Revista mbito Jurdico

N 102 - Ano XV - JULHO/2012 - ISSN - 1518-0360

SEPARATA

Constitucionalidade da Lei Maria da Penha

e ao penal em leso corporal praticada com
violncia domstica e familiar contra a
mulher
Henrique Hoffmann Monteiro de Castro

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Constitucionalidade da Lei Maria da Penha e ao

penal em leso corporal praticada com violncia
domstica e familiar contra a mulher
Henrique Hoffmann Monteiro de Castro

Resumo: A violncia domstica contra a mulher traduz male histrico que decorre de
deplorvel situao de domnio. Sabe-se da desigualdade histrica que a mulher vem
sofrendo em relao ao homem. Nesse sentido, o desiderato deste ensaio consiste no
enfrentamento das discusses mais palpitantes acerca da Lei de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher. Para tanto, procede-se anlise de deciso emanada do Supremo
Tribunal Federal nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.424/DF, alm do
decisum proferido pela Corte Constitucional nos autos da Ao Declaratria de
Constitucionalidade 19/DF, investiga-se os argumentos pr e contra a constitucionalidade da
Lei Maria da Penha, e avaliam-se os posicionamentos concernentes natureza da ao penal
no crime de leso corporal praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher, para
ao final serem atingidos alguns acabamentos no que tange ao assunto.
Palavras-chave: Direito Processual Penal. Direito Penal. Violncia Domstica e Familiar.
Abstract: Domestic violence against women reflects historical problem that runs from
appalling domain. We know the historical inequality that the woman has suffered in relation to
man. In this sense, the wish of this article is to face the most stimulating discussions about the
Domestic Violence against Women Law. To do so, it proceeds to the analysis of decision
issued by the Supreme Court in the case of the Direct Action of Unconstitutionality 4.424/DF,
beyond decisum delivered by the Constitutional Court the record of the Declaratory Action of
Constitutionality 19/DF, investigates the pros and against the constitutionality of the Maria da
Penha Law, and evaluates the positions concerning the nature of the crime of criminal injury
committed with domestic violence against women, and achieves some finishes with respect to
the subject.
Keywords: Criminal Procedural Law. Criminal Law. Familiar and Domestic Violence.
Resumen: La violencia domstica contra las mujeres refleja la historia de hombres que se
ejecuta desde el dominio atroz. Sabemos que la desigualdad histrica que la mujer ha sufrido
en relacin con el hombre. En este sentido, el deseo de este artculo es hacer frente a los
debates ms interesantes sobre la Ley de la violencia domstica contra la mujer. Para ello,
procede al anlisis de la decisin emitida por la Corte Suprema en el caso de la accin directa
de inconstitucionalidad 4.424/DF, ms all de decisum dictada por el Tribunal Constitucional
el expediente de la accin declarativa de Constitucionalidad 19/DF, investiga los pros y en
contra de la constitucionalidad de la Ley Maria da Penha, y evala las posiciones sobre la
naturaleza del delito de lesiones cometido con violencia domstica contra las mujeres, hasta
el final algunos acabados se logran con respecto al tema.
Palabras clave: Derecho Procesal Penal. Derecho Penal. Violencia Domstica y Familiar.

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Sumrio: 1. Linhas iniciais - 2. Julgados paradigmticos - 3. Constitucionalidade da Lei

Maria da Penha - 4. Ao penal da leso corporal praticada com violncia domstica e familiar
contra a mulher - 5. Escoro final
1. Linhas iniciais
O desiderato deste ensaio consiste no enfrentamento da discusso acerca da
constitucionalidade da Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, conhecida
popularmente como Lei Maria da Penha, bem como analisar a natureza da ao penal de
leso corporal praticada nesse contexto.
Para tanto, proceder-se- anlise de deciso emanada do Supremo Tribunal Federal em
09/02/2012, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade 4.424/DF, relatada pelo
Ministo Marco Aurlio, alm do decisum proferido pela Corte Constitucional na mesma data e
relatado pelo mesmo julgador, nos autos da Ao Declaratria de Constitucionalidade 19/DF.
A fim de cumprir esse mister, ser realizada anlise dos acrdos paradigmticos, (a)
investigando os argumentos pr e contra em torno da constitucionalidade da Lei Maria da
Penha, (b) avaliando os posicionamentos concernentes natureza da ao penal no crime de
leso corporal praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher, para ao final (c)
atingir alguns acabamentos no que tange ao assunto.
2. Julgados paradigmticos
Os julgados a serem dissecados nesse trabalho consistem na deciso emanada do
Supremo Tribunal Federal em 09/02/2012, nos autos da Ao Direta de Inconstitucionalidade
4424/DF, relatada pelo Ministro Marco Aurlio, e no julgamento proferido pela Corte
Constitucional na mesma data, nos autos da Ao Declaratria de Constitucionalidade 19/DF,
relatado pelo mesmo julgador.
3. Constitucionalidade da Lei Maria da Penha
Estabelece o artigo 1 da Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher:
Art. 1. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar
contra a mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros
tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao
dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de
assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e familiar.
A Lei Maria da Penha inaugurou uma fase de aes afirmativas em favor da mulher na
sociedade brasileira. A Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher traduz
mecanismo especial de proteo conferida pela Constituio pessoa do sexo feminino.
No se trata de blindagem desarrazoada. A referida norma est em consonncia com a
proteo que cabe ao Estado dar a cada membro da famlia, segundo dico da Constituio
Federal:

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Art. 226.
5.. Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo
homem e pela mulher.
8.. O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a
integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Ademais, na seara internacional, a Lei se encontra em perfeita harmonia com a Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de
Belm do Par (Decreto 1.973/96), e com a Conveno sobre a Eliminao de todas as
formas de Discriminao contra a Mulher (Decreto 4.377/02).
Em que pese essas bvias consideraes, h quem considere a Lei Maria da Penha
inconstitucional. Segundo parcela dos juristas, a Lei promove a discriminao entre homem e
mulher ao proteger apenas as mulheres em detrimento dos homens.
Contudo, a norma deve ser interpretada generosamente para robustecer os comandos
constitucionais - a lei possui feio simblica, e por essa razo no admite amesquinhamento.

Nessa esteira, no h dvidas que a referida lei protege somente a mulher. O homem at
pode ser vtima de violncia domstica e familiar, contudo apenas a mulher recebe uma
proteo diferenciada a pessoa do sexo masculino tutelada penas normas gerais do
Cdigo Penal.
Isso porque, em que pese o homem tambm poder ser vtima da violncia domstica, essa
agresso no decorre de razes de ordem social e cultural. Por tal motivo, no se fazem
necessrias discriminaes positivas ao gnero masculino, pois a razo de ser das medidas
compensatrias consiste em remediar desvantagens histricas de um passado
discriminatrio, o que no ocorre no caso da pessoa do sexo masculino.
As aes afirmativas so medidas especiais que tm por objetivo assegurar progresso
adequado de certos grupos raciais, sociais ou tnicos ou de indivduos que necessitem de
proteo e que possam ser necessrias e teis para proporcionar a tais grupos ou indivduos
igual gozo ou exerccio de direitos humanos e liberdades fundamentais. Logo, percebe-se que
a edio da lei protetiva consubstancia-se em verdadeira ao afirmativa (discriminao
positiva) em favor da mulher.
No h dvidas sobre o histrico de discriminao enfrentado pela mulher na seara afetiva.
As agresses sofridas so significativamente maiores do que as que acontecem contra
homens em situao similar. A violncia perpetrada no lar raramente atinge o marido e,
quando isso acontece, de diminuta consequncia. Seus destinatrios preferenciais so
mulher, filhos e idosos.
Nessa esteira, o prprio princpio da igualdade contm uma proibio de discriminar e
impe ao legislador a proteo da pessoa mais frgil no quadro social. Outrossim, no h
inconstitucionalidade em legislao que fornece especial proteo mulher, assim como no
h qualquer problema constitucional na tutela especial do menor e do idoso. Em relao a
essas duas ltimas categorias, os diplomas legais protetivos j existem no ordenamento
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jurdico h algum tempo, e sobre eles no se criou toda essa celeuma (Estatuto da Criana e
do Adolescente - Lei 8.069/90 - e Estatuto do Idoso Lei 10.741/03, respectivamente).
A condio hipossuficiente da mulher no contexto familiar fruto da cultura patriarcal, que
facilita sua vitimizao em situaes de violncia domstica. Nesse panorama, torna-se
necessria a interveno do Estado em seu favor, de maneira a proporcionar os meios para o
reequilbrio das relaes imanentes ao mbito familiar.
Ao criar tais mecanismos especiais de proteo, tomando como base o gnero da vtima, o
legislador utilizou o meio adequado e necessrio para coibir e prevenir a violncia domstica
contra a mulher. No se afigura desproporcional ou ilegtimo a utilizao do sexo como critrio
de diferenciao, visto que a mulher se encontra em posio eminentemente vulnervel no
tocante a constrangimentos fsicos e morais.
Ademais, a norma em exame nada mais do que o corolrio da incidncia do princpio da
proibio de proteo insuficiente dos direitos fundamentais.
A norma protetiva coaduna-se com o princpio da isonomia e atende ordem jurdica,
especialmente ao se levar em conta o necessrio combate ao desprezo s famlias,
considerada a mulher como sua clula bsica.
O postulado constitucional da igualdade material (substancial ou real) preconiza que as
desigualdades fticas existentes entre as pessoas devem ser reduzidas por meio da
promoo de polticas pblicas e privadas. Destarte, ao se tratar desigualmente os desiguais,
promove-se a igualdade material, em detrimento da igualdade formal.
Nessa esteira, a Lei Maria da Penha promove a igualdade em seu sentido material, sem
restringir de maneira desarrazoada o direito das pessoas pertencentes ao gnero masculino.
No desnecessrio sublinhar que reconhecer a condio hipossuficiente da mulher no
implica invalidar sua capacidade de reger a prpria vida. Trata-se, em verdade, de forma de
garantir a interveno estatal positiva, voltada sua proteo e no sua tutela.
4. Ao penal na leso corporal praticada com violncia domstica e familiar contra a
mulher
Questo igualmente polmica no meio jurdico consiste na natureza jurdica da ao penal
nos crimes de leso corporal (art. 129 do Cdigo Penal), delito que provavelmente representa
o maior nmero de casos relacionados violncia domstica e familiar contra a mulher.
Quanto leso corporal leve ou culposa, a regra geral que se procede mediante
representao, ou seja, a ao penal pblica condicionada, por fora do artigo 88 da Lei
9.099/95:
Art. 88. Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial, depender de
representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais leves e leses culposas.

Se no existisse esse dispositivo, a ao penal no crime de leso corporal leve ou culposa

seria pblica incondicionada, considerando que o Cdigo Penal no exige representao para
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este crime (art. 129 c/c art. 100, 1 do Cdigo Penal).

Todavia, o artigo 41 da Lei 11.340/06 vedou expressamente a aplicao da Lei dos
Juizados Especiais (Lei 9.099/95) aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, o que impede a incidncia do artigo 88, que atribui ao penal no crime de
leso corporal leve ou culposa a natureza pblica condicionada. Isso significa que leso
corporal leve ou culposa aplica-se a regra geral que incide na leso corporal grave ou
gravssima, qual seja, de ao penal pblica incondicionada.
H quem diga que a ao penal nesse delito permanece sendo pblica condicionada,
concluso a que se chega pela interpretao do artigo 12 da Lei de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, que reza:
Art. 12. Em todos os casos de violncia domstica e familiar contra a mulher, feito o
registro da ocorrncia, dever a autoridade policial adotar, de imediato, os seguintes
procedimentos, sem prejuzo daqueles previstos no Cdigo de Processo Penal:
I ouvir a ofendida, lavrar o boletim ocorrncia e tomar a representao a termo, se
apresentada.
Tambm auxilia esse entendimento a exegese do artigo 16 da Lei Maria da Penha, que
preceitua:
Art. 16. Nas aes penais pblicas condicionadas representao da ofendida de que trata
esta Lei, s ser admitida a renncia representao perante o juiz, em audincia
especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denncia e ouvido o
Ministrio Pblico.
Interessante notar a impropriedade tcnica do termo renncia, porque se o direito de
representao j foi exercido (tanto que foi oferecida a denncia), no h falar-se em
renncia. Parece que o legislador quis referir-se retratao da representao, que
possvel mesmo aps o oferecimento daquela condio especfica de procedibilidade da ao
penal.
Assim, se a Lei Maria da Penha estabelece uma audincia especial para a retratao da
representao, demonstra que a ao penal na leso corporal leve praticada com violncia
domstica e familiar contra a mulher pblica condicionada, pois no faria sentido prever a
possibilidade de retratao da representao se essa condio no fosse exigida.
Para essa corrente, o artigo 41 da Lei s veda medidas despenalizadoras que no integrem
a vontade da mulher (como transao penal e suspenso condicional do processo). Dessa
forma, verificada a agresso com leso corporal leve ou culposa, pode a vtima, depois de
acionada a autoridade pblica, recuar e retratar-se em audincia especificamente designada
com essa finalidade, desde que em momento anterior ao recebimento da denncia. A
justificativa para esse raciocnio que se mostra importante que a mulher tenha poder de
decidir se deseja instaurar ou no a persecuo penal, por razes de poltica criminal e de
proteo da famlia.
Destaque-se tambm o fato de que eventual existncia de vcio de vontade da mulher
ofendida, ao proceder retratao, no pode ser tida como regra. Ou seja, os casos em que a
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mulher se retrata da representao por presso do marido ou companheiro configuram

exceo, que no se mostra aptos a justificar a adoo de determinado posicionamento
jurdico.
Ademais, persistir com um processo penal que a vtima no deseja levar adiante gera o
risco de gerar movimentao intil da mquina estatal, medida que a mulher conciliada com
seu agressor dificilmente ir colaborar com a instruo probatria em prejuzo do cnjuge ou
companheiro, culminando em absolvio por insuficincia de provas.
Alm do mais, posicionamento diverso contraria a tendncia brasileira da admisso de um
Direito Penal de Interveno Mnima, subtraindo meios de restaurar a paz no lar. Pblico e
incondicionado o procedimento policial e o processo criminal, seu prosseguimento, no caso de
a ofendida desejar extinguir os males de certas situaes familiares, s viria piorar o ambiente
domstico, impedindo reconciliaes.
No entanto, segundo a viso da doutrina majoritria e do Supremo Tribunal Federal, essa
viso no deve prosperar.
A violncia domstica contra a mulher decorre de deplorvel situao de domnio,
provocada, geralmente, pela dependncia econmica da mulher. Sabe-se da desigualdade
histrica que a mulher vem sofrendo em relao ao homem. Tanto que, at 1830, o Direito
Penal Brasileiro chegava ao ponto de permitir ao marido matar a mulher quando a
encontrasse em flagrante adultrio. Entretanto, o sistema jurdico ptrio vem evoluindo e
encontrou seu pice na Constituio de 1988, ao assegurar em seu texto a igualdade entre
homem e mulher.
Deve-se atribuir interpretao conforme a Constituio aos artigos. 12, I, 16 e 41 da Lei
11.340/06, com a finalidade de consagrar a natureza incondicionada da ao penal em caso
de crime de leso corporal praticado mediante violncia domstica e familiar contra a mulher.

Isso porque, se a ao penal fosse considerada condicionada, esta circunstncia acabaria

por esvaziar a proteo constitucional assegurada s mulheres.
Como se no bastasse, o projeto de lei que originou a norma previa representao, porm
foi alterado, razo pela qual se entende que a vontade do legislador que a ao penal
permanea pblica incondicionada.
Alm disso, a pena mnima do crime do artigo 129, 9 superior a dois anos, no se
encaixando no limite material da Lei 9.099/95, no havendo que se falar em ao penal
pblica condicionada.
Demais disso, comum que mulheres, quando o crime dependa de representao,
registrem ocorrncia na delegacia, mas, posteriormente, reconciliadas com seus
companheiros ou maridos, retratem da representao e impeam a ao penal (Souza Nucci,
2008, p. 1138).
Assim, toda leso corporal praticada contra mulher no mbito das relaes domsticas
crime de ao penal incondicionada, isto , o Ministrio Pblico pode dar incio ao penal
sem necessidade de representao da vtima.
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Na prtica, isso significa que, se uma mulher sofrer leses corporais no mbito das relaes
domsticas e procurar a delegacia relatando o ocorrido, o delegado no deve fazer com que
ela assine uma representao, uma vez que no existe mais essa condio de
procedibilidade para tais casos. Bastar que a autoridade policial colha o depoimento da
mulher e, com base nisso, havendo elementos indicirios, instaure o inqurito policial.
Como j exposto, em caso de leso corporal leve ou culposa que a mulher for vtima, em
violncia domstica, o procedimento de apurao na fase pr-processual o inqurito policial,
e no o termo circunstanciado.
dizer, se a mulher que sofreu leso corporal leve de seu cnjuge ou companheiro,
arrependida e reconciliada, procura o delegado, o promotor ou o juiz afirmando o desejo de
que o inqurito ou o processo no tenha prosseguimento, esta manifestao no ter efeito
jurdico algum, devendo a tramitao continuar normalmente.
Se chegar a conhecimento da autoridade pblica que qualquer mulher teve sua integridade
fsica violada no mbito domstico e familiar, o Estado obrigado a iniciar a persecuo penal
para apurar o fato, ainda que contra a vontade da mulher (manifestao de vontade que,
nesse particular, passa a ser absolutamente irrelevante).
Da aplicao desse entendimento no se conclui que todos os crimes praticados contra a
mulher, em sede de violncia domstica, so de ao penal incondicionada. Continuam
existindo crimes que so de ao penal condicionada, como a ameaa.
Permitir mulher decidir sobre o incio da persecuo penal significa desconsiderar a
assimetria de poder decorrente de relaes histrico-culturais, contribuindo para a diminuio
de sua proteo e a prorrogando o quadro de violncia e discriminao contra a pessoa do
sexo feminino. Bem assim, implica relevar os graves impactos emocionais impostos vtima,
impedindo-a de romper com o estado de submisso.
5. Escoro final
Do exame dos juzos demonstrados, conclui-se que a Lei Maria da Penha est de acordo
com a Constituio, tendo inaugurado uma fase de aes afirmativas em favor da mulher na
sociedade brasileira. A Lei de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher traduz
mecanismo especial de proteo conferida pela Constituio pessoa do sexo feminino.
De outra banda, chega-se concluso que o delito de leso corporal praticado com
violncia domstica e familiar deve ser de ao penal pblica incondicionada.
A Lei Maria da Penha possui fundamentao expressa de prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher, nos termos do artigo 3, 2 da norma.
Nesse nterim, no constitui exagero inferir que no cabe mulher violentada definir se o
agressor deve ou no ser punido, porquanto quase sempre h hierarquia entre vtima e autor
do delito de violncia domstica. O problema de conduta no reside na mulher que apanha,
seno no homem que bate.
Na esteira do raciocnio delineado, fica evidente que a deciso sobre a persecuo penal do
agente que espalha a violncia no prprio lar consiste em tarefa do Estado, e no da
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fragilizada ofendida. Por esse motivo, Somente pela adoo desse entendimento que se
pode concretizar a efetiva punio do agressor domstico pelo Estado, fazendo cessar o ciclo
de dominao do homem sobre a mulher hipossuficiente.

Referncias
Antonni, Rosmar, Tvora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. Salvador: JusPodivm,
2009.
Pinto, Ronaldo Batista, Cunha, Rogrio Sanches. Violncia domstica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2007.
Dias, Maria Berenice. A Lei Maria da Penha na Justia. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007.
Mirabete, Jlio Fabbrini. Processo penal. So Paulo: Atlas, 2001.
Pacheco, Denilson Feitoza. Direito processual penal. Niteri: Impetus, 2006.
Roxin, Claus. Poltica criminal y sistema del derecho penal. Barcelona: Bosch, 1972.
Nucci, Guilherme Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.

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CERTIDO

Certificamos para os devidos fins de direito e a quem interessar possa que

Henrique Hoffmann Monteiro de Castro teve o trabalho intitulado: Constitucionalidade
da Lei Maria da Penha e ao penal em leso corporal praticada com violncia
domstica e familiar contra a mulher, publicado na Revista mbito Jurdico, Revista
Jurdica Eletrnica N 102 - Ano XV - JULHO/2012 - ISSN - 1518-0360 , de
01/07/2012, editada por mbito Jurdico - O seu portal na Internet, em:
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741.

Rio Grande, RS, 21 de Maro de 2013

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