Nova lei restringe uso de poos artesianos

Por Eduardo Coral Viegas

Promotor de Justia de Bento Gonalves Eduardo Coral Viegas

INTRODUO
No momento em que tomamos conhecimento do Parecer n. 14.688, da Procuradoria-Geral do
Estado, chancelado pela Governadora do Estado, com o que foi-lhe atribudo carter jurdiconormativo, tornando cogente para toda a administrao pblica o entendimento no sentido da
ilegalidade (parcial) do Decreto estadual n. 23.430/74 , estamos divulgando estudo pertinente
vedao da utilizao de gua de fontes alternativas em locais abastecidos pela rede pblica com
base na Lei federal n. 11.445/2007, forte instrumento para combater esse tipo de prtica nociva.
Desde o final da dcada de 1990, o Ministrio Pblico gacho vem trabalhando no sentido de coibir
o uso de gua de poos de captao nos locais alcanados por redes gerais de abastecimento de gua
potvel. Seus efeitos prejudiciais so inmeros, destacando-se problemas relacionados sade
pblica, ambientais e de comprometimento da manuteno e ampliao da rede de saneamento
bsico
.
A gesto hdrica objeto de preocupao permanente da Instituio, como demonstra o seguinte
enunciado: O Ministrio Pblico adota o tema proteo da gua como prioridade absoluta, na
esteira das mais modernas tendncias mundiais, em razo da escassez quali-quantitativa, tomando-o
como
assunto
de
interesse
institucional,
que,
como
tal,
ser tratado.
O nico Estado brasileiro a ter legislao proibindo o uso de gua de fontes alternativas nas zonas
servidas por redes gerais o Rio Grande do Sul, que tolera apenas sua utilizao para fins de
agricultura, floricultura e industriais. A fundamentao jurdica que vem embasando os litgios
crescentes em torno do assunto a Lei n. 6.503/72 (art. 18) e seu Decreto regulamentar n.
23.430/74
(arts.
87,
96
e
97).
O Ministrio Pblico entende que tais diplomas jurdicos so legais e constitucionais (Enunciado
6.3 do evento Estratgias Institucionais para a Proteo do Meio Ambiente outubro de 2006). No
esse, contudo, o pensamento majoritrio do Tribunal de Justia (TJRGS).
O que h de inovao nessa seara a Lei n. 11.445/2007, que estabeleceu diretrizes nacionais para o
saneamento bsico, e que tratou do uso de gua de fontes alternativas, proibindo-o nos locais
abastecidos
por
rede
pblica.

Nosso objetivo analisar o novo regramento federal sob enfoque pragmtico, fazendo o necessrio
cotejo com a normatizao estadual. Aproveitaremos o ensejo para destacar argumentos pontuais
que, em nossa viso, so equivocados mas que vm sendo aceitos por parcela do Tribunal de Justia
gacho para permitir a utilizao de poos em reas abastecidas por rede geral, o que fazemos para,
em uma crtica construtiva, auxiliar na modificao do enfoque a ser dado s guas na crise atual.
1 - GENERALIDADES ACERCA DA GUA SUBTERRNEA E DE SUA UTILIZAO
O Brasil possui uma das maiores reservas hdricas do mundo. Ao contrrio do que pensam alguns,
no somos privilegiados apenas em gua aparente. Contamos com mananciais subterrneos
expressivos. O Aqfero Guarani ocupa rea equivalente aos territrios da Espanha, Frana e
Inglaterra juntos, perpassando Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, sendo que mais de 2/3 de suas
guas esto distribudas entre oito Estados brasileiros (WARTCHOW, 2003, xv), dentre os quais o
Rio Grande do Sul. Essas guas pertencem aos Estados-membros sob os quais esto armazenadas
(art. 26, I, da CF), no existindo guas subterrneas de propriedade da Unio.
Aqfero a formao geolgica capaz de armazenar e transmitir gua em quantidades apreciveis
(CARDOSO, 2005, p. 65). Logo, no se pode confundir aqfero e gua subterrnea. Aquele o
continente que abrange o contedo, no caso a gua.
Consoante parecer da Diviso de Assessoramento Tcnico do Ministrio Pblico (RS) , o aqfero,
relativamente sua interface com a atmosfera, pode ser de dois tipos: livre ou fretico e confinado.
Livre ou fretico aquele em que h interface direta da gua com a atmosfera; no confinado a gua
est armazenada sob presso, em camadas sobrepostas por unidades mais jovens. Somente quando a
gua subterrnea confinada estiver sob presso suficiente para jorrar espontaneamente na
perfurao de um poo que se pode dizer, tecnicamente, ter ocorrido artesianismo. Nesta
hiptese estar-se- diante de um poo artesiano. Desse modo, um poo de captao pode ser
artesiano ou no; se houver necessidade de bombeamento, no ser. O uso da expresso poo
artesiano para designar os poos de captao de gua tornou-se to universal que, apesar da noo
tcnica referida, continuar a ser adotado neste trabalho, sobretudo porque os julgados que sero
examinados
fazem
referncia
corriqueira
ao
termo.
H uma crena de que a gua subterrnea sempre de boa qualidade. Essa viso apresenta-se
parcialmente correta. Por um lado, a gua armazenada no subsolo, como regra, de melhor
qualidade do que a gua superficial. De outro lado, embora a gua subterrnea seja naturalmente
mais protegida, no est livre da ao humana nociva. Lixes irregulares, cemitrios, defensivos
agrcolas, falta de esgotamento sanitrio, enfim, vrias fontes de poluio existentes na superfcie
acabam contaminando os aqferos em decorrncia da infiltrao.
Quanto mais atingida por poluio est a gua superficial, maior o custo de seu tratamento, que
realmente vem crescendo em razo da prpria conduta antropocntrica equivocada. Essa situao
tem servido de estmulo ao aumento significativo nos ltimos anos do aproveitamento das guas
subterrneas, fato constatado pelo Mapa Hidrogeolgico do Estado do Rio Grande do Sul,
publicado em dezembro de 2005. At mesmo os consumidores residenciais tm investido na
perfurao de poos. Os riscos inerentes a essa atividade so inmeros.
Em primeiro lugar, havendo incerteza quanto aos impactos ambientais da perfurao de poos em
larga escala, deveria estar sendo aplicado o princpio da precauo, mas no o que ocorre
efetivamente. Hirata destaca que Os estudos de deteco da contaminao de aqferos so ainda
limitados e o conhecimento real da extenso do problema praticamente inexistente. (2003, p.
785). O conjunto de perfuraes acarreta um rebaixamento do lenol fretico, diminuindo o nvel da
gua, o que pode atingir at a umidade da terra. O consumo, no raro, supera a recarga, cada vez

mais dificultada pela impermeabilizao do solo nas cidades . Uma vez poluda a gua do
subterrneo, o restabelecimento do status quo ante demora milhares de anos (FREITAS, 2001, p.
56).
O que se tem visto em diversos julgados sobre a matria a adoo de uma viso mecanicista,
cartesiana, preconizada pelos interessados, que s enfocam a inocente perfurao daquele poo
artesiano. Deixam de levar em considerao a soma de perfuraes do solo e a repercusso dessa
ao em nvel global. necessria a alterao desse paradigma onde a frao o que importa por
ser o objeto do que est sendo julgado, examinado. Segundo Capra, O novo paradigma pode ser
chamado de uma viso de mundo holstica, que concebe o mundo como um todo integrado, e no
como uma coleo de partes dissociadas. (1996, p. 25).
O parecer da Diviso de Assessoramento Tcnico do Ministrio Pblico aponta, a partir do trabalho
de Custdio, problemas ambientais e so vrios que podem ocorrer com a explotao excessiva
de gua subterrnea. Dentre eles destacam-se um decrscimo progressivo de descarga das
nascentes e at em locais onde os aqferos so compostos por rochas ou depsitos sedimentares
parcialmente consolidados, podem ocorrer fenmenos de rebaixamento do substrato, ou
subsidncia.
Em segundo lugar, a certeza do consumo da gua da rede geral de distribuio permite um controle
da sade coletiva da populao. Por outro lado, o consumo de gua de fonte alternativa causa de
riscos intensos. Cerca de 80% das doenas do mundo esto ligadas ausncia de gua tratada,
consoante dados da Organizao Mundial de Sade (BRUNONI, 2003, p. 77). Ter acesso rede de
saneamento bsico um privilgio. Os pases subdesenvolvidos lutam pela ampliao do
abastecimento de gua e tratamento de esgoto. No lgico, portanto, deixar de fazer uso dos
sistemas de saneamento existentes e assumir riscos de contaminaes coletivas pelo uso de gua de
origem duvidosa.
Destaque-se que a anlise laboratorial da gua s atesta sua qualidade naquele momento, tal como
um exame de sangue, que vlido para a data em que foi feito. A Portaria n. 518/2004, do
Ministrio da Sade, exige anlises de simples a complexas, com periodicidade de horas, dias, e
assim por diante, para quem abastece a populao. Uma estao de tratamento pblica, como regra,
desenvolve dezenas ou centenas de testagens por dia. J a utilizao de solues alternativas de
abastecimentos de gua implica, conforme a Portaria, na realizao de controle dirio para cor,
turbidez, pH, fluoreto e cloro residual livre; anual de trihalometanos; e semestral para os demais
parmetros.
No entanto, as pessoas abastecidas por poos normalmente fazem pouqussimas anlises ao longo
do tempo de utilizao da gua e, como regra, apenas aquelas mais simples, de natureza
bacteriolgica, deixando de realizar outras altamente relevantes, como as fsico-qumicas, que
podem identificar, por exemplo, a presena de metais pesados. Esses controles aprofundados tm
custo muito elevado, e at por isso deixam de ser feitos. Outro motivo a falta de informao. As
pessoas tm a crena de que um exame atestando a ausncia de coliformes suficiente para
certificar a potabilidade do poo, e que ele tem eficcia eterna.
Em terceiro lugar, no sistema ptrio, quem abastece a populao com gua tambm deve ser
responsvel pela destinao dos resduos lquidos. As redes de fornecimento de gua e de coleta de
esgoto so diversas, mas a cobrana pelos servios vinculada. Como muito difcil mensurar a
quantidade de esgoto despejado na rede geral, estima-se que quem consome mais gua produz mais
resduos lquidos, pelo que a remunerao do servio de esgotamento sanitrio atrelada
quantidade de gua consumida da rede. Da conclui-se que o uso de fonte alternativa em regio

dotada de saneamento bsico implica enriquecimento ilcito, na medida em que o usurio da rede de
esgotamento no est pagando ao menos na proporo devida pelo servio que est utilizando,
acarretando prejuzo coletividade, que acaba suportando esse custo gerado e no remunerado por
quem era devedor da obrigao de pagar.
Nesse vis, ainda, os recursos destinados construo e manuteno de uma rede pblica de
abastecimento so coletivos, provenientes de toda a comunidade. Tais recursos so limitados,
enquanto as necessidades da sociedade so imensurveis. A implantao da rede demanda grande
vulto de dinheiro pblico, e sua manuteno s vivel se houver consumo da gua tratada por
aqueles que a tm sua disposio. Quando a obra planejada, faz-se um levantamento da
populao potencialmente beneficiada. A estrutura tem de abranger a todos situados na rea
alcanada pela rede. Mas se apenas uma frao realmente faz uso do servio, h um
subaproveitamento do sistema, acarretando impacto no oramento da empresa, que, por sua vez,
deixa de ampliar o campo de cobertura do saneamento como poderia, com prejuzos sociais
evidentes.
Enfim, os riscos pelo consumo de gua de fontes alternativas como de poos artesianos so
elevados, e abrangem a sade pblica, meio ambiente e o sistema de saneamento bsico.
2 - A LEGISLAO ESTADUAL SOBRE POOS ARTESIANOS E A JURISPRUDNCIA
CORRELATA
DO
TRIBUNAL
DE
JUSTIA
Ciente de toda essa realidade, o legislador gacho, ainda na dcada de 1970, tornou obrigatrio o
consumo de gua da rede pblica, onde houver. A Lei Estadual n. 6.503, de 1972, dispe, em seu
art.
18,
o
seguinte:
obrigatria a ligao de toda construo considerada habitvel rede pblica de abastecimento de
gua
e
aos
coletores
pblicos
de
esgoto.
Regulamentando esse dispositivo, o Decreto n. 23.430/74 conhecido como Cdigo Sanitrio
Estadual
,
nos
arts.
87,
96
e
97,
prev:
Art. 87 Somente pela rede pblica de abastecimento de gua potvel, quando houver, far-se- o
suprimento
da
edificao.
Art. 96 Nas zonas servidas por rede de abastecimento de gua potvel, os poos sero tolerados
exclusivamente para suprimento com fins industriais ou para uso em floricultura ou agricultura,
devendo
satisfazer
as
seguintes
condies:
Art. 97 Nas zonas no dotadas de rede de abastecimento de gua potvel, ser permitido o
suprimento por fontes e poos, devendo a gua ser previamente examinada e considerada de boa
qualidade
para
fins
potveis.
O debate jurdico em torno dessa legislao relativamente recente. O primeiro julgado do Tribunal
estadual que se conhece acerca do tema foi no sentido de permitir o consumo da gua de poos em
zona dotada de rede pblica de abastecimento de gua potvel, datando de 18/03/1998 (Apelao
Cvel [AC] n. 596214668, 1 Cmara Cvel). Esta deciso embasou inmeras outras, sendo em
muitas
delas
expressamente
citada.
Registre-se que esse caso envolvia um hospital com dbitos pendentes de pagamento e que, por
isso, o Municpio de Porto Alegre no estava fornecendo o servio de saneamento . Ento, ou o
Judicirio autorizava o uso da gua de poo, ou o prejuzo aos doentes seria irreparvel. A
peculiaridade dos fatos pode ter contribudo para a soluo jurdica da controvrsia. No raro a
jurisprudncia se forma a partir de situaes especiais, que no so encontradas nos processos
subseqentes, mas que acabam pautando seus julgamentos. O que se sobressai a concluso do

acrdo,

no

histria

que

originou.

No julgamento da AC n. 70006156160, datada de 04/06/2003, a 2 Cmara Cvel anotou que no

poderia mero decreto regulamentar, que visa explicar a lei, restringir o uso do bem pblico. Em
16/06/2005, a 22 Cmara Cvel, decidindo da mesma forma, registrou: Inexistindo previso legal
a respeito da utilizao da gua proveniente de poo artesiano somente para fins industriais,
agricultura ou floricultura, no poderia tal restrio ser imposta por decreto regulamentar. (Agravo
de
Instrumento
[AI]
n.
70010820355).
At 07/12/2005, o TJRGS era unnime no sentido da ilegalidade do Decreto n. 23.430/74. Foi nessa
data que a situao comeou a ser alterada. Na ocasio, a 4 Cmara Cvel, por unanimidade, tendo
por Relator o Des. Vasco Della Giustina, confirmou sentena de Erechim que respaldava ato da
vigilncia sanitria municipal no sentido de determinar a no-utilizao de gua de poo artesiano
por
parte
de
um
hotel
(AC
n.
70013041918).
Seguiram-se a este vrios acrdos com igual soluo meritria, firmando-se a posio da 3 e 4
Cmaras nessa esteira (exemplificativamente: AI n. 70011919032 e 70013934542, AC n.
70013872031, 70013408968, 70015460504 e 70013723218). Mesmo assim, a maioria das decises
continua
permitindo
a
utilizao
de
fontes
alternativas.
Como se percebe, o TJRGS, majoritariamente, considera que o decreto regulamentar estadual
usurpou suas funes de apenas explicitar o contedo da norma stricto sensu ao qual est atrelado.
Pela anlise de suas decises, conclui-se que a supervenincia de lei disciplinando a matria
implicaria modificao do entendimento da Corte, j que s a lei pode restringir direitos, na forma
do art. 5, II, da CF (se que se pode falar em direito de uso de um bem pblico!).
3 - A LEI FEDERAL QUE COIBE O USO DE FONTES ALTERNATIVAS ONDE EXISTE REDE
PBLICA
DE
ABASTECIMENTO
Em 05/01/2007, restou publicada a Lei n. 11.445/2007 atualmente j em vigor , que estabelece
diretrizes nacionais para o saneamento bsico. No tocante ao uso de gua de fontes alternativas,
estabeleceu o seguinte:
Art. 45. Ressalvadas as disposies em contrrio das normas do titular, da entidade de regulao e
de meio ambiente, toda edificao permanente urbana ser conectada s redes pblicas de
abastecimento de gua e de esgotamento sanitrio disponveis e sujeita ao pagamento das tarifas e
de outros preos pblicos decorrentes da conexo e do uso desses servios.
1o Na ausncia de redes pblicas de saneamento bsico, sero admitidas solues individuais de
abastecimento de gua e de afastamento e destinao final dos esgotos sanitrios, observadas as
normas editadas pela entidade reguladora e pelos rgos responsveis pelas polticas ambiental,
sanitria e de recursos hdricos.
2o A instalao hidrulica predial ligada rede pblica de abastecimento de gua no poder ser
tambm alimentada por outras fontes.
A leitura a contrario sensu do 1 do art. 45 deixa muito claro que, havendo redes pblicas de
saneamento bsico, no sero admitidas solues individuais de abastecimento de gua e de
afastamento e destinao final dos esgotos sanitrios. Por interpretao sistemtica com o caput,
percebe-se que tal regra pode ser excepcionada por disposio do titular do servio de saneamento,
da entidade de regulao e de meio ambiente, o que inexiste em nosso Estado at o momento. A
exceo prevista, por exemplo e hipoteticamente, para autorizar estabelecimentos de lavagem de
veculos a utilizar gua proveniente de cisternas, dispensada a conexo da edificao prpria para

tal fim rede pblica de abastecimento de gua, providncia, alis, que salutar sob todas as ticas,
contribuindo para minorar a escassez de gua potvel.
A anlise conjunta do art. 45 e de seu 1 igualmente permite o afastamento da argumentao que
se encontra em algumas decises a respeito da temtica, com base na normatizao estadual
supramencionada, de que h obrigao de ligao da edificao rede pblica com pagamento
compulsrio da tarifa bsica, mas no de uso exclusivo da gua canalizada (por exemplo, AC n.
70006131692). A novatio legis, dada a clareza de sua redao, no possibilita mais essa alegao,
com a qual j no concordvamos antes.
Trata-se de norma de abrangncia nacional, o que soluciona o impasse concernente existncia de
restries de acesso ao bem pblico gua subterrnea por um Estado, e no por outras Unidades
federativas.
Ento, para a corrente que sustentava no bastarem as disposies da Lei n. 6.503/72 e do Decreto
n. 23.430/74, agora a questo se mostra superada com a norma cogente inserta no art. 45 e
pargrafos da Lei federal n. 11.445/2007, sem prejuzo da exigncia de outorga para uso dos
recursos hdricos superficiais e subterrneos, na forma da Lei n. 9.433/97.
Os rgos pblicos que tm a incumbncia de fiscalizar a utilizao de fontes alternativas devem,
forte no princpio da vinculao lei, embasar seus atos no apenas em diploma estadual, mas
tambm na legislao federal, sobretudo por dispor a Constituio Federal que compete Unio
legislar sobre guas (art. 22, IV o que no afasta as competncias estadual e municipal).
Devem observar, contudo, que o Decreto regulamentar n. 23.430/74 no pode mais ser aplicado na
parte em que tolera a utilizao de gua de poos em floricultura, agricultura e fins industriais, onde
haja rede pblica de abastecimento. Com efeito, a Lei federal no d margem a esse tipo de
flexibilizao, uma vez que s podem dispor em contrrio regra geral as normas do titular (leia-se
Municpios, pois o saneamento, via de regra, de interesse local ), da entidade de regulao e de
meio ambiente, no se enquadrando nessas hipteses ato regulamentar do Governador do Estado.
4 - ALGUNS ASPECTOS POLMICOS EXTRADOS DOS LITGIOS JUDICIAIS
ENVOLVENDO
O
USO
DE
GUA
DE
POOS
ARTESIANOS
Em sintticas linhas, procuraremos analisar alguns pontos controvertidos que se extraem da
jurisprudncia do TJRGS, e que, em nosso entender, so decisivos para a ampla compreenso da
matria.
4.1 - Utilizao do mandado de segurana e comprovao da potabilidade da gua
A grande maioria dos processos submetidos a julgamento do TJRGS envolvendo o consumo de
gua de poos de captao de natureza mandamental. O uso da via procedimental de cognio
sumria no permite, como regra, o exame da potabilidade da gua. A jurisprudncia vem aceitando
laudos (at mesmo um) juntados com a inicial do mandamus dando conta de que a gua prpria
para
o
consumo.
O que se questiona, em carter geral, que os laudos so de um momento ou de momentos
especficos, no havendo prova do atendimento das exigncias sanitrias previstas na normatizao
incidente (Portaria n. 518/2004-MS). Ademais, o que se percebe que dizem respeito apenas
inexistncia de coliformes (exame microbiolgico), no abrangendo estudos fsico-qumicos. Mais,
no provam os impetrantes quem fez a coleta do material. Logo, como saber se o laudo corresponde

 gua do poo do autor da ao? Como destaca o parecer da DAT/MPRS?

A confiabilidade de anlises de potabilidade da gua depende no s da boa realizao das anlises
qumicas em si, mas tambm do mtodo de coleta e conservao de amostras e da escolha dos
parmetros de anlise. Uma amostra, caso no seja coletada e conservada de acordo com as tcnicas
corretas, pode ter resultados de anlises que no correspondem s caractersticas do corpo
amostrado. Por esses motivos, no apenas as anlises qumicas, mas tambm a coleta, conservao e
transporte das amostras devem ser realizados por profissional habilitado (qumico, tcnicoqumico), preferentemente do prprio laboratrio, com emisso de laudos de coleta e conservao
de amostras e de anlises qumicas assinados por responsvel tcnico, com registro profissional.
Os laudos juntados aos processos podem at terem sido providenciados pela prpria empresa que
fez a perfurao, que apresenta o resultado ao contratante para evidenciar a boa qualidade da gua
encontrada. Essas empresas tm interesse direto em provar que seu trabalho foi exitoso. Podem,
inclusive, entregar ao laboratrio amostras de gua de outro local para atestar o que pretendem.
Afinal, como refere o Mapa Hidrogeolgico do Estado em uma de suas concluses, a atividade de
perfurao ainda descontrolada .... Com efeito, no h fiscalizao pblica sobre o trabalho
realizado pelos perfuradores, que, sem licena ou autorizao estatal, tm aberto poos em
algumas horas, e no prestam conta dos resultados de seu trabalho a ningum!
Poder-se-ia sustentar que cabe ao ente estatal provar a impropriedade da gua. No mandado de
segurana, porm, a autoridade coatora restringe-se a prestar informaes . inexigvel dela a
prova de que o fato alegado pelo autor no corresponde verdade. Havendo sempre dvida sobre a
potabilidade da gua, pois h inmeros poos contaminados no Estado, e sendo a questo de
interesse pblico (sade coletiva), caberia ao impetrante demonstrar, por documentos hbeis, que
cumpriu todas as exigncias tcnicas. Outra alternativa seria a realizao de prova pericial, custeada
pela parte demandante, mas tal prova s pode ser produzida em ao de cognio ampla. Impor ao
poder pblico a comprovao de que a gua imprpria consiste em obrigar o Estado a arcar com
custo elevado para a satisfao de interesse privado, quando disponibiliza o abastecimento
pblico e faz, neste sistema, todos os exames necessrios. De outro lado, h a dificuldade de
ingresso no mbito da propriedade particular para se efetuar as coletas; se houver resistncia do
titular do domnio ou ocupante da residncia, fica o agente pblico impedido de entrar no local.
A concluso a que se chega que os laudos que vm acompanhando as iniciais dos mandados de
segurana so desprovidos de valorao tcnica e jurdica, pelo que no podem ser aceitos como
prova
da
potabilidade
da
gua
da
fonte
alternativa.
4.2 Invocao do Cdigo de guas como fundamento jurdico para a deciso
O Cdigo de guas (Decreto n. 24.643/34) continua em vigor somente naquilo que no contraria a
atual Constituio Federal e a legislao infraconstitucional superveniente, em especial a Lei das
guas (Lei n. 9.433/97). No obstante, alguns julgados o invocam inadequadamente.
Na AC n. 596214668 (paradigmtica), consta: Alis, o Cdigo de guas permite a utilizao das
guas particulares, submetido tal uso fiscalizao administrativa (art. 68; no caso de guas
subterrneas, art. 96). Na AC n. 7000615160, aps transcrever o art. 96 do Cdigo de guas, o
Relator consigna: Depreende-se do citado dispositivo que inexiste restrio quanto a utilizao de
gua proveniente de poo artesiano, exceto se houver prejuzo ou diminuio das guas pblicas
dominicais, pblicas de uso comum ou particulares, o que inocorre no presente caso.
A questo que se coloca que o Cdigo de guas, quando trata da existncia de guas particulares,
no foi recepcionado pela CF e infringe o art. 1, I, da Lei n. 9.433/97. Todas as guas so pblicas
em nosso ordenamento jurdico atual. Pode-se citar, exemplificativamente, que endossam tal

posicionamento Ana Cludia Bento Graf (2003, p. 56), Aldo da Cunha Rebouas (2003, p. 43),
Canotilho e Leite (2007, p. 295), Fernando Quadros da Silva (1998, p. 81), Paulo Afonso Leme
Machado (2002, p. 26), Jos Leite Farias (2005, p. 397), Juliana Santilli (2003, p. 650), Lydia
Neves Bastos Telles Nunes (2002, p. 197), Maria Luiza Machado Granziera (2001, p. 77), Paulo
Rodolfo de Camargo Mancuso (2005, p. 62), Vladimir Passos de Freitas (2003, p. 20). Na mesma
esteira esto as ementas das Apelaes Cveis n. 70013408968 e 70013041918.
Assim sendo, determinados julgados partem de uma premissa maior equivocada, o que,
inafastavelmente,
os
conduz
a
um
processo
silogstico
falso.
4.3

Competncia

dos

Municpios

para

fiscalizar

poos

A gua um bem pblico de uso comum do povo, de propriedade da Unio (art. 20, III, da CF) ou
dos Estados-membros (art. 26, I, da CF). No h recursos hdricos de domnio dos Municpios. Isso
no quer dizer que os Municpios no tenham competncia material para fiscalizar a utilizao da
gua
em
sua
rea
territorial.
Alguns acrdos aceitam os laudos apresentados pelo impetrante como prova da potabilidade da
gua e, afastando o risco sade pblica, reconhecem a incompetncia do Municpio para
fiscalizao do uso das guas subterrneas. Nesse sentido: 2. A Fiscalizao Municipal, pois, no
que concerne ao uso da gua, est restrita, no mbito de sua circunscrio, aos problemas
relacionados sade pblica, forte nos termos da Constituio Federal, artigos 23, II, 198, I e 200, I
e II. 3. In casu, pois, ante a existncia de prova da potabilidade da gua, de todo incorreta a atuao
do Municpio que avocou competncia que no lhe foi atribuda. (AC n. 70013495361). Porm, a
interveno municipal est embasada em fundamentos mais amplos do que apenas a proteo da
sade
pblica.
O art. 23, XI, da CF atribui competncia comum a todos os entes federados para registrar,
acompanhar e fiscalizar a explorao de recursos hdricos em seus territrios. Ento, cabe aos
Municpios exercer essa fiscalizao, mesmo que, por exemplo, se trate de verificar a existncia de
outorga na captao de gua subterrnea, embora quem a conceda seja o Estado. No bastasse, a
Constituio disciplina a competncia comum nas questes relacionadas proteo do meio
ambiente (art. 23, VI e VII) e melhoria das condies de saneamento bsico (art. 23, IX), tocando
ainda aos Municpios organizar e prestar os servios pblicos de interesse local (art. 30, V), dentre
os quais est o saneamento ambiental. J se viu no item 1 que a explorao de gua subterrnea
repercute, ainda que potencialmente, na sade, meio ambiente e no sistema de saneamento. Assim, a
competncia comum est evidenciada, mesmo que no se vislumbre problema concreto de sade
pblica. A admisso da legitimidade municipal para fiscalizar poos deu-se pelo TJRGS,
exemplificativamente,
no
julgamento
do
AI
n.
70013608781.
4.4

Suposto

excesso

do

Decreto

regulamentar

n.

23.430/74

A maioria das decises do TJRGS ainda reconhece o seguinte: O decreto regulamentar que obriga
a utilizao exclusiva de gua fornecida pela rede pblica ilegal, porquanto impe restrio no
prevista na Lei n. 6.503/72 e no Cdigo de guas. (AC n. 70006156160).
O art. 18 da Lei estadual n. 6.503/72, ao obrigar a ligao de toda construo habitvel rede
pblica de abastecimento de gua, est protegendo a sade, o meio ambiente e o sistema de
saneamento bsico, como se viu acima. No seria lgico que a lei determinasse a ligao da
economia rede geral e no exigisse o uso desta. Assim, quando imps a obrigao, deixou
subentendida a necessidade de consumo exclusivo da gua da rede pblica, pois s assim so
preservadas a sade, o meio ambiente e a organizao do servio de saneamento. Possibilitar-se o

uso conjunto da rede pblica com fontes alternativas (cobrando-se a tarifa mnima) ou apenas a
ligao formal ao sistema pblico vai contra a teleologia da norma protetiva.
O TJRGS lavrou relevantes acrdos em sentido oposto ao acima mencionado, que analisaram
detidamente o Decreto n. 23.430/74 em face da lei ao qual est vinculado, assentando que, nesse
cotejo, no h ilegalidade no ato regulamentar. Nesse sentido: AC n. 70013723218 e 70011919032.
4.5 Necessidade de licenciamento para a perfurao de poos e de outorga para o uso da gua
Na Ao Civil Pblica n. 013/1.06.0001536-1, o Ministrio Pblico pediu a condenao da FEPAM
a analisar eventual pedido de licenciamento ambiental relativo abertura de poo tubular. de
conhecimento pblico e consta dos autos referidos que a FEPAM no examina pedidos de
licenciamento de poos por entender suficiente a outorga emitida pelo Departamento de Recursos
Hdricos
(DRH).
O entendimento da Fundao Estadual equivocado, como bem reconheceu a sentena da lavra da
Dra. Andrea Marodin Ferreira Hofmeister. Uma coisa a outorga; outra a licena ambiental.
A gua subterrnea deve servir como gua de reserva, e o acesso a ela, por meio de poos, um
canal eterno de comunicao entre a atmosfera, hodiernamente degradada, e o subterrneo, via de
regra preservado. A atividade, portanto, potencialmente poluidora, pelo que o licenciamento
indispensvel, na forma do art. 10 da Lei n. 6.938/81 e art. 49, V, da Lei n. 9.433/97, e independe da
necessidade de outorga, prevista no art. 12, II, da Lei n. 9.433/97. A licena examina a perfurao e
seus impactos ambientais. A outorga um ato administrativo de autorizao do uso da gua, no
podendo impedir o ato prvio de perfurao. Seus fundamentos e objetivos, assim, so diversos.
A propsito, a legislao estadual impe a obrigao de a FEPAM licenciar a atividade em comento,
na forma da Lei n. 9.077/90 (art. 2, IV) e Decretos n. 37.033/96 (art. 6) e 42.047/2002 (art. 26).
CONCLUSES
guisa de fechamento, podemos estabelecer articuladamente as seguintes concluses:
a) a gesto hdrica matria prioritria do ponto de vista institucional para o Ministrio Pblico do
Rio
Grande
do
Sul;
b) o Tribunal de Justia do Estado vem modificando seu entendimento sobre a possibilidade do uso
de gua de fontes alternativas nos locais abastecidos por rede geral de saneamento bsico, sendo
que antes havia unanimidade no sentido da ilegalidade do Decreto estadual n. 23.430/74, que veda
essa
possibilidade;
c) as fontes subterrneas contm gua de reserva, que nem sempre de boa qualidade, e que
somente pode ser consumida aps anlises laboratoriais amplas e peridicas, na forma da
normatizao sanitria, no podendo a autoridade pblica que avalia a potabilidade da gua se
contentar com resultados de exames perfunctrios, duvidosos e/ou eventuais;
d) as perfuraes de poos de captao em larga escala, como vem ocorrendo, provocam riscos
sade humana, ao meio ambiente e ao sistema de saneamento bsico;
e) a Lei federal n. 11.445/2007, em seu art. 45, probe o uso de gua de poos nas reas cobertas por
rede pblica de saneamento bsico, ressalvadas as disposies em contrrio das normas do titular,
da entidade de regulao e de meio ambiente, no excepcionando nem mesmo os usos em
floricultura, agricultura e industriais, antes tolerados pelo art. 96 do Decreto estadual n. 23.430/74;

f) a utilizao do mandado de segurana para impugnao de ato do poder pblico tendente a coibir
o uso de gua de fontes alternativas deve ser vista com as reservas prprias das aes de cognio
sumria, j que, como regra, no possibilita o exame adequado da potabilidade da gua;
g) o Cdigo de guas, ao estabelecer dominialidade privada sobre a gua, no foi recepcionado
pela Constituio atual e afronta a Lei das guas (Lei n. 9.433/97), descabendo, assim, sua
invocao como premissa maior para justificar o consumo de gua de poos de captao;
h) os Municpios tm competncia material plena para fiscalizar o uso de poos artesianos; e
i) a atividade de construo e funcionamento de poos potencialmente poluidora, pelo que
depende de licenciamento ambiental, independentemente da necessidade de outorga para uso da
gua
por
ele
extrada
do
subsolo.
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