FACULDADES INTEGRADAS

ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO

FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A TUTELA DO TEMPO NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Shemara Sawae Oliveira Iamada

Presidente Prudente/SP
2014

FACULDADES INTEGRADAS
ANTNIO EUFRSIO DE TOLEDO
FACULDADE DE DIREITO DE PRESIDENTE PRUDENTE

A TUTELA DO TEMPO NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Shemara Sawae Oliveira Iamada

Monografia apresentada como requisito

parcial de Concluso de Curso de Ps
Graduao em Direito Civil e Processo Civil,
Turma IX, sob orientao do Professor
Jefferson Fernandes Negri.

Presidente Prudente/SP
2014

A TUTELA DO TEMPO NO DIREITO DO CONSUMIDOR

Trabalho

de

Graduao

Concluso
aprovado

de

como

Curso

de

requisito

Ps
para

obteno do ttulo de especialista em Direito Civil e

Processo Civil.

_____________________________________
JEFFERSON FERNANDES NEGRI
Orientador

_____________________________________
________________________
Examinador

_____________________________________
______________________
Examinador

Presidente Prudente/SP, __ de ____ de 2014

No permiti que vosso direito seja pisoteado

impunemente.
Rudolf von Jhering

Dedico este trabalho minha

famlia, razo de toda a minha
vida.

AGRADECIMENTOS

Agradeo minha famlia, pela compreenso e apoio ao longo deste trabalho.

Agradeo ao Professor Jefferson Fernandes Negri pela preciosa orientao.
Agradeo aos professores do curso de Ps Graduao em Direito Civil e Processo
Civil, que dividiram seus conhecimentos e experincias profissionais enriquecendo o
nosso conhecimento.

RESUMO

A tutela do tempo nas relaes civis modernas tema de extrema relevncia no

mbito do direito de civil, tanto em sede doutrinria como jurisprudencial.
Recentemente, a doutrina vem se debruando sobre o tema nomeando-o de desvio
produtivo do consumidor, que ocorre quando o consumidor, diante de uma situao
de mau atendimento, precisa desperdiar seu tempo e desviar de suas
competncias e obrigaes, para tentar resolver um problema provocado pelo
prprio fornecedor, gerando-lhe um custo indesejado e inesperado. Parte da
doutrina e algumas vozes do judicirio vm entendendo que o chamado desvio
produtivo do consumidor, no configura um mero dissabor ou um acontecimento
indesejado, porm normal, mas um novo tipo de dano. A indignao da sociedade
pelo descaso do fornecedor com o tempo do consumidor fez com que a indenizao
punitiva surgisse como instrumento jurdico construdo a partir da proteo
constitucional dignidade humana e os direitos da personalidade, atuando como um
imperativo tico e educacional que deve permear todo o ordenamento jurdico. No
se trata de excesso de judicializao, uma vez que a falta de punio ao infrator
gera uma sensao de vantagem e at, encorajamento, para cometer novamente o
dano colocando o consumidor, por sua vulnerabilidade, em risco. H necessidade de
se fazer uso da razoabilidade, de forma a arbitrar uma indenizao em valor
representativo e suficiente, de modo a punir e prevenir novos danos, ao mesmo
tempo em que evita que o valor arbitrado a ttulo de indenizao gere o
locupletamento indevido.

Palavras chave: Direito do consumidor. Desvio produtivo. Indenizao punitiva.

ABSTRACT

Guardianship time in modern civil relations is a very important topic under civil law,
as much in doctrinal and as in jurisprudential. Recently, the doctrine has been
focusing on the theme, naming it "productive deviation of the consumer" which
occurs when a consumer, in a situation of terrible service , needs to waste his time
and dodge his responsibilities and obligations, trying to solve a problem caused by
the provider, generating it an unwanted and unexpected cost. Some scholars and
some voices of the judiciary come to understand that the called "productive deviation
of the consumer" does not constitute a mere unpleasantness or an undesired event ,
but normal, but a new type of damage . Jhering already argued that the injury to duty
outweighs their monetary value and represents a real offense to the sense of justice,
which requires some repair. The indignation of society with the negligence of the
supplier with the consumer time has made the punitive damages arise as a legal
instrument constructed from the constitutional protection of human dignity and the
rights of personality, acting as an ethical imperative and educational that should
permeate the entire legal system. It is not excessive judicialization, since the lack of
punishment to the offender creates a sense of advantage and even encouragement
to commit the damage again putting the consumer in their vulnerability at risk. There
is need to make use of reason in order to arbitrate a claim in a representative and
sufficient value so as to punish and prevent further damages, at the same time it
prevents that the arbitrated value as a compensation generates improper gain.

Key-Words: Consumer law. Deviation productive. Punitive damages.

SUMRIO

1 INTRODUO ......................................................................................................... 9
2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ....................................................... 11
2.1 O Cdigo de Defesa do Consumidor: Origem e Objetivos .................................. 11
2.1 A Proteo Legal do Consumidor........................................................................ 13
2.3 Princpios e Regras do Cdigo de Defesa do Consumidor ................................. 15
2.3.1 O princpio da boa f ........................................................................................ 16
2.3.2 O princpio da transparncia ............................................................................ 19
2.3.3 O princpio da confiana ................................................................................... 20
2.3.4 O princpio da vulnerabilidade .......................................................................... 21
2.3.5 O princpio da equidade ................................................................................... 22
2.3.5 O princpio da segurana ................................................................................. 23
3 OS ELEMENTOS DA RELAO JURDICA DE CONSUMO ............................... 26
3.1 A Relao Jurdica de Consumo ......................................................................... 26
3.2 Os Elementos Subjetivos da Relao de Consumo ............................................ 27
3.2.1 O fornecedor .................................................................................................... 27
3.2.2 O consumidor ................................................................................................... 29
3.3 Os Elementos Objetivos da Relao de Consumo.............................................. 32
3.3.2 O servio .......................................................................................................... 33
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................................. 37
4.1 Breve Evoluo Histrica da Responsabilidade Civil .......................................... 37
4.2 A Responsabilidade Civil ..................................................................................... 39
4.2.1 O ato ilcito ....................................................................................................... 39
4.2.2 O dano.............................................................................................................. 41
4.2.3 A culpa ............................................................................................................. 42
4.2.4 O nexo de causalidade ..................................................................................... 42
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR . 45
5.1 A responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito ..................................... 46
5.2 A responsabilidade civil pelo fato do servio ou defeito ...................................... 48
5.3 A responsabilidade civil pelo vcio do produto ..................................................... 49
5.4 A responsabilidade civil pelo vcio do servio...................................................... 50
5.5 A Prtica Abusiva ................................................................................................ 51
6 O DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR........................................................ 53
6.1 Conceito .............................................................................................................. 53
6.2 Os Recursos Produtivos Limitados do Consumidor ............................................ 54
6.2.1 As competncias humanas .............................................................................. 55
6.2.2 O tempo como bem jurdico relevante .............................................................. 56
6.3 O Decreto n 6.523, de 31 de Julho de 2008 ...................................................... 58
7 A INDENIZAO PUNITIVA ................................................................................. 61
7.1 A Tutela Jurisdicional do Tempo ......................................................................... 61
7.2 A Necessidade de Tutela Jurisdicional do Tempo............................................... 62

7.3 O Fundamento Constitucional da Indenizao Punitiva ...................................... 65

7.4 A Indenizao Punitiva ........................................................................................ 66
8 CONCLUSO ........................................................................................................ 68
BIBLIOGRAFIA .........................................................................................................70

9
1 INTRODUO

A tutela do tempo nas relaes civis modernas tema de extrema

relevncia no mbito do direito de civil, tanto em sede doutrinria como
jurisprudencial, uma vez que a sociedade , todos os dias, inundada com novos
produtos e promessas de ganhar tempo e produtividade, alterando a nossa
expectativa e a nossa avaliao sobre o prejuzo com o tempo desperdiado.
A velocidade dos avanos tecnolgicos modifica incessantemente o
nosso olhar sobre o tempo e nos faz refletir sobre a mxima tempo dinheiro. De
fato, o conceito sobre o tempo mudou e o direito deve caminhar tutelando os novos
direitos ou as novas nuances do direito.
Recentemente, a doutrina vem se debruando sobre o tema
nomeando-o de desvio produtivo do consumidor, que ocorre quando o consumidor,
diante de uma situao de mau atendimento, precisa desperdiar seu tempo e
desviar de suas competncias e obrigaes, para tentar resolver um problema
provocado pelo prprio fornecedor, gerando-lhe um custo indesejado e inesperado.
O direito ptrio j reconheceu a importncia da celeridade no
atendimento ao consumidor no Decreto n 6.523/08, a chamada Lei do SAC, que
regulamenta o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90), muito embora
seja pblico e notrio que boa parte das empresas simplesmente optam por ignorar
o comando legal, resultando em milhares de aes envolvendo danos morais pelo
mau atendimento.
Apesar de intolervel, o mau atendimento ao consumidor prtica
comum, corriqueira nos dias de hoje, o que tem levado a jurisprudncia a dar seus
primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de
consumidores que perderam seu tempo til injustificadamente e sofreram algum tipo
de leso, passando a admitir a reparao civil pela perda do tempo livre.
A indignao da sociedade pelo descaso do fornecedor com o tempo
do consumidor fez com que a indenizao punitiva surgisse como instrumento
jurdico construdo a partir da proteo constitucional dignidade humana e os

10
direitos da personalidade, atuando como um imperativo tico e educacional que
deve permear todo o ordenamento jurdico.
O escopo deste trabalho foi estudar a tutela jurdica do tempo perdido
nas relaes consumeristas, utilizando-se dos mtodos cientfico, histrico, dedutivo,
axiolgico, lgico e comparativo.
Estudou-se no segundo captulo deste trabalho o Cdigo do
Consumidor, sua origem e objetivos, a proteo legal ao consumidor e os princpios
e regras do Cdigo de Defesa do Consumidor.
No terceiro captulo, estudou-se a relao jurdica de consumo, os
elementos subjetivos da relao de consumo, o fornecedor e o consumidor, bem
como, os elementos objetivos da relao de consumo, o produto e o servio.
A evoluo histrica da responsabilidade civil e a responsabilidade civil
no Cdigo de Defesa do Consumidor foram estudadas no quarto captulo.
Explanou-se sobre o desvio produtivo do consumidor, os recursos
produtivos da pessoa e o tempo como bem jurdico relevante no quinto captulo.
Por fim, explanou-se a necessidade de reconhecimento deste novo
dano indenizvel e a aplicao da punitive damage.

11
2 O CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

2.1 O Cdigo de Defesa do Consumidor: Origem e Objetivos

O desenvolvimento tecnolgico e cientfico de sculo XX fez nascer

novos direitos, dentre os quais o Direito do Consumidor, resultado das prticas
abusivas vistas com frequncia no perodo da Revoluo Industrial, amparadas
pelos remdios contratuais clssicos que ressaltavam fortemente as desigualdades
econmicas e jurdicas na relao consumerista.
Os fornecedores, com sua produo em srie, homogeneizada, valiamse de contratos de adeso repletos de instrumentos jurdicos, tais como, a clusula
de no indenizar, as clusulas limitativas de responsabilidade, a responsabilidade
fundada na culpa, etc., revelando o abismo existente na proteo ao consumidor
frente aos acidentes de consumo.
Os princpios e dogmas romanistas no mais atendiam ao anseio da
sociedade, restando inevitvel o surgimento de associaes pr-consumidor tais
como o New York Consumers League criado por Josephine Lowell, a National
Consumers League criada por Florence Kelley, ambos nos Estados Unidos da
Amrica, culminando com a Mensagem Especial ao Congresso dos Estados Unidos
sobre Proteo dos Interesses dos Consumidores, escrita pelo Presidente John
Fitzgerald Kenedy em 15 de maro de 1962, reconhecido como Dia Mundial dos
Direitos dos Consumidores.
Sergio Cavalieri Filho (2011, p. 5), assevera que a mensagem do
Presidente Kenedy tem sido apontada como marco inicial para os consumidores
serem reconhecidos como verdadeiro sujeito de direitos especficos tutelados pelo
Estado; o mais importante grupo econmico no organizado:

Partindo, como se v, do princpio de que os consumidores constituam o

mais importante grupo econmico e o nico no efetivamente organizado,
defendeu o Presidente Kennedy que eles deveriam ser considerados nas

12
decises econmicas e, de maneira sinttica, enumerou os direitos bsicos
dos consumidores: sade, segurana, informao, escolha e a
serem ouvidos.

A lio de Sergio Cavalieri Filho (2011, p. 5/6), aponta tambm, como

marcos histricos mundiais: a Comisso de Direitos Humanos das Naes Unidas,
em Genebra, no ano de 1973, que reconheceu direitos bsicos ao consumidor, tais
como segurana, integridade fsica, intimidade, honra, informao e o
respeito dignidade humana dos consumidores; a Carta de Proteo do
Consumidor, elaborada pela Assembleia Consultiva do Conselho da Europa em
1973, que delineou as diretrizes bsicas para a preveno e a reparao dos danos
aos consumidores e foi o alicerce para a Resoluo do Conselho da Comunidade
Europeia, em 1975; e a Resoluo 39/248 de 1985, normas internacionais editadas
pela Assembleia Geral da Organizao das Naes Unidas, para proteo do
consumidor.
No Brasil, aplicou-se s relaes de consumo o Cdigo Civil de 1916,
fundado na tradio civil europeia do sculo anterior, at 11 de setembro de 1990,
quando foi editado o Cdigo de Defesa do Consumidor, a Lei 8.078.
O nosso aclamado Cdigo de Defesa do Consumidor trouxe para o
sistema legislativo brasileiro uma ampla proteo ao consumidor, e reverenciado
nas palavras de Luiz Antnio Rizzatto Nunes (2005, p. 3):

Porm, apesar de atrasado no tempo, o CDC acabou tendo resultados

altamente positivos, porque o legislador, isto , aqueles que pensaram na
sua elaborao - os professores que geraram o texto do anteprojeto que
acabou virando a Lei n. 8.078 (a partir do projeto apresentado pelo, na
poca, Deputado Geraldo Alckmin) -, pensaram e trouxeram para o sistema
legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteo
do consumidor. O resultado foi to positivo que a lei brasileira j inspirou a
lei de proteo ao consumidor na Argentina, reformas no Paraguai e no
Uruguai e projetos em pases da Europa.

O Cdigo de Defesa do Consumidor uma norma jurdica psmoderna, atenta globalizao como ideia de unidade mundial, ao pluralismo e
sua funo social de origem claramente constitucional, intervindo imperativamente
nas relaes jurdicas de direito privado com o objetivo de proteger os vulnerveis,
antes merc do dogma da autonomia da vontade.

13
2.1 A Proteo Legal do Consumidor

No livro A Era dos Direitos, Norberto Bobbio (2004, p.12-33) discorreu

sobre a teoria dos direitos humanos organizando-a no que chamou de geraes de
direitos. A classificao em geraes de direito surgiu porque os direitos
fundamentais no nasceram ao mesmo tempo, mas em perodos distintos, de
acordo com os avanos tecnolgicos e moral das sociedades, de forma progressiva
e sequencial, em constante expanso.
Os direitos pertencentes primeira gerao referem-se aos direitos
fundamentais do homem e esto ligados ao valor liberdade. Os direitos de segunda
gerao emanaram das lutas de classes no sculo XIX e so ligados ao valor
igualdade. A terceira gerao de direitos est ligada ao valor fraternidade ou
solidariedade, e visa a preservao do meio ambiente e do consumidor. A quarta
gerao, relaciona-se aos direitos ligados vida, compreendendo os direitos
democracia, informao e pluralismo.
O Cdigo de Defesa do Consumidor norma que se relaciona com
todas as dimenses de direitos, embora seja comumente enquadrado na terceira
dimenso de direitos, relativos ao princpio da fraternidade, j que visa pacificao
social.
Tido pela doutrina ptria como norma principiolgica, em razo da
proteo constitucional dos consumidores encartada no Art. 5, XXXII, da
Constituio Federal de 1988, que dispe que o Estado promover, na forma da lei,
a defesa do consumidor, uma norma de ordem pblica e de interesse social, nas
palavras de Luiz Antnio Rizzatto Nunes (2007, p. 91):

A Lei n. 8.078 norma de ordem pblica e de interesse social, geral e

principiolgica, o que significa dizer que prevalente sobre todas as demais
normas especiais anteriores que com ela colidirem. As normas gerais
principiolgicas, pelos motivos que apresentamos no incio deste trabalho
ao demonstrar o valor superior dos princpios, tm prevalncia sobre as
normas gerais e especiais anteriores.

14
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2003, p. 906), ensinam
que o carter principiolgico do Cdigo de Defesa do Consumidor impe que ele
tenha prevalncia sobre as demais normas do ordenamento jurdico, reconhecendo,
assim, sua eficcia supralegal:

[..] as leis especiais setorizadas (v.g., seguros, bancos, calados,

transportes, servios, automveis, alimentos etc.) devem disciplinar suas
respectivas matrias em consonncia e em obedincia aos princpios
fundamentais do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Diante dessa eficcia supralegal, as convenes internacionais que

no tratam de direitos humanos e, por conseguinte, no possuem fora de emenda
Constituio, devem estar em consonncia com as disposies do Cdigo de Defesa
do Consumidor.
No mesmo sentido, o comando legal do Art. 17 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro determina que as fontes de Direito Internacional
Pblico, no recepcionadas como emenda Constituio, no podem conflitar com
o Cdigo de Defesa do Consumidor por ser uma norma interna de ordem pblica,
dispondo: As leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes
de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes.
Por sua vez, a anlise da interao do CDC frente a outras normas do
nosso ordenamento passa, obrigatoriamente, pelos estudos da doutrinadora Claudia
Lima Marques, e a tese denominada Teoria do Dilogo das Fontes, desenvolvida
na Alemanha pelo professor Erik Jayme, da Universidade de Heidelberg.
Em singela sntese, a Teoria do Dilogo das Fontes defende que as
normas no se excluem, mas se complementam, ainda que pertencentes a ramos
jurdicos diversos.
Cludia Lima Marques (2002, p. 503/505), explica com maestria o
dilogo das fontes diante da pluralidade de leis ps-modernas e seus campos de
aplicao:

15
[...] o ideal no mais perguntar somente qual o campo de aplicao do
novo Cdigo Civil de 2002, quais seus limites, qual o campo de aplicao do
CDC e quais seus limites, mas visualizar que a relao jurdica de consumo
civil e especial, tem uma lei geral subsidiria por base e uma (ou mais)
leis especiais para proteger o sujeito de direito, sujeito de direitos
fundamentais, o consumidor. Nesta tica, ambas as leis se aplicam
mesma relao jurdica de consumo e colaboram com a mesma finalidade,
concorrendo, dialogando, protegendo, com luzes e eficcias diferentes caso
a caso, mas com uma mesma finalidade, a cumprir o mandamento
constitucional. Neste sentido, no o CDC que limita o Cdigo Civil, o
Cdigo Civil que d base e ajuda o CDC, e se o Cdigo Civil for mais
favorvel ao consumidor do que o CDC, no ser esta lei especial que
limitar a aplicao da lei geral (art. 7. do CDC), mas sim dialogaro a
procura da realizao do mandamento constitucional de proteo especial
do sujeito mais fraco.
Em resumo, hoje, na pluralidade de leis ps-modernas com seus campos de
aplicao convergentes e flexveis (envolvendo interesses - e direitos coletivos, difusos, individuais homogneos ou meramente individuais), a
uma mesma relao jurdica de consumo podem se aplicar muitas leis, em
colaborao, em dilogo, se afastando ou se unindo, caso a caso, com seus
campos de aplicao coincidentes, em diferentes solues tpicas para
cada caso. o dilogo das fontes preconizado por nosso mestre Erik
Jayme.

Trata-se de proteo ampla e, principalmente, coerente ao consumidor,

preconizando que os direitos previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor jamais
excluiro outros, sejam eles decorrentes de convenes ou tratados internacionais,
da legislao ptria ordinria, ou at mesmo, de direitos resultados de interpretao
dos princpios gerais de direito, da analogia, dos costumes e da equidade.

2.3 Princpios e Regras do Cdigo de Defesa do Consumidor

O sistema de defesa ao consumidor se funda em princpios basilares,

comuns a outros ordenamentos jurdicos, alm daqueles que lhe so especficos.
So definidos como ordenaes que se irradiam e imantam os sistemas de normas
(SILVA, 2000, p. 96).
A compreenso de todo o sistema do Cdigo de Defesa do
Consumidor depende do estudo dos princpios nele consagrados, bem como, dos
princpios constitucionais, em larga conexo axiolgica.

16
Observa-se que a lei consumerista adotou um sistema aberto de
proteo aos vulnerveis, com conceitos indeterminados e clusulas gerais, da a
importncia da correta compreenso dos princpios fundamentais que iluminam o
Cdigo de Defesa do Consumidor. Com efeito, as clusulas gerais so o meio
legislativo que permitem legalmente o ingresso dos princpios ao ordenamento
jurdico.
O Cdigo Civil de 2002 e a norma de proteo ao consumidor,
conforme ensinamentos de Benjamin, Marques e Miragem (2010, p. 30), convivem
harmonicamente em franco dilogo de coerncia e complementariedade:

[...] a convergncia de princpios entre o CDC e o CC/2002 a base da

inexistncia principiolgica de conflitos possveis entre estas duas leis que,
com igualdade e equidade, visam a harmonia nas relaes civis em geral e
nas de consumo ou especiais. Como ensina a Min. Eliana Calmon: 'O
Cdigo de Defesa do Consumidor diploma legislativo que j se amolda
aos novos postulados, inscritos como princpios ticos, tais como a boa-f,
lealdade, cooperao, equilbrio e harmonia das relaes.

O dilogo entre os dois diplomas legais, leva concluso inevitvel de

que a compreenso dos princpios do Cdigo de Defesa do Consumidor implica na
compreenso de regras bsicas insertas no Cdigo Civil de 2002.

2.3.1 O princpio da boa f

O princpio da boa f , reconhecidamente, o mais importante princpio

para a defesa do consumidor, e aparece no Cdigo de Defesa do Consumidor no
Art. 4, inciso III, in fine, e no Art. 51, inciso IV, in verbis:

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia
das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
[...]

17
III - harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de
consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade
de desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os
princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da Constituio
Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas relaes entre
consumidores e fornecedores;

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
[...]
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a
boa-f ou a eqidade;

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo boa-f,

antes entendido na sua acepo subjetiva passou a ser utilizado com outro
significado. Assim, deixou de ser apenas uma suposio de que o outro agia sem
malcia, para indicar verdadeiros valores ticos, ligados lealdade, honestidade e
colaborao exigveis nas relaes de consumo, como expe Sergio Cavalieri Filho
(2011, p. 39):

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o termo boa-f

passou a ser utilizado com uma nova e moderna significao, para indicar
valores ticos que esto base da sociedade organizada e desempenham
funo de sistematizao da ordem jurdica. a chamada boa-f objetiva
que, desvinculada das intenes ntimas do sujeito, indica o comportamento
objetivamente adequado aos padres de tica, lealdade, honestidade e
colaborao exigveis nas relaes de consumo.

Na precisa definio de Cludia Lima Marques (2002, p. 181), a boa f

objetiva:

[...] significa atuao refletida, uma atuao refletindo, pensando no outro,

no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legtimos,
suas expectativas razoveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem
abuso, sem obstruo, sem causar leso ou desvantagem excessiva,
cooperando para atingir o bom fim das obrigaes: o cumprimento do
objetivo contratual e a realizao dos interesses das partes.

18
Este comportamento tico, como um padro de conduta leal e honesta,
o elemento essencial tanto na interpretao como na execuo do contrato,
representando a tica negocial.
Sergio Cavalieri Filho (2011, p. 40/41) explica que a clusula geral de
boa f objetiva disposta no Art. 4, inciso III, do CDC, possui a funo integrativa, em
razo dos deveres anexos e acessrios decorrentes do comportamento jurdico de
cooperao e lealdade legitimamente esperada nas relaes obrigacionais; a funo
interpretativa, como critrio hermenutico para juiz e; a funo de controle, como um
limite a ser respeitado no exerccio de todo e qualquer direito subjetivo:

Em primeiro lugar, fonte de novos deveres anexos ou acessrios (funo

criadora ou integrativa), tais como o dever de informar, de cuidado, de
cooperao, de lealdade. Importa dizer que em toda e qualquer relao
jurdica obrigacional de consumo esses deveres estaro presentes, ainda
que no inscritos expressamente no instrumento contratual. Quem contrata
no contrata apenas a prestao principal; contrata tambm cooperao,
respeito, lealdade etc. Em outras palavras, os contratantes no so apenas
obrigados a realizar a [...] Destarte, o credor tem a obrigao de se abster
de todo e qualquer ato, mesmo lcito, que seja capaz de tornar a execuo
da obrigao do devedor mais onerosa. O direito do outro, a ser preservado
no contrato, agora preocupao da contraparte. A vantagem excessiva,
antes indcio de um bom negcio, j no mais assim vista. [...] A funo
integrativa da clusula geral da boa-f objetiva est agora expressamente
consagrada tambm no art. 422 do Cdigo Civil de 2002. "Os contratantes
so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f." Vale dizer, o contrato no
envolve apenas a obrigao de prestar, envolve tambm obrigao de
conduta tica antes, durante e aps a sua celebrao. Impe um
comportamento jurdico de cooperao e lealdade legitimamente esperada
nas relaes obrigacionais.
A segunda funo da boa-f objetiva a funo interpretativa; critrio
hermenutico ou paradigma interpretativo destinado ao juiz para ser
utilizado na interpretao de todo negcio jurdico que gera relao de
consumo. Tal critrio, na medida em que privilegia o sentido mais conforme
lealdade e honestidade entre as partes, probe a interpretao que d a
uma disposio contratual um sentido malicioso ou de qualquer forma
dirigido a iludir, prejudicar ou tirar vantagem sem justa causa. Para
aplicao da clusula da boa-f, o juiz parte do princpio de que em todas
as relaes de consumo as partes devem pautar-se por um padro tico de
confiana e lealdade, indispensvel para o prprio desenvolvimento normal
da convivncia social. O novo Cdigo Civil consagrou tambm o papel
hermenutico da boa-f objetiva no seu art. 113: "Os negcios jurdicos
devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao." Noutras palavras, no s nas relaes de consumo, mas
tambm em todo e qualquer negcio jurdico, a boa-f critrio
hermenutico para o juiz brasileiro.
A terceira funo da boa-f a funo de controle-limite ao exerccio dos
direitos subjetivos [...] Em sua funo de controle, a boa-f representa, pois,
o padro tico de confiana e lealdade, indispensvel para a convivncia
social; um limite a ser respeitado no exerccio de todo e qualquer direito

19
subjetivo; uma espcie de cinto de segurana de toda a ordem jurdica; a
bitola geral de comportamento no trfego jurdico. A conduta adotada,
correspondente, ou no, ao modo de se comportar das pessoas de bem,
segundo o juzo crtico da sociedade. As partes devem agir com lealdade e
confiana recprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado
por parte do outro componente indispensvel na vida de relao.
Considera-se violado o princpio da boa-f sempre que o titular de um
direito, ao exerc-lo, no atua com a lealdade e a confiana esperveis. Em
suma, boa-f objetiva outra coisa no seno o velho princpio da lealdade
contratual com a nova roupagem.

O escopo da boa f moldar a relao de consumo, compatibilizando

os interesses da ordem econmica, atuando como limite de todo e qualquer direito
subjetivo, sem conferir jamais uma proteo indiscriminada ao consumidor, j que as
normas protetivas tornam-se operativas e aplicveis apenas quando se verificam
posturas abusivas ou ilegais dos fornecedores.

2.3.2 O princpio da transparncia

O princpio da transparncia encontra-se estabelecido no art. 4,

caput, do CDC, e determina a transparncia nas relaes de consumo, ou seja,
informaes claras, verdadeiras e precisas sobre o produto, servio ou contrato a ser
firmado. Como consequencia do princpio h o dever de informar do fornecedor e o
direito informao do consumidor, ambos devem ser observados desde a fase prcontratual at a fase negocial. Nesse sentido, a manifesta-se com clareza James
Eduardo Oliveira (1993, p. 128):

Com a sublimao do princpio da transparncia, preciso que os motivos

pelos quais o consumidor adquiriu determinado produto ou servio sejam
levados em considerao na exegese da relao de consumo, seja na fase
pr-contratual ou na fase ps-contratual. Esses motivos passam a integrar o
negcio jurdico, desde que hauridos de uma expectativa legtima e razovel
do consumidor, o que leva existncia de uma vinculao obrigacional do
fornecedor estritamente delineada pela boa-f objetiva que transcende os
deveres expressamente contrados.

Na prtica, segundo o princpio da transparncia, o consumidor deve

ter conhecimento da exata extenso das obrigaes que ele e o fornecedor esto

20
assumindo quando celebram o contrato. A transparncia diz respeito tanto ao
objetivo oferecido quanto s condies negociais (OLIVEIRA, 2002, p. 22).

2.3.3 O princpio da confiana

O princpio da confiana uma irradiao normativa da boa-f

intimamente ligada ao princpio da transparncia e no est previsto expressamente
no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Confiana a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou
no vnculo contratual como instrumento adequado para alcanar os fins que
razoavelmente deles se espera. Prestigia as legtimas expectativas do consumidor
no contrato (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 45).
Atinente ao princpio da confiana relevante apontar o Art. 30 do
Cdigo de Defesa do Consumidor, que confere um carter vinculante informao e
publicidade, dispondo:

Art. 30. Toda informao ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada

por qualquer forma ou meio de comunicao com relao a produtos e
servios oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Assim sendo, pode-se dizer que viola o princpio da confiana toda a

conduta que frustre as legtimas expectativas do consumidor, despontando
novamente na primazia da boa f nas relaes consumeristas.

21
2.3.4 O princpio da vulnerabilidade

Direito

do

Consumidor

encontra

causa

fundamento

na

vulnerabilidade do consumidor, reconhecida no inciso I, do Art. 4, do Cdigo de

Defesa do Consumidor, verbis:

Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua
dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos,
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia
das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de
consumo; [...]

.
A vulnerabilidade representa o ponto de partida do direito do
consumidor. a partir da flagrante desigualdade existente nas relaes de consumo
que se procura estabelecer uma igualdade real entre as partes, funcionando o
princpio da vulnerabilidade, como um princpio estruturante do seu sistema, na
verdade, o elemento informador da Poltica Nacional de Relaes de Consumo
(CAVALIERI FILHO, 2011, p. 46).
Trata-se de uma presuno legal absoluta inserida no sistema de
proteo ao consumidor para conferir equilbrio entre os dois agentes econmicos, e
no devendo ser confundida com a hipossuficincia, como asseveram Benjamin,
Bessa e Marques (2008, p. 210):

Vulnervel todo consumidor, ope legis. Hipossuficientes so certos

consumidores ou certas categorias de consumidores, como os idosos, as
crianas, os ndios, os doentes, os rurcolas, os moradores da periferia.
Percebe-se, por conseguinte, que a hipossuficincia um plus em relao
vulnerabilidade. Esta aferida objetivamente. Aquela, mediante um critrio
subjetivo, consumidor a consumidor, ou grupo de consumidores a grupo de
consumidores.

Portanto, a hipossuficincia referente a um, a alguns ou at mesmo a

uma coletividade, para quem se legitima tratamentos diferenciados, tais como a

22
inverso do nus da prova do Art. 6, inciso VIII, do CDC, por representar um
agravamento da situao de vulnerabilidade.
Os doutrinadores identificam trs espcies de vulnerabilidade: ftica,
tcnica e jurdica. A vulnerabilidade ftica sobrevm da discrepncia entre a maior
capacidade econmica e social dos agentes econmicos detentores dos
mecanismos de controle da produo, do capital e a condio de hipossuficincia
dos consumidores. A vulnerabilidade tcnica decorre do fato de no possuir o
consumidor conhecimento sobre o processo produtivo e/ou sobre os atributos
exclusivos de produtos ou servios, ante a ausncia ou deficincia das informaes
que lhe so oferecidas. A vulnerabilidade jurdica ou cientfica resulta da falta de
informao do consumidor sobre seus direitos, da dificuldade de acesso Justia e
da impossibilidade de aguardar a demora da tramitao de um processo judicial.

2.3.5 O princpio da equidade

O princpio da equidade vem disposto no Art. 7, in fine, e no inciso

IV, do art. 51, o Cdigo de Defesa do Consumidor, que dispem:

Art. 7 Os direitos previstos neste cdigo no excluem outros decorrentes

de tratados ou convenes internacionais de que o Brasil seja signatrio, da
legislao interna ordinria, de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princpios
gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
[...]
IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem
o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a
boa-f ou a equidade;

23
A insero da equidade como um dos parmetros para a avaliao da
abusividade do contrato trouxe para o mbito das relaes de consumo o juzo
equitativo, conforme explica (Aguiar Junior, 1995, p. 24).
A equidade, como defendia Aristteles, apresenta uma funo
integradora e uma funo corretiva. A funo integradora ocorre quando h um vazio
ou uma lacuna na lei. Nesse caso, poder o juiz usar a equidade para resolver o
caso concreto posto sua apreciao sem, contudo, legislar. J a funo corretiva
da equidade autoriza o juiz a ir alm da lei para afastar uma potencial injustia que
resultaria da aplicao estrita da lei ou do contrato, para estabelecer uma relao de
igualdade e equilbrio entre as partes, aplicando o direito justo.
A equidade, alm de um princpio, traduz-se em uma tcnica de
hermenutica que deve estar presente em toda a aplicao da lei.

2.3.5 O princpio da segurana

O princpio da segurana encontra-se nos Arts. 12 e 14 do Cdigo de

Defesa do Consumidor, e nele se estrutura todo o sistema de responsabilidade civil
das relaes de consumo:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o

importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes
de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.
1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele
legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentao;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocado em circulao.
2 O produto no considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor
qualidade ter sido colocado no mercado.
3 O fabricante, o construtor, o produtor ou importador s no ser
responsabilizado quando provar:

24
I - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.
1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o
consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as
circunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.
2 O servio no considerado defeituoso pela adoo de novas tcnicas.
3 O fornecedor de servios s no ser responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
4 A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada
mediante a verificao de culpa.

Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o fornecedor

deixou de responder apenas no caso de dolo ou culpa, cuja prova era dificultosa,
para responder objetivamente para todos os casos de acidente de consumo, defeito
do produto ou do servio, sejam eles decorrentes do fato do produto ou do fato do
servio.
A ilicitude da conduta representada pelo defeito do produto, defeito
do servio e/ou pela precariedade de alguma informao, que gerou algum dano.
H, pois, um dever de obedincia s normas tcnicas de segurana, que levam o
fornecer a se tornar o garantidor dos produtos e servios que oferece no mercado de
consumo.
O produto considerado defeituoso aquele que no oferece segurana
ao consumidor, desta forma, a responsabilidade do fornecedor no se funda no risco
assumido por colocar um produto no mercado, mas, sim, no princpio da segurana,
como explica Sergio Cavalieri Filho (2011, p. 53/54):

25
No basta, portanto, colocar produtos ou servios no mercado; ainda
indispensvel a presena de um defeito, e que desse defeito resulte o dano.
Mas o que defeito? Quando se pode dizer que um produto ou servio
defeituoso? a que se faz presente o princpio da segurana. O 1 do art.
12 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe que: "O produto
defeituoso quando no oferece a segurana que dele legitimamente se
espera." No mesmo sentido o 1Q do art. 14: "O servio defeituoso
quando no fornece a segurana que o consumidor dele pode esperar" [ ... ]
.O que significa isso? Significa que o fundamento da responsabilidade do
fornecedor no o risco, como afirmado por muitos, mas, sim, o princpio da
segurana. O risco, por si s, no gera a obrigao de indenizar. Risco
perigo, mera probabilidade de dano, e ningum viola dever jurdico
simplesmente porque fabrica um produto ou exerce uma atividade perigosa,
mormente quando socialmente admitidos e necessrios. Milhes fazem isso
sem terem que responder por alguma coisa perante a ordem jurdica. Se
assim no fosse, bastaria a colocao o produto em circulao para que
ensejasse a responsabilidade do fabricante, mas no assim. A
responsabilidade s surge quando h violao do dever jurdico
correspondente. Que dever jurdico esse? Quando se fala em risco, o que
se tem em mente a ideia de segurana. O dever jurdico que se contrape
ao risco o dever de segurana. E foi justamente esse dever que o Cdigo
do Consumidor estabeleceu no 1 Q dos seus arts. 12 e 14. Criou o dever
de segurana para o fornecedor, verdadeira clusula geral- o dever de
lanar no mercado produto ou servio sem defeito de sorte que se houver
defeito e este der causa ao acidente de consumo, por ele responder
independentemente de culpa. A produo de produto defeituoso , portanto,
a violao do dever jurdico de zelar pela segurana dos consumidores.
A reside a contrariedade da sua conduta ao direito, e com isso fica
caracterizada a ilicitude como elemento da responsabilidade civil. Em suma,
para quem se prope fornecer produtos e servios no mercado de consumo,
a lei impe o dever de segurana; dever de fornecer produtos e servios
seguros, sob pena de responder independentemente de culpa
(objetivamente) pelos danos que causar ao consumidor. Esse dever
imanente ao dever de obedincia s normas tcnicas de segurana. O
fornecedor passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no
mercado de consumo. A est, em nosso entender, o verdadeiro
fundamento da responsabilidade do fornecedor.

O Cdigo de Defesa do Consumidor no espera uma segurana

absoluta para os produtos e servios colocados no mercado de consumo, ao
contrrio, a segurana procurada a aquela que se encaixa dentro dos padres da
expectativa legtima dos consumidores.
Destarte, s se permite a atuao do Direito quando a insegurana
superar o patamar da normalidade e da previsibilidade, com a real capacidade de
causar um acidente de consumo.

26
3 OS ELEMENTOS DA RELAO JURDICA DE CONSUMO

3.1 A Relao Jurdica de Consumo

O Cdigo de Defesa do Consumidor tem incidncia em toda a relao

que puder ser reconhecida como relao de consumo, assim definida na preciosa
lio de Rui Stocco (1998, p. 19):

Relao de consumo, para o Cdigo de Defesa do Consumidor, toda

relao jurdica contratual que envolva a compra e venda de produtos,
mercadorias ou bens mveis e imveis, consumveis ou inconsumveis,
fungveis ou infungveis, adquiridos por consumidor final, ou a prestao de
servios sem carter trabalhista. Em concluso, o CDC aceita como relao
de consumo qualquer avena entre fornecedor ou produtor e o consumidor,
independente da qualificao jurdica do bem ou do servio prestado, desde
que se trate de consumidor final e no do intermedirio, como o
franqueado.

Nelson Nery Junior, com a sabedoria que lhe peculiar, define os

elementos da relao de consumo (2005, p. 495):

Os elementos da relao jurdica de consumo so trs: a) os sujeitos; b) o

objeto; c) o elemento teleolgico. So sujeitos da relao de consumo o
fornecedor e o consumidor; so objeto da relao de consumo os produtos
e servios. O elemento teleolgico da relao de consumo a finalidade
com que o consumidor adquire o produto ou se utiliza do servio, isto ,
como destinatrio final. Se a aquisio for apenas meio para que o
adquirente possa exercer outra atividade, no ter adquirido como
destinatrio final e, consequentemente, no ter havido relao de
consumo.

Para se compreender a relao jurdica de consumo torna-se

imperativo estudar a sua estrutura, seus elementos subjetivos e objetivos, ou seja,
todas as partes relacionadas e o seu contedo.

27
3.2 Os Elementos Subjetivos da Relao de Consumo

3.2.1 O fornecedor

O Art. 3, caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor descreve o

fornecedor, em sentido amplo, de modo a englobar o fornecedor de produtos, em
sentido estrito, e o prestador de servio:

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.

Assim, para o Cdigo de Defesa do Consumidor, fornecedor so todas

as pessoas capazes, fsicas, jurdicas ou jurdicas de fato, pblicas ou privadas,
nacionais ou estrangeiras, alm dos entes despersonalizados e as sociedades civis
sem fins lucrativos, de carter beneficente e filantrpico, que realizam operao de
fornecimento de produto ou servio no territrio nacional, demonstrando a grande
amplitude adotada pelo cdigo.
Importa, na caracterizao do fornecedor de produtos, o fato de ele
desenvolver uma atividade tipicamente profissional com certa habitualidade, j na
caracterizao do fornecedor de servios, no se fala em profissionalismo, apenas
em atividade remunerada, como assevera Claudia Lima Marques (2002, p. 326/327):

Quanto ao fornecimento de produtos o critrio caracterizador desenvolver

atividades tipicamente profissionais, como a comercializao, a produo, a
importao, indicando tambm a necessidade de uma certa habitualidade,
como a transformao, a distribuio de produtos. Estas caractersticas vo
excluir da aplicao das normas do Cdigo todos os contratos firmados
entre dois consumidores, no profissionais. A excluso parece-me correta,
pois o Cdigo ao criar direitos para os consumidores cria deveres, e amplos,
para os fornecedores. Quanto ao fornecimento de servios, a definio do
art. 3 do CDC foi mais concisa e, portanto, de interpretao mais aberta,

28
menciona apenas o critrio de desenvolver atividades de prestao de
servios. Mesmo o 2 do art. 3 define servio como "qualquer atividade
fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao...", no
especificando se o fornecedor necessita ser um profissional. A remunerao
do servio o nico elemento caracterizador, e no a profissionalidade de
quem o presta. A expresso "atividades" no caput do art. 32 parece indicar a
exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, mas fica clara a inteno
do legislador de assegurar a incluso de um grande nmero de prestadores
de servios no campo de aplicao do CDC, dependncia nica de ser o
contratante um consumidor.

O requisito da habitualidade retirado do conceito de atividade, como

bem observa, Jos Fernando Simo (2003, p.38):

O sujeito que, aps anos de uso do carro, resolve vend-lo, certamente no

ser fornecedor nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Entretanto, se o mesmo sujeito tiver dezenas de carros em seu nome e
habitualmente os vender ao pblico, estaremos diante de uma relao de
consumo e ele ser considerado fornecedor.

O direito processual deve servir ao direito material, proporcionando ao

promovente sua satisfao em tempo razovel, para que ele possa usufruir e
vivenciar seus efeitos. Trata-se da necessidade de se reconhecer na tutela do
interesse a finalidade do processo.
Em franca complementaridade, o Art. 966 do Cdigo Civil, aduz que
"considera-se empresrio quem exerce profissionalmente atividade econmica
organizada para a produo ou a circulao de bens ou de servios. Sendo assim,
a atividade desenvolvida deve ser habitual e tipicamente profissional, com intento de
lucro ou vantagens, no se reconhecendo atividade empresarial em ato ocasional de
algum.
A partir da tese de Leonardo Bessa (2007, p. 127), a doutrina ampliou o
campo de incidncia do Cdigo de Defesa do Consumidor e construiu a ideia do
fornecedor equiparado, um intermedirio na relao de consumo, em posio de
auxiliar do fornecedor de produtos ou prestador de servios, como explicam
Benjamin, Bessa e Marques (2010, p. 105):

A figura do fornecedor equiparado, aquele que no fornecedor do contrato

principal de consumo, mas intermedirio, antigo terceiro, ou estipulante,

29
hoje o 'dono' da relao conexa (e principal) de consumo, por deter uma
posio de poder na relao outra com o consumidor. realmente uma
interessante teoria, que ser muito usada no futuro, ampliando - e com
justia - o campo de aplicao do CDC.

O Poder Pblico pode ser um fornecedor e sofrer a incidncia das

normas do Cdigo de Defesa do Consumidor quando presta um servio mediante a
cobrana de tarifa, a exemplo do fornecimento de servios de natureza econmica,
tais como, gua e luz. Entretanto, os servios prestados que so mantidos atravs
da cobrana de impostos no configuram uma relao de consumo.

3.2.2 O consumidor

O Art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor define expressamente

quem o Consumidor, in verbis:

Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza

produto ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.

O artigo em comento no faz distino sobre a pessoa ser natural ou

jurdica. As pessoas jurdicas como 'consumidores' de produtos e servios, so
aquelas destinatrias finais dos produtos e servios que porventura venham adquirir,
e no como insumos para o desempenho de sua atividade lucrativa.
Embora vozes doutrinrias critiquem, estando presentes os elementos
caracterizadores da relao de consumo, seja a pessoa jurdica forte ou no
economicamente, ela ser reconhecida como um consumidor, caso contrrio, estarse-ia a confundir hipossuficincia com a vulnerabilidade.
A equivalncia das posies jurdicas aplicada para reconhecer-se a
possibilidade do consumidor ser um ente despersonalizado, e tambm para admitir

30
como consumidor uma pessoa de Direito Privado ou de Direito Pblico, nas lies de
Tartuce e Neves (2012, p. 66/67):

O consumidor pode ser ainda um ente despersonalizado, mesmo no

constando expressamente meno a ele na Lei Consumerista. Incide a
equivalncia das posies jurdicas, uma vez que tais entes podem ser
fornecedores, como antes exposto, cabendo, do mesmo modo, a sua
qualificao como consumidores.
[...]
Mais uma vez, diante da equivalncia das posies jurdicas, o consumidor
pode ser pessoa de Direito Privado ou de Direito Pblico. Entre as
primeiras, cite-se uma pessoa natural ou uma empresa que adquire um
eletrodomstico em uma loja de departamentos. Entre as ltimas, consignese a hiptese de uma prefeitura como consumidora [...]

A condio sine qua nom de ser consumidor o destinatrio final do

produto ou servio desperta dvidas, a ponto de surgir teorias divergentes quanto a
essa qualificao.
A teoria finalista ou subjetiva, adotada expressamente pelo art. 2 do
Cdigo Defesa do Consumidor, tem como requisitos ser o consumidor o destinatrio
final ftico, o ltimo da cadeia de consumo, e ser a destinao final econmica, de
forma que o consumidor no utiliza o produto ou o servio para o lucro, repasse ou
transmisso onerosa.
Leonardo de Medeiros Garcia (2010, p. 20) afirma que com o advento
do novo Cdigo Civil, a teoria finalista ganhou fora e comenta:

Com o novo Cdigo Civil, a Teoria Finalista ganha fora, uma vez que
adotou, assim como o CDC, vrios princpios e clusulas gerais que, por si
ss, so suficientes para harmonizar e equilibrar as relaes entre dois
empresrios ou entre dois consumidores. Assim, no h mais necessidade
de se recorrer ao CDC, ampliando o conceito de consumidor (Teoria
Maximalista), para buscar o equilbrio nas relaes comerciais. O prprio
Cdigo Civil capaz disso.

A teoria maximalista ou objetiva amplia severamente o conceito de

consumidor, determinando uma interpretao extensiva do Art. 2 do CDC, o novo
regulamento do mercado de consumo. No mesmo sentido, a precisa colocao de
Benjamin, Marques e Miragem (2010, p. 85):

31

Os maximalistas viam nas normas do Cdigo de Defesa do Consumidor

como o novo regulamento do mercado de consumo brasileiro, e no normas
orientadas para proteger somente o consumidor no profissional. O CDC
seria um cdigo geral sobre o consumo, um cdigo para a sociedade de
consumo, que institui normas e princpios para todos os agentes do
mercado, os quais podem assumir os papis ora de fornecedores, ora de
consumidores. A definio do artigo 2 deve ser interpretada o mais
ostensivamente possvel, segundo esta corrente, para que as normas do
CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior de relaes de
consumo.

Para os maximalistas, consumidor aquele que adquire produto ou

servio cujo ciclo econmico se esgota nele, bastando que o bem no seja
renegociado e reintroduzido no mercado, ou o servio no constitua mera etapa do
fornecimento de outro servio ou produto.
Ainda que relevante para o estudo, a teoria maximalista, peca ao
conferir ao Cdigo Civil de 2002 uma posio de menor destaque, ofendendo a
organizao do sistema jurdico e deixando de lado a teoria do dilogo das fontes.
A teoria finalista aprofundada uma variante da teoria maximalista que
nasceu dos estudos de Claudia Lima Marques (2010, p.87):

Realmente, depois da entrada em vigor do CC/2002 a viso maximalista

diminuiu em fora, tendo sido muito importante para isto a atuao do STJ.
Desde a entrada em vigor do CC/2002, parece-me crescer uma tendncia
nova da jurisprudncia, concentrada na noo de consumidor final imediato
(Endverbraucher), e de vulnerabilidade (art. 4, I), que poderamos
denominar aqui de finalismo aprofundado. uma interpretao finalista mais
aprofundada e madura, que deve ser saudada. Em casos difceis
envolvendo pequenas empresas que utilizam insumos para a sua produo,
mas no em sua rea de expertise ou com uma utilizao mista,
principalmente na rea de servios, provada a vulnerabilidade, conclui-se
pela destinao final de consumo prevalente. Essa nova linha, em especial
do STJ, tem utilizado, sob o critrio finalista e subjetivo, expressamente a
equiparao do art. 29 do CDC, em se tratando de pessoa jurdica que
comprove ser vulnervel e atue fora do mbito de sua especialidade, como
hotel que compra gs. Isso porque o CDC conhece outras definies de
consumidor. O conceito-chave aqui o de vulnerabilidade.

Detrai-se que, embora haja vozes, com uma viso mais simplificada da
matria, dizendo tratar-se de apenas e to somente da aplicao da teoria
maximalista, a teoria finalista aprofundada revela uma conjugao entre a teoria
maximalista com a teoria finalista e apresenta a vulnerabilidade no mais como

32
elemento posto, mas sim, como elemento pressuposto da relao jurdica de
consumo.

3.3 Os Elementos Objetivos da Relao de Consumo

3.3.1 O produto

De acordo com o Art. 3, 1, do Cdigo de Defesa do Consumidor,

produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial, inserido no
mercado de consumo.
Luiz Antonio Rizzatto Nunes (2005, p. 90), defende que o Cdigo de
Defesa do Consumidor definiu o produto de maneira adequada seguindo o conceito
atento aos dias atuais. So suas palavras:

Esse conceito de produto universal nos dias atuais e est estreitamente

ligado ideia do bem, resultado da produo no mercado de consumo das
sociedades capitalistas contemporneas. vantajoso seu uso, pois o
conceito passa a valer no meio jurdico e j era usado por todos os demais
agentes do mercado (econmico, financeiro, de comunicaes etc.).

Ao definir o que pode ser considerado produto, o legislador admite que

possa ser "qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial", e mais, fazendo-se
uma interpretao sistemtica do Cdigo de Defesa do Consumidor, com base no
Art. 26 do Cdigo de Defesa do Consumidor, o produto poder tambm ser durvel e
no durvel.
Um produto imaterial (incorpreo ou intangvel) que o fornecedor
poderia vender e o consumidor adquirir, nas ponderaes de Flavio Tartuce e Daniel
Amorim Assumpo Neves (2012, p. 84/86), seriam, por exemplo, as atividades de
lazer, tais como, casas noturnas e de espetculos, as festas populares, como o
carnaval e as micaretas:

33

Como bem imaterial, destaque-se o exemplo do lazer; que envolve uma

pliade de situaes contemporneas. [...] Ainda a respeito do lazer, as
casas noturnas e de espetculos esto abrangi das pela Lei Consumerista,
conforme julgados a seguir, relativos s conhecidas agresses praticadas
nos seus interiores [...]. A Festas populares, do mesmo modo, esto abrangi
das pela Lei 8.078/1990, pela mesma sistemtica da questo do lazer.
Assim, o caso dos rodeios, festas tpicas do interior do Pas [...]. Citem-se,
nesse contexto, as festas carnavalescas que so exploradas por
profissionais da rea, caso das micaretas, que so os carnavais fora de
poca e que reproduzem o carnaval de Salvador, em que folies
acompanham os trios eltricos, dentro das cordas, e pagando pelos abads.

Insta ressaltar, que a inteno da norma, atravs de conceitos

genricos, incidir sobre qualquer relao jurdica de consumo, protegendo toda e
qualquer compra e venda.

3.3.2 O servio

Servio prestao de uma atividade, trabalhar em favor de outrem,

com maior ou menor trato sucessivo1 ( NASCIMENTO, 1995, p. 16). O Cdigo de
Defesa do Consumidor define no 2, do Art. 3, o que deve ser entendido por
servio:

Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de
produtos ou prestao de servios.
[...]
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.

NASCIMENTO, Tupinamb Miguel Castro do, Responsabilidade civil no cdigo do

consumidor, Rio de Janeiro: Aide, 1991, 148 p. ISBN 8532100600

34
Assevera Claudia Lima Marques (2008, p. 81) que a remunerao pode
advir de vantagens indiretas ou de contraprestao escondida, sem prejuzo de ser
uma relao consumerista:

Parece-me que a opo pela expresso "remunerado" significa uma

importante abertura para incluir os servios de consumo remunerados
indiretamente, isto , quando no o consumidor individual que paga, mas
a coletividade (facilidade diluda no preo de todos, por exemplo, no
transporte gratuito de idosos), ou quando ele paga indiretamente o
"benefcio gratuito" que est recebendo (com a catividade e os bancos de
dados positivos de preferncias de consumo e de marketing direcionado,
que significam as milhas, os cartes de cliente preferencial, descontos e
prmios se indicar um "amigo" ou preencher um formulrio). A expresso
"remunerao" sbia, pois permite incluir todos aqueles contratos em que
for possvel identificar, no sinalagma escondido (contraprestao escondida,
como no caso das contas de depsito de poupana, que so to rendosas
que podem ser gratuitas para o consumidor e altamente remuneradas para
os bancos), uma remunerao indireta do servio de consumo! Sabemos
hoje que aqueles contratos considerados "unilaterais", como o mtuo
(emprstimo consignado para idosos, por exemplo), assim como na
poupana popular, possuem um sinalagma escondido e so (altamente)
remunerados.

A meno expressa aos servios bancrios, financeiros e de crdito

impe que os contratos celebrados entre bancos e correntistas, pessoa fsica ou
jurdica, para administrao e transmisso de capitais financeiros sejam,
ordinariamente, de consumo, na elucidao de Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer
(2006, p 299/300):

Sempre haver relao de consumo quando a aquisio do servio se der

para a satisfao de uma necessidade pessoal ou familiar do adquirente.
Assim, por exemplo, quando uma pessoa fsica ou jurdica abrir uma conta
corrente, contrair um emprstimo, efetivar um depsito em poupana ou
utilizar um carto de crdito fora do mbito de uma atividade empresarial,
haver relao de consumo. Neste caso o consumidor ser o destinatrio
final ftico do servio financeiro. Por outro lado, no incidir, a princpio,
relao de consumo quando a prestao do servio financeiro, bancrio, de
crdito ou securitrio se der no bojo de uma atividade empresarial, ou, em
outras palavras, a aquisio do servio ou produto for instrumental ao
desenvolvimento de atividade empresarial. o que ocorre, por exemplo,
quando uma pessoa jurdica adquire um emprstimo para ampliao da sua
atividade econmica, ou quando abre uma conta-corrente para a
viabilizao das suas transaes comerciais. No entanto, mesmo nesta
segunda hiptese (aquisio do servio no exerccio da atividade
empresarial) pode ser aplicado o Cdigo de Defesa do Consumidor, caso
esteja presente, em concreto, uma situao de vulnerabilidade tcnica,
econmica ou jurdica. Neste caso, a nota de vulnerabilidade permitir a

35
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ao consumidor equiparado
(art. 4, I, C.c os arts. 29, 17 e o pargrafo nico do art. 2 do CDC).

Servios securitrios em geral esto abarcados pelo dispositivo legal

estudado, no havendo mais resistncia a essa questo, no dizer de Sergio
Cavalieri Filho (2011, p. 243):

Incidncia do CDC nos contratos de seguro. Vencidas algumas resistncias

iniciais, hoje no mais se questiona a incidncia do Cdigo do Consumidor
nos contratos de seguro, mesmo porque o seu art. 32, 22, inclui
expressamente a atividade securitria no conceito de servios. Por se tratar
de conceito legal, vale dizer, interpretao autntica, no h como negar
que, alm da disciplina estabelecida no Cdigo Civil e leis especiais, o
seguro est tambm subordinado aos princpios e clusulas gerais do
Cdigo do Consumidor sempre que gerar relaes de consumo. E como o
contrato de seguro normalmente civil, realizado entre o segurador e
pessoa fsica, na sua imensa maioria configura relao de consumo. S no
se aplicar o CDC quando o contrato de seguro for empresarial, isto ,
contratado por um empresrio como insumo de sua atividade econmica, v.
g., seguro por acidente de trabalho, de crdito, de transporte etc. Nesses
casos, o segurado invariavelmente empresrio e a garantia pretendida
com o contrato representa um insumo da empresa.

A Smula 469 do STJ, a confirmar o entendimento esposado,

determina que aplica-se ao Cdigo de Defesa do Consumidor os contratos de
planos de sade.
Os servios podem ser de natureza privada e de natureza pblica, por
disposio do caput do art. 22 do CDC, in verbis:

Art. 22. Os rgos pblicos, por si ou suas empresas, concessionrias,

permissionrias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, so
obrigados a fornecer servios adequados, eficientes, seguros e, quanto aos
essenciais, contnuos.

Por conseguinte, toda e qualquer empresa pblica e todos aqueles que

em nome dela, seja direta ou indiretamente, prestam servios pblicos, alm das
autarquias, fundaes e sociedades de economia mista, esto sujeitas s normas
consumeristas em razo do servio pblico que est oferecendo ou prestando.
Cumpre ressaltar, como aqui j dito, o Poder Pblico s ser um
fornecedor quando este executar um servio mediante a cobrana de tarifa, e jamais

36
com a cobrana de um tributo, taxas ou contribuio de melhoria, de natureza
trbutria, como bem destaca Jos Geraldo Brito Filomeno (2005, p. 49):

Importante salientar-se, desde logo, que a no se inserem os "tributos", em

geral, ou "taxas" e "contribuies de melhoria", especificamente, que se
inserem no mbito das relaes de natureza tributria. No se h confundir,
por outro lado, referidos tributos com as "tarifas", estas sim, inseridas no
contexto dos "servios" ou, mais particularmente, "preo pblico" pelos
"servios" prestados diretamente pelo poder pblico, ou ento mediante sua
concesso ou permisso pela iniciativa privada. O que se pretende dizer
que o "contribuinte" no se confunde com "consumidor", j que no primeiro
caso o que subsiste uma relao de direito tributrio, inserida a prestao
de servios pblicos, genrica e universalmente considerada, na atividade
precpua do Estado, ou seja, a persecuo do bem-comum.

Os servios oferecidos pela internet podem sofrer a incidncia da

norma consumerista desde que esteja presente clara relao de consumo.

37
4 A RESPONSABILIDADE CIVIL

4.1 Breve Evoluo Histrica da Responsabilidade Civil

O conceito de responsabilidade nas antigas legislaes (Cdigo de

Hammurabi 2500 a.C., Cdigo de Manu sc. XIII a.C.), se fundamentava na Lei
de Talio, que defendia a reparao atravs da vingana privada, bem retratada na
conhecida expresso "olho por olho.
Posteriormente, a vingana privada, como forma de represso do
dano, passou para o domnio jurdico: o poder pblico passa a intervir no sentido de
permiti-la ou exclu-la, quando injustificvel (KFOURI NETO, 2003, p.46).
A Lex Poetelia Papiria (326 a.C.) representou um grande avano na
responsabilidade civil ao vedar as penas corporais e limitar a responsabilidade pela
dvida exclusivamente ao patrimnio do devedor.
A generalizao da responsabilidade civil veio com a Lex Aquilia (468
a.C.), que conferiu ao proprietrio lesado o direito a uma actio legis Aequiliae,
independentemente da existncia anterior de qualquer relao obrigacional, para o
recebimento do valor do dano causado, desde que o agente do fato danoso tivesse
agido com culpa, como expe Miguel Kfouri Neto (2003, p.47):

Sobrevm, ento, a Lei Aqulia (ano 468) e tem incio a generalizao da

responsabilidade civil.
Correia e Sciascia elucidam que, em Roma, o ato ilcito implicava a
obrigao de indenizar a parte lesada e a condenao a uma pena
pecuniria.
[...]
Entretanto, com a lex Aquilia de damno, plebiscito posterior Lei Hortensia,
do sculo lII a.C., formulou-se um conceito de culpa [...]
Como conseqncia, estabelece-se a obrigao de reparar o dano,
limitando-o ao prejuzo econmico, sem se considerar o que hoje se define
como dano moral.
Quem matasse um escravo ou animal alheio seria condenado a pagar o
mais alto valor que tivesse tido no ano anterior ao delito; quem tivesse ferido

38
um escravo ou um animal alheio, como tambm destrudo ou deteriorado
coisa corprea alheia, deveria pagar ao proprietrio o mais alto valor que o
objeto tivera nos 30 dias precedentes ao delito.
Para intentar a actio legis Aquiliae, era necessrio: a) que o dano tivesse
causado injuria, isto , contrariasse o direito; b) uma falta positiva (in
committendo). deixar o escravo alheio morrer de fome, por constituir culpa in
omittendo, no gerava responsabilidade.

Assim, desde o Direito Romano h um modelo dualista de

responsabilidade civil, a responsabilidade civil contratual e a responsabilidade civil
extracontratual ou aquiliana.
Este modelo dualista foi adotado pelo Cdigo Civil de 2002, onde o
Ttulo IX do Livro das Obrigaes, "Da responsabilidade civil", trata nos Arts. 927 a
954, da responsabilidade extracontratual, e os Arts. 389 a 420, por sua vez, tratam
da responsabilidade contratual.
O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, diferentemente, no
adota o modelo dualista, no importando se a responsabilidade civil decorre de um
contrato ou no, como explica Tartuce e Neves (2012, p. 115/116):

O Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor representa uma superao

desse modelo dual anterior, unificando a responsabilidade civil. Na verdade,
pela Lei Consumerista, pouco importa se a responsabilidade civil decorre de
um contrato ou no, pois o tratamento diferenciado se refere apenas aos
produtos e servios, enquadrando-se nos ltimos a veiculao de
informaes pela oferta e publicidade (Captulo 6 desta obra). Por oportuno,
destaque-se que, sem qualquer distino a respeito da responsabilidade
civil, a Lei 8.078/1990 aplica-se atual problemtica dos contratos
coligados e dos deveres deles decorrentes, to comuns no mercado de
consumo. [...]

Independentemente da existncia ou no de um contrato, inegvel

que a responsabilidade civil surge a partir da violao de um dever jurdico
preexistente, demonstrando a fragilidade, tambm por este ngulo, do ultrapassado
modelo dualista.

39
4.2 A Responsabilidade Civil

Do sentimento de justia comum a todos as pessoas, intimamente

relacionado dignidade da pessoa humana, nasce a necessidade de se
responsabilizar o causador de um ato ilcito pelo dano, de modo que ele restitua o
prejudicado, o mais prximo possvel, ao seu estado anterior injusta leso, como
magistralmente explica Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 13):

O anseio de obrigar o agente, causador do dano, a repar-lo inspira-se no

mais elementar sentimento de justia. O dano causado pelo ato ilcito rompe
o equilbrio jurdico econmico anteriormente existente entre o agente e a
vtima. H uma necessidade fundamental de se restabelecer esse equilbrio,
o que se procura fazer recolocando o prejudicado no statu quo ante. Impera
nesse campo o princpio da restitutio in integrum, isto , tanto quanto
possvel, repe-se a vtima situao anterior da leso. Isso se faz atravs
de uma indenizao fixada em proporo ao dano.

O fundamento da responsabilidade civil nada mais que a quebra do

equilbrio econmico-jurdico causado pelo dano, fazendo-se necessrio observar o
princpio da restitutio in integrum como medida de justia a balizar as relaes em
sociedade.

4.2.1 O ato ilcito

"A responsabilidade civil opera a partir do ato ilcito, com o nascimento

da obrigao de indenizar, que tem por finalidade tornar indemne o lesado, colocar a
vtima na situao em que estaria sem a ocorrncia do fato danoso" (CAVALIERI
FILHO, 2007, p. 3/4).
O Art. 186 do Cdigo Civil de 2002 disps que aquele que, por ao
ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.

40
Tambm comete ato ilcito, segundo o Art. 187 do mesmo codex, o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes.
O ato ilcito a violao de um dever jurdico preexistente estabelecido
em lei, em contrato ou na ordem jurdica, fazendo surgir uma obrigao-sano, que
independe da vontade do agente, como adverte Humberto Theodoro Junior (2003,
p.18):

Ao contrrio do ato jurdico lcito, em que o efeito alcanado para o direito

o mesmo procurado pelo agente, no ato jurdico ilcito o resultado o
surgimento de uma obrigao que independe da vontade do agente e que,
at, pode, como de regra acontece, atuar contra a sua inteno.

No direito do consumidor, o ato ilcito deve ser analisado em seu

sentido amplo, indicando a ilicitude do ato, uma conduta humana voluntria sem
qualquer perquirio sobre a existncia de um elemento subjetivo.
O Cdigo Civil de 2002 prev a responsabilidade objetiva em seu Art.
927, pargrafo nico, dispondo:

Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,
risco para os direitos de outrem.

Contudo, a existncia de um ato ilcito no suficiente por si s para

gerar a obrigao de reparar, pois necessrio que do ilcito resulte dano a outrem,
conforme o disposto no Art. 186 do Cdigo Civil de 2002.

41
4.2.2 O dano

A doutrina reconhece no dano o elemento preponderante da

responsabilidade objetiva e comumente o conceitua como sendo a leso a um
interesse juridicamente tutelado.
De fato, pode haver responsabilidade sem culpa, mas no pode haver
responsabilidade sem dano (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 70). Indenizao sem
dano configuraria verdadeiro enriquecimento sem causa, uma vez que a inteno da
reparao apenas reintegrar a vtima do dano ao status quo ante.
O dano patrimonial ou material aquele que atinge o patrimnio da
vtima, podendo advir de leso a bens ou interesses patrimoniais ou a violao a
bens personalssimos com reflexos no patrimnio da vtima. Subdivide-se em dano
emergente (aquilo que a vtima efetivamente perdeu) e lucro cessante (o reflexo do
ato ilcito perpetrado no futuro sobre o patrimnio da vtima).
O dano moral em sentido estrito est ligado violao ao direito
dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrtico de Direitos, a
base de todos os valores constitucionalmente reconhecidos, dentre eles os direitos
personalssimos. J o dano moral em sentido amplo, visa proteger os direitos da
personalidade da pessoa humana no mbito individual e social, ainda que no
vinculados de forma direta sua dignidade.
Seja ele patrimonial ou moral, se presentes os demais requisitos da
responsabilidade civil, o dano deve ser indenizado observando-se no somente a
extenso do dano, critrio do Art. 944 do Cdigo Civil, mas principalmente, os
critrios de proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista as condies do
ofensor, do ofendido e o bem jurdico lesado.

42
4.2.3 A culpa

Como asseveram Tartuce e Neves (2012, p. 115/116), o Cdigo de

Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade civil objetiva e solidria, visando
facilitar a tutela dos direitos do consumidor, reparao integral dos danos,
constituindo um aspecto material do acesso justia:

Como j demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Cdigo

Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a
responsabilidade objetiva e solidria dos fornecedores de produtos e
prestadores de servios, frente aos consumidores. Tal opo visa a facilitar
a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparao integral dos
danos, constituindo um aspecto material do acesso justia. Desse modo,
no tem o consumidor o nus de comprovar a culpa dos rus nas hipteses
de vcios ou defeitos dos produtos ou servios. [...]
Na verdade, o CDC adotou expressamente a ideia da teoria do riscoproveito, aquele que gera a responsabilidade sem culpa justamente por
trazer benefcios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expe aos
riscos outras pessoas, determinadas ou no, por dele tirar um benefcio,
direto ou no, deve arcar com as consequncias da situao de
agravamento. Uma dessas decorrncias justamente a responsabilidade
objetiva e solidria dos agentes envolvidos com a prestao ou
fornecimento.

Portanto, no Cdigo de Defesa do Consumidor, a regra a

responsabilidade objetiva e solidria dos agentes envolvidos com a prestao de
servios ou o fornecimento, em funo da adoo da teoria do risco-proveito (Arts.
12, 14, 18, 19 e 20 do CDC), excetuando-se os profissionais liberais cuja
responsabilidade subjetiva (Art. 14; 4 do CDC).

4.2.4 O nexo de causalidade

A relao de causa e efeito entre o ato ilcito e o dano elemento

essencial para a responsabilizao civil.

43
Grande parte da doutrina entende que na rbita civil, a teoria que
prevalece a Teoria Da Causalidade Adequada, que faz uma anlise em abstrato
da causalidade. Assim, de forma abstrata, analisa-se qual a probabilidade de que
determinado ato levasse ao dano. o exerccio que Christiano Cassetari (2001,
p.281) chama de prognose pstuma (depois do dano j ter se consumado):

TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA: boa parte da doutrina brasileira a

adota para a definio do nexo causal, pois ela faz uma anlise em abstrato
da causalidade. Leva-se em conta, abstratamente, qual a probabilidade de
que aquele ato levasse ao dano - o que se chama de prognose pstuma
(depois do dano j ter se consumado).

Ainda, segundo Christiano Cassetari (2001, p.281), a Teoria do dano

Direto e Imediato, prescrita no Art. 403 do Cdigo Civil, deve ser aplicada em
conjunto com a teoria da a teoria da causalidade adequada para solucionar
eventuais peculiaridades dos casos concretos:

Porm, h certos atos que, em abstrato, so aptos a ensejar o dano, mas

que no ensejam responsabilidade civil. O professor Canotilho cita o
exemplo do ente pblico que decide pela supresso de uma estao
rodoviria em determinado local. Toda a economia local depende dessa
estao. altamente provvel que tal eliminao enseje danos patrimoniais
aos comerciantes da regio, gerando o dever de indenizar, mas uma anlise
pura e simples feita pela teoria da causalidade adequada poderia propiciar
essa concluso, por haver nexo de causalidade. A teoria da causalidade
adequada no leva em conta as peculiaridades do caso concreto. Se uma
pessoa d um tiro no cho vindo outra a morrer de enfarte, genericamente
no se trata de situao apta a causar a morte. Se aquele que atirou no
cho sabia dos problemas cardacos do outro, haveria nexo de causalidade.
Assim sendo, preciso trabalhar a teoria da causalidade adequada com
outros elementos.
TEORIA DO DANO DIRETO E IMEDIATO: no se confunde com causa
prxima, porque o critrio no cronolgico. Deve ser ponderado se, caso
no tivesse sido praticada a conduta, o dano teria ocorrido. Daquele ato
ocorreu necessariamente aquela consequncia? Tal teoria pode se
apresentar como temperamento para a teoria da causalidade adequada. o
art. 403 do CC entende que relevante o carter direto e imediato - a
questo pertinente causalidade necessria.
No Brasil, portanto, temos duas teorias que se aplicam em conjunto.

Haver, todavia, a excluso do nexo causal, quando se configurar

culpa exclusiva da vtima, fato de terceiro, caso fortuito ou fora maior. Causas de
excluso do nexo causal, so, pois, casos de impossibilidade superveniente do

44
cumprimento da obrigao no imputveis ao devedor ou agente. (CAVALIERI
FILHO, 2007, P.63).

45
5 A RESPONSABILIDADE CIVIL NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Cdigo de Defesa do Consumidor contempla quatro hipteses de

responsabilidade civil:
- A responsabilidade por fato do produto ou defeito;
- A responsabilidade por fato do servio ou defeito;
- A responsabilidade por vcio do produto e;
- A responsabilidade por vcio do servio.
A responsabilidade por vcio aquela em que o dano fica adstrito ao
produto ou servio, sem repercusses exteriores. A responsabilidade por fato ou
defeito aquela em que o dano causado ultrapassa os limites do produto ou servio,
ocorrendo, ento, o acidente de consumo.
Como asseveram Tartuce e Neves (2012, p. 115/116), o Cdigo de
Defesa do Consumidor adotou a responsabilidade civil objetiva e solidria, vinculada
a um dever de segurana fundado na teoria do risco do empreendimento, visando
facilitar a tutela dos direitos do consumidor, a reparao integral dos danos,
constituindo um aspecto material do acesso justia:

Como j demonstrado exaustivamente no presente estudo, o Cdigo

Brasileiro de Defesa do Consumidor consagra como regra a
responsabilidade objetiva e solidria dos fornecedores de produtos e
prestadores de servios, frente aos consumidores. Tal opo visa a facilitar
a tutela dos direitos do consumidor, em prol da reparao integral dos
danos, constituindo um aspecto material do acesso justia. Desse modo,
no tem o consumidor o nus de comprovar a culpa dos rus nas hipteses
de vcios ou defeitos dos produtos ou servios. [...]
Na verdade, o CDC adotou expressamente a ideia da teoria do riscoproveito, aquele que gera a responsabilidade sem culpa justamente por
trazer benefcios ou vantagens. Em outras palavras, aquele que expe aos
riscos outras pessoas, determinadas ou no, por dele tirar um benefcio,
direto ou no, deve arcar com as consequncias da situao de
agravamento. Uma dessas decorrncias justamente a responsabilidade
objetiva e solidria dos agentes envolvidos com a prestao ou
fornecimento.

46
A regra de solidariedade presumida entre os envolvidos encontra
fundamento no Art. 7, pargrafo nico, do Cdigo de Defesa do Consumidor, assim
como, na interpretao dos seus Arts. 14, 18, 19 e 20, atingindo os casos de
responsabilidade civil por vcio do produto, a responsabilidade por vcio do servio e
a responsabilidade por fato do servio ou defeito.
Todavia, como afirma a melhor da doutrina, no h solidariedade
presumida nos caso de responsabilidade pelo fato do produto ou defeito, em razo
da adoo da responsabilidade imediata do fabricante ou seu substituto, e a
responsabilidade mediata ou subsidiria do comerciante, nos Arts. 12 e 13 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
O dever de segurana surge da teoria do risco do empreendimento
esposada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, como expe Sergio Cavalieri Filho
(2011, p. 287):

Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a

exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de
responder pelos eventuais vcios ou defeitos dos bens e servios fornecidos,
independentemente de culpa. Este dever imanente ao dever de
obedincia s normas tcnicas e de segurana, bem como aos critrios de
lealdade, quer perante os bens e servios ofertados, quer perante os
destinatrios dessas ofertas. A responsabilidade decore do simples fato de
dispor-se algum a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e
comercializar produtos ou executar determinados servios. O fornecedor
passa a ser o garante dos produtos e servios que oferece no mercado de
consumo, respondendo pela qualidade e segurana dos mesmos.

A doutrina tambm aponta a existncia de responsabilidade civil

decorrente de prtica abusiva cometida no mercado de consumo.

5.1 A responsabilidade civil pelo fato do produto ou defeito

A responsabilidade pelo fato do produto ou acidente de consumo

encontra-se disciplinada no Art. 12 do Cdigo de Defesa do Consumidor:

47
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o
importador respondem, independentemente da existncia de culpa, pela
reparao dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes
de projeto, fabricao, construo, montagem, frmulas, manipulao,
apresentao ou acondicionamento de seus produtos, bem como por
informaes insuficientes ou inadequadas sobre sua utilizao e riscos.

O fato gerador da responsabilidade civil pelo fato do produto sempre

ser um defeito do produto que provoca uma repercusso externa que causa dano
moral e/ou material ao consumidor, como delineia Sergio Cavalieri Filho (2011, p.
289):

Depreende-se desse dispositivo que fato do produto um acontecimento

externo, que ocorre no mundo exterior, que causa dano material ou moral
ao consumidor (ou ambos), mas que decorre de um defeito do produto. Seu
fato gerador ser sempre um defeito do produto; da termos enfatizado que
a palavra-chave defeito.
Esse defeito pode ser de concepo (criao, projeto, frmula), de produo
(fabricao, construo, montagem) e ainda de comercializao
(informaes insuficientes ou inadequadas etc.). So os chamados
acidentes de consumo, que se materializam atravs da repercusso externa
do defeito do produto, atingindo a incolumidade fsico-psquica do
consumidor e o seu patrimnio.

A regra que fundamenta a responsabilidade do fornecedor na

existncia do defeito cria, ipso facto, o dever de produzir sem defeito (CAVALIERI
FILHO, 2011, p. 291). Em verdade, h uma ntima relao entre o risco e o dever de
segurana, disposto no 1, Art. 12, do Cdigo de Defesa do Consumidor:

1 O produto defeituoso quando no oferece a segurana que dele

legitimamente se espera, levando-se em considerao as circunstncias
relevantes, entre as quais:
I - sua apresentao;
II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi colocado em circulao.

ilicitude

da

conduta

do

fornecedor,

elemento

gerador

de

responsabilidade civil, restar configurada quando se constatar uma violao do

dever jurdico de zelar pela segurana do consumidor, frustrando sua expectativa

48
legtima, de forma a provocar um dano sua incolumidade fsica e/ou psquica e ao
seu patrimnio, elemento preponderante da responsabilidade objetiva.
Cumpre ressaltar, que ao consumidor no se exige a prova do defeito
do produto para comprovar o nexo de causalidade, mas apenas a prova da
ocorrncia do acidente de consumo, uma vez que o Cdigo de Defesa do
Consumidor presume o defeito do produto, a par do que determina o Inciso II, do
3, do Cdigo de Defesa do Consumidor.

5.2 A responsabilidade civil pelo fato do servio ou defeito

A responsabilidade pelo fato do servio est disciplinada no Art. 14,

caput, do Cdigo de Defesa do Consumidor, sendo tambm para a doutrina, um
acidente de consumo:

Art. 14. O fornecedor de servios responde, independentemente da

existncia de culpa, pela reparao dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos prestao dos servios, bem como por informaes
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruio e riscos.

O fato gerador da responsabilidade civil pelo fato do servio so os

acidentes de consumo causados por um defeito do servio com repercusso externa
que causa dano moral e/ou material ao consumidor.
A responsabilidade civil pelo fato do servio tambm tem por
fundamento o dever de segurana, como se infere do 1, Incisos I, II e III, do Art.
14, do Cdigo de Defesa do Consumidor:

1 O servio defeituoso quando no fornece a segurana que o

consumidor dele pode esperar, levando-se em considerao as
circunstncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a poca em que foi fornecido.

49

Contudo, a incidncia da responsabilidade civil pelo fato do servio vai

depender do tipo de servio, da proporcionalidade existente entre o proveito e o
risco, e da existncia de informao suficiente sobre os riscos existentes, como
adverte James Eduardo Oliveira (1993, p. 221):

Existem servios cuja fruio implica algum tipo de risco. Quando esse risco
inerente ao servio, compatvel com o proveito proporcionado e
informado ao consumidor, no induz responsabilidade civil porque afasta a
caracterizao do defeito. A contrario sensu, se o servio pode ser prestado
sem riscos, se eventual perigo desproporcional ao benefcio por ele
gerado ou se o consumidor no devidamente informado, o fornecedor no
pode ser isentado da responsabilidade de indenizar os danos causados.

Esta espcie de responsabilidade civil abrange um campo vastssimo

de aplicao

5.3 A responsabilidade civil pelo vcio do produto

Diferentemente da responsabilidade pelo fato do produto e do servio,

que tem por fato gerador um defeito, o fato gerador da responsabilidade que ora se
analisa o vcio.
Como j explicitado, o vcio um defeito de menor gravidade,
intrnseco ao produto, e no tem reflexo externo ao produto ou servio, assim no h
que se falar em dano ao consumidor. Cuida-se, portanto, na responsabilidade por
vcio do produto e do servio de defeitos inerentes aos produtos e servios, vcios in
re ipsa, e no de danos por eles causados (CAVALIERI FILHO, 2011, p. 319).
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev, no caput do Art. 18, a
solidariedade dos fornecedores pelos vcios de qualidade ou quantidade dos
produtos:

50
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo durveis ou no durveis
respondem solidariamente pelos vcios de qualidade ou quantidade que os
tornem imprprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes
diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com
a indicaes constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou
mensagem publicitria, respeitadas as variaes decorrentes de sua
natureza, podendo o consumidor exigir a substituio das partes viciadas.

Nos termos do artigo retro citado, cumpre ao fornecedor o dever de

somente introduzir no mercado de consumo produtos de qualidade, sem qualquer
vcio que o torne inadequado ao consumo a que se destinam.
A obrigatoriedade do fornecedor colocar no mercado de consumo
apenas produtos e servios isentos de vcios, sejam eles de qualidade ou
quantidade, ganha fora com o Art. 23 do Cdigo de Defesa do Consumidor, que
explicita que a ignorncia sobre a existncia desses vcios no o escusa, nem o
exime de ser responsabilizado.
Trata-se da expresso do princpio da boa f objetiva, o dever de
respeito e fidelidade, que devem nortear as relaes entre os fornecedores e
consumidores.

5.4 A responsabilidade civil pelo vcio do servio

A responsabilidade do fornecedor por vcios do servio encontra-se

disposta no Art. 20 do Cdigo de Defesa do Consumidor, para os quais o artigo
prev como medidas reparatrias: a reexecuo dos servios, sem custo adicional e
quando cabvel; a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuzo de eventuais perdas e danos; e o abatimento proporcional do preo:

Art. 20. O fornecedor de servios responde pelos vcios de qualidade que os

tornem imprprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicaes constantes da oferta
ou mensagem publicitria, podendo o consumidor exigir, alternativamente e
sua escolha:
I - a reexecuo dos servios, sem custo adicional e quando cabvel;

51
II - a restituio imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem
prejuzo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preo.

Igualmente responsabilidade pelo vcio do produto, os vcios do

servio podem ser de qualidade e de quantidade.
Os vcios de qualidade so aqueles que tornam o servio imprprio ao
consumo ou lhe diminuem o valor. Segundo o 2, do Art. 20 do Cdigo de Defesa
do

Consumidor,

haver

impropriedade dos

servios

quando

estes forem

inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, ou ainda, caso os

servios no atendam s normas regulamentares de prestabilidade.
Vcios de quantidade so aqueles que apresentam diferena
comparando-se com as indicaes constantes da oferta ou mensagem publicitria.
Como neste trabalho j explicitado, todos os fornecedores, inclusive o
comerciante, respondem pelos vcios do servio solidariamente.

5.5 A Prtica Abusiva

Rizzatto Nunes (2005, p.510) ensina que, na prtica, o titular de um

direito subjetivo pode, ao exercit-lo, abusar do seu direito sem praticar ilcito
(legalidade esrita) algum:

A idia da abusividade tem relao com a doutrina do abuso do direito. A

constatao de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu
exerccio acabou levando o legislador a tipificar certas aes como
abusivas.
Conforme j explicado no Captulo 6, item 6.13, a prtica real do exerccio
dos vrios direitos subjetivos acabou demonstrando que, em alguns casos,
no havia ato ilcito, mas era o prprio exerccio do direito em si que se
caracterizava como abusivo. A teoria do abuso do direito, ento, ganhou
fora e acabou preponderando.
Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exerccio
de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o
abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em
seu exerccio, por parte do titular.

52

De outro lado, prescreve Leonardo de Medeiros Garcia (203, p. 65) que

embora a noo de atos abusivos guarde relao com a teoria do abuso de direito,
disposta no Art. 187 do Cdigo Civil, quando o ato abusivo afrontar o princpio da
boa-f objetiva, o ato praticado ser considerado ilcito:

A noo de atos abusivos tem relao com a teoria do abuso do direito,

encampada pelo art. 187 do cc.
[...]
Dessa forma, no se admite no ordenamento brasileiro o exerccio de direito
de modo absoluto. O direito somente ser reconhecido quando exercido de
modo leal, no frustrando as legtimas expectativas criadas em outrem, sem
desvio de finalidade. Caso contrrio, ser considerado ato ilcito ainda que o
titular no ofenda a norma em si (legalidade estrita), mas ofenda a sua
valorao.
Assim, o princpio da boa-f objetiva ser o parmetro utilizado para aferir
os limites do abuso do direito (funo de controle). Portanto, quando no
houver lealdade no exerccio do direito subjetivo, de forma a frustrar a
confiana criada em outrem, o ato ser abusivo e considerado ilcito.
Nesse sentido, a boa-f objetiva servir para estipular o momento em que o
exerccio do ato, considerado, a princpio, lcito, converter-se- em ato ilcito
em razo do abuso do direito.

O abuso de direito revela-se a partir de um contedo lcito de

consequncias ilcitas, na magistral definio de Rubens Limongi Frana (1977,
p.42)

O ato ilcito (Manual, v. 1, p. 211) toda manifestao da vontade que

tenha por fim criar, modificar ou extinguir uma relao de direito. O ato ilcito
uma ao ou omisso voluntria, ou que implique negligncia ou
imprudncia, cujo resultado acarrete violao de direito ou que ocasione
prejuzo a outrem. Finalmente, o abuso de direito consiste em um ato
jurdico de objeto lcito, mas cujo exerccio, levado a efeito sem a devida
regularidade, acarreta um resultado que se considera ilcito.

O Art. 39, do Cdigo de Defesa do Consumidor, em rol exemplificativo,

tipifica como conduta ilcita a abusividade no exerccio do direto, assim como, o Art.
42, o Art. 51,e o 2, do Art. 37, todos do Cdigo de Defesa do Consumidor.

53
6 O DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR

6.1 Conceito

Marcos Dessaune (2011, 134/135) defende a existncia de um novo

dano decorrente das situaes corriqueiras de mau atendimento, comumente vistas
nas relaes consumeristas, as quais acarretam uma perda de tempo, bem precioso
nos dias atuais, culminando no desvio foroso de suas competncias, que
denominou desvio produtivo do consumidor:

De todo modo, as situaes cotidianas de mau atendimento, ao fazer com

que o consumidor inconformado precise se desviar de suas atividades
habituais - para tentar sanar a falha do fornecedor que esteja lhe causando
algum tipo de prejuzo -, acarretam invariavelmente a perda definitiva de
uma parcela do tempo de vida do consumidor, bem como ocasionam o
redirecionamento indesejado das suas competncias.
Essas situaes fticas, conforme demonstrei, impem ao consumidor um
significativo prejuzo temporal malquisto, embora elas no se enquadrem
nos conceitos tradicionais de "dano material", de "perda de uma chance" e
de "dano moral" esmiuados no item 4.4. Muito menos podem tais situaes
nocivas ser juridicamente banalizadas e reduzidas a "meros
aborrecimentos, dissabores, irritaes, percalos ou contratempos" na vida
do consumidor, como vm entendendo muitos juristas e tribunais ptrios.
Por tudo o que foi exposto e analisado, pude concluir, ento, que se est
diante de uma nova e importante modalidade de dano at agora
desconsiderada no Direito brasileiro: o desvio dos recursos produtivos do
consumidor ou, resumidamente, o desvio produtivo do consumidor - como
me pareceu apropriado denomin-Io.
Note-se que no empreguei, na nova expresso cunhada, o adjetivo
"produtivo" para qualificar o desvio do consumidor como sendo um ato
"producente" ou "improducente". Diversamente, utilizei o adjetivo em sua
acepo de "relativo produo, indicando to somente que em situaes
de mau atendimento o consumidor desvia recursos que produzem (seu
tempo e competncias).

Em que pese ser inovadora a tese de Marcos Dessaune, o dano

alardeado pelo doutrinador imediatamente reconhecido por qualquer consumidor
como experincia j vivida.

54
Muitas vezes, as prticas abusivas, a inobservncia do dever de
fornecer servios e produtos de qualidade, que causam a perda de tempo do
consumidor e o desvio de seus recursos produtivos, so habituais, merecendo, pois,
a tutela do direito.

6.2 Os Recursos Produtivos Limitados do Consumidor

Os recursos produtivos limitados da pessoa humana vistos sob o

ngulo consumerista, ou seja, identificadas nas relaes entre fornecer e
consumidor, so, segundo afirma Marcos Dessaune (2011, p.93), o tempo e as suas
competncias.
No captulo intitulado Cdigo de Atendimento ao Consumidor (2011,
p. 342/343), o doutrinador descreve o princpio da interdependncia humana, do
qual, no seu entender, decorre o direito do consumidor terem seus recursos
produtivos liberados, assim entendidos como o direito de empregar o seu tempo e as
suas competncias como lhes aprouver:

Art. 1 O presente Cdigo est fundado no princpio da interdependncia

humana, pelo qual toda pessoa pode ter uma existncia digna, obter bemestar e ter os seus recursos produtivos liberados por meio das relaes de
troca - baseadas na liberdade, na especializao, no respeito, no
reconhecimento, no equilbrio de valor, e na responsabilidade - e, desse
modo, pode dedicar-se s atividades de sua preferncia, buscando realizarse como ser humano.
1 Existncia digna a condio humana em que as necessidades e
expectativas bsicas da pessoa so atendidas.
2 Bem-estar o estado de equilbrio da pessoa; a sua sensao de
satisfao fsica e mental plena.
3 Liberar os recursos produtivos da pessoa-consumidora significa dar-lhe
condies de empregar o seu tempo e as suas competncias nas atividades
de sua preferncia.
4 Realizar-se como ser humano envolve dedicar-se quilo de que
genuinamente mais se gosta; construir para si e para os outros;
desenvolver--se, como pessoa e, assim, contribuir para o desenvolvimento
das demais; expandir a conscincia para aperfeioar todas as relaes;
servir o outro de forma altrustica - fazendo aquilo de que o outro necessita
e no aquilo que se deseja fazer ou que se julga melhor para o outro.

55
Nesse sentido, importante relembrar que o Cdigo de Defesa do
Consumidor, ao reconhecer o consumidor como parte vulnervel nesta relao
jurdica, conferiu ao princpio da boa-f objetiva um papel de unificador no
ordenamento, no se limitando apenas a funo de interpretao, criao de
deveres anexos e restrio do abuso de direito, mas tambm, como um dos
parmetros de aplicao do princpio da proteo da confiana.
Deste modo, o dever de cumprimento das expectativas reciprocamente
confiadas e, por conseguinte, a proteo dos recursos humanos (tempo e
competncias), decorre automaticamente do princpio da confiana, como
detalhadamente explicam Benjamin, Bessa e Marques (2008, p. 181):

Como ensinam os doutrinadores europeus,fides significa o hbito de firmeza

e de coerncia de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa,
mais alm do compromisso expresso, a "fidelidade" e coerncia no
cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja
sido dada, ou do acordo que tenha sido concludo; representando, sob este
aspecto, a atitude de lealdade, de fidelidade, de cuidado que se costuma
observar e que legitimamente esperada nas relaes entre homens
honrados, no respeitoso cumprimento das expectativas reciprocamente
confiadas. o compromisso expresso ou implcito de "fidelidade" e
"cooperao" nas relaes contratuais, uma viso mais ampla, menos
textual do vnculo, a concepo leal do vnculo, das expectativas que
desperta (confiana).

O respeito aos interesses legtimos e a observncia das legtimas

expectativas dos consumidores fazem parte do agir com lealdade e cooperao,
prescritos pela boa f objetiva.

6.2.1 As competncias humanas

As competncias humanas, de acordo com os ensinamentos de Maria

Tereza Leme Fleury e Afonso Fleury (2001, s.p.), associam-se ao saber agir,
mobilizar recursos, integrar saberes mltiplos e complexos, saber aprender, saber
engajar-se, assumir responsabilidades, ter viso estratgica:

56
Na perspectiva adotada neste trabalho, a competncia no se limita a um
estoque de conhecimentos tericos e empricos detido pelo indivduo, nem
se encontra encapsulada na tarefa. Segundo Zarifian (1999) a competncia
a inteligncia prtica para situaes que se apiam sobre os
conhecimentos adquiridos e os transformam com tanto mais fora, quanto
mais aumenta a complexidade das situaes.
A competncia do indivduo no um estado, no se reduz a um
conhecimento ou know how especfico. Le Boterf (1995) situa a
competncia numa encruzilhada, com trs eixos formados pela pessoa (sua
biografia, socializao), pela sua formao educacional e pela sua
experincia profissional. A competncia o conjunto de aprendizagens
sociais e comunicacionais nutridas a montante pela aprendizagem e
formao e a jusante pelo sistema de avaliaes. Segundo ainda este autor:
competncia um saber agir responsvel e que reconhecido pelos outros.
Implica saber como mobilizar, integrar e transferir os conhecimentos,
recursos e habilidades, num contexto profissional determinado.
A competncia individual encontra seus limites, mas no sua negao no
nvel dos saberes alcanados pela sociedade, ou pela profisso do
indivduo, numa poca determinada. As competncias so sempre
contextualizadas. Os conhecimentos e o know how no adquirem status de
competncia a no ser que sejam comunicados e utilizados. A rede de
conhecimento em que se insere o indivduo fundamental para que a
comunicao seja eficiente e gere a competncia.
A noo de competncia aparece assim associada a verbos como: saber
agir, mobilizar recursos, integrar saberes mltiplos e complexos, saber
aprender, saber engajar-se, assumir responsabilidades, ter viso
estratgica. Do lado da organizao, as competncias devem agregar valor
econmico para a organizao e valor social para o indivduo.

Reconhece-se, pois que a competncia est ligada a uma resoluo

inteligente apoiada nos conhecimentos do indivduo adquiridos na vida, no trabalho
ou atravs da educao.

6.2.2 O tempo como bem jurdico relevante

No h como negar que o tempo um bem jurdico da mais alta

relevncia. O direito ptrio vem reconhecendo a importncia do tempo, no apenas
na razovel durao do processo, na concesso de tutelas antecipatrias ou
medidas cautelares, na imposio de astreintes, mas tambm pelas suas
caractersticas de escassez e irrecuperabilidade, como assevera Andr Gustavo
Corra de Andrade (2008, s.p.):

57
Quando est diretamente em jogo um interesse econmico, o tempo
desempenha um papel fundamental, como se percebe pela previso dos
juros de mora, da clusula penal moratria ou, ainda, da possibilidade de
indenizao por lucros cessantes.
No plano dos direitos no patrimoniais, porm, ainda h grande resistncia
em admitir que a perda do tempo em si possa caracterizar dano moral.
Esquece-se, porm, que o tempo, pela sua escassez, um bem precioso
para o indivduo, tendo um valor que extrapola sua dimenso econmica.
A menor frao de tempo perdido de nossas vidas constitui um bem
irrecupervel.

Compartilhando do mesmo entender, Marcos Dessaune (2011, p. 108),

demonstra a importncia do tempo, traando um paralelo com a teoria econmica
moderna baseada na valorizao de determinado bem pela sua escassez:

o que diz, em poucas palavras, o antigo brocardo latino: raritas pretium

facit (a escassez faz o preo).
Logo, possvel concluir que, quanto mais abundante um bem econmico
no mercado, tanto menor tende a ser o seu preo. Contrariamente, quanto
mais escasso ele , tanto maior tende a ser o seu valor. Afinal, como se viu,
a escassez - relativa demanda - o critrio que, atravs dos sculos, vem
determinando o preo daquilo que as pessoas valorizam.
Tal Lei da Economia aplica-se inevitavelmente ao recurso produtivo
"tempo", dado que as pessoas querem sempre mais tempo - para investir
principalmente em "qualidade de vida" - do que o quinho que nela
recebem, seja curto, seja longo. Mas a escassez no a nica
caracterstica distintiva do tempo. Conforme se constatou no item anterior,
ele tambm algo que no se consegue tocar, nem parar, tampouco
reverter. Essa intangibilidade, ininterrompibilidade e irreversibilidade fazem
do tempo um recurso que, diferentemente dos bens materiais, a pessoa no
pode acumular nem recuperar durante a vida.
Possuindo essa combinao singular de caractersticas - escassez,
inacumulabilidade e irrecuperabilidade -, o recurso produtivo "tempo" revelase ento o bem primordial e, possivelmente, mais valioso de que cada
pessoa dispe em sua existncia terrena - s comparvel sua sade fsica
e mental, necessria para goza-lo plenamente.

Destarte, a perda do tempo deve ser juridicamente valorada como a

perda de um bem precioso para o indivduo, cujo valor supera, inclusive, sua
dimenso econmica.

58
6.3 O Decreto n 6.523, de 31 de Julho de 2008

O Decreto n 6.523, de 31 de Julho de 2008, regulamenta o Cdigo de

Defesa do Consumidor, fixando as normas gerais sobre o Servio de Atendimento
ao Consumidor por telefone, no mbito dos fornecedores de servios regulados pelo
Poder Pblico Federal.
Conhecido como Lei do SAC, o Decreto deu os primeiros passos para
o reconhecimento do tempo como recurso pessoal, esgotvel e valorvel.
O tempo como recurso produtivo, em vrios dispositivos do Decreto,
tacitamente reconhecido como um dos direitos bsicos do consumidor:

Art. 4 O SAC garantir ao consumidor, no primeiro menu eletrnico, as

opes de contato com o atendente, de reclamao e de cancelamento de
contratos e servios.
1 A opo de contatar o atendimento pessoal constar de todas as
subdivises do menu eletrnico.
2 O consumidor no ter a sua ligao finalizada pelo fornecedor antes
da concluso do atendimento.
3O acesso inicial ao atendente no ser condicionado ao prvio
fornecimento de dados pelo consumidor.
4 Regulamentao especfica tratar do tempo mximo necessrio para o
contato direto com o atendente, quando essa opo for selecionada.
[...]
Art. 8 O SAC obedecer aos princpios da dignidade, boa-f, transparncia,
eficincia, eficcia, celeridade e cordialidade.
[...]
Art. 10 Ressalvados os casos de reclamao e de cancelamento de
servios, o SAC garantir a transferncia imediata ao setor competente para
atendimento definitivo da demanda, caso o primeiro atendente no tenha
essa atribuio.
1 A transferncia dessa ligao ser efetivada em at sessenta
segundos.
2 Nos casos de reclamao e cancelamento de servio, no ser
admitida a transferncia da ligao, devendo todos os atendentes possuir
atribuies para executar essas funes.
3 O sistema informatizado garantir ao atendente o acesso ao histrico
de demandas do consumidor.
[...]

59
Art. 12. vedado solicitar a repetio da demanda do consumidor aps seu
registro pelo primeiro atendente.
Art. 13. O sistema informatizado deve ser programado tecnicamente de
modo a garantir a agilidade, a segurana das informaes e o respeito ao
consumidor.
[...]
Art. 16. O consumidor ter direito de acesso ao contedo do histrico de
suas demandas, que lhe ser enviado, quando solicitado, no prazo mximo
de setenta e duas horas, por correspondncia ou por meio eletrnico, a seu
critrio.
[...]
Art. 17. As informaes solicitadas pelo consumidor sero prestadas
imediatamente e suas reclamaes, resolvidas no prazo mximo de cinco
dias teis a contar do registro.
1 O consumidor ser informado sobre a resoluo de sua demanda e,
sempre que solicitar, ser-lhe- enviada a comprovao pertinente por
correspondncia ou por meio eletrnico, a seu critrio.
2 A resposta do fornecedor ser clara e objetiva e dever abordar todos
os pontos da demanda do consumidor.
3 Quando a demanda versar sobre servio no solicitado ou cobrana
indevida, a cobrana ser suspensa imediatamente, salvo se o fornecedor
indicar o instrumento por meio do qual o servio foi contratado e comprovar
que o valor efetivamente devido.
Art. 18. O SAC receber e processar imediatamente o pedido de
cancelamento de servio feito pelo consumidor.
[...]

O Art. 19, do Decreto, determina que caso haja inobservncia das

condutas nele descritas devero ser aplicadas as sanes previstas no Art. 56 da Lei
no 8.078, de 1990:

Art. 56. As infraes das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas,

conforme o caso, s seguintes sanes administrativas, sem prejuzo das
de natureza civil, penal e das definidas em normas especficas:
I - multa;
II - apreenso do produto;
III - inutilizao do produto;
IV - cassao do registro do produto junto ao rgo competente;
V - proibio de fabricao do produto;
VI - suspenso de fornecimento de produtos ou servio;
VII - suspenso temporria de atividade;
VIII - revogao de concesso ou permisso de uso;
IX - cassao de licena do estabelecimento ou de atividade;
X - interdio, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade;

60
XI - interveno administrativa;
XII - imposio de contrapropaganda.

As sanes previstas neste Art. devem ser aplicadas isoladas ou

cumulativamente pela autoridade administrativa, no mbito de sua atribuio, sem
prejuzo de outras sanes previstas em regulamentos especficos dos rgos e
entidades reguladoras.
despeito de sua importncia, na prtica, o Decreto constantemente
desrespeitado pelos servios de atendimento ao consumidor, fazendo-o parecer letra
morta no cenrio jurdico brasileiro.

61
7 A INDENIZAO PUNITIVA

7.1 A Tutela Jurisdicional do Tempo

O Art. 5, incisos V e X, da Constituio Federal de 1988, o Art. 186 do

Cdigo Civil de 2002, e o Art. 6, Incisos VI e VII, do Cdigo de Defesa do
Consumidor, admitem expressamente a indenizao por dano moral.
Como j aqui ponderado, Marcos Dessaune aponta a existncia de um
novo dano, decorrente das situaes de mau atendimento ao consumidor,
causando-lhe a perda de seu tempo til e competncias.
No seu estudo, o doutrinador revela que as competncias pessoais
(conhecimento, habilidades e atitudes) so bens jurdicos protegidos pela
Constituio Federal, mas conclui que nas situaes de mau atendimento, em regra,
no se configura um dano previsto no ordenamento jurdico. Ainda, segundo o autor,
no se poderia falar em casos concretos de desvio produtivo passveis de
indenizao pelo tempo pessoal, til ou produtivo perdido porque este no um bem
jurdico

constitucionalmente

reconhecido,

tornando-se

impossvel

qualquer

reparao com este fundamento.

Por estes fundamentos, aliados a importncia do tempo como bem
primordial, esgotvel e valioso, Marcos Dessaune conclui com sua habitual clareza
que o tempo pessoal deveria estar entre o rol de bens e interesses jurdicos
expressos pela Constituio Federal:

Consequentemente, o tempo no sentido de tempo pessoal, til ou livre,

de recurso produtivo limitado da pessoa deveria integrar, ao lado da vida,
da liberdade, da igualdade, da privacidade, da honra, da imagem, do
patrimnio material, etc., o rol de bens e interesses jurdicos expressamente
abrigados pela Constituio da Repblica, o que atualmente no ocorre no
Brasil.

62
O direito, enquanto no se reconhece o tempo til como bem jurdico
constitucional, atravs da criao jurisprudencial vm tutelando as situaes de
desvio produtivo do consumidor, com fundamento no princpio da dignidade da
pessoa humana, e na tutela dos direitos da personalidade, entendendo-o como dano
moral indenizvel.

7.2 A Necessidade de Tutela Jurisdicional do Tempo

No raro encontrar quem diga que situaes de mau atendimento ao

consumidor no configuram dano moral indenizvel por no representarem
verdadeiras agresses dignidade da pessoa humana.
Com esse entendimento, adverte Sergio Cavalieri Filho (2007, p. 80),
que a configurao do dano moral deve se pautar nas regras de prudncia, sob
pena de se ingressar na fase de sua industrializao em busca de indenizaes
milionrias:

Se dano moral agresso dignidade humana, no basta para configur-lo

qualquer contrariedade. Nessa linha de princpio, s deve ser reputado
como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhao que, fugindo
normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do
indivduo, causando-lhe aflies, angstia e desequilbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada
esto fora da rbita do dano moral, porquanto, alm de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trnsito, entre os amigos e
at no ambiente familiar, tais situaes no so intensas e duradouras, a
ponto de romper o equilbrio psicolgico do indivduo. Se assim no se
entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando aes
judiciais em busca de indenizaes pelos mais triviais aborrecimentos. Dor,
vexame, sofrimento e humilhao so conseqncia, e no causa. Assim
como a febre o efeito de uma agresso orgnica, dor, vexame e
sofrimento s podero ser considerados dano moral quando tiverem por
causa uma agresso dignidade de algum.

Enquanto

doutrina

tradicional

considera

situaes

de

mau

atendimento do consumidor como fato geradores de mero dissabor, aborrecimento,

mgoa, irritao ou sensibilidade exacerbada, h vozes reconhecendo a
necessidade de se tutelar as situaes de mau atendimento ao consumidor para

63
atender aos novos contornos das relaes em sociedade, como bem expe Andr
Gustavo Corra de Andrade (2008, s.p.):

Nos domnios da responsabilidade civil j se enxerga, com nitidez, o que

pode vir a ser considerado como uma mudana de paradigma, representada
pela idia de que, em certos casos, principalmente naqueles em que
atingido algum direito da personalidade, a indenizao deve desempenhar
um papel mais amplo do que o at ento concebido pela doutrina
tradicional. Essa crise do paradigma reparatrio leva o operador do direito
a buscar a superao do modelo tradicional. Superao que no se traduz,
por bvio, no abandono da idia de reparao, mas no redimensionamento
da responsabilidade civil, que, para atender aos modernos e complexos
conflitos sociais, deve exercer vrias funes.

A tutela do desvio produtivo do consumidor no implica em excesso de

judicializao, ao contrrio, a indenizao pelo desvio produtivo do consumidor deve
ser aplicada apenas nos casos de flagrante ofensa ao direito dos consumidores,
como ensina Leonardo de Medeiros Garcia (2013, p.95):

Muitas situaes do cotidiano nos trazem a sensao de perda de tempo: o

tempo em que ficamos presos no trnsito; o tempo para cancelar a
contratao que no mais nos interessa; o tempo para cancelar a cobrana
indevida do carto de crdito; a espera de atendimento em consultrios
mdicos etc. A maioria dessas situaes, desde que no cause outros
danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em sociedade. Ao
contrrio, a indenizao pela perda do tempo livre trata de situaes
intolerveis, em que h desdia e desrespeito aos consumidores, que muitas
vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para
soluciona problemas causados por atos ilcitos ou condutas abusivas dos
fornecedores. Tais situaes fogem do que usualmente se aceita como
normal, em se tratando de espera por parte do consumidor. So aqueles
famosos casos de call center e em que se espera durante 30 minutos ou
mais, sendo transferido de um atendente para o outro. Nesses casos,
percebe-se claramente o desrespeito ao consumidor, que prontamente
atendido quando da contratao, mas, quando busca o atendimento para
resolver qualquer impasse, obrigado, injustificadamente, a perder seu
tempo livre.

Nas precisas palavras do Desembargador Jones Figueiredo Alves, do

Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco, a responsabilidade civil pelo
vilipndio de tempo subtrado de vida no pode ser tratada pelo judicirio com
tolerncia ou de condescendncia, posto que nada existe de mais precioso que o
tempo:

64
Com pertinncia, Charles Darwin advertia, s expressas, que o homem que
tem a coragem de desperdiar uma hora de seu tempo no descobriu o
valor da vida.
De fato, se a passagem do tempo representa, antes de mais, a voragem das
horas, e mesmo que se pense que o tempo que se gosta de perder no
tempo perdido, porque o homem faz de seu tempo a prpria medida de sua
vida, impe-se pensar acerca do desperdcio de tempo e para alm disso, o
que aqui interessa, sobre o vilipndio do tempo.
Do desperdcio do tempo, dele cogitou Victor Hugo, ao assinalar que a vida
j curta, e ns a encurtamos ainda mais desperdiando o tempo. Tempos
desperdiados, despercebidos, despedaados, em fragmentos de tempo,
que nada somam, nada acrescentam, infrteis de vida, porque neles o
desperdcio conspira contra a ordem natural das coisas e da prpria
existncia. Tempos irreversveis como a pedra atirada, a palavra dita, a
ocasio perdida, porque tempos sem qualquer passado.
Desperdcio de tempo, que se faz tempo sombra que nada traz o ontem
para o amanh, flagrado por Millor Fernandes que, em seu refinado humor,
o contempla, afirmando: Quem mata o tempo no um assassino, mas um
suicida. Realmente. O tempo intil, insuficiente de resultados eficientes,
enfermo de propsitos, desarrazoado de suas prprias razes, coloca em
desperdcio o prprio homem e esta a tragdia dos dias de tempos
insossos, tempos sem o sal da vida.
De todo modo poder ser dito, perante os outros, que o homem o senhor
do seu tempo e o prover, como melhor lhe aprouver. Assertiva que se no
justifica o desperdcio do tempo, convive com a realidade pragmtica de
cada um, nos limites prprios de sua in(finitude) de vida. Ou seja, nosso
presente contingente das horas e esse presente vivido conforme nossa
dimenso de vida, para alm do dia de hoje. Ns podemos ser futuro, mas
podemos ser apenas o ontem.
Do vilipndio do tempo, porm, caso saber que, na hiptese, esse tempo
no apenas desperdiado, pela perda do prprio tempo, faculdade que
dada ao homem exercit-lo nas circunstncias do tempo e dos interesses de
vida.
Nessa segunda hiptese, a do vilipndio, o tempo subtrado violentamente
do homem por terceiro, que rouba, sutilmente, a vida do outro, por atitudes
de apreenso abusiva do tempo.
Ora. Se nada existe mais precioso que o tempo, pois ele o preo da
eternidade (Louis Bourdaloue), o problema do tempo vilipendiado mais se
agudiza quando o tempo de nossas vidas se torna refm de outro, muitas
vezes e precisamente, de um outro impessoal, ser indeterminado, um outro
institucionalmente no individualizado.
Napoleo Bonaparte, em suas mximas, afirmou que h ladres que no
se castigam, mas que nos roubam o bem mais precioso: o tempo.
A questo de extrema gravidade e no se pode admiti-la, por retricas de
tolerncia ou de condescendncia, que sejam os transtornos do cotidiano
que nos submetam a esse vilipndio de tempo subtrado de vida, em face
de uma sociedade tecnolgica e massificada, impessoal e disforme, onde
nela as pessoas possam perder a sua prpria individualidade, consideradas
que se tornem apenas em usurios numerados em bancos informatizados
de dados.

Os novos tempos determinam uma nova atuao do judicirio, atenta

velocidade dos acontecimentos e suas repercusses em uma sociedade

65
globalizada. Sob esse enfoque, a aplicao da indenizao punitiva torna-se
instrumento necessrio para tutelar as relaes consumeristas.

7.3 O Fundamento Constitucional da Indenizao Punitiva

A indenizao punitiva encontra fundamento constitucional no princpio

da dignidade humana, disposto no art. 1, inciso III, da Constituio Federal, alm de
representar o reconhecimento constitucional dos direitos da personalidade e do
direito indenizao do dano moral, encartados no art. 5, incisos V e X, da
Constituio brasileira.
O papel da indenizao punitiva para Andr Gustavo Corra de
Andrade (2008, s.p.) tutelar a leso e a ameaa de leso a princpios
constitucionais fundamentais, ao mesmo tempo em que protege seu princpios
consagradores:

A indenizao punitiva surge, no sistema jurdico vigente, no apenas como

reao legtima e eficaz contra a leso e a ameaa de leso a princpios
constitucionais da mais alta linhagem, mas como medida necessria para a
efetiva proteo desses princpios. Com efeito, no possvel, em certos
casos, conferir efetiva proteo dignidade humana e aos direitos da
personalidade se no atravs da imposio de uma sano que constitua
fator de desestmulo ou dissuaso de condutas semelhantes do ofensor, ou
de terceiros que pudessem se comportar de forma igualmente reprovvel.
No possvel contar apenas com a lei penal e com penas pblicas para
prevenir a prtica de atentados aos direitos da personalidade. A lei
tipicamente penal no tem como prever, em tipos delituosos fechados, todos
os fatos que podem gerar danos injustos, razo pela qual muitas ofensas
dignidade humana e a direitos da personalidade constituem indiferentes
penais e, por conseguinte, escapam do alcance da justia criminal. Alm
disso, por razes diversas, nem sempre a sano propriamente penal,
oriunda de uma sentena penal condenatria, se mostra suficiente como
forma de preveno de ilcitos. Nesse contexto, a indenizao punitiva
constitui instrumento indispensvel para a preveno de danos aos direitos
personalssimos.

Trata-se, por conseguinte, de instrumento de proteo da dignidade da

pessoa e dos direitos da personalidade, revelando um imperativo tico que deve
permear todo o ordenamento jurdico.

66
7.4 A Indenizao Punitiva

A indenizao punitiva encontra fundamento no Cdigo de Defesa do

Consumidor, no inciso VI do Art. 6:

Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:

[...]
VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos;

Srgio Cavalieri Filho (2007, p.91), assinala que a indenizao punitiva

tem lugar quando o comportamento do ofensor se revelar altamente reprovvel,
quando o agente obtiver lucro com o ato ilcito, ou quando incorrer em reiterao da
conduta ilcita:

Na verdade, em muitos casos o que se busca com a indenizao pelo dano

moral a punio do ofensor.
[...]
A indenizao punitiva do dano moral deve ser tambm adotada quando o
comportamento do ofensor se revelar particularmente reprovvel- dolo ou
culpa grave - e, ainda, nos casos em que, independentemente de culpa, o
agente obtiver lucro com o ato ilcito ou incorrer em reiterao da conduta
ilcita. Em concluso, aps a Constituio de 1988 no h mais nenhum
valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na
tarefa de fixar o valor da indenizao pelo dano moral, embora deva seguir,
em face do caso concreto, a trilha do bom-senso, da moderao e da
prudncia, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenizao
deve ser a mais completa possvel, por outro, no pode tornar-se fonte de
lucro indevido. A dor da me que perde o filho no a mesma daquele que
tem seu nome indevidamente lanado no rol dos mal-pagadores (SPC) - o
que est a indicar que o juiz no pode se afastar dos princpios da
proporcionalidade e da razoabilidade, hoje tidos como princpios
constitucionais. Afinal de contas, jurisprudncia - a obra-prima do juiz - a
juno de duas palavras: juris + prudncia - vale dizer, na base de todas as
decises judiciais h de estar a prudncia

Desta forma, desvia-se da anlise do dano, que pode at ser pequeno,

e volta-se a anlise para a conduta altamente reprovvel do ofensor, tornando a

67
indenizao punitiva o instrumento correto e adequado para tutelar os casos de
desvio produtivo do consumidor.
A indenizao punitiva possui como objetivos primordiais a dissuaso
(ou preveno) e a retribuio (punio), tutelando o princpio da liberdade
contratual e o equilbrio nas relaes de consumo.
O carter preventivo da indenizao punitiva, disciplinado no Art. 6,
Inciso VI, do Cdigo de Defesa do Consumidor, surge como consequncia direta da
condenao do fornecedor a pagar quantia arbitrada o suficiente para que lhe sirva
de desestmulo conduta ilcita praticada, evitando, a ocorrncia de futuros danos.
A doutrina adverte que o arbitramento do quantum referente
indenizao punitiva deve ser corretamente fundamentado, possibilitando a
averiguao da razoabilidade e proporcionalidade.
Os critrios, como regra, utilizados para a correta quantificao do
dano moral so: o grau de culpa do ofensor; a gravidade e potencial repercusso da
ofensa e; a situao econmica do ofensor.

68
8 CONCLUSO

O tempo um bem precioso na vida das pessoas. Seja ele utilizado

para o crescimento pessoal, espiritual, profissional ou utilizado para nosso descanso
ou distrao, deve ser respeitado e valorizado.
A perda do tempo ocasionada pelo fornecedor em razo da m
prestao de servio ao consumidor dano corriqueiro nos dias atuais, tratado como
mero

aborrecimento,

entendido

como

consequncia

normal

das

relaes

consumeristas.
Com efeito, a grande maioria dos consumidores, em total descrdito
com a prestao da tutela jurisdicional em casos tais, antes mesmo de sofrer o dano,
j possui em seu ntimo a noo de que essas ocorrncias, embora desagradveis,
devem ser suportadas.
H, inclusive, nos consumidores um senso comum de que no vale
pena reclamar pelo seu direito, pois temem perder ainda mais seu precioso tempo
com uma reclamao que j sabem de antemo, no resultar em nada.
Poucos so os que, irresignados, protestam pelo seu direito. Porm, h
que se exaltar que o direito resultado de lutas e conquistas. Nesse contexto,
sbias so as colocaes de Marcos Dessaune ao lutar pelo reconhecimento do
tempo como bem jurdico constitucional, ao lado do direito vida, liberdade,
igualdade, privacidade, honra, imagem, etc., para que tenha uma tutela jurdica
na medida da sua relevncia.
O reconhecimento do tempo como bem jurdico constitucional no
implica em excesso de judicializao, uma vez que objetiva-se tutelar situaes
relevantes que impliquem em dano de repercusso social, porquanto a falta de
punio ao infrator representa invariavelmente uma vantagem financeira, servindolhe de encorajamento para a continuidade da conduta danosa.
A recente jurisprudncia, valentemente, com as armas que possui, vem
adotando os critrios punitivos, ao lado dos critrios compensatrios, na fixao do
montante indenizatrio do dano moral, imprimindo um carter preventivo dos

69
comportamentos danosos que atigem a dignidade da pessoa humana e os direitos
da personalidade.
Todavia, para ser justa, a aplicao da indenizao punitiva deve
condicionar-se a existncia de um comportamento altamente reprovvel do ofensor,
como quando o agente reitera na conduta ilcita pelos lucros que proporciona.
No arbitramento do quantum indenizatrio deve o aplicador do direito
fundament-lo, garantindo a transparncia do ato, observando o grau de culpa do
ofensor, a gravidade, a potencial repercusso da ofensa e a situao econmica do
ofensor.
Os critrios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser utilizados
para que se arbitre uma indenizao em um valor que seja representativo e
suficiente, visando punir e prevenir novos danos, ao mesmo tempo em que evita o
locupletamento indevido.

70

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