menores, quando dissolvida a sociedade conjugal, se aplica
analogicamente tutela, podendo o juiz modificar a ordem de precedncia
estabelecida pela lei civil para nomeao de tutor. A analogia em leis penais
deve ser evitada, j que as leis penais restringem a liberdade individual.
No deve o juiz, assim, impor outras limitaes alm das previstas pelo
legislador. S se admite a chamada analogia in bonam partem, isto ,
aquela que beneficia.
02 - Eqidade - a justia do caso concreto. Por vezes o juiz se encontra
em face de um caso em que a lei lhe impe determinada deciso, quando a
conscincia lhe dita uma soluo contrria. Entretanto, o julgador deve
subordinar-se lei, e s excepcionalmente, quando expressamente
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autorizado pelo legislador, poder socorrer-se da eqidade (v.art. 127 do

CPC). De fato, a nossa lei processual, em matria de eqidade, de um
anacronismo alarmante, bastando lembrar que, enquanto o cdigo anterior
corajosamente declarava que, em havendo lacunas na lei, o juiz poderia
decidir como se fosse legislador, o atual somente admite decises por
eqidade nos casos nele previstos. Nesse ponto, a nova lei sobre
arbitragem (Lei 9.307, de 23.9.19960 enseja com mais amplitude
julgamentos por eqidade, desde que autorizados previamente, sendo de
esperar que o princpio da eqidade passe a se tornar realidade, apesar de
j constante da legislao anterior como simples esperana. Situa-se a
eqidade em um campo intermedirio entre a Moral e o Direito, elevandose a instrumento superior de justia. O problema transcende do Direito
Positivo para significar um aperfeioamento da ao de julgar dentro de um
ideal de justia concretamente aplicado.
03 - Princpios gerais de Direito - tm grande importncia no preenchimento
das lacunas da lei, face ao seu carter normativo. Segundo Caio Mrio da
Silva Pereira, fonte subsidiria, ainda, invocao dos princpios gerais
do Direito, com a qual o aplicador investiga o pensamento mais alto da
cultura jurdica, juntamente com a fixao da orientao geral do
ordenamento jurdico. Esses princpios so vm especificados pelo
legislador, constituindo seu enunciado manifestao do esprito de uma
legislao. Assim, examinando-se o nosso Direito de Famlia, vamos
verificar que seus princpios gerais visam ao reforo do ncleo familiar. No
Direito do Trabalho o princpio dominante a proteo ao empregado. A
invocao dos princpios gerais do Direito faz apelo s inspiraes mais
altas da humanidade civilizada, e joga com aquelas regras incorporada ao
patrimnio cultural e jurdico da nao, permitindo ao juiz suprir a
deficincia legislativa com a adoo de um cnon que o legislador no
chegou a ditar sob a forma de preceito, mas que se contm imanente no
esprito do sistema jurdico. Afinal, quais so esses princpios gerais?
Nosso legislador no os especificou, j que seus enunciados so
manifestaes do prprio esprito de uma legislao. A ttulo de exemplo,
podem ser mencionados os seguintes princpios gerais de direito:
3.1 - Ningum pode transferir mais direitos do que tem.
3.2 - Ningum deve ser condenado sem ser ouvido.
3.3 - Ningum pode invocar a prpria malcia para tirar proveito disso.
3.4 - Os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda), etc.
02 LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL
As normas jurdicas tm hierarquias diversas, porm compe um todo, que se inicia
com a Constituio.
A Constituio compara-se a um esqueleto de uma rvore. O esqueleto d sustentao
ao corpo. O tronco da rvore d sustentao a toda rvore. A Lei Maior d sustentao a todo o
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ordenamento jurdico de determinada nao. Ela traz regras sobre produo de leis, direitos
trabalhistas, de famlia, filhos, tributo, previdncia social, etc.

2.1 Conceito de Lei

De acordo com a Declarao dos Direitos Universais do Homem, de 1791, lei a
expresso da vontade geral.
A lei estabelecida genericamente para regular as condutas. No pretende atender a
certa e especfica questo, mas sim para regular genericamente as condutas (generalidade e
abstrao). Obriga igualmente a todos (coercitividade).
geral porque disciplina o comportamento de vrias integrantes de uma sociedade que
esto em certa situao. abstrata, pois determina uma categoria de aes e no uma ao
singular. A lei realiza a certeza jurdica.
A Lei em sentido formal tem carter imperativo. Lei em sentido material a
disposio imperativa, que tem carter geral, contendo regra de direito objetivo.
Portanto, a lei, consiste numa regra de conduta, geral e obrigatria, emanada de poder
competente e provida de sano. Como j vimos, a principal fonte do direito, por via da qual o
Estado politicamente organizado dita as regras de comportamento, a que os cidados esto
obrigados a obedecer.

2.2 Processo de Elaborao

A lei formada pelos seguintes elementos:

Disposies: palavras reveladoras da regra jurdica.

Sano: ato pelo qual o chefe do Poder Executivo manifesta sua concordncia
com a lei elaborada pelo Poder Legislativo.

Promulgao: ato pelo qual se declara a existncia da lei, e se ordena o seu

cumprimento.

Publicao: ato pelo qual se torna a lei conhecida e vigente.

2.3 Processo Legislativo

Vem a ser o conjunto de regras que informa a elaborao da lei. Ou seja, h uma tcnica
jurdica para se elaborar uma lei e isto chama processo legislativo e est compreendido na
Constituio Federal de 1988, em seus arts. 59 a 69, cujas disposies se aplicam tambm, s
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demais unidades da Federao. O primeiro deles, estabelece que o processo legislativo

compreende a elaborao de:
I - Emendas Constituio.
II - Leis Complementares.
III - Leis Ordinrias.
IV - Leis delegadas.
V - Medidas Provisrias.
VI - Decretos Legislativos.
VII Resolues.

2.4 Vigncia da Lei

A lei levada ao conhecimento de todos por meio de sua publicao no Dirio Oficial.
Publicada, ningum se escusa de cumpri-la, alegando que no a conhece (Intr. Cd. Civil, art. 3). Sua
fora obrigatria, todavia, est condicionada sua vigncia, ou seja, o dia em que comea a vigorar.
As prprias leis costumam indicar a data em que entraro em vigor. Por exemplo, a Lei
6.515/77 (Le do Divrcio) que foi publicada e entrou em vigor no mesmo dia. O novo Cdigo Civil foi
publicado no ano de 2002 e passou a vigorar um ano aps sua publicao (janeiro de 2003), conforme
disposto no art. 2.044 do Cdigo Civil.
Leis que no trazem em seu bojo a data de sua publicao entraro em vigor 45 dias aps a sua
publicao.

Vacatio legis: o espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e sua

entrada em vigor. Tem por finalidade a adaptao de todos nova lei, sendo que esse prazo
variar de acordo com a complexidade da norma legal.

Nova publicao da lei: se antes de entrar em vigor a lei, ocorrer nova publicao de
seu texto, pra correes, o prazo da obrigatoriedade comear a correr da nova publicao. De
outra parte, as correes a texto de lei j vigor consideram-se lei nova (art. 1, 3 e 4).

2.5 Cessao da Obrigatoriedade da lei

No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou a
revogue (LICC art. 2). No revogao pelo desuso.
Revogar significa tornar a lei sem efeito. A revogao pode ser expressa ou tcita.

Espcies de Revogao: revogada expressamente quando a lei nova taxativamente

declara revogada a lei anterior. (fica revogada tal lei ou revogam-se as disposies em

12

contrrio). tcita quando a nova incompatvel com a anterior ou regula inteiramente a

matria de que a outra tratava.

Revogao por lei igual ou de hierarquia superior: Ressalte-se que a revogao de

uma lei s possvel atravs de outra lei de igual ou superior hierarquia. Assim, uma lei
ordinria s se revoga por outra lei ordinria, ou de hierarquia superior.

Repristinao: De se ter presente que a lei nova, que estabelea disposies gerais
ou especiais a para das j existentes, no revoga nem modifica anterior. Ainda, salvo
disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdida a
vigncia (LICC art. 2, 2 e 3). A repristinao um instituto pelo qual se restabelece a
vigncia de uma lei revogada pela revogao da lei que a tinha revogado. Ex: a lei "A"
revogada pela lei "B"; advm a lei "C", que revoga a lei "B" e diz que a lei "A" volta a viger.
Deve haver dispositivo expresso, no existindo repristinao automtica (nem a CF pode
repristinar automaticamente uma lei). A repristinao ocorre quando uma lei revogada por
outra e posteriormente a prpria norma revogadora revogada por uma terceira lei, que ir
fazer com que a primeira tenha sua vigncia restabelecida caso assim determine em seu texto
legal. A lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdida a vigncia. A
repristinao s admitida se for expressa. A Repristinao pode ser compreendida como
uma restaurao, ou seja, uma forma de se voltar a uma passada estrutura ou situao
jurdica. No Brasil, por fora do artigo 2, 3, do Decreto-Lei n. 4657, de 4-9-1942 (Lei de
Introduo do Cdigo Civil) a norma A s volta a valer se isso estiver explicito na norma C,
ou seja, no h repristinao automtica (implcita), esta somente ocorre se for expressamente
prevista.

2.6 Retroatividade e Irretroatividade da lei

Em princpio, a lei editada para regular situao futura, que iro ocorrer durante o seu
perodo de vigncia. O passado escapa ao seu comando. a regra de que a lei nova no pode atingir
situaes consolidadas sob o imprio de lei antiga. o princpio da irretroatividade da lei,
expressamente agasalhado na CF/88, art. 5 XXXVI. um princpio fundamental, pois sem ele no
h segurana jurdica. Fazer retroagir leis sem dvida contrria ao direito, que a realizao da
harmonia e do progresso social. E no h harmonia sem estabilidade. Exceo: Direito penal onde
retroage a lei mais benigna e se houver disposio de lei expressa.
Deve ainda, a lei respeitar o direito adquirido (situao definitivamente constituda), o ato
jurdico perfeito (j consumado segundo a lei vigente ao tempo e quem se efetuou) e a coisa julgada
(deciso judicial de que j no caiba recurso).

03 LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL LICC

Contedo e funes: um
prprias normas jurdicas,
predeterminando as fontes de
contm normas sobre direito

conjunto de normas sobre normas, isto porque disciplinas as

assinalando-lhes a maneira de aplicao e entendimento,
direito positivo, indicando-lhes as dimenses espaos-temporais;
ou de apoio que disciplinam a atuao da ordem jurdica; sua
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funo regular a vigncia e eficcia da norma jurdica, apresentando solues ao conflito de

normas no tempo e no espao, fornecer critrios de hermenutica, estabelecer mecanismos de
integrao de normas e garantir a eficcia global, a certeza, segurana e estabilidade da ordem
jurdica.
Aplicao das normas jurdicas: na determinao do direito que deve prevalecer no caso
concreto, o juiz deve verificar se o direito existe, qual o sentido exato da norma aplicvel e se
esta norma aplica-se ao fato sub jdice; portanto, para a subsuno necessria uma correta
interpretao para determinar a qualificao jurdica da matria ftica sobre a qual deve incidir
uma norma geral; h subsuno quando o fato individual se enquadra no conceito abstrato
contido na norma; quando ao aplicar a norma ao caso, o juiz no encontra norma que a este seja
aplicvel, o art. 4 da LICC, d ao magistrado, a possibilidade de integrar a lacuna, de forma que
possa chegar a uma soluo adequada; trata-se do fenmeno da integrao normativa.
Interpretao das normas: interpretar descobrir o sentido e o alcance da norma jurdica.
Tcnicas de interpretao: a interpretao autntica quando o seu sentido explicado por
outra lei; doutrinria quando provm dos doutrinadores; jurisprudencial quando feita pela
jurisprudncia; tambm pode ser gramatical (baseada nas regras da lingstica), lgica (visando
a reconstruir o pensamento do legislador), histrica (estudo da relao com o momento em que
a lei foi editada), sistemtica (harmonizao do texto em exame com o sistema jurdico como
um todo); diz-se que extensiva quando se amplia o sentido do texto, para abranger hipteses
semelhantes; restritiva, quando se procura conter o texto; teleolgica ou social, em que se
examinam os fins sociais para os quais a lei foi editada.

Integrao das normas jurdicas: integrao o preenchimento de lacunas, mediante

aplicao e criao de normas individuais, atendendo ao esprito do sistema jurdico; o recurso
a certos critrios suplementares, para a soluo de eventuais dvidas ou omisses da lei.

Analogia: a aplicao, a um caso no previsto, de regra que rege hiptese semelhante; pode
ser legis (que consiste na aplicao de norma existente destinada a reger caso semelhante ao
previsto) ou jris (que se estriba num conjunto de normas para extrair elementos que
possibilitem sua aplicao ao caso concreto no previsto, mas similar.
Costume: a reiterao constante de uma conduta, na convico de ser a mesma obrigatria,
ou, em outras palavras, uma prtica geral aceita como sendo o Direito.
Princpios gerais do direito: so normas de valor genrico que orientam a compreenso do
sistema jurdico em sua aplicao e integrao.

Eqidade: a adaptao razovel da lei ao caso concreto (bom senso), ou a criao de uma
soluo
prpria
para
uma
hiptese
em
que
a
lei

omissa.
Vigncia da lei no tempo: a obrigatoriedade s surge com a publicao no Dirio Oficial; sua
fora obrigatria est condicionada sua vigncia, ou seja, ao dia em que comear a vigorar; as
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prprias leis costumam indicar a data que entraro em vigor; se nada dispuser a respeito, entrar
em vigor no territrio nacional, 45 dias aps a publicao; fora do pas, 3 meses (art. 1 LICC);
o espao de tempo compreendido entre a publicao da lei e sua entrada em vigor denomina-se
vacatio
legis.
Cessao da vigncia: a norma pode ter vigncia temporria, porque o elaborador fixou o
tempo de sua durao ou pode ter vigncia para o futuro sem prazo determinado, durando at
que
seja
modificada
ou
revogada
por
outra
(LICC,
art.
2).
Revogao: revogar tornar sem efeito uma norma; a revogao o gnero, que contm 2
espcies, a ab-rogao ( a supresso total da norma anterior) e a derrogao (torna sem efeito
uma parte da norma); pode ser ainda, expressa (quando o elaborador da norma declarar a lei
velha extinta em todos os seus dispositivos ou apontar os artigos que pretende retirar) ou tcita
(quando houver incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, pelo fato de que a nova passa a
regular inteiramente a matria tratada pela anterior).

Conflito de normas: quando a lei nova vem modificar ou regular, de forma diferente, a matria
versada pela norma anterior pode surgir conflitos; para solucion-los, dois so os critrios
utilizados: a) o das disposies transitrias, que so elaboradas pelo legislador; tm vigncia
temporria, com o objetivo de resolver e evitar os conflitos ou leses que emergem da nova lei
em confronto com a antiga; b) o dos princpios da retroatividade e da irretroatividade das
normas, construes doutrinrias para solucionar conflitos na ausncia de norma transitria;
retroativa a norma que atinge os efeitos de atos jurdicos praticados sob o imprio da norma
revogada; irretroativa a que no se aplica a qualquer situao jurdica constituda
anteriormente.
Vigncia da lei no espao: o Brasil adotou a doutrina da territorialidade moderada, aplicando o
princpio da territorialidade (LICC, arts. 8 e 9), e o da extraterritorialidade (arts, 7, 10, 12 e
17, da LICC); no primeiro, a norma se aplica apenas no territrio do Estado que a promulgou;
no segundo, os Estados permitem que em seu territrio a apliquem, em certas hipteses, normas
estrangeiras.

Relao jurdica: consiste num vnculo entre pessoas, em razo do qual uma pode pretender
um bem a que outra obrigada; seus elementos so: sujeito ativo e passivo; objeto imediato e
mediato; fato propulsor (acontecimento); proteo jurdica.

04 RAMOS DO DIREITO
O primeiro dos ramos do Direito Pblico interno o Direito Constitucional (tem
por objeto fixar a estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da
pessoa humana). Pertence, ainda, ao Direito Pblico interno o Direito Administrativo
(estabelece os preceitos relativos administrao da coisa pblica), Direito Penal
(define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las), Direito Financeiro
(cuida da organizao das finanas do Estado), Direito Processual Civil e Penal
(tratam da distribuio da Justia, regulando o processamento das aes perante o
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Poder Judicirio) e Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relaes de trabalho
subordinado). 3 O Direito Privado, por seu turno, compreende o Direito Civil (regula os
direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, aos bens e s
relaes) e o Direito Comercial (regula a profisso dos comerciantes, seus atos e
contratos).
a Direito Internacional - tem por objetivo a manuteno da paz internacional
e as relaes entre os pases e povos do mundo todo, alm das relaes bilaterais de
comrcio.
b Direito Constitucional - Tem por objetivo a estrutura do estado, estabelecendo os
direito fundamentais da pessoa humana.
c Direito Administrativo - Estabelece os preceitos relativos administrao
da coisa pblica (regula a constituio e o funcionamento da administrao pblica).
d Direito Penal - Define as condutas criminosas visando preveni-las e repeli-las
(tipifica define e comina sanes aos ilcitos penais).
e Direito Financeiro - Cuida da organizao das finanas do estado.
f Direito Processual - Tratam da distribuio da justia, regulam o processamento das
aes perante poder judicirio (so os meios e os modos para o exerccio do direito material).
g Direito Trabalhista - Objetiva reger as relaes de trabalho subordinado.
h Direito Civil - Regula os direitos e obrigaes de ordem privada, concernente s
pessoas, os bens e as suas relaes.
i Direito Empresarial - So normas que disciplinam sob os mais variados aspectos a
atividade mercantil

QUADRO GERAL DO DIREITO

a)

Internacional
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- Pblico

- Privado

b)

Nacional - Pblico
Constitucional
- Administrativo
- Penal
- Financeiro
- Processual

- Privado - Civil
- Empresarial
- Consumidor
- Trabalho

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