TRIBUNAL DE JUSTIA

PODER JUDICIRIO
So Paulo
Registro: 2015.0000328508

ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelao n 020472792.2012.8.26.0100, da Comarca de So Paulo, em que apelante FRANCIANNE
MRCIA DOS SANTOS SILVEIRA, apelado JORGE LUIS SILVEIRA.
ACORDAM, em 6 Cmara de Direito Privado do Tribunal de Justia de
So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Negaram provimento ao recurso. V. U. Sustentou
oralmente a advogada Dra. Aline Tomasi de Andrade.", de conformidade com o voto do
Relator, que integra este acrdo.
O julgamento teve a participao dos Exmos. Desembargadores
PERCIVAL NOGUEIRA (Presidente sem voto), EDUARDO S PINTO SANDEVILLE
E VITO GUGLIELMI.

So Paulo, 14 de maio de 2015

FRANCISCO LOUREIRO
RELATOR
Assinatura Eletrnica

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So Paulo

Apelao Cvel no 0204727-92.2012.8.26

Comarca: So Paulo
Apte:

Francianne Mrcia dos Santos Silveira

Apdo:

Jorge Luis Silveira

Voto no. 25.489

DANO MORAL. ABANDONO AFETIVO. Espontaneidade do
afeto que no se confunde com o dever jurdico de cuidado,
decorrente da relao paterno-filial. No caracterizao de
abandono afetivo. Prova dos autos demonstram que a autora, no
perfilhada, apenas procurou o pai quando j tinha 15 anos. Pai que
prontamente a reconheceu como filha e buscou auxili-la
enviando mdicos valores a ttulo de alimentos. Autora que no
ajuizou ao de alimentos em face do genitor. Existncia de
relacionamento entre pai e filha, ainda que espordico.
Inexistncia de prova ou mesmo alegao de que o genitor tenha
maltratado a filha, ou se negado a se relacionar com ela ou
impedido de frequentar sua casa ou sua famlia. Inviabilidade de
se admitir o abandono afetivo antes da perfilhao. Ao
improcedente. Recurso improvido.

Cuida-se de recurso de apelao interposto contra a

r. sentena de fls. 358/363 dos autos, que julgou improcedente a ao
indenizatria por abandono afetivo ajuizada por FRANCIANNE MRCIA
DOS SANTOS OLIVEIRA em face de seu genitor, JORGE LUIS SILVEIRA.
F-lo a r. sentena sob o argumento de que as
provas dos autos demonstram que no houve o desprezo e o abandono
alegados pela autora, em seu desfavor, por seu genitor. Ademais,
asseverou que, ainda que os fatos tivessem ocorrido como descritos pela
requerente, ainda assim a ao seria improcedente, vez que a obrigao de
afeto no est inserida em nosso ordenamento jurdico.
Recorre a autora afirmando o desacerto da r.
Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 2/9

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sentena, vez que restou comprovado nos autos, por meio da prova
testemunhal produzida, que o ru tinha conhecimento da gravidez de sua
me, e que relegou me e filha ao abandono material e afetivo. No mais, se
insurge contra o entendimento de que no h obrigao de afeto no
ordenamento jurdico vigente.
Pede, nesse sentido, o provimento de seu recurso.
O recurso foi contrariado.
o relatrio.
1. A ao improcedente, embora por fundamentos
diversos dos adotados na sentena.
No resta dvida que o Cdigo Civil, ao fixar os
poderes/deveres inerentes ao poder familiar, vai muito alm da simples
obrigao alimentar de socorro. Integram a situao jurdica complexa
deveres de assistncia moral, de educao, de convvio, de respeito, enfim,
de formao da pessoa humana.
Tais deveres do poder familiar, a maioria deles de
natureza extrapatrimonial, tm estreita relao com os direitos da
personalidade, de modo que sua violao pode gerar sanes diversas.
As sanes vo desde a suspenso ou a destituio
do poder familiar, passando pelo crime de abandono, sem excluir, porm, o
dever de indenizar eventuais danos morais causados por sofrimento intenso
ao filho, ou por traumas emocionais com origem no abandono afetivo.
No me impressiona o fato de inexistir, de modo
explcito, previso de indenizao por abandono afetivo no ordenamento
jurdico. Alis, a previso existe, apenas fora do livro do Direito de Famlia.
Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 3/9

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Os artigos 12 e seguintes do Cdigo Civil, que tutelam os direitos da

personalidade, determinam a indenizao por danos materiais e morais em
razo de sua violao.
Entender o contrrio criaria absurda situao de
deixar indene violao a dever jurdico que causa danos extrapatrimoniais
vtima, em frontal desafio ao que dispe os arts. 5.

da

CF e 12 e

seguintes do CC.
No agrada o argumento de que a sano prevista
em lei por abandono a destituio do poder familiar. Em certas situaes,
no haveria sano, mas sim prmio do pai relapso, que faria cessar os
deveres de assistncia e de socorro ao filho.
Os argumentos expendidos na sentena, no sentido
de que a espontaneidade do afeto incompatvel com a sano pecuniria,
no podem e nem devem ser admitidos.
Claro que se reconhece ser impossvel compelir
algum a amar, mas se pode afirmar que "a indenizao conferida nesse
contexto no tem a finalidade de compelir o pai ao cumprimento de seus
deveres, mas atende duas relevantes funes, alm da compensatria: a
punitiva e a dissuasria. (Indenizao por Abandono Afetivo, Luiz
Felipe Brasil Santos, in ADV - Selees Jurdicas, fevereiro de 2005;
Cludia Maria da Silva, Descumprimento do Dever de Convivncia
Familiar e Indenizao por Danos Personalidade do Filho, in Revista
Brasileira de Direito de Famlia, Ano VI, n 25

Ago-Set 2004).

Reconheo ser a matria controversa.

Parte

expressiva

da

jurisprudncia

inicialmente

negou a possibilidade de se fixar indenizao por abandono material.

Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 4/9

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Existe conhecido precedente do STJ no sentido de

que a indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no
rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de
1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria (Recurso
Especial n. 757.411-MG, Relator o Ministro Fernando Gonalves).
No

se

podem

confundir

dois

conceitos

completamente distintos, quais sejam, o de afeto e o de cuidado. Claro que

o afeto sempre espontneo, e no h como compelir algum a gostar de
outrem.

No se confunde a faculdade de afeto, contudo, com o dever

jurdico de cuidado que devem ter os pais em relao aos filhos.

A matria no exatamente nova, e foi enfrentada
em data recente pelo Superior Tribunal de Justia. Fixou aquela Corte que
devem os pais no somente o sustento material dos filhos, como tambm o
cuidado.
Do voto da Eminente Min. Nancy Andrighi no REsp
1.159.242/SP contm:
Sob esse aspecto, indiscutvel o vnculo no apenas
afetivo, mas tambm legal que une pais e filhos, sendo montono o
entendimento doutrinrio de que, entre os deveres inerentes ao poder
familiar, destacam-se o dever de convvio, de cuidado, de criao e
educao dos filhos (...) (REsp 1.159.242/SP, Min. Rel. Nancy Andrighi,
d.j. 14/04/2012).
Nesse mesmo sentido posiciona-se Tnia da Silva
Pereira,

para

quem

cuidado

como

'expresso

humanizadora',

preconizado por Vera Regina Waldow, tambm nos remete a uma efetiva
reflexo (...). A autora afirma: 'o ser humano precisa cuidar de outro ser
Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 5/9

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humano para realizar a sua humanidade, para crescer no sentido tico do

termo. Da mesma maneira, o ser humano precisa ser cuidado para atingir
sua plenitude, para que possa superar obstculos e dificuldades da vida
humana'. (apud Tnia da Silva Pereira, obra citada, p. 311).
Prossegue a autora:
Waldow alerta para atitudes de no-cuidado ou ser
des-cuidado em situaes de dependncia e carncia que desenvolvem
sentimentos, tais como, de se sentir impotente, ter perdas e ser trado por
aqueles que acreditava que iriam cuid-lo. Situaes graves de desateno
e de no-cuidado so relatadas como sentimentos de alienao e perda de
identidade. Referindo-se s relaes humanas vinculadas enfermagem, a
autora destaca os sentimentos de desvalorizao como pessoa e a
vulnerabilidade. 'Essa experincia torna-se uma cicatriz que, embora possa
ser esquecida, permanece latente na memria'. O cuidado dentro do
contexto da convivncia familiar leva releitura de toda a proposta
constitucional e legal relativa prioridade constitucional para a convivncia
familiar (apud Tnia da Silva Pereira, obra citada, p. 311-312)
Em termos diversos, como bem salientado pela Min.
Nancy Andrighi no REsp 1.159.242/SP, no se discute a mensurao do
intangvel

o amor

mas, sim, a verificao do cumprimento,

descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar

Em resumo, no concordo com os fundamentos da
sentena, no sentido que no h como compelir um pai a ter afeto ou amar
os seus filhos.
2. A ao realmente improcedente, mas por
fundamento diverso.

Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 6/9

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Isso porque no h provas e nem foi caracterizado o

alegado abandono afetivo.
Como se infere e incontroverso nos autos, a autora
no foi reconhecida por seu pai no assento de nascimento.
A genitora, acompanhada da autora, mudou-se de
cidade ao final da gravidez, e criou a filha no Estado de So Paulo,
enquanto o pai permaneceu no Nordeste do pas, sem reconhecer a
criana.
incontroverso que a autora somente buscou
contato com o pai quando j adolescente, aos quinze anos, e foi
prontamente

reconhecida

como

filha,

mediante

perfilhao,

sem

necessidade do ajuizamento de qualquer ao judicial.

No me parece vivel a afirmao de que o pai tenha
abandonado a filha antes de seu reconhecimento, que criou o vnculo
jurdico entre as partes.
verdade que a prova testemunhal sugere que o
genitor tinha conhecimento da gravidez da genitora da autora.
No entanto, no h prova cabal de tal fato, e, ainda
que houvesse, restam srias dvidas acerca da possibilidade de
caracterizao de abandono afetivo, em tais circunstncias, antes da
perfilhao.
Frise-se que, conforme demonstram os autos, as
famlias dos genitores da autora foram responsveis por ameaas mtuas,
que teriam causado a mudana de domiclio das partes, e, provavelmente,
e perda de um possvel meio de contato.

Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 7/9

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No se ignora a dificuldade por que parece ter

passado a genitora da autora, ainda grvida, e depois de seu nascimento.
No entanto, h que se considerar que estavam
disponveis os meios legais para o reconhecimento da paternidade,
voluntrio ou judicial, mas nunca usado at a adolescncia da autora.
A autora, por sua vez, procurou o ru apenas aos 16
anos, e obteve o pronto reconhecimento da paternidade. Obteve do pai
ajuda de pequena monta. Poderia ter postulado alimentos em juzo, mas
no o fez.
To logo foi procurado, o ru reconheceu a autora
como filha, e possibilitou que a requerente frequentasse sua casa e se
aproximasse de sua famlia, como atestaram as testemunhas ouvidas nos
autos.
Tambm comprovou o ru que enviava algum
dinheiro para a me da requerente, ainda que no se trate de valores altos.
No h qualquer prova, ou mesmo indcio, de que a
autora foi maltratada pelo pai, rechaada, abandonada materialmente ou
desprezada.
No houve pedido de alimentos, no havendo, nesse
sentido, como julgar insuficientes os valores enviados espontaneamente
pelo requerido, sem prova de seus rendimentos e nem das necessidades
reais da autora.
Parece

evidente

que

tratamento

diferente

dispensado pelo ru filha, em relao s filhas havidas dentro de seu

casamento, decorreu diretamente da distncia fsica entre os domiclios das

Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 8/9

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partes, e da perfilhao somente aos dezesseis anos.

No se pode olvidar, ainda, que as testemunhas
ouvidas afirmaram que o ru buscou manter a filha perto de si e de sua
famlia. Esta, por sua prpria escolha, decidiu permanecer com a me em
So Paulo, afastando-se do genitor.
No h, portanto, mngua de provas, como
reconhecer a ocorrncia de abandono material ou afetivo, ou mesmo
violao ao dever de cuidado, passveis de acarretar o dano moral
indenizvel.
Essa a razo da improcedncia da ao. A
insuficincia

de provas e a perfilhao tardia impedem se reconhea

perodo anterior como caracterizador do abandono afetivo.

Nego provimento ao recurso.

FRANCISCO LOUREIRO
Relator

Apelao n 0204727-92.2012.8.26.0100 - So Paulo - VOTO N 25.489 AFS 9/9