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FACULDADE DE DIREITO
Passo Fundo
2012
Passo Fundo
2012
minha famlia,
com quem aprendi, na prtica, o valor do afeto.
AGRADECIMENTOS
RESUMO
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 8
1 A FAMLIA ......................................................................................................................... 11
1.1 Evoluo do conceito de famlia: do sangue ao afeto. ....................................................... 11
1.2 A famlia na atualidade: um enfoque constitucional. ......................................................... 14
1.3 Principiologia do direito de famlia. ................................................................................... 18
2 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DE FAMLIA ................................... 24
2.1 Conceito e requisitos da responsabilidade civil.................................................................. 24
2.2 A responsabilidade civil na forma de indenizao por danos morais................................. 28
2.3 Os danos morais no direito de famlia. ............................................................................... 34
3 O DANO MORAL DECORRENTE DO ABANDONO AFETIVO ............................... 37
3.1 Os deveres-direitos da relao paterno-filial: o valor do afeto........................................... 37
3.2 A possibilidade de condenar os pais ao pagamento da indenizao por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. ............................................................................................. 42
3.2.1 Entendimento jurisprudencial favorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul e Superior Tribunal de Justia. ........................................................................................... 49
3.3 A inaplicabilidade da condenao dos pais ao pagamento da indenizao por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. ............................................................................................. 53
3.3.1 Entendimento jurisprudencial desfavorvel segundo o Tribunal de Justia do Rio
Grande do Sul e Tribunais Superiores. ..................................................................................... 60
3.4 Novas perspectivas. ............................................................................................................ 68
3.4.1 Projeto de Lei do Senado n. 700 de 2007 ........................................................................ 68
CONCLUSO......................................................................................................................... 70
REFERNCIAS ..................................................................................................................... 73
ANEXO A EMENTA RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) .... 79
ANEXO B VOTO RECURSO ESPECIAL N 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) .......... 81
ANEXO C PROJETO DE LEI DO SENADO N 700 DE 2007 ...................................... 94
INTRODUO
configurao do dano moral no Direito de Famlia, alertando ao fato de que esse um ramo
bastante peculiar do Direito, onde vigora a subjetividade das relaes e a afetividade.
No terceiro captulo, enfim, ser trabalhado o tema central da presente pesquisa: o
dano moral decorrente do abandono afetivo. O tpico inicial tratar do valor do afeto nas
relaes paterno-filiais, sendo ele essencial ao desenvolvimento saudvel dos filhos, visto que
a funo parental se realiza tanto no sustento do po quanto do corao. Em seguida, sero
abordadas as duas correntes que tratam do tema: a primeira positiva, defendendo a
condenao ao pagamento de indenizao pelo abandono afetivo e a segunda negativa,
negando essa possibilidade.
No tocante aos argumentos da corrente positiva, se demonstrar que vm lastreados
pela defesa da dignidade da pessoa humana e dos direitos personalssimos, encontrando
crescente guarida em sentenas, especialmente de primeiro grau, mas que avanam para as
instncias superiores, inclusive no Superior Tribunal de Justia.
Por sua vez, a corrente negativa afirma que impossvel ao Poder Judicirio obrigar
algum a amar e que a vontade de conviver motivada por fatores psicolgicos que no
podem ser impostos por qualquer deciso judicial, sendo que essa posio ainda encontra
maior fora nos tribunais ad quem.
Por fim, sero analisadas as novas perspectivas para a questo monogrfica, atravs do
Projeto de Lei do Senado, nmero 700/2007, que visa modificar alguns dispositivos do
Estatuto da Criana e do Adolescente para fazer constar, expressamente, o abandono afetivo
como uma conduta ilcita que enseja a responsabilizao civil.
O marco terico para a elaborao do trabalho foi o princpio da Dignidade da Pessoa
Humana, sobre o qual gravita o ordenamento jurdico e a considerao da afetividade nas
relaes jurdicas. Assim, realizou-se pesquisa bibliogrfica e jurisprudencial, a partir da
adoo dos mtodos de abordagem dialtico e hermenutico e do mtodo de procedimento
histrico para anlise das fontes. O mtodo dialtico foi utilizado em razo de que o tema
proposto apresenta um contedo dinmico, que necessita da anlise da tese e da anttese. A
abordagem hermenutica, por sua vez, foi adotada em razo da necessidade de interpretar e
compreender o Direito, que se manifesta atravs da linguagem. Por fim, o mtodo de
procedimento histrico foi aplicado a fim de verificar como a origem e evoluo do conceito
do afeto na famlia influenciam a possibilidade de indenizar o dano moral pelo abandono
afetivo na atualidade.
10
11
1 A FAMLIA
A famlia geralmente o primeiro grupo social do qual o ser humano faz parte. dela
que traz os primeiros valores, aqueles que sero aprimorados ao longo da vida. Por estar
inserida em um contexto social, est em constante modificao, no deixando de ser, contudo,
a mesma.
justamente essa integrao com a sociedade que traz famlia as mais variadas faces
decorrentes da poca ou local em que se encontra. Por essa mesma razo, consiste em um
desafio encontrar um conceito para a famlia, tanto no mbito jurdico, quanto sociolgico ou
antropolgico.
Contudo, no h dvidas de que, ao longo dos anos, ocorre notvel evoluo da
famlia como grupo social, razo pela qual seu conceito sofre modificaes e sua
compreenso alterada nas diversas reas de conhecimento.
PAULO, Beatrice Marinho. Em busca do conceito de famlia: desafio da contemporaneidade. Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, ano 11, n. 12, out./nov. 2009. p. 41.
12
Fato certo e comprovado, este, sim, pelos registros histricos, pelos monumentos
literrios, pelos fragmentos jurdicos, que a famlia ocidental viveu sob largo
perodo sob a forma patriarcal. Assim a reconheceram as civilizaes
mediterrneas. Assim a divulgou a documentao bblica. E ns, herdeiros
intelectuais da civilizao romana, encontramo-la documentada nas pesquisas
histricas de Mommsenn e Fustel de Coulanges, ou referida nos depoimentos de
Aulo Glio e Tito Lvio. Ressalta ainda hoje o tnus emocional com que Ccero
alude figura valetudinria de Appius Claudius, que dirige os seus com a plena
autoridade de um patriarca autntico, no obstante a idade avanada e a quasecegueira. As regras fixadas atravs dos tempos, desde poca anterior ao Cdigo
Decenviral at a codificao justiniania do sculo IV, do testemunho autntico
dessa tipicidade familiar.3
Merece destaque, nesse sentido, o modelo familiar romano, no qual o patriarca detinha
poder sobre a vida e a morte dos membros da famlia. Exercia poder absoluto sobre os filhos,
sobre a mulher e sobre o patrimnio. Alm disso, a famlia romana se baseava fortemente na
ideia religiosa.4
Ainda, em uma sociedade conservadora, a famlia detinha uma formao com carter
hierarquizado e patriarcal, voltado produo com vistas ao desenvolvimento rural. Todos os
membros da famlia integravam essa comunidade como fora de trabalho, razo pela qual a
_______________
2
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de direito civil: direito de famlia. Atualizado por Tania da Silva Pereira v. 5.
16. ed. rev. e atu. Rio de Janeiro: Forense 2007. p. 25
3
PEREIRA. Op. Cit. p. 25.
4
PEREIRA. Op. Cit. p. 26-27.
13
procriao era bastante incentivada. Assim, quanto maior a famlia, melhores as condies de
sobrevivncia de todos.5
Contudo, esse carter de fator econmico de produo no resistiu Revoluo
Industrial, que fez a famlia perder o carter de unidade de produo. Em razo do aumento da
necessidade de mo de obra, a mulher ingressou no mercado de trabalho e o homem deixou de
ser o nico a prover as necessidades de todos. A migrao do campo para a cidade fez a
convivncia se dar em espaos menores, o que levou aproximao entre os seus membros.
Assim, iniciou-se o desenvolvimento dos fatores afetivos, que uniram as pessoas em
comunho espiritual, moral e afetiva, desenvolvendo laos de assistncia mtua entre os seus
membros.6
Desse modo, a famlia deixa de ser unida apenas pelos fatores biolgicos e passa a
reger-se pelo afeto. Deixa de ser espao de produo de patrimnio e passa a ser espao de
desenvolvimento humano, espao em que cada pessoa pode desenvolver as suas
potencialidades, com base na solidariedade familiar.
De toda forma, luz de toda evoluo histrica, afetiva e social sofrida pela instituio
famlia, que consiste praticamente em uma revoluo de seus fundamentos, conceitua-la ainda
uma rdua tarefa, pois depende de uma anlise interdisciplinar e complexa acerca de seus
inmeros fatores. Nesse sentido, a concluso de Cristiano Chaves de Farias, ao afirmar que
Assim, em razo de ser composta por seres humanos, a famlia passa por uma
mutabilidade inexorvel e se apresenta sob tantas e diversas formas quantas forem as
possibilidades de se relacionar, ou melhor, de expressar o amor.8
De toda forma, o que importa destacar o espao que o afeto tomou para a
compreenso da famlia. O que no incio se caracterizava pela unio de pessoas descendentes
do mesmo ancestral, unidas no objetivo comum de produo e cultivo da terra, literalmente
_______________
5
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 8. ed. rev e atu. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 28.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. 2001. p. 28.
7
FARIAS, Cristiano Chaves de. A famlia da ps-modernidade: em busca da dignidade da pessoa humana (ou famlias
sociolgicas versus famlias reconhecidas pelo Direito: um bosquejo para uma aproximao conceitual luz da legalidade
constitucional). In: FARIAS, Cristiano Chaves de. Escritos de Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 2
8
FARIAS. Op. Cit. p. 5.
6
14
Com efeito, o afeto se tornou o centro das relaes familiares. O casamento passou a
ser realizado em nome do amor, os filhos passaram a ser reconhecidos como sujeitos de
direitos e alvo dos cuidados e proteo dos pais.
Nesse sentido, no h como apresentar um conceito de famlia sem levar em
considerao a afetividade existente entre seus membros. Paulo Nader destaca que a famlia
uma instituio social, composta por mais de uma pessoa fsica, que se irmanam no
propsito de desenvolver, entre si, a solidariedade nos planos assistencial e da convivncia ou
simplesmente descendem uma da outra de um tronco comum.10
Desse modo, pode-se dizer que famlia a comunho de vidas, originada do vnculo
biolgico ou da simples vontade de estar junto, em comunho de esprito e esforos a fim de
alcanar objetivos comuns ou compartilhar as experincias vividas.
_______________
9
15
At ento, nas constituies de 1969, 1967, 1946 e 1934, o que se falava em relao
famlia se resumia sua forma de constituio atravs do casamento e sobre o direito
proteo pelos poderes do Estado.
Merece destaque a Constituio de 1937, pois destina ateno especial famlia,
atribuindo a ela quatro artigos que versam, essencialmente, sobre os deveres dos pais em
relao educao e ao desenvolvimento da prole, ressalvando o dever do Estado em assistilos nessa funo.
J sobre as constituies do Brasil no sculo XIX, no h muito que comentar, uma
vez que em 1891, sobre a famlia, unicamente se afirma que o casamento reconhecido o
civil e em 1824, na Constituio Imperial, nada se fala sobre a famlia e seu papel na
sociedade.
Assim, a Constituio Federal de 1988, que pode ser considerada um marco no Direito
Brasileiro, foi de extrema importncia para o reconhecimento da famlia no Brasil. Foi ela
quem consolidou no sistema jurdico brasileiro o princpio absoluto da dignidade da pessoa
humana, o qual considerado fundamento da Repblica Federativa do Brasil12 e traz ao
Direito de Famlia um norte para interpretao das situaes que chegam apreciao dos
tribunais.
Assim sendo, a proteo ao ncleo familiar tem como ponto de partida e de chegada
a tutela da prpria pessoa humana, sendo descabida (e inconstitucional!) toda e
qualquer forma de violao da dignidade do homem, sob o pretexto de garantir
proteo famlia. Superam-se, em carter definitivo, os lastimveis argumentos
histricos de que a tutela da lei de justificava pelo interesse da famlia, como se
houvesse uma proteo para o ncleo familiar em si mesmo. O espao da famlia na
ordem jurdica, se justifica como um ncleo privilegiado para o desenvolvimento da
pessoa humana.
No h mais a proteo da famlia pela famlia, seno em razo do ser humano.
Enfim, a valorizao definitiva e inescondvel da pessoa humana!
(...)
Ou seja, a famlia existe em razo de seus componentes e no estes em funo
daquela, valorizando de forma definitiva e inescondvel a pessoa humana.13
_______________
12
13
16
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de famlia. Atualizado por Regina Beatriz Tavares da
Silva. v. 2. 39. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 19-20.
15
Conforme disposto no artigo 226, 3 e 4 da Constituio Federal de 1988.
16
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. v. 6. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 25.
17
Conforme artigo 3, I da Constituio Federal de 1988.
18
LBO, Paulo. Direito civil: famlias. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 31
17
muitas so as suas especialidades em razo das inmeras situaes que as relaes humanas
podem criar.
Contudo, apesar das inmeras especialidades que se aprimoraram com o tempo, no
Direito de Famlia que as cincias jurdicas revelam sua face mais sensvel e mais humana,
pois esse traduz o desejo do ser humano de viver em harmonia com os seus pares.
Nesse sentido, o direito de famlia , de todos os ramos do Direito, o mais
intimamente ligado prpria vida19, pois na famlia que a vida se desenvolve. Convm
lembrar que, de modo geral, todas as pessoas provm de uma famlia e de uma delas fazem
parte durante sua vida, seja por meio do casamento, da unio estvel ou qualquer outra forma
de convivncia familiar.
A importncia do Direito de Famlia, nesse sentido, se d em razo de que a famlia
consiste na base da sociedade, no ncleo de toda a organizao social e de onde vem a cultura
de todos os valores praticados em sociedade, conforme previsto na Constituio Federal. Por
tudo isto que merece total proteo do Estado.
Por isso, o Direito de Famlia possui caractersticas peculiares e integrado pelo
conjunto de normas que regulam as relaes jurdicas familiares, orientando-se por elevados
interesses morais e de bem-estar social.20
Como algumas dessas peculiaridades, pode-se mencionar a elevada carga emocional
que permeia os conflitos familiares, o preparo especial que as pessoas envolvidas nesse
conflito devem ter para melhor auxiliar em sua soluo, a grande influncia exercida pelas
ideias morais e religiosas, a imprescritibilidade e natureza personalssima dos direitos. Ainda,
diferentemente das aes dos demais ramos do Direito, muitas vezes a sentena proferida na
ao familiar no soluciona o conflito, mas to somente o compe tecnicamente, sendo que,
muitas vezes, ao invs de pacificar, acaba por agravar ainda mais a questo no mbito
familiar.21
A par de todas essas caractersticas peculiares ao Direito de Famlia, cumpre comentar
o entendimento de Maria Berenice Dias e Rodrigo da Cunha Pereira, no sentido de que
_______________
19
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de famlia. v. 6. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 24.
21
VENOSA, Slvio de Salvo. Op. Cit. p. 26.
20
18
Em razo das peculiaridades a ele atinentes, o Direito de Famlia no pode ficar preso
letra fria e crua da lei, alheio realidade social. Por isso, existem os princpios, que surgiram
da sua evoluo e adequao realidade e que melhor auxiliam na interpretao e aplicao
das diretrizes legais para soluo dos conflitos. So eles:
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Direito de famlia e o novo Cdigo Civil. 4 edio. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005. p. 06-07.
19
c) Princpio da igualdade: esse princpio pode ser visto sobre mais de um enfoque,
tanto do ponto de vista da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros quanto da de todos
os filhos ou das formas de composio familiar.
Desse modo, cumpre destacar a lio de Paulo Lbo, no sentido de que
20
ambos os pais. Assim, o papel assumido pela mulher na famlia, ganha espao no mundo
jurdico.
Quanto igualdade jurdica de todos os filhos, essa traduz a ideia j consolidada no
sistema jurdico vigente de que todos os filhos possuem os mesmo direitos e igualdade de
condies dentro da famlia.
21
culturais e religiosos; livre formao dos filhos e liberdade de agir, com respeito
individualidade e dignidade de cada um.28
22
_______________
34
23
No existem, nas leis, formas preestabelecidas para lidar com essas situaes e, talvez,
nunca venham a existir, tendo em vista o carter extremamente pessoal e particular desses
casos. Assim, cabe uma interpretao integrativa do sistema como um todo, devendo o juiz,
nos moldes no artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil37, aplicar a lei com vistas a
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
Questo bastante controversa na doutrina e na jurisprudncia e que necessita dessa
interpretao integrativa e da aplicao dos princpios constitucionais, em especial a
dignidade da pessoa humana e afetividade, a da responsabilizao civil por danos morais
decorrentes do abandono afetivo. Nesse caso, necessria a integrao dos preceitos de
Direito de Famlia com os da Responsabilidade Civil a fim de chegar soluo do conflito.
Essas situaes so muito peculiares, pois ocorrem no mago mais ntimo e subjetivo
dos envolvidos, revelando-se um verdadeiro desafio para o aplicador do direito desvendar
suas nuances e concluir pela aplicao ou no de responsabilizao civil, na forma de
indenizao por dano moral. Para tanto, faz-se necessria a anlise dos aspectos gerais da
Responsabilidade Civil, dos seus requisitos e possibilidade de cabimento, o que se far no
prximo captulo.
_______________
37
Art. 5o Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
24
Desse modo, pode-se dizer que a obrigao de indenizar nasce quando da prtica de
determinado ato ocorre um dano a outrem, ou seja, quando h nexo causal entre o ato
praticado e o prejuzo ocorrido.
LBO, Paulo. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. Revista Brasileira de Direito das Famlias
e Sucesses. v. 12. out./nov. 2009. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2009. p. 7
39
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo.
40
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 2.
25
Assim, por mais que a prtica de alguns atos afete o homem em sua conscincia
individual, sero objeto de responsabilizao civil somente os que infringirem normas
jurdicas, transcenderem os limites do individual e afetarem a terceiros, causando-lhes danos
de ordem patrimonial ou moral.
Por outro lado, muitas vezes pode ocorrer que determinados atos atinjam a terceiros e
infrinjam normas jurdicas, mas no alcancem a conscincia moral do agente. Nesses casos,
haver o dever de reparar, independentemente do sentimento subjetivo do agente.
Alm dessas consideraes, importa mencionar as classificaes da Responsabilidade
Civil. Primeiramente, pode-se classificar a Responsabilidade Civil como contratual ou
extracontratual e, ainda, como objetiva ou subjetiva.
A Responsabilidade Civil contratual quando o dano causado decorre da violao de
uma obrigao prevista em um negcio jurdico, sendo necessria a prova de existncia do
contrato, do inadimplemento da clusula e do dano causado, com o devido nexo de
causalidade.42
Por sua vez, trata-se de Responsabilidade Civil extracontratual aquela que no tem
vnculo com contrato, mas decorre de algum ato ilcito que viola as regras de convivncia
social, causando um dano a algum. Nesses casos, deve-se provar a imprudncia, negligncia
_______________
41
42
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. v. 4. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.
LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da Responsabilidade Civil. In: COUTO, Sergio. SLAIBI FILHO, Nagib.
Responsabilidade Civil: Estudos e Depoimentos no Centenrio do Nascimento de Jos de Aguiar Dias (1906-2006).
Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 268.
26
27
que, por sua vez, ir gerar o efeito jurdico que lhe prprio: a obrigao de indenizar o dano,
que a conduta, presidida pela vontade, acarretou a outrem47. Assim, no poder ser alvo de
responsabilizao os danos provocados por conduta no orientada pela vontade do agente,
mas por motivos de caso fortuito ou fora maior, por exemplo.
Ainda, importa esclarecer que a conduta humana voluntria pode estar voltada para
atos dentro dos padres admitidos pela lei ou pode estar em desconformidade com esses
padres, o que gera os atos ilcitos capazes de gerar danos indenizveis48.
Dessa forma, so somente os atos ditos ilcitos que iro gerar para o agente o dever de
indenizar os prejuzos injustamente provocados vtima, ao contrrio dos atos lcitos que, por
estarem em conformidade com a conduta moral e tpica, recebem apoio e tutela da ordem
jurdica.
Contudo, para que haja o dever de indenizar, necessrio que a conduta antijurdica
voluntria provoque algum dano. O dano, tambm chamado prejuzo, o segundo requisito
indispensvel para que ocorra a Responsabilidade Civil, pois sem a ocorrncia deste, no h o
que indenizar e, assim, no h responsabilidade. Pode atingir tanto bens patrimoniais quanto
direitos de personalidade, podendo ser conceituado como a leso a um bem jurdico tutelado.
Nesse sentido, conceitua Rnan Kfuri Lopes que
Alm disso, os danos podem ser morais ou materiais. Esses atingem apenas o
patrimnio da vtima, podendo ser considerados sob a forma de lucros cessantes ou dano
emergente, enquanto aqueles consistem na leso esfera ntima da vtima, daquilo que no se
pode mensurar economicamente.
Por fim, unindo a conduta ao dano, deve haver o nexo causal, terceiro requisito
indispensvel para configurar a Responsabilidade Civil. Sem esse, tambm no h que se falar
em responsabilizao, pois o elemento que permite atribuir ao agente a responsabilidade
_______________
47
THEODORO JNIOR, Humberto. Comentrios ao novo cdigo civil: dos defeitos do negcio jurdico ao final do livro
III. v. 3. tomo 2. (Arts. 185 a 232). Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 31.
48
THEODORO JNIOR, Humberto. Op. Cit. p. 32
28
pelo dano causado, de modo que somente quem deu causa ao prejuzo dever ser
responsabilizado.
Nesse sentido, o entendimento de Humberto Theodoro Junior:
Assim, a importncia do nexo causal reside no fato de que, da mesma forma em que
no se pode imputar a algum o dever de reparar um dano que no provocou, no se pode
imputar responsabilidade a quem, tendo agido antijuridicamente, no tenha provocado
nenhum dano. necessria a existncia do nexo de causalidade para unir os dois elementos,
conduta antijurdica e dano.
Nesse sentido, a conduta, o dano e o nexo causal so os elementos indispensveis
configurao da Responsabilidade Civil em qualquer rea do Direito, inclusive no Direito de
Famlia, onde os casos de Responsabilidade Civil se do, em sua grande maioria, por danos
que atingem a esfera moral.
Dano moral o prejuzo que afeta o nimo psquico, moral e intelectual da vtima.
Sua atuao dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuzo transita
pelo impondervel, da por que aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa
recompensa pelo dano. Em muitas situaes, cuida-se de indenizar o inefvel. No
tambm qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenizao.
Aqui, tambm importante o critrio objetivo do homem mdio, o bonus pater
familias: no se levar em conta o psiquismo do homem excessivamente sensvel,
que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma
sensibilidade, capaz de resistir sempre s rudezas do destino. Nesse campo, no h
frmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o
29
Assim, pode-se dizer que o dano moral consiste, justamente, na ofensa daquilo que
no se pode mensurar e nem quantificar, daquilo que no pecunirio ou comercivel, ou
seja, na ofensa aos direitos personalssimos. Vitor Ugo Oltramari, observando o que diz a
maioria da doutrina, afirma que o dano material atinge a pessoa no que ela tem, ao passo que
o moral, no que ela 51.
Por sua vez, Yussef Said Cahali traz o conceito de dano moral de forma bastante
abrangente, ao afirmar que
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. v. 4. 8. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 41-42.
LOPES, Rnan Kfuri. Panorama da Responsabilidade Civil. p. 274.
51
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 4.
52
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev., atu. e amp. do livro Dano e Indenizao. 3. tiragem. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999. p. 20-21.
53
Art. 5 omissis. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
54
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou manuteno da ordem pblica, a divulgao
de escritos, a transmisso da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero ser
50
30
Tem-se como positivas as ponderaes feitas pelo autor, visto que negar ao ofendido a
possibilidade de compensao, seja atravs da forma pecuniria, pelo dano moral sofrido,
significa favorecer o ofensor, que poder continuar praticando o ato ilcito, ferindo direito de
outrem, sem qualquer tipo de consequncia.
_______________
proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
55
SANTOS, Antonio Jeov. Dano moral indenizvel. 3. ed. rev. atu. e amp. So Paulo: Mtodo, 2001. p. 41.
56
SANTOS, Antonio Jeov. Op. Cit. p. 40.
31
Ora, j afirma Srgio Cavalieri Filho que em razo dessa natureza imaterial, o dano
moral insusceptvel de avaliao monetria, podendo apenas ser compensado com a
obrigao pecuniria imposta ao causador do dano, sendo esta mais uma satisfao do que
uma indenizao57.
Assim, a dificuldade de se mensurar o dano e arbitrar o valor da condenao no
razo para afastar a possibilidade de indenizao, que no servir para devolver vtima o
bem que lhe foi violado, ou para retomar o status quo ante, mas sim, a indenizao vir para
acalentar a dor e compensar o sofrimento.
De fato, a Constituio Federal j consolidou o entendimento de que os danos morais
so indenizveis, contudo, ainda subsiste posicionamento no sentido de que os tribunais no
poderiam discutir o valor da honra, afeies ou dores, visto que esses valores no possuem
equivalente em dinheiro58.
Por outro lado, existe o forte argumento de que nenhuma ofensa pode ficar isenta de
reparao e o objetivo dessa no seria substituir o dano pelo dinheiro, mas sim possibilitar
vtima meios para suavizar a sua dor, neutralizar ou atenuar seus efeitos, num claro aspecto
compensatrio.
Nesse sentido, a grande maioria dos autores atribui ao dano moral, uma dupla natureza
jurdica, qual seja, compensatria e punitiva. Compensatria no sentido de que visa satisfazer
a vtima em razo da leso sofrida e punitiva porque visa reprimir o autor do dano pelo ato
praticado. Contudo, o primeiro objetivo compensar o dano sofrido e no impor uma pena59.
Assim, a funo da indenizao pelos danos morais primordialmente compensatria,
pois visa o abrandamento da aflio, vez que no h como calcular a dor ou avaliar o
sofrimento, sendo que a faceta punitiva se revela somente em segundo plano, pois de fato, o
objeto de ao indenizatria ver, de alguma forma, o prejuzo compensado e no punir o
agente que lhe deu causa.
Nessa linha, Clayton Reis destaca que
No sendo possvel a reparao integral dos danos extrapatrimoniais, em decorrncia
do seu contedo exclusivamente psicolgico, a indenizao desses prejuzos assume
uma funo basicamente compensatria.
(...)
_______________
57
32
Por sua vez a funo punitiva serve para aplicar ao agente do ato ilcito uma pena pelo
ato praticado. Evidente que no se deseja desviar o verdadeiro foco da Responsabilidade
Civil, qual seja, o ressarcimento dos danos, para aplicar uma punio ao infrator, objeto que
inerente ao Direito Penal. Nessa linha, segue Fernando Noronha, ao afirmar que no se deve
exagerar na ideia de punio atravs da Responsabilidade Civil: a funo dissuasora desta tem
sempre um papel acessrio; em princpio, a Responsabilidade Civil visa apenas reparar
danos.61
Inobstante, alm das funes compensatria e punitiva, tambm reconhecida por
alguns doutrinadores a funo preventiva ou dissuasria, que visa reprimir a ocorrncia da
mesma conduta no futuro. Assim, distingue-se da punitiva pelo seu objeto, que futuro,
visando desaconselhar novas condutas danosas, ao passo que a punitiva visa sancionar o
passado, j ocorrido.62.
A funo dissuasria adquire, ento, um carter pedaggico, que visa inibir no agente
e na prpria sociedade a prtica reiterada dos mesmos atos lesivos. Mesmo que de forma
tmida e secundria, essa funo possui um importante aspecto, que o de incutir no
sentimento social a contrariedade do direito e da sociedade prtica do evento danoso.
Sintetizando o exposto, Rolf Madaleno explica que
Para muitos autores a natureza jurdica do dano moral abarca uma tripla funo, no
sentido de o dano moral servir para compensar, punir e prevenir. Compensa porque
satisfaz a vtima que ressarcida em pecnia com o dano sofrido. Contudo, no
deixa de se constituir tambm em sano ao autor do dano e por ltimo, guarda a sua
funo preventiva, pois no deixa de ser uma forma de reprimir a sua ocorrncia63.
_______________
60
REIS, Clayton. Os novos rumos da indenizao por dano moral. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 142.
NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes: fundamentos do direito das obrigaes; introduo responsabilidade
civil. 2. ed. rev. e atu. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 438.
62
OLTRAMARI, Vitor Ugo. O dano moral na ruptura da sociedade conjugal. p. 14.
63
MADALENO, Rolf. O dano moral no direito de famlia. In: COUTO, Sergio. SLAIBI FILHO, Nagib. Responsabilidade
civil: estudos e depoimentos no centenrio do nascimento de Jos de Aguiar Dias (1906-2006). Rio de Janeiro:
Forense, 2006. p. 346.
61
33
Dessa forma, visando compensar o dano moral sofrido, sem deixar de atentar para as
funes punitiva e dissuasria, dever o magistrado realizar a rdua tarefa de fixar o valor da
indenizao, pautado tambm pelos princpios da razoabilidade e proporcionalidade. Para
tanto
Dever sopesar que est avaliando no um bem patrimonial, que nesse caso apenas
exigiria um raciocnio meramente aritmtico, mas valorando o sentimento das
pessoas, devendo faz-lo como se fora o seu prprio. A dor, a humilhao, o
vexame, a aflio, a angstia, a devassido da privacidade, o estado emocional de
tenso, so todos sentimentos angustiantes que oprimem e deprimem as pessoas,
produzindo inmeros reflexos na vida de relaes, e por conseqncia, causando
imediatas perturbaes na ordem social.64
_______________
64
65
34
Como comentado, o Direito de Famlia ramo bastante peculiar do Direito, pois aqui,
acima de tudo, vigora a subjetividade das relaes interpessoais e a afetividade que une seus
membros. Assim, em razo do estreitamento dos laos, torna-se possvel a ocorrncia de
leses ao patrimnio moral e de atentados dignidade da pessoa humana. Nesse sentido,
Cavalieri Filho tambm destaca que
Mesmo nas relaes familiares podem ocorrer situaes que ensejam indenizao
por dano moral. Pais e filhos, marido e mulher na constncia do casamento, no
perdem o direito intimidade, privacidade, autoestima, e outros valores que
integram a dignidade. Pelo contrrio, a vida em comum, reforada por relaes
ntimas, cria o que tem sido chamado de moral conjugal ou honra familiar, que se
materializa nos deveres de sinceridade, de tolerncia, de velar pela prpria honra do
outro cnjuge e da famlia. 66
Desse modo, em razo das estreitas relaes afetivas que permeiam a vida em famlia,
possvel a ocorrncia do dano moral, devendo-se observar os princpios norteadores da
Responsabilidade Civil, as situaes do caso concreto e o bom senso para concluir pelo
cabimento ou no de indenizao, tendo em vista que
35
Por essa razo, que o aplicador do direito deve ser dotado de sensibilidade na medida
em que deve considerar a extenso do dano sofrido, as condies da conduta realizada e o
nexo causal entre esses dois elementos, sopesando a extenso dos laos de afeto envolvidos
no caso.
Falando em afeto, justamente a ausncia deste que enseja a maioria dos danos morais
na seara do Direito de Famlia. Aqui, no se fala em vontade, mas em sentimento, algo que
no se pode prometer, tendo em vista que s se desenvolve naturalmente.
Contudo, mesmo levando em considerao a alta carga emocional que permeia esses
conflitos, o dever de indenizar advm da prtica do ato ilcito previsto no artigo 186 do
Cdigo Civil70, do qual decorre prejuzo para a vtima em razo do nexo de causalidade.
Assim, apenas a dor sentida no suficiente para que haja responsabilizao civil,
necessrio que estejam configurados todos os requisitos: conduta antijurdica, dano e nexo
causal, como assinala Ana Ceclia de Paula-Soares Parodi. Transcreve-se:
_______________
68
RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil: lei n 10.406 de 10.01.2002. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 686
COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Responsabilidade civil no direito de famlia. In: MAMEDE, Gladston. RODRIGUES
JUNIOR, Otavio Luiz. ROCHA, Maria Vital da (Coords). Responsabilidade civil contempornea: em homenagem a
Slvio de Salvo Venosa. So Paulo: Atlas, 2011. p. 489.
70
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem,
ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
69
36
Ora, para que o dano do amor se configure, ele est condicionado s mesmas
variantes do dano civil, vez que uma espcie do gnero. Ao contrrio do que possa
parecer, o dano de amor no se estabelece, simplesmente pela mgoa ocasionada
pelas palavras duras ou pelo simples rompimento. O dano do amor uma efetiva
leso civil, com repercusses jurdicas e patrimoniais, anotando que o patrimnio da
pessoa humana composto tambm pelos reflexos de sua personalidade71.
Aliado a isso, deve-se ter em mente, ainda, que no Direito de Famlia busca-se a tutela
da personalidade e da dignidade da pessoa humana, com fundamento na Constituio de 1988.
Conforme destaca Venosa, indubitvel que a responsabilidade civil em sede de direito de
famlia decorre de toda essa posio, porque, em ltima anlise, ao se protegerem abusos dos
pais em relao aos filhos, ou vice-versa, de um cnjuge ou companheiro em relao ao outro,
o que se protege, enfim, so os direitos da personalidade e a dignidade do ser humano.72
Assim, com fundamento na posio de Paulo Lbo, tem-se que
_______________
71
PARODI, Ana Ceclia de Paula-Soares. Responsabilidade civil nos relacionamentos afetivos ps-modernos. Campinas:
Russell Editores, 2007. p. 219.
72
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. p. 284
73
LBO, Paulo. Famlias contemporneas e as dimenses da responsabilidade. p. 14.
37
_______________
74
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relao paterno filial. In: HORONAKA,
Giselda Maria Fernandes Novaes (Coord.). Direito e Responsabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 11.
75
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. Cit. p. 14.
38
da paternidade responsvel76, justamente para que os pais tenham condies de propiciar aos
filhos um crescimento saudvel e adequado em todas as esferas do seu desenvolvimento.
O dispositivo supracitado deixa em evidncia que o Direito no obriga a gerao de
filhos, tanto que autoriza e protege o planejamento familiar. Contudo, caso a filiao ocorra,
existem direitos e deveres entre pais e filhos que devem ser atendidos, dando maior proteo
s crianas e aos adolescentes. Nessa linha, se posiciona Ana Carolina Brochado Teixeira:
Nesse sentido, a Constituio Federal, em seu artigo 227, traa um panorama das
responsabilidades da famlia em relao ao menor, apontando para o fato de que fornecer
apenas suporte material no suficiente para o desenvolvimento das crianas e adolescentes.
necessrio tambm propiciar base moral e psquica para o crescimento saudvel, em
conjugao de esforos com a sociedade e com o Estado78. Christiano Cassetari afirma que:
A Constituio Federal estabelece deveres para os pais com relao aos filhos, de
assistncia, criao, educao. Estes deveres no apresentam somente critrios
materiais, mas, tambm, afetivos, j que no basta prover o sustento, mas se faz
imprescindvel dar carinho e afeto, como pegar no colo, beijar, abraar, permitindo o
chamado contato de pele, que serve para dar proteo e segurana79.
Da mesma forma, o artigo 229 da Constituio Federal, primeira parte, estabelece que
os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores. Justamente nisso sustentase a responsabilidade parental.
Assim, resta evidente que o poder familiar no se trata de direito dos pais, como se
poderia concluir acerca dos direitos absolutos que detinham no antigamente chamado ptrio_______________
76
Art. 226. omissis 7. Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o
exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas.
77
TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Responsabilidade civil e ofensa dignidade humana. Revista Brasileira da Direito
de Famlia. v. 7, n. 32, out./nov. 2005. Porto Alegre: Sntese, 2005. p. 151.
78
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta
prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao
respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.
79
CASSETARI, Christiano. Responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo de seus filhos dos deveres
constitucionais. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 9, n. 50, out./nov. 2008. Porto Alegre: Sntese, 2008. p. 97
39
poder. Diferentemente, o poder familiar consiste em poder-dever, que deve ser exercido com
limitaes e com base no maior interesse dos filhos. nesse sentido que se posiciona Giselda
Maria Fernandes Hironaka ao afirmar que
O Cdigo Civil, por sua vez, faz meno ao poder familiar especificamente em seu
Ttulo I, Captulo V. Entre os dispositivos, destaca-se o artigo 1.63481, ao dispor o que
compete aos pais quanto aos filhos menores. Em especial, menciona-se o inciso I, que
estabelece a responsabilidade dos pais em promover a criao e a educao dos filhos e o
inciso II, que determina que os pais devem ter os filhos em sua companhia.
Exatamente nesse sentido, Slvio de Salvo Venosa afirma que cabe aos pais,
primordialmente, dirigir a criao e educao dos filhos, para proporcionar-lhes a
sobrevivncia. Compete aos pais tornar seus filhos teis sociedade. A atitude dos pais
fundamental para a formao da criana.82. Alm disso, fundamental esclarecer que
exerccio do poder familiar compete a ambos os genitores, em igualdade de condies, sem
preferncias ou distines, uma vez que no decorrente do casamento, mas sim do fato de
ser pai ou me.
Nesse diapaso, o Estatuto da Criana e do Adolescente tambm traz em seu bojo
dispositivos que asseguram direitos da criana e do adolescente, como o respeito sua
dignidade e o direito ao convvio familiar. Exemplo disso so os artigos, 483, 1584 e 1985 do
_______________
80
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade Civil na Relao Paterno-Filial. p. 31.
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criao e educao;
II - t-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no
puder exercer o poder familiar;
V - represent-los, at aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.
82
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. p. 361
83
Art. 4 dever da famlia, da comunidade, da sociedade em geral e do poder pblico assegurar, com absoluta prioridade, a
efetivao dos direitos referentes vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao,
cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria.
84
Art. 15. A criana e o adolescente tm direito liberdade, ao respeito e dignidade como pessoas humanas em processo de
81
40
antes citado diploma legal, que buscam garantir o desenvolvimento da criana ou adolescente
e o respeito a seus direitos fundamentais e de personalidade.
A partir disso, conclui-se que impossvel para a criana se desenvolver sozinha e, por
essa razo, existem deveres que devem ser observados pelos pais para a realizao da funo
parental.
Dessa forma, para ser pai ou me, no basta apenas que o nome conste no registro
civil. Para tanto necessrio efetivar a parentalidade no dia a dia, o que no pode se dar seno
atravs da realizao do direito convivncia familiar, pois, como afirma Cludia Maria da
Silva, o elo biolgico, ou gentico, no mais sustenta a base familiar.86 Nessa linha, Paulo
Lbo afirma que:
41
Por sua vez, Srgio Domingos tambm comenta a necessidade da convivncia familiar
ao afirmar que:
O foco visar a convivncia familiar passando pelo crivo da criana, pois esta tem
direito fundamental ao convvio e crescimento no seio de uma famlia afetiva, ainda
que esta no seja a de origem, pois dentro de um ncleo de afetividade que ser
possvel a realizao de vida plena com desenvolvimento de suas capacidades psicofsicas-afetivas. (...)
Bem de ver que criana deve-se permitir a convivncia em um ninho de afeto, em
que o calor dos coraes seja capaz de secar suas lgrimas e acolh-las nos
momentos de tristeza.90
Alm disso, a autora mencionada afirma que garantir ao filho a convivncia familiar
significa respeitar seu direito de personalidade e garantir-lhe a dignidade, na medida em que
depende de seus genitores no s materialmente92. Dessa forma, realizar o direito
constitucional convivncia familiar significa muito mais do que valorizar a afetividade, pois
_______________
89
42
Assim, a falta de convivncia dos filhos com seus pais, a frustrao da expectativa de
receber afeto, amor, carinho e considerao que vo muito alm de valores pecunirios gera
um vazio no seu desenvolvimento, motivo que tm ensejado diversas aes que visam
indenizao pelo abandono afetivo.
Os tribunais, por sua vez, encontram-se em situao de desconforto ao tratar da
temtica, visto que se trata de questo de cunho extremamente pessoal, com dificuldade de
provas, necessidade de considerao dos aspectos da Responsabilidade Civil e que esbarra,
inclusive, em questes de ordem moral e de valores pessoais.
Feitas essa consideraes, destaca-se a existncia de divergncia entre a corrente que
afirma a possibilidade de condenar os pais a indenizar os filhos por abandono afetivo e a que
nega essa possibilidade, conforme se passa a expor.
_______________
93
SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de. Dano moral por abandono: monetarizando o afeto. Revista Brasileira de Direito
das Famlias e Sucesses. v. 13 dez./jan. 2010. Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2010. p. 66.
43
_______________
94
COSTA, Maria Isabel Pereira da. Famlia: do autoritarismo ao afeto. Revista Brasileira de Direito de Famlia. v. 7, n. 32,
out./nov. 2005. Porto Alegre: Sntese, 2005. p. 29-30.
44
_______________
95
45
Ainda nesse sentido, Maria Isabel Pereira da Costa afirma que negar o amparo
afetivo, violar direito fundamental do filho97, de modo que a visita ao filho mais do que
direito do pai que no detm a guarda, um dever a ser exercido. Assim, face a tantos
prejuzos que o abandono pode causar, especialmente na fase de construo da personalidade,
deve-se perquirir pelo preenchimento dos requisitos da Responsabilidade Civil a fim de
concluir pela possibilidade ou no de condenao ao pagamento de indenizao.
Quanto a essa possibilidade, Washington de Barros Monteiro afirma que se os
deveres inerentes ao poder familiar so descumpridos com danos aos filhos, alm da
suspenso e destituio do poder familiar (...) perfeitamente adequada a aplicao dos
princpios da Responsabilidade Civil, com a condenao do genitor na reparao cabvel.98
Portanto, da mesma forma que se procede em qualquer outro caso de
Responsabilidade Civil, dever ser analisada a existncia de uma conduta ilcita do pai ou
me, a existncia do dano efetivo ao filho e o nexo de causalidade entre os dois elementos.
Ao ponderar sobre a conduta de um dos pais, Cludia Maria da Silva afirma que:
Dessa forma, segundo a opinio da autora, a omisso afetiva do genitor que provoca
dano ao filho configura ato ilcito, previsto no artigo 186 do Cdigo Civil, posio que
tambm defendida por Ana Carolina Brochado Teixeira100. Contudo, importa sempre atentar
_______________
96
46
Para fins indenizatrios pelos danos causados ao filho devido ausncia de afeto por
parte de um dos pais, ou de ambos, no basta uma ausncia temporria; no pode ser
medida to simplesmente pela ausncia de uma visita ou outra, mas deve ser
avaliada no contexto do exerccio do poder familiar.
S a ausncia contnua e deliberada s visitas ao filho se constitui em forte indcio
de omisso de afeto.
(...)
Alm da ausncia de afeto, necessria a avaliao do grau de culpabilidade pela
omisso do afeto.
preciso verificar se o agente imputvel e se no agiu ao abrigo de alguma
excludente de culpabilidade legtima defesa, exerccio regular de direito, estado de
necessidade ou dever legal de agir e ainda, por exemplo, se a omisso decorreu em
razo de doena, fsica ou mental do genitor ou por total desconhecimento da
relao de paternidade-filiao por parte do genitor e, ainda, pelos entraves
colocados pelo genitor que tem a guarda etc. Em resumo, imprescindvel analisar o
caso concreto para averiguar se a conduta dos pais resultou de culpabilidade na
modalidade dolosa ou culposa; no havendo culpa no sentido lato, no h que se
falar em indenizar. 101
_______________
101
102
47
Entretanto, h tambm quem pondere o assunto de forma mais incisiva, como Mrio
Luiz Delgado, que afirma que o dano moral no mbito das relaes de famlia pode ser
configurado como a simples violao dos direitos personalssimos, sem importar os aspectos
subjetivos da vtima. Veja-se:
No caso especfico de responsabilidade civil por dano moral no mbito das relaes
de famlia, no podemos deixar de nos referir ao conceito de dano moral: ao
contrrio do que afirmam muitos autores, o dano moral no a dor ou o
constrangimento, nem muito menos o sofrimento ou o desconforto experimentado
pela pessoa. Dano moral simplesmente o dano decorrente de violao a direito da
personalidade, pouco importando os aspectos subjetivos da vtima. O dano moral
no pode ser identificado com a dor exatamente pela impossibilidade de qualquer
mensurao do sofrimento. No h como se estabelecer graus de dor. E isso
importante destacar para que no se fale em patrimonializao dos sentimentos.
Havendo violao de direito da personalidade, surge o dever de indenizar, pouco
importando os sentimentos da vtima.
Vejamos o caso concreto da responsabilidade civil nas relaes paterno-filiais. J
dissemos, em tpico anterior, que a famlia, dentro de uma concepo
funcionalizada, deve assegurar a realizao da personalidade de seus membros. O
abandono afetivo causa um dano personalidade do indivduo, na medida em que
atinge a sua integridade psquica. O direito ao afeto parental um dos pressupostos
para o desenvolvimento psquico de qualquer pessoa.
No se trata de patrimonializao do afeto, mas, compensao ao dano moral
sofrido, a qual no precisaria sequer ter cunho monetrio.
Alis, o ideal que venhamos a encontrar uma soluo alternativa de compensao
desses danos, que no envolva indenizao pecuniria, afastando, assim, essa
conotao monetarista, que muito tem contribudo para o desprestgio de uma
construo doutrinria substanciosa, que cobe a violao dos direitos da
personalidade no mbito das relaes internas da famlia e que vem ao encontro da
exigncia da dignificao da pessoa humana.103
DELGADO, Mrio Luiz. Direitos de Personalidade nas Relaes de Famlia. Famlia e Dignidade Humana: ANAIS do
V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. So Paulo: IOB Thomson, 2006. p. 734/735.
104
BASTOS, Eliene Ferreira. A responsabilidade civil pelo vazio do abandono. In: BASTOS, Eliene Ferreira. LUZ, Antnio
Fernandes. (Coords.) Famlia e Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 78.
48
Importa salientar que no ser fcil valorar as indenizaes nesses casos, pois uma
vez comprovados os requisitos para a responsabilizao civil, que so: a
comprovao do nexo causal entre o elemento subjetivo do ofensor e o prejuzo do
ofendido, restar aos magistrados tarefa no menos rdua de valorar os danos
emocionais, psquicos e sociais dos filhos causados pela m e/ou negligente conduta
dos pais.
Frise-se tambm que impossvel obrigar pais e mes a amarem seus filhos, embora
isso devesse ser instintivo e natural. E, igualmente, no existe instrumento jurdico
capaz de induzir o amor. No entanto, a situao no implica necessariamente na
simplista concluso de falta de amor. Mas, sim, na falta de disciplina e orientao,
que podem ser obtidas por determinaes judiciais, impondo aos pais deveres que
uma vez conhecidos devem ser cumpridos sob pena de sanes administrativas, civis
e penais.105
Das afirmaes acima, feitas pela autora Roselaine dos Santos Sarmento, fica o
questionamento acerca da finalidade da indenizao. De fato, em situaes como essa jamais
se poder retornar ao status quo, bem como no h condies para se transformar em valores
o amor no recebido. Assim, para que serve a indenizao? Claudia Maria da Silva afirma
que:
No se trata, pois, de dar preo ao amor como defendem os que resistem ao tema
em foco -, tampouco de compensar a dor propriamente dita. Talvez o aspecto mais
relevante seja alcanar a funo punitiva e dissuasria da reparao dos danos,
conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros,
que sua conduta deve ser cessada e evitada, por ser reprovvel106.
Portanto, alm da punio do agente pela ao reprovvel que provocou danos, podese defender a existncia de uma funo pedaggica para a sociedade na condenao dos pais a
indenizar um filho abandonado afetivamente. Alm disso, a corrente que aceita a condenao,
utiliza o argumento de que
Assim, a condenao, alm de tentar compensar o dano injusto sofrido, visa inibir
aes semelhantes e evitar que o mesmo mal seja causado a outros filhos, em outras relaes.
_______________
105
SARMENTO, Roselaine dos Santos. Pais Irresponsveis, filhos abandonados: a responsabilidade civil dos pais pelo
abandono afetivo de seus filhos menores. BASTOS, Eliene Ferreira. LUZ, Antnio Fernandes. (Coords.) Famlia e
Jurisdio II. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 238/239.
106
SILVA, Cludia Maria da. Descumprimento do dever de convivncia familiar e indenizao por danos personalidade do
filho. Revista Brasileira de Direito de Famlia. ano VI, n. 25, ago./set. 2004. Porto Alegre: 2004. p. 143.
107
BASTOS, Eliene Ferreira. A responsabilidade civil pelo vazio do abandono. p. 79.
49
O abandono afetivo, recorrente na realidade social h muito tempo, aos poucos vem
ganhando espao na seara judicial. Claro que com o passar do tempo, cada vez mais casos
vm chegando ao crivo do Poder Judicirio, mas at o momento atual no h jurisprudncia
slida num posicionamento uniforme acerca do assunto, especialmente no que toca aos
tribunais superiores.
Aqui, a pesquisa ilustra o que vem sendo decidido pelo Tribunal de Justia do estado
do Rio Grande de Sul e aborda o recente julgado do Superior Tribunal de Justia que, em
deciso indita, reconheceu o direito indenizao por abandono afetivo.
Inicialmente, cumpre destacar julgamento paradigmtico realizado pela 2 Vara Cvel
da Comarca de Capo da Canoa. Trata-se de ao nmero 141/1.03.0012032-0, proposta em
09 de maio de 2003, que transcorreu sob revelia do ru, regularmente citado. A sentena foi
prolatada em 19 de setembro de 2003 e condenou o pai ao pagamento de duzentos salrios
mnimos filha pelo abandono material e psicolgico que lhe infundiu, tendo sido a primeira
deciso a tratar de pedido de indenizao por danos morais decorrentes do abandono afetivo
que teve trnsito em julgado no pas.108
Segundo consta na notcia veiculada pelo site Espao Vital
O juiz de Direito salientou, na sentena, que "a educao abrange no somente a
escolaridade, mas tambm a convivncia familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao
parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar
condies para que a criana se auto-afirme". Ele comparou o dano imagem
_______________
108
50
causado por rejeio paterna com o dano por acusao de dbito injusta. " menos
aviltante, com certeza, ao ser humano dizer fui indevidamente includo no SPC a
dizer fui indevidamente rejeitado por meu pai", argumentou o juiz, entendendo
que, se cabe ressarcimento por um dos danos, tanto mais caber pelo outro.109
_______________
109
51
voluntrio e injustificado ao filho viola o disposto no artigo 1.634, II, da seo que disciplina
exerccio do poder familiar no Cdigo Civil, o que enseja o dever de indenizar.
Outro caso enfrentado pelo Tribunal de Justia gacho tambm abarca o aspecto da
revelia do ru, que se manifestou apenas na fase recursal. Neste, foi fixado pelo juzo ad quo
o valor de cem salrios mnimos a ttulo de indenizao, mantido pelo juzo ad quem, tendo
em vista a extenso dos danos comprovadamente provocados ao autor e as condies
financeiras do ru112.
A deciso foi fundamentada no fato de que a omisso do pai configurou ato ilcito,
pelo descumprimento dos preceitos do artigo 227 da Constituio Federal, do artigo 4 do
Estatuto da Criana e do Adolescente e, da mesma forma que o julgado anterior, do artigo
1.634 do Cdigo Civil.
Alm disso, importa destacar o julgamento da Apelao Cvel nmero 70019263409,
em que apesar de negado provimento ao recurso do filho abandonado, mantendo-se a
improcedncia da sentena, a ento desembargadora Maria Berenice Dias proferiu voto pelo
provimento do apelo, indo de encontro posio adotada pelos demais integrantes da cmara.
Na ao referida, o genitor afirma que o autor fruto de um relacionamento
extraconjugal e que a sua presena na famlia que constituiu, onde possui outros dois filhos,
iria causar conflitos, mas que quando ocasionalmente encontra o autor sempre olha para o
menino e o cumprimenta. Pautada por essas declaraes, a desembargadora, embora vencida
em seu voto, afirma que a assertiva absurda e que o Poder Judicirio precisa enxergar que a
postura desse genitor causa leso ao perfeito desenvolvimento do filho, que no tem algum
para chamar de pai e no pode tutelar essa omisso. Afirma ainda que
_______________
112
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n 70021592407, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 14 de maio de 2008. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.
113
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel 70019263409, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 08 de agosto de 2007. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.
52
_______________
114
Notcia divulgada nos telejornais Nacional, Bom Dia Brasil e Jornal Hoje, da Rede Globo, em 02/05/2012 e 03/05/2012,
respectivamente.
115
A notcia do julgado foi tambm veiculada na internet atravs de vrios sites de notcias, como o G1, disponvel em
<(http://g1.globo.com/brasil/noticia/2012/05/stj-ordena-que-pai-pague-r-200-mil-filha-por-abandono-afetivo. html)> e
Folha de So Paulo, disponvel em <(http://www1.folha.uol. com.br/cotidiano/ 1084438-stj-obriga-pai-a-pagar-r-200-mila-filha-por-abandono.shtml)> e sites de temtica jurdica, como o Consultor Jurdico, disponvel em <(http://www.conjur.
com.br/2012-mai-02/turma-stj-manda-pai-indenizar-filha-abandonada-200-mil)>. Acesso em 03 mai. 2012.
116
Segundo informaes constantes na pgina de notcias do Superior Tribunal de Justia, disponvel em
<http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=105567>. Acesso em 03 mai. 2012.
53
Assim como tudo na vida possui dois lados, no poderia ser diferente com relao
questo em comento, no tocante indenizabilidade dos danos provocados por abandono
afetivo. Existe a corrente positiva, que, como visto, defende a condenao e a corrente
negativa, que inadmite a possibilidade de condenar o pai ou a me por no ter dedicado afeto
a seu filho.
Vrios so os argumentos utilizados pela doutrina e pela jurisprudncia que segue a
corrente para afastar a condenao, entre eles a impossibilidade de monetarizar as relaes
afetivas e de obrigar algum a amar ou de impor judicialmente o encargo de oferecer amparo
afetivo.
_______________
117
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 1.159.242/SP, da 3 Turma. Relatora: Ministra Nancy
Andrighi. Braslia, 24 de abril de 2012. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 03 de mai. 2012.
54
_______________
118
PEREIRA, Srgio Gischkow. O dano moral no direito de famlia: o perigo os excessos capazes de repatrimonizalizar as
relaes familiares. In: LEITE, Eduardo de Oliveira. Grandes temas da atualidade dano moral. Rio de Janeiro:
Forense, 2002. p. 410
55
voltado ao status quo ante, no fosse mais possvel, ou no fosse recomendvel, pois
ineficaz.119
Com base nesses dois argumentos, evidencia-se a dificuldade encontrada em lidar com
a comprovao do dano pelo abandono afetivo. Inobstante, seguindo a anlise quanto aos
requisitos da Responsabilidade Civil, cabe destacar a opinio de Antonio Carlos Mathias
Coltro no que toca conduta ilcita. Afirma o autor que a falta de assistncia afetiva no ato
voluntrio do pai ou me, visto que relacionada aos sentimentos e impossvel de controlar:
56
Nessa linha, o afeto que se destina ao filho deve emanar dos pais de forma natural, no
havendo a possibilidade de se impor tal sentimento. Assim, na impossibilidade de exigir uma
conduta diversa, tendo em vista a falta de voluntariedade, no h que se falar em ilicitude do
ato de no amar. No mesmo sentido, afirma Fernanda dos Passos:
Portanto, perquirir culpa de um pai por no amar o filho, ou o filho por no amar o
pai, incuo; querer que o Direito determine o amor, o que , no mnimo, um
contra-senso. O amor esperado pelo senso-comum apenas uma expectativa, no
uma realidade.
(...)
Tal dano no foi provocado por conduta ilcita do pai, pois afeto, carinho so dados
e conseguidos de maneira espontnea. Nenhum sentimento pode ser imposto, assim,
no h como falar em uma conduta ilcita ensejadora de dano injusto.
O dever de visita pode at ser imposto por deciso judicial, mas presena no
significa afeto. O fato do pai ser presente no significa que ser estabelecida relao
amorosa entre pai e filho. A simples presena paterna no garante boa formao
psicolgica de um filho; pode, at mesmo, ser fator de deteriorizao da formao
filial, dependendo das caractersticas do pai.123
57
_______________
124
SOUZA, Ivone M. Candido Coelho de. Dano moral por abandono: monetarizando o afeto. p. 64.
58
Ao tratar da funo da responsabilidade civil que se tem ainda mais claro o carter
de inutilidade da prestao jurisdicional em casos de no formao do vnculo
afetivo entre pai e filho, pois se realmente h um vazio deixado pela expectativa de
amor paterno, este no ser compensado por dinheiro.
Tambm no restar configurada a funo de ensinamento para a sociedade, pois
nenhum amor verdadeiro surgir pelo medo de reprimenda indenizatria.125
Por mais que o pai possua deveres decorrentes da paternidade responsvel, esses
deveres no podem invadir o campo subjetivo do afeto. A negativa deste, no
implica em um dano juridicamente indenizvel, visto que outros elementos podem
realizar a funo paterna.
_______________
125
126
59
No se est aqui a afirmar, que a atitude de um pai que no quer ver seu filho seja
louvvel, pelo contrrio, uma atitude moralmente reprovvel. Entretanto, ser a
favor da monetarizao do afeto e consequentemente dos danos morais por negativa
deste, seria monetarizar o amor, o afeto.
Ao quantificar o afeto, outras situaes poderiam ensejar a reparao civil. Haveria
dano moral decorrente de maior ou menor grau de afeto, um pai, que possui dois
filhos, entretanto, gosta mais de um do que do outro, poderia ser obrigado a ressarcir
o filho prejudicado. Enfim inmeras situaes surgiriam no dia a dia com base na
quantificao do afeto
Invertendo a situao. Poder-se-ia pensar em danos decorrentes do excesso de afeto,
a chamada super-proteo afetiva. Desse modo, o judicirio invadiria o campo
afetivo terminando por decidir se houve ou no afeto o que corresponde ao campo
do subjetivo.
A liberdade afetiva est acima de qualquer princpio componente da dignidade da
pessoa humana, sob pena de gerar um dano ainda maior para ambos. Seria muito
mais danoso obrigar um pai, sob o temor de uma futura ao de reparao de danos,
a cumprir burocraticamente o dever de visitar o filho.
Ademais, a responsabilidade civil ocupa uma funo preventiva. Caso a negativa de
afeto gere responsabilidade civil, no seria possvel adotar providncias
acautelatrias preventivas, pois dessa forma o direito foraria o pai a visitar a
criana, supondo que visitar implica amar.
Parte da doutrina que admite o ressarcimento por abandono afetivo acredita que a
simples presena do pai j supre a carncia afetiva do filho. Todavia, existe uma
quantidade infinita de pais que por mais que se faam presentes fisicamente, no do
afeto aos filhos, os maltratam, ou pior, os destratam.
A maior punio que pode receber um pai que no deseja seu filho afetivamente e o
abandona, no ter o prazer de conviver em uma das relaes mais maravilhosas
que existe sobre a face da terra. Relao esta, onde ambos aprendem um dos
verdadeiros sentidos da vida. O amor!127
natural que os pais amem os filhos. Contudo, esse amor, nasce to somente da
convivncia, do conhecimento, do compartilhamento de experincias, da descoberta de
afinidades e no decorrente da carga gentica, do vnculo biolgico. O afeto nasce, surge,
acontece naturalmente, sem imposies, obrigaes ou expectativas. Assim, esperar carinho
de quem no tem amor para dar, pode ensejar danos que justifiquem a indenizao? A
frustrao pelo afeto no recebido configura uma causa justa para dar incio uma ao
indenizatria?
Nesse sentido, Fernanda dos Passos afirma que
primeira vista, poder-se-ia afirmar que se trata, in casu, de dano moral. Porm,
alargar o conceito de dano moral para atingir um dano provocado pela expectativa
de amor entre duas pessoas querer que o direito interfira em um campo
completamente alheio razo humana.
Por outro lado, um vazio provocado por falta de amor no , nem mesmo,
compensvel. Poder-se-ia argumentar que a discusso sobre a patrimonializao de
determinados bens j est superada.
_______________
127
HORNE, Francisco Alejandro. O no cabimento de danos morais por abandono afetivo do pai. Disponvel em
<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=298> Acesso em: 17 mar. 2012.
60
No entanto, o amor algo muito mais alm. Nada compensa um vazio deixado pelo
amor; uma deciso judicial no tem fora para imprimir que este dano seja
diminudo.
Somente a presena do amor buscado poderia diminuir o prejuzo sofrido pelo filho.
Porm, o amor livre e no aceita determinaes de qualquer monta.
Assim, para ser indenizado precisar-se-ia tratar de dano injusto e o amor, ou melhor,
a falta deste, no comporta as caractersticas de justo ou injusto. Ele apenas
acontece.128
Infelizmente (ou, felizmente, talvez!) ningum tem um direito ao amor. Este uma
aspirao de qualquer ser humano, mas que depende do acaso. No se pode exigir o
no concretizado, porque no da ndole do amor a sua obrigatoriedade; ele no
pode ser objeto de troca.129
Pelas razes expostas, denota-se que a corrente dita negativa apresenta diversos
argumentos defendendo a impossibilidade de condenar o pai ou me ao pagamento de
indenizao por danos morais causados ao filho pela ausncia de afeto. Muitos desses
argumentos so desenvolvidos pelos tribunais e fundamentam as decises que julgam
improcedente a pretenso do filho abandonado, conforme se passa a expor.
H quem defenda que o conflito afetivo entre pais e filhos no deve ser dirimido pelo
Poder Judicirio, no se tratando, entretanto, de desconsiderar o princpio constitucional da
_______________
128
129
61
inafastabilidade do Poder Judicirio, mas sim de simples caso em que o Poder Judicirio no
poder apresentar soluo adequada lide.130
Dessa forma, embora a indenizabilidade do dano moral por abandono afetivo conte
com a defesa de diversos autores, ainda no encontra grande guarida no Superior Tribunal de
Justia, bem como no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, apesar de diversas decises
de 1 grau terem reconhecido o pedido.
De fato, a questo extremamente subjetiva e devem ser levados em considerao
todos os aspectos que compe a lide. Nas aes que chegam apreciao do Poder Judicirio
gacho, porm, mesmo aps a apreciao de todos os aspectos, a extrema maioria das
decises contrria possibilidade de indenizao.
Ressalte-se que vrios julgados apontam para o fato de que o Tribunal de Justia no
afasta a possibilidade de dano moral nas aes de famlia, contudo, deve ser reconhecido em
situaes especialssimas e quando estiverem comprovados os requisitos da Responsabilidade
Civil, de modo que o dano deve estar comprovado e ser decorrente de ato ilcito do pai/me.
Nesse sentido, de se ressaltar que a maior dificuldade apontada nos julgados
referente comprovao do dano, o qual, segundo a jurisprudncia majoritria, no in re
ipsa, ou seja, no decorre do prprio fato, mas, sim, deve ser comprovado. A exemplo
mencionam-se os acrdos n. 70025687609, 70024351322, 70026428714, 70030142285,
70036776078, 70039266200 e 70045481207, salientando a ementa que segue:
_______________
130
131
62
Assim, o mero distanciamento afetivo entre pais e filhos no constitui, por si,
situao capaz de gerar dano moral, nem implica ofensa ao j vulgarizado princpio
da dignidade da pessoa humana, que constitui mera varivel axiolgica, pois
constitui antes um fato da vida. O pai pode ser compelido a cumprir com todas as
suas obrigaes assistenciais e a omisso pode ser suprida com providncias de
cunho jurisdicional, como por exemplo, ao de alimentos, regulamentao de
visitas ou as diversas execues.
Mas no se pode desconhecer que afeto conquista e reclama reciprocidade, no
sendo possvel compelir uma pessoa a amar outra. A convivncia familiar somente
possvel quando existe amor. E amor no pode ser imposto, nem entre os genitores,
nem entre pais e filhos.
No a mera presena de um pai na vida do filho que lhe assegura um
desenvolvimento saudvel, nem a ausncia um fato impeditivo deste
desenvolvimento, pois o mais importante que o filho seja educado em um
ambiente permeado pelo equilbrio, onde as relaes familiares sejam saudveis,
com ou sem a presena do pai ou da me.
Mas a presena de pai e me e a relao equilibrada entre ambos tambm no
garantia de que o filho v ter um desenvolvimento equilibrado e saudvel, pois
existem inmeros fatores internos e circunstanciais que balizam o desenvolvimento
das pessoas. Pais ajustados podem gerar filhos desajustados, e a ausncia do pai ou
da me tambm no enseja condenao a uma vida permeada de conflitos...
Por essa razo que devem ser evitadas solues simplistas ou maniquestas e
somente em situaes excepcionais que se pode conceber a possibilidade de
reparao por dano moral no mbito do direito de famlia. Ou seja, quando se
evidencia alguma situao anormal, grave ou teratolgica, o que decididamente no
ocorre no caso em exame, tanto que sequer foi descrita na petio inicial.
No caso, mesmo que possa ter havido um distanciamento entre o filho e o pai, este
no violou qualquer direito daquele, de forma a constituir, de forma isolada, motivo
para indenizao.
A falta de carinho, de afeto, de amizade ou de atenes que denotem o amor
paternal, fato lamentvel, mas no constitui, em si, a violao de direito algum.
_______________
132
Nesse sentido, destaca-se a posio divergente da ento desembargadora Maria Berenice Dias, que proferiu voto no
sentido de que o abandono, por si mesmo, gera os danos, os quais no carecem de comprovao. Tal fundamento pode ser
encontrado no acrdo n. 70019263409.
133
Nesse mesmo sentido o acrdo da Apelao Cvel n. 70029347036, relatada pelo mesmo relator, datada de 11 de
novembro de 2009.
63
Embora se viva num mundo materialista, onde os apelos pelo compromisso social
no passam de mera retrica poltica, em si mesma desonesta e irresponsvel, tenho
que nem tudo pode ser resolvido pela soluo simplista da indenizao, pois afeto
no tem preo e valor econmico nenhum poder restituir o valor de um abrao, de
um beijo, enfim de um vnculo amoroso saudvel entre pai e filho, sendo essa perda
experimentada tanto por um quanto pelo outro.
Afinal, preciso ter em mira que ningum pode ser compelido a dar o que no tem.
Quem no ama no pode dar amor que no sente, e quem no sente afeto no pode
ser compelido a demonstr-lo. 134
Ainda sobre a conduta, acrescenta-se que, para afastar a pretenso indenizatria, tem
sido utilizado nos julgados o argumento de que o dano moral ensejador da reparao
pecuniria deve ser aquele que caracteriza o repdio paterno ao reconhecimento do filho,
aliado a falta de amparo afetivo e moral, ou seja, quando h o desconhecimento da
paternidade, no h que se falar em abandono afetivo, ou ato ilcito. Nessa linha, com
fundamento de que no se pode considerar como ilcito o desamparo afetivo de quem
desconhecia o atributo de pai, pode-se mencionar os julgados nmeros 70021633128,
70024047284, 70026428714, 70029951639, 70029285277, 70029987013, 70033848615,
70034280040, 70037125168, 70033931593 e 70046220463.
Tambm h de se mencionar o entendimento de que os danos ho de ser amenizados
mediante a aproximao entre as partes a permitir a construo de verdadeira relao de amor
e respeito entre pai/me e filho e no com indenizao. Tal posio se encontra presente nas
apelaes cveis nmeros 70022661649 e 70026428714, entre outras. Para ilustrar o
argumento, colaciona-se o trecho a seguir, extrado do acrdo nmero 70016263923:
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70026680868, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 25 de maro de 2009. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
135
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70016263923, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 18 de outubro de 2006. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
64
_______________
136
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70028673572, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 30 de setembro de 2009. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
137
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70044341360, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 23 de novembro de 2011. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
138
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70018130211, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 28 de maro de 2007. Disponvel em <
65
Na verdade, a queixa do apelante diz com atos de desamor que seu pai teria
incorrido. Mas afeto e amor no se pode avaliar quantitativamente, no sendo
possvel aferi-los como dano indenizvel, mas como dano que haveria de ser
evitvel pelo pai. No o sendo, no h como dimension-lo em dever de indenizar.
Assim, a obrigao ao afeto no pode ser quantificada de maneira objetiva, podendo,
quando muito, ter conseqncias punitivas ou dissuasrias ao pai faltoso ou omisso.
Acrescento, por fim, que os danos psicolgicos advindos da ausncia de qualquer
vnculo afetivo entre as partes, ao contrrio de serem reparados por meio de
indenizao financeira, ho de ser amenizados mediante a aproximao entre as
partes, a permitir a construo de verdadeira relao de amor e respeito entre pai e
filho.
No caso em julgamento, embora presumvel que possa ter ocorrido a ausncia e
omisso de afeto e carinho do pai ao filho, ora recorrente, no vislumbro se possa
aqui, como soluo, atribuir-se a obrigao indenizatria, da lei civil ao agente
provocador, como meio reparador do dano sofrido pelo autor, com sano
pecuniria. 140
_______________
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70022661649, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 14 de maio de 2008. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
140
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70024351322, da 7 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Andr Luiz Planella Villarinho. Porto Alegre, 19 de novembro de 2008. Disponvel em <
http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em 10 abr. 2012.
139
66
queria, por certo dificultou a sua prognie, eis que o caminho trilhado atravs do
litgio mais longo e tormentoso. 141
Entre outros pontos, a deciso alerta para o fato de que a indenizao no deve ser
analisada sob a tica do carter punitivo ou dissuasrio, pois para esse fim, j existe a perda
do poder familiar, sano prevista no Cdigo Civil. Tambm afirma que um litgio entre as
partes vai acabar por reduzir as chances de construo de afeto entre elas.
Por fim, o voto do relator, Ministro Fernando Gonalves, foi no sentido de que como
escapa ao arbtrio do Judicirio obrigar algum a amar, ou a manter um relacionamento
afetivo, nenhuma finalidade positiva seria alcanada com a indenizao pleiteada.
Na mesma linha, tambm se destaca a afirmao do Ministro Cesar Asfor Rocha em
seu voto, a qual j foi citada em diversos trabalhos, dada a sua pertinncia acerca do tema:
Com a devida vnia, no posso, at repudio essa tentativa, querer quantificar o preo
do amor. Ao ser permitido isso, com o devido respeito, iremos estabelecer gradaes
para cada gesto que pudesse importar em desamor: se abandono por uma semana, o
_______________
141
BRASIL. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70029987013, da 8 Cmara Cvel. Relator:
Desembargador Alzir Felippe Schmitz. Porto Alegre, 18 de junho de 2009. Disponvel em < http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em 10 abr. 2012.
142
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411/MG, da 4 Turma. Relator: Ministro Fernando
Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2005. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 10 abr. 2012.
67
A par de todos os argumentos trazidos baila, conclui-se por certo que a temtica
bastante controvertida. Fica o questionamento acerca do que traz mais prejuzos: a
condenao pecuniria que pode romper totalmente qualquer esperana de futuramente
construir ou reatar a relao afetiva, ou, ignorar a omisso parental permitindo que danos
dessa natureza fiquem impunes e sejam perpetuados.
_______________
143
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 514.350/SP, da 4 Turma. Relator: Ministro Aldir Passarinho
Junior. Braslia, 28 de abril de 2009. Disponvel em < http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em 10 abr. 2012.
144
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo de Instrumento n. 845275/MG. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski.
Braslia, 28 de junho de 2011. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 12 abr. 2012. e
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio com Agravo n. 674638/SP. Relator: Ministro Gilmar
Mendes. Braslia, 05 de maro de 2012. Disponvel em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 12 abr.
2012.
68
O tema em comento, de fato, bastante controverso como visto nos tpicos anteriores.
Embora a Constituio Federal traga em seu bojo princpios e normas que regulamentem o
tratamento da famlia no ordenamento jurdico, os quais so seguidos pelo Cdigo Civil e
pelo Estatuto da Criana e do Adolescente, no h norma que discipline a questo do
abandono afetivo e que sirva de base para os magistrados fundamentarem as suas decises, o
que d margem para diversas concepes acerca do assunto, tanto pela doutrina, quanto pela
jurisprudncia.
Nesse sentido, a nova perspectiva que se apresenta diz respeito a Projeto de Lei do
Senado, que visa reconhecer expressamente a ilicitude do abandono afetivo.
_______________
145
<http://www.senado.gov.br/
69
Nessa linha, a principal modificao trazida pelo projeto, que segue na ntegra como
Anexo C, seria no sentido de acrescentar ao artigo 5, do Estatuto da Criana e do
Adolescente, um pargrafo nico, com a seguinte redao:
Art. 5. ....................................................................
Pargrafo nico. Considera-se conduta ilcita, sujeita a reparao de danos, sem
prejuzo de outras sanes cabveis, a ao ou a omisso que ofenda direito
fundamental de criana ou adolescente previsto nesta Lei, incluindo os casos de
abandono moral. (NR)
70
CONCLUSO
71
decorrentes de conduta ilcita entre os membros de uma relao familiar, esses devero ser
indenizados.
Entre esses danos, incluem-se os decorrentes da falta de afeto. No estudo, percebeu-se
quo importante o afeto dos pais para o desenvolvimento saudvel dos filhos. No se trata
apenas de sustentar e prover as necessidades materiais, mas sim de estar presente,
acompanhar, dedicar tempo, doar amizade, companheirismo e cumplicidade ao filho.
Por isso mesmo que a Constituio Federal estabeleceu as diretrizes da
responsabilidade parental, sendo seguida pelo Cdigo Civil e pelo Estatuto da Criana e
Adolescente. Por bvio essa omisso dos pais, a ausncia e falta de carinho geram no ntimo
do filho um sentimento de abandono e desvalorizao. Contudo, quanto caracterizao do
dano e da conduta ilcita decorrentes dessa situao, existem divergncias na doutrina e na
jurisprudncia.
Nos dois sentidos existem posies, tanto para defender a possibilidade de indenizao
pelo abandono afetivo, quanto para rejeitar. De fato, os argumentos expostos no trabalho pelas
duas correntes so bastante fortes e convincentes, de modo que chegar a uma concluso
absoluta acerca da matria consiste em uma difcil misso.
A anlise dessas posies, em verdade, trouxe mais perguntas do que respostas. Por
certo o cuidado, em sua concepo mais ampla, um dever dos pais em relao a seus
filhos, no devendo ser negligenciado. Contudo, na ausncia de norma legal que determine
expressamente a ilicitude dessa conduta omissiva, a falta de afeto dos pais pode ser
considerada como um ato ilcito ou apenas como uma conduta moralmente reprovvel?
Ainda, a que fim se destina a ao indenizatria? O lao afetivo dificilmente ser
(re)construdo aps um litgio judicial e o vazio tambm no ser preenchido pelo dinheiro.
Por outro lado, negar a possibilidade de indenizao seria consentir com a
inobservncia do dever de cuidado, banalizar a funo paterna e desconsiderar os sentimentos,
os quais so balizadores da felicidade. Nesse sentido, no se pode deixar de mencionar a
importante deciso proferida, recentemente, no Superior Tribunal de Justia condenando um
pai ao pagamento de 200 mil reais de indenizao pelo abandono afetivo da filha. A notcia da
deciso teve repercusso nacional e ser paradigma para decises futuras.
72
73
REFERNCIAS
BASTOS, Eliene Ferreira. A responsabilidade civil pelo vazio do abandono. In: BASTOS,
Eliene Ferreira. LUZ, Antnio Fernandes. (Coords.) Famlia e Jurisdio II. Belo Horizonte:
Del Rey, 2008.
BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. In: PRESIDNCIA.
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______. Decreto-lei n 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introduo s normas do
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______. Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispe sobre o Estatuto da Criana e do
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______. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil. In:
PRESIDNCIA. Legislao. Cdigos. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
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______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 757.411/MG, da 4 Turma.
Relator: Ministro Fernando Gonalves. Braslia, 29 de novembro de 2005. Disponvel em
<http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 10 abr. 2012.
______. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial n. 514.350/SP, da 4 Turma. Relator:
Ministro Aldir Passarinho Junior. Braslia, 28 de abril de 2009. Disponvel em
<http://www.stj.jus.br/SCON/>. Acesso em: 10 abr. 2012.
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Relator: Ministro Gilmar Mendes. Braslia, 05 de maro de 2012. Disponvel em
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia>. Acesso em: 12 abr. 2012.
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______. Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel n. 70018130211, da 7
Cmara Cvel. Relator: Desembargador Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto
Alegre, 28 de maro de 2007. Disponvel em <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 10 abr.
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VENOSA, Slvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. v. 6. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2006.
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JUSTIFICAO
A Lei no tem o poder de alterar a conscincia dos pais, mas pode prevenir e solucionar os
casos intolerveis de negligncia para com os filhos. Eis a finalidade desta proposta, e
fundamenta-se na Constituio Federal, que, no seu art. 227, estabelece, entre os deveres e
objetivos do Estado, juntamente com a sociedade e a famlia, o de assegurar a crianas e
adolescentes - alm do direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer - o
direito dignidade e ao respeito.
Mas como conferir dignidade e respeito s crianas e adolescentes, se estes no receberem
a presena acolhedora dos genitores? Se os pais no lhes transmitem segurana, seno
silncio e desdm? Podem a indiferena e a distncia suprir as necessidades da pessoa em
desenvolvimento? Pode o pai ausente - ou a me omissa - atender aos desejos de
proximidade, de segurana e de agregao familiar reclamados pelos jovens no momento
mais delicado de sua formao? So bvias as respostas a tais questionamentos.
Ningum est em condies de duvidar que o abandono moral por parte dos pais produz
srias e indelveis conseqncias sobre a formao psicolgica e social dos filhos.
Amor e afeto no se impem por lei! Nossa iniciativa no tem essa pretenso. Queremos,
to-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais tm o DEVER de acompanhar a
formao dos filhos, orient-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade
e apoio nas situaes de sofrimento e, na medida do possvel, fazerem-se presentes
quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia.
Algumas decises judiciais comeam a perceber que a negligncia ou sumio dos pais so
condutas inaceitveis luz do ordenamento jurdico brasileiro. Por exemplo, o caso julgado
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pela juza Simone Ramalho Novaes, da 1 Vara Cvel de So Gonalo, regio metropolitana
do Rio de Janeiro, que condenou um pai a indenizar seu filho, um adolescente de treze
anos, por abandono afetivo. Nas palavras da ilustre magistrada, "se o pai no tem culpa por
no amar o filho, a tem por negligenci-lo. O pai deve arcar com a responsabilidade de t-lo
abandonado, por no ter cumprido com o seu dever de assistncia moral, por no ter
convivido com o filho, por no t-lo educado, enfim, todos esses direitos impostos pela Lei".
E mais: "O poder familiar foi institudo visando proteo dos filhos menores, por seus pais,
na salvaguarda de seus direitos e deveres. Sendo assim, chega-se concluso de ser
perfeitamente possvel a condenao por abandono moral de filho com amparo em nossa
legislao."
Por outro lado, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justia no demonstrou a mesma
sensibilidade, como deixa ver a ementa da seguinte deciso: "Responsabilidade civil.
Abandono moral. Reparao. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenizao por dano
moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do
art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria."
(Recurso Especial n. 757.411/MG, Relator Ministro Fernando Gonalves, julgamento em
29/11/2005).
Entretanto, com o devido respeito cultura jurdica dos eminentes magistrados que
proferiram tal deciso, como conjug-la com o comando do predito art. 227 da Constituio?
"Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso."
Ou, ainda, com o que determina o Cdigo Civil: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 que
Institui o Cdigo Civil
"Art. 1.579. O divrcio no modificar os direitos dos pais em relao aos filhos.
Pargrafo nico. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, no poder importar
em restrio aos direitos e deveres previstos neste artigo.
.......................................................................................
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as
relaes entre pais e filhos seno quando ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em
sua companhia os segundos.
.......................................................................................
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores:
.......................................................................................
II - t-los em sua companhia e guarda;"
Portanto, embora consideremos que a Constituio Federal de 1988, o Estatuto da Criana
e do Adolescente (ECA) e o Cdigo Civil contemplem a assistncia moral, entendemos por
bem estabelecer uma regra inequvoca que caracterize o abandono moral como conduta
ilcita passvel de reparao civil, alm de repercusso penal.
Fique claro que a penso alimentcia no esgota os deveres dos pais em relao a seus
filhos. Seria uma leitura muito pobre da Constituio e do ECA. A relao entre pais e filhos
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ARTIGO 9
3. Os Estados Partes respeitaro o direito da criana que esteja separada de um ou de
ambos os pais de manter regularmente relaes pessoais e contato direto com ambos, a
menos que isso seja contrrio ao interesse maior da criana.
Assim, crendo que a presente proposio, alm de estabelecer uma regra inequvoca que
permita a caracterizao do abandono moral como conduta ilcita, tambm ir orientar as
decises judiciais sobre o tema, superando o atual estgio de insegurana jurdica criado
por divergncias em vrias dessas decises, que confiamos em seu acolhimento pelos
nobres Congressistas, de sorte a permitir a sua rpida aprovao.
Sala das Sesses,
Senador MARCELO CRIVELLA