AULA 01

PERSONALIDADE JURDICA

CONCEITO: a aptido genrica para se titularizar

direitos e obrigaes na rbita do Direito: a pessoa
fsica/natural e a pessoa jurdica so dotadas de
personalidade jurdica.
OBS.: Em outros campos do Direito, a exemplo do Direito
Administrativo, deparamo-nos com entes que, embora
desprovidos de personalidade, so considerados sujeitos de
direito (a exemplo do rgo).

Os quatro gigantes da alma Mira y Lopez

PESSOA FSICA OU NATURAL:

QUESTO: Em que momento a pessoa fsica adquire

personalidade jurdica?
Aparentemente, a resposta encontrada na primeira parte
do artigo 2 do Cdigo Civil, segundo a qual a
personalidade jurdica da pessoa comea do nascimento
com vida (marcado especialmente pelo funcionamento do
aparelho cardiorrespiratrio do beb).

Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea

do nascimento com vida; MAS a lei pe a salvo,
desde a concepo, os direitos do nascituro.
Sucede que, a segunda parte do artigo 2 do Cdigo Civil
estabelece que o nascituro teria direitos desde a

concepo, o que nos levaria a indagar: teria o nascituro

tambm personalidade jurdica?

O NASCITURO:
Invocando a doutrina de Limongi Frana, nascituro aquele
j concebido, mas ainda no nascido. Vale dizer, o ente
concebido e de vida intra-uterina.

Nascituro

Concepturo Natimorto

OBS.: No devo confundir nascituro com concepturo e

natimorto. O concepturo aquele que nem concebido foi
ainda (prole eventual). O natimorto, por sua vez, o
nascido morto, ao qual reconhecida a proteo de certos
direitos da personalidade (ver enunciado 1 da I JDC, n 01).
1 Art. 2: A proteo que o Cdigo defere ao
nascituro alcana o natimorto no que concerne
aos direitos da personalidade, tais como: nome,
imagem e sepultura.
Um dos pontos mais polmicos da civilstica nacional diz
respeito natureza jurdica do nascituro. Para entend-la,
precisamo-nos debruar em 3 teorias explicativas
fundamentais:

1- Teoria Natalista (Vicente Ro, Silvio Rodrigues,

Eduardo Espnola).
2- Teoria da Personalidade Condicional (Serpa
Lopes).
3- Teoria Concepcionista (Clvis Bevilqua, Silmara
Chinelato).

TEORIA NATALISTA: sustenta que a personalidade jurdica

somente seria adquirida a partir do nascimento com vida,
de maneira que, em essncia, o nascituro no seria
considerado pessoa, gozando de mera expectativa de
direito.
TEORIA DA PERSONALIDADE CONDICIONAL: o nascituro,
desde a concepo, titularizaria determinados direitos
personalssimos (como o direito vida), mas apenas
consolidaria outros direitos (materiais ou patrimoniais), sob
a condio de nascer com vida. Trata-se de uma teoria, na
prtica, muito aplicada pela jurisprudncia, mas que nos
conduz a um certo inconveniente, na medida em que o
nascituro, aparentemente, teria duas personalidades: uma
formal (adquirida na concepo para o gozo de direitos
personalssimos) e uma material (para o gozo de direitos
materiais, sob a condio de nascer com vida).

TEORIA CONCEPCIONISTA: sustenta que o nascituro teria

personalidade jurdica plena, desde a concepo, inclusive
para o gozo de direitos materiais. Nos ltimos anos, esta
teoria vem ganhando fora (ver a Tutela Civil do Nascituro Silmara Chinelato), a exemplo do reconhecimento do direito
aos alimentos e da prpria possibilidade de sofrer dano
moral (conforme veremos abaixo).

Reforando a tese de que a Teoria Concepcionista aumenta

a sua influncia em nosso Direito Positivo, vale pena
citarmos as seguintes referncias:
O STJ admite o direito reparao por dano moral em
favor do nascituro (Resp 399028 SP, Resp 931556 RS).
O nosso Direito Positivo j admite o direito aos
alimentos em favor do nascituro (Lei 11.804/08).

 O STJ no noticirio de 15/05/2011 admite que pais

podem ser indenizados pela morte de um nascituro,
razo pela qual teriam direito ao seguro DPVAT.
Difcil questo diz respeito a qual das teorias foi adotada
em nosso sistema jurdico.
A polmica rende intenso debate acadmico. Nesse
contexto, antes de respondermos indagao
fundamental registrar que o Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana, na perspectiva dos Direitos Fundamentais,
deve reger qualquer resposta do intrprete. Assim, mesmo
quem sustente a Teoria Natalista pura deve ter cuidado com
os excessos, a exemplo do que se lia na antiga redao do
artigo 30 do Cdigo Civil da Espanha, antes da Lei 20/11
(em que se negava a condio de pessoa ao recm nascido
que no tivesse forma humana). Este tipo de posio jamais
deve prosperar. E, afinal, qual das teorias foi a adotada
pelo Cdigo Civil Brasileiro?

Clvis Bevilaqua, em seus Comentrios ao Cdigo Civil dos

Estados Unidos do Brasil (Rio de Janeiro - Editora Rio,
1975, pg. 178) traz uma lio ainda atual, quando nos
deparamos com a pergunta a respeito de qual das teorias
seria a adotada pelo CC. Aps elogiar a Teoria
Concepcionista, por lhe parecer a melhor, afirma que o
codificador pretendeu adotar a Natalista por parecer mais
prtica. Sucede que, na mesma obra, o jurista destaca
diversas situaes em que o nascituro tratado como se
fosse pessoa. Em sntese: o codificador pretendeu adotar
a Natalista, mas experimenta inegvel influncia da Teoria
Concepcionista.

OBS.: a leitura da ementa da ADI 3510 (em que se

questionaram dispositivos da Lei de Biosegurana)

aparentemente reforaria a Teoria Natalista mas, em

nosso sentir, o embate entre as teorias ainda no foi
devidamente pacificado.
CAPACIDADE:

De Direito
Capacidade
PLENA

= Capacidade

De Fato
DE DIREITO: toda pessoa tem.
DE FATO: nem todo mundo tem, a aptido para praticar
pessoalmente os atos da vida civil.

TEORIA DA INCAPACIDADE CIVIL: a ausncia da

capacidade de fato, pode ser absoluta (art. 3 CC) ou
relativa (art.4 CC).

Art. 3 - So absolutamente incapazes de

exercer pessoalmente os atos da vida civil:
Ios menores de dezesseis anos;
OBS.: Tambm chamado de menores impberes
II os que, por enfermidade ou deficincia
mental, no tiverem o necessrio discernimento
para a prtica desses atos;
OBS.: no que se refere ao inciso II, as pessoas portadoras
de deficincia ou doena mental que as prive
completamente
de
discernimento,
devero
ser
interditadas, segundo o procedimento regulado nos art.s
1177 e ss do CPC proferida a sentena de interdio,

devidamente publicada e registrada, qualquer ato que o

interditado venha a praticar, sem a presena do seu
curador, invlido (mesmo que a patologia seja cclica).
Em caso de a incapacidade no haver sido ainda
reconhecida, posto o Cdigo no contenha norma expressa,
firme a nossa doutrina (Orlando Gomes), com especial
influncia do Direito Italiano, no sentido de que
o ato
praticado pelo incapaz ainda no interditado poder ser
invalidado se concorrerem 3 requisitos:
- a incapacidade;
- o prejuzo resultante do ato praticado;
-a m-f da outra parte.
Esta m-f pode ser aferida das prprias circunstncias do
negcio.

III- os que, mesmo por causa transitria, no

puderem exprimir sua vontade.
Ex.: uma pessoa em estado de coma, intoxicao fortuita
(pessoa que fortuitamente intoxicada/drogada), surdo
mudo sem habilidade necessria para manifestao da sua
vontade.

OBS.: o Cdigo de 1916 ainda considerava absolutamente

incapaz o ausente e o surdo mudo sem a habilidade
necessria para manifestao da sua vontade. O Cdigo de
2002 trata a matria de forma diferenciada. A ausncia
traduz situao de morte presumida, nos termos do art. 6.
J o surdo mudo sem habilidade para manifestar vontade,
embora no haja sido expressamente reconhecido como
absolutamente incapaz, implicitamente o foi, a teor do
prprio inciso III do artigo 3.

Capacidade

Legitimidade

Por fim, ainda no mbito das questes especiais de

concurso, vale lembrar que capacidade no se confunde
com legitimidade. A legitimidade uma pertinncia
subjetiva para a prtica de determinados atos. Ou seja,
uma pessoa pode ser capaz, mas estar especificamente
impedida de praticar determinado ato, ento lhe falta
legitimidade.

Art. 4 So incapazes, relativamente a certos

atos, ou maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de
dezoito anos
OBS.: Menores pberes
II os brios habituais, os viciados em txicos,
e os que, por deficincia mental, tenham o
discernimento reduzido;
OBS.: Se a embriaguez patolgica, de maneira que a
vontade esteja completamente aniquilada, a incapacidade
absoluta. Mas se a embriaguez apenas reduz o
discernimento, a incapacidade relativa.
III- os excepcionais,
mental completo;
Ex.: Sndrome de Down.

IV- os prdigos.

sem

desenvolvimento

OBS.: o prdigo considerado relativamente incapaz,

podendo se submeter a um procedimento de interdio,
caso em que o seu curador dever assisti-lo apenas em
atos de contedo ou disposio patrimonial (art. 1782 CC).
O prdigo, em linhas gerais, portador de um transtorno de
personalidade, de uma compulso que o conduz a gastar
descontroladamente o seu patrimnio, ao ponto de reduzirse misria a sua interdio, portanto, medida protetiva
para salvaguarda de seu patrimnio mnimo, na perspectiva
do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Vale
acrescentar que o curador do prdigo deve ser ouvido em
sua habilitao para casamento, no que tange escolha do
seu regime de bens.

Estatuto Jurdico do Patrimnio Mnimo Luiz Edson

Fachin.
OBS.: A Teoria do Estatuto Jurdico do Patrimnio
Mnimo foi elaborada pelo grande jurista Luiz Edson Fachin.
Segundo esta teoria, na perspectiva do Princpio da
Dignidade Humana, as normas civis devem resguardar um
mnimo de patrimnio para que toda pessoa, no apenas
sobreviva, mas tenha vida digna, por isso se justifica a
interdio do prdigo.

Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser

regulada por legislao especial.
Artigo 8 da Lei 6001/73 (Estatuto do ndio) - matria de
Direito Constitucional.

QUESTO: A reduo da maioridade civil repercutiu no

mbito dos alimentos? E no campo previdencirio?
O STJ j firmou entendimento no sentido de que o alcance
da maioridade civil no implica cancelamento automtico
da penso alimentcia, que deve ser paga at a concluso
dos estudos (HC 55606 SP, Resp 347010 SP, Sm. 358 STJ).

STJ Smula n 358 - O cancelamento de

penso alimentcia de filho que atingiu a
maioridade est sujeito deciso judicial,
mediante contraditrio, ainda que nos prprios
autos.
No mbito previdencirio, forte o entendimento no
sentido de que o pagamento de benefcios ou auxlios
beneficirios deve observar a prpria norma previdenciria,
que especial em face do Cdigo Civil (Nota SAJ 42/03 e
enunciado n.. 03 I JDC).

3 Art. 5: a reduo do limite etrio para a

definio da capacidade civil aos 18 anos no
altera o disposto no art. 16, I, da Lei n.
8.213/91, que regula especfica situao de
dependncia
econmica
para
fins
previdencirios e outras situaes similares de
proteo, previstas em legislao especial.

QUESTO: O
integrum?

que

se

entende

por

restitutio

in

luz da Teoria Geral, o restitutio in integrum, tambm

denominado Benefcio de Restituio, tem uma acepo
especfica. Isso porque a expresso tambm pode significar
restituio integral na reparao de um dano. Mas no

neste sentido que a estamos estudando. Como dito, na

Teoria Geral, segundo Clvis Bevilqua, trata-se de um
benefcio conferido aos menores incapazes em geral no
sentido de pleitearem a invalidade do ato praticado,
alegando simples prejuzo. Vale dizer, consistia em um
privilgio aos incapazes para permitir atacar atos vlidos
praticados, quando se sentissem prejudicados. Este
benefcio, expressamente vedado no Cdigo Civil de 1916
(art. 8), embora no encontre norma especfica no Cdigo
Civil de 2002, ainda deve ser considerado proibido em
nosso sistema, uma vez que viola o direito adquirido e a
segurana nas relaes jurdicas.
OBS.: Ver no material de apoio 01 os comentrios ao artigo
119 CC, referente ao conflito de interesses entre
representante e representado.

EMANCIPAO:

A emancipao no um instituto exclusivo do Direito

brasileiro, havendo previso em outros sistemas, como na
Alemanha, Sua e Portugal.

Conceito: A emancipao, que poder ser voluntria (art.

5, , I, 1 parte, CC), judicial (art. 5, , I, 2 parte, CC)
ou legal (art. 5, , II a V, CC), antecipa os efeitos da
capacidade civil PLENA, habilitando o menor a praticar atos
jurdicos como se fosse maior.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos
completos, quando a pessoa fica habilitada
prtica de todos os atos da vida civil.
Pargrafo nico. Cessar, para os menores, a
incapacidade:

I - pela concesso dos pais, ou de um deles na

falta do outro, mediante instrumento pblico,
independentemente de homologao judicial,
ou por sentena do juiz, ouvido o tutor, se o
menor tiver dezesseis anos completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exerccio de emprego pblico efetivo;
IV - pela colao de grau em curso de ensino
superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou
pela existncia de relao de emprego, desde
que, em funo deles, o menor com dezesseis
anos completos tenha economia prpria.

OBS.: Washington de Barros Monteiro, em seu Curso de

Direito Civil, afirma que a maioridade atingida no primeiro
instante do dia em que se completa a referida maioridade
civil. Segundo o mesmo autor, havendo dvida, pender-se-
pela capacidade (in dbio pro capacitate).

EMANCIPAO VOLUNTRIA
aquela concedida por ato de vontade dos pais, ou por um
deles na falta do outro, em carter irrevogvel,
independentemente
de
homologao
judicial,
por
instrumento pblico, e desde que o menor tenha pelo
menos 16 anos completos.

OBS.: O fato de um dos pais deter a guarda no significa

por si s o direito de emancipar o filho sozinho, na medida
em que a emancipao extingue o poder familiar de ambos
os pais.

 O menor deve participar do ato emancipatrio, mas isso

no significa que ele deva autorizar os pais.
OBS.: A doutrina brasileira (Silvio Venosa), assim como a
nossa prpria jurisprudncia (RTJ 62/108, RT 494/92, Resp.
122.573/PR, Ag. Rg. no Ag. 1239557 RJ) apontam no sentido
de que a emancipao voluntria no exclui a
responsabilidade civil dos pais pelos ilcitos cometidos pelo
filho menor emancipado at que complete 18 anos de
idade.

EMANCIPAO JUDICIAL
A emancipao judicial aquela concedida por ato do juiz,
ouvido o tutor, desde que o menor tenha pelo menos 16
anos completos.
Esta emancipao feita pelo juiz, no pelo tutor. O tutor
apenas ouvido.

OBS.: Se um representante discorda do outro, em casos de

emancipao, e o juiz chamado a dirimir o litgio, em
nosso sentir, no haveria tecnicamente uma emancipao
judicial, pois o juiz estaria atuando por dever de ofcio, luz
do Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio.
EMANCIPAO LEGAL
aquela que se opera por fora de lei, deriva da lei.
II- CASAMENTO
A separao judicial e o divrcio no operam o retorno
anterior situao de incapacidade civil do emancipado. Vale
dizer, por exemplo, o menor emancipado pelo casamento,

uma vez divorciado,

emancipado.

continuar

ser

considerado

J no caso da invalidade do casamento, levando-se em

conta que forte corrente doutrinria defende a eficcia
retroativa da sentena que invalida o matrimnio (Flvio
Tartuce, Jos Fernando Simo, Zeno Veloso), por
conseqncia o emancipado retornaria situao de
incapacidade, ressalvada a hiptese, de o juiz, luz da
Teoria da Putatividade (a ser vista em Direito de Famlia)
manter os efeitos jurdicos do ato invalidado.

III- PELO EXERCCIO DE EMPREGO PBLICO EFETIVO;

No que se refere ao inciso II, do art. 5, nico, uma
interpretao lgica remete-nos concluso de que se o
exerccio do emprego pblico emancipa, por bvio, o
exerccio de um cargo pblico tambm emanciparia. Sucede
que num caso ou noutro, trata-se de regra de pouqussima
aplicao prtica.
OBS.: Segundo Maria Helena Diniz, funes de confiana e
temporrias, por no serem efetivas, no emanciparia.

IV- PELA COLAO DE GRAU EM CURSO DE ENSINO

SUPERIOR;

V- PELO ESTABELECIMENTO CIVIL OU COMERCIAL, OU PELA

EXISTNCIA DE RELAO DE EMPREGO, DESDE QUE EM
FUNO DE QUALQUER DELES, O MENOR COM 16 ANOS
COMPLETOS TENHA ECONOMIA PRPRIA.

Estabelecimento Civil

Estabelecimento Comercial

+ 16 anos +

ECONOMIA PRPRIA
Relao de Emprego

QUESTO: O que se entende por economia prpria?

O professor Miguel Reale, jurista que liderou a equipe de
especialistas responsveis pelo CC/02, afirmava que a
nossa lei codificada seria regida por 3 princpios bsicos:
1- Socialidade (o CC seria regido pela funo social);
2- Eticidade (o CC seria regido pela boa-f);
3- Operabilidade (o CC consagraria um sistema normativo
aberto, marcado por inmeros conceitos vagos ou
indeterminados, bem como por clusulas gerais tema a
ser desenvolvido na Teoria do Contrato).
Portanto, luz do Princpio da Operabilidade, economia
prpria um conceito aberto ou indeterminado, a ser
preenchido pelo juiz segundo as caractersticas do caso
concreto.
QUESTES ESPECIAIS DE CONCURSO ENVOLVENDO
EMANCIPAO:
Lembra Paulo Godoy, no texto A lei de falncias e a
imputabilidade penal, que o menor emancipado que
exera a atividade empresarial na forma do art. 1
da Lei de Falncias, pode falir. Eventual ilcito penal
praticado por ele tratado como ato infracional nos
termos do ECA. Por qu?
Porque a EMANCIPAO NO ANTECIPA A CAPACIDADE
PENAL.

O menor emancipado pode ser criminalmente preso?

NO. Como j vimos, a responsabilidade dele regida pelo
ECA, e no pelo Direito Penal, de maneira que, no
adequado falar-se em priso criminal.

E a priso civil cabvel?

Em doutrina, admite-se a priso civil do menor emancipado
(Luiz Flvio Gomes), na media em que esta forma de priso
apenas um meio coercitivo para forar o cumprimento da
obrigao. Neste contexto, tambm admitindo a priso civil
do menor emancipado, em obra dedicada ao tema (editora
Virtual Books), Otvio de Oliveira Pinto defende um regime
prisional diferenciado, como a priso domiciliar, em ateno
idade do devedor.

O menor emancipado pode obter Carteira Nacional

de Habilitao?
O menor emancipado no pode obter a CNH, na medida em
que para dirigir, nos termos do art. 140, I, CPP,
indispensvel que o condutor seja penalmente imputvel.

EXTINO DA PESSOA FSICA OU NATURAL

Nos termos do art. 6 CC, a existncia da pessoa natural
termina com a morte.

Art. 6o A existncia da pessoa natural termina

com a morte; presume-se esta, quanto aos
ausentes, nos casos em que a lei autoriza a
abertura de sucesso definitiva.

A Lei 6015/76 (Lei de Registros Pblicos) em seu art. 77

estabelece que a morte deve ser declarada vista do corpo
morto por um mdico, ou, excepcionalmente, por duas
testemunhas, na ausncia do profissional da medicina.
As Resolues 1480/97 e 1826/07 do Conselho Federal de
Medicina apontam no sentido de que a parada total e
irreversvel das funes enceflicas equivale morte ( o
critrio estabelecido pela comunidade cientfica mundial).

MORTE PRESUMIDA:
O ordenamento jurdico brasileiro tambm prev situaes
de morte por presuno.
A 1 delas a ausncia prevista na 2 parte do art. 6, e
nos art.s 22 e ss CC.
A ausncia ocorre quando a pessoa desaparece do seu
domiclio sem deixar notcia ou representante que
administre os seus bens.
O texto complementar do Material de Apoio 01 detalha
todas as etapas do procedimento da ausncia, valendo
registrar que uma vez aberta a sucesso definitiva dos bens
do ausente, ele considerado morto por presuno.
A sentena de ausncia no registrada no livro de bitos,
mas sim em livro especial no Cartrio do domiclio anterior
do ausente (art. 94 LRP).

AUSNCIA

MORTE PRESUMIDA

Alm da hiptese da ausncia, o art. 7 CC estabelece

outras hipteses de morte presumida. Vale observar que,
nas situaes do art. 7, que desafiam um procedimento de

justificao, diferentemente da ausncia, existem fundados

elementos indcios de que a morte aconteceu. Por isso,
inclusive, a sentena que a declara deve ser registrada no
prprio livro de bitos.
O procedimento da morte presumida um procedimento de
justificao. Aps convencido, o juiz, profere sentena.

Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida,

sem decretao de ausncia:
I - se for extremamente provvel a morte
de quem estava em perigo de vida;
II - se algum, desaparecido em campanha
ou feito prisioneiro, no for encontrado
at dois anos aps o trmino da guerra.
Pargrafo nico. A declarao da morte
presumida, nesses casos, somente poder ser
requerida depois de esgotadas as buscas e
averiguaes, devendo a sentena fixar a data
provvel do falecimento.

QUESTO: O que se entende por testamento vital?

Trata-se de tema atinente a outra grade do curso, assim
como eutansia, ortotansia e aborto do anencfalo.
O testamento vital, tambm conhecido como living will,
bem como declarao antecipada de vontade, tema de
alta complexidade estudado pelo Biodireito e pela Biotica,
em especial. No Brasil, o CFM regulou o testamento vital
por meio da Resoluo 1995/12. Trata-se de um ato jurdico
por meio do qual o paciente manifesta, prvia e
expressamente, o desejo de no receber determinado
tratamento quando estiver incapacitado de expressar
livremente a sua vontade. Em outras palavras, luz do
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, o paciente

antecipadamente
declara
no
querer
determinado
tratamento ou mecanismo que impea o desdobramento
natural da sua morte.

QUESTO: O que comorincia?

Comorincia

Premorincia

Inicialmente, vale fixar-nos a noo de Premorincia, que

traduz a idia de pr-morte (ex.: um herdeiro pr-morto).
A comorincia no isso. Por comorincia entenda-se a
situao em que duas ou mais pessoas falecem na mesma
ocasio, sem que se possa indicar a ordem cronolgica dos
bitos.
Em tal caso, luz do art. 8 do CC, considera-se ter havido
morte simultnea, caso em que so abertas cadeias
sucessrias autnomas e distintas.
Em sntese: comorincia uma presuno legal de morte
simultnea (SOMENTE APLICVEL SE NO SE PUDER
INDICAR A ORDEM CRONOLGICA DOS BITOS). Aplicandose a presuno da comorincia, como dito, abrem-se
cadeias sucessrias autnomas e distintas, o que significa
que um comoriente nada transmite ao outro.

Art. 8o - Se dois ou mais indivduos falecerem na

mesma ocasio, no se podendo averiguar se
algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-o simultaneamente mortos.

QUESTO: Para se aplicar a regra da comorincia, as

mortes devem ocorrer no mesmo lugar?
O art. 8 CC faz referncia palavra ocasio. Claro que,
na grande maioria das vezes implicara ser no mesmo lugar.
Mas, em tese, poder no ser como na hiptese em que pai
e filho enfartam na mesma ocasio durante uma ligao
telefnica internacional.
PESSOA JURDICA

importante fixar-nos a premissa de que a pessoa jurdica

decorrncia do fato associativo, de maneira que a
despeito de sua autonomia enquanto categoria jurdica, a
influncia da contribuio sociolgica jamais poder ser
desprezada.
Segundo Orlando Gomes (Introduo ao Direito Civil), o
Direito sentiu a necessidade de personificar determinados
grupos sociais, momento em que se iniciou o processo de
reconhecimento das pessoas jurdicas.
Assim, em um conceito bsico e primrio, derivado deste
fato associativo, a pessoa jurdica seria um grupo humano
personificado pelo Direito com fim de realizar fins comuns.

OBS.: ao longo do tempo, a Pessoa Jurdica foi se

diversificando e ganhando contornos peculiares que se
afastavam desta noo de grupo personificado. o caso
das fundaes (patrimnio que se personifica) e das EIRELI
(pessoa jurdica constituda por uma pessoa s), conforme
veremos em sala de aula.
De tudo que foi dito conclumos que a Pessoa Jurdica uma
categoria em constante transformao.

Teorias Explicativas da Pessoa Jurdica:

A polmica doutrinria foi to acentuada que controvrsia

houve at mesmo quanto a sua nomenclatura (ver Caio
Mrio em Instituies do Direito Civil): pessoa morais,
fictcias, coletivas, msticas etc. No podendo esquecer
ainda a expresso usada por Teixeira de Freitas ente de
existncia ideal (que influenciou o Direito argentino). Mas
consagrou-se a expresso Pessoa Jurdica.
Fundamentalmente, quanto
existiram duas correntes:

teorias

explicativas,

Corrente NEGATIVISTA (Brinz, Bekker, Planiol):

segundo a qual a pessoa jurdica no seria uma
categoria prpria, nem um sujeito de direito
autnomo: os negativistas recusaram-lhe a
existncia.
Corrente AFIRMATIVISTA
Vingou a corrente Afirmativista, a que aceitava a existncia
da pessoa jurdica. Dentro dela inmeras teorias foram
criadas, a exemplo da Teoria Lgico-formal (Kelsen) e da
Teoria Institucionalista (Hauriou). Mas 3 teorias so
consideradas as principais:

a) Teoria da FICO (Savigni)

A pessoa jurdica teria uma existncia meramente abstrata,
enquanto produto da tcnica do Direito. Esta teoria negavalhe o reconhecimento de uma existncia social.

b) Teoria da REALIDADE OBJETIVA ou SOCIOLGICA

(C. Bevilqua)

Afirma que a pessoa jurdica seria apenas um ente, uma

clula, integrante de relaes sociais, nada tendo a ver com
a tcnica do Direito. Vale dizer, esta segunda teoria tendia a
encarcerar a pessoa jurdica nos domnios da sociologia.

c) Teoria da REALIDADE TCNICA (Saleilles)

a teoria mais equilibrada por conjugar o que h de melhor
nas duas teorias anteriores, reconhecendo assim no s a
importncia do Direito como da sociologia. Para esta teoria
a pessoa jurdica, a par de ser personificada pela tcnica do
Direito, teria uma existncia social, na medida em que
integraria autonomamente relaes travadas no seio da
sociedade.

Esta teoria que a que melhor explica o art. 45 do CC.

OBS.: antes de iniciarmos a analise do surgimento da

pessoa jurdica, preciso lembrar-nos que a Teoria Geral
reconhece determinados entes que, embora tenham
capacidade processual, tecnicamente pessoas jurdicas no
so, a exemplo da massa falida, do esplio, da herana
jacente e das sociedades despersonificadas (art. 12 CPC).
Maria Helena Diniz entende que esses entes so
despersonalizados ou com personificao anmala
(Curso de Direito Civil Brasileiro). Quanto ao condomnio,
forte a corrente no sentido de que se trata tambm de um
ente despersonificado com capacidade processual. Mas h
quem afirme ser uma quase pessoa jurdica (ver
referncia em Tartuce e Simo). Reforando a tese segundo
a qual o condomnio no deve ser considerado pessoa
jurdica, o projeto de lei 80/11 da Cmara dos Deputados

pretende alterar o CC para que o condomnio passasse a ser

tratado como pessoa jurdica.

SURGIMENTO DA PESSOA JURDICA:

Nos termos do artigo 45 CC, a pessoa jurdica comea a ter
existncia legal a partir do registro do seu ato constitutivo.
De acordo com este dispositivo fica claro que o registro de
uma pessoa jurdica constitutivo de sua personalidade, de
maneira que entes desprovidos de registro carecem de
personalidade, ingressando no mbito das sociedades no
personificadas (art. 986 e ss CC), caso em que haver
responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus prprios
scios e administradores.

Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas

jurdicas de direito privado com a inscrio do
ato constitutivo no respectivo registro,
precedida, quando necessrio, de autorizao
ou aprovao do Poder Executivo, averbando-se
no registro todas as alteraes por que passar o
ato constitutivo.
Pargrafo nico. Decai em trs anos o direito de
anular a constituio das pessoas jurdicas de
direito privado, por defeito do ato respectivo,
contado o prazo da publicao de sua inscrio
no registro.
OBS.: excepcionalmente, determinadas pessoas jurdicas
exigem a aquiescncia do Poder Executivo para que possam
se constituir, a exemplo dos bancos e das companhias de
seguro.

ESPCIES FUNDAMENTAIS DE PESSOAS JURDICAS DE

DIREITO PRIVADO:

Em sua redao original, o art. 44 do CC regulava apenas as

3 espcies bsicas de pessoas jurdicas de Direito Privado:
associaes, sociedades e fundaes. Posteriormente, o
legislador desdobrou o dispositivo para inserir tambm as
organizaes religiosas, e os partidos polticos, a despeito
de sua natureza associativa.
Art. 44. So pessoas jurdicas de direito privado:
I - as associaes;
II - as sociedades;
III - as fundaes.
IV - as organizaes religiosas;
V - os partidos polticos.
VI
as
empresas
individuais
de
responsabilidade limitada.
1o So livres a criao, a organizao, a
estruturao interna e o funcionamento das
organizaes religiosas, sendo vedado ao poder
pblico negar-lhes reconhecimento ou registro
dos atos constitutivos e necessrios ao seu
funcionamento.
2o As disposies concernentes s associaes
aplicam-se subsidiariamente s sociedades que
so objeto do Livro II da Parte Especial deste
Cdigo.
3o Os partidos polticos sero organizados e
funcionaro conforme o disposto em lei
especfica.

O legislador contemplou as organizaes religiosas e os

partidos polticos em incisos autnomos, em verdade, para
diferenci-los de outras associaes, conferindo-lhes a
prerrogativa de no se submeterem ao prazo de adaptao
previsto no art. 2031 CC (ver item 8 da apostila 02).

Art. 2.031. As associaes, sociedades e

fundaes, constitudas na forma das leis
anteriores, bem como os empresrios, devero
se adaptar s disposies deste Cdigo at 11
de janeiro de 2007.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se
aplica s organizaes religiosas nem aos
partidos polticos
OBS.: as pessoas jurdicas, assim como os empresrios,
que no se adaptaram ao CC passaram a atuar de forma
irregular,
o
que
poderia
acarretar-lhes
graves
conseqncias, a exemplo do impedimento de participar de
licitaes, impossibilidade de obteno de crdito, e at
mesmo, em certos casos, o reconhecimento da
responsabilidade pessoal dos scios ou administradores
pelos dbitos contrados.
Finalmente, vale lembrar que a Lei 12441/11 incluiu no rol
do art. 44 a EIRELI (empresa individual de responsabilidade
limitada), tema de Direito Empresarial, que se caracteriza
por ser uma especial forma de pessoa jurdica constituda
por uma pessoa s.

QUESTO: Pessoa jurdica pode sofrer dano moral?

Corrente doutrinria contrria tese criticava a idia de um
dano moral pessoa jurdica dada a ausncia de uma
dimenso psicolgica (Wilson Melo da Silva). Sucede que
esta corrente no vingou, na medida em que matria
sumulada que a pessoa jurdica pode sofrer dano moral
(Sm. 227 STJ). Alis, a despeito do enunciado 286 da IV
JDC, a norma legal (art. 52 CC) e o afirme jurisprudencial do
STJ (Ag. Rg. No REsp. 865.658 RJ e Ag. Rg. no REsp
125.2125 SC) so no sentido de que a pessoa jurdica pode
sofrer leso a certos direitos da personalidade (como a
imagem), resultando em um dano moral.

STJ Smula n 227 - A pessoa jurdica pode

sofrer dano moral.

ESPCIES DE PESSOA JURDICA DE DIREITO PRIVADO:

1- ASSOCIAES

Conceito: as associaes, pessoas jurdicas de Direito

Privado, so formadas pela unio de indivduos com a
finalidade ideal e no econmica (art. 53 CC).

Art. 53. Constituem-se as associaes pela

unio de pessoas que se organizem para fins
no econmicos.
Pargrafo nico. No h, entre os associados,
direitos e obrigaes recprocos.
O ato constitutivo de uma associao o seu Estatuto (art.
54 CC), o qual deve ser registrado no CRPJ (Cartrio de
Registro de Pessoa Jurdica).
A Assemblia Geral de Associados o rgo mximo de
uma associao (art. 59 CC).
Art. 59. Compete privativamente assemblia
geral:
I destituir os administradores;
II alterar o estatuto.
Pargrafo nico. Para as deliberaes a que se
referem os incisos I e II deste artigo exigido
deliberao da assemblia especialmente
convocada para esse fim, cujo quorum ser o
estabelecido no estatuto, bem como os critrios
de eleio dos administradores.

OBS.: Vale anotar ainda que, regra geral, nos termos do

art. 61, dissolvida uma Associao o seu patrimnio ser
atribudo a entidades de fins no econmicos designadas
no seu Estatuto ou, subsidiariamente, em uma instituio
municipal ou federal, de fins iguais ou semelhantes.

Art.
61.
Dissolvida
a
associao,
o
remanescente do seu patrimnio lquido, depois
de deduzidas, se for o caso, as quotas ou
fraes ideais referidas no pargrafo nico do
art. 56, ser destinado entidade de fins no
econmicos designada no estatuto, ou, omisso
este, por deliberao dos associados,
instituio municipal, estadual ou federal, de
fins idnticos ou semelhantes.
1o Por clusula do estatuto ou, no seu silncio,
por deliberao dos associados, podem estes,
antes da destinao do remanescente referida
neste artigo, receber em restituio, atualizado
o respectivo valor, as contribuies que tiverem
prestado ao patrimnio da associao.
2o No existindo no Municpio, no Estado, no
Distrito Federal ou no Territrio, em que a
associao tiver sede, instituio nas condies
indicadas neste artigo, o que remanescer do
seu patrimnio se devolver Fazenda do
Estado, do Distrito Federal ou da Unio.
Em uma associao (um clube, por exemplo) pode haver
categorias diferentes de associados, mas, em uma mesma
categoria os associados no podem ser discriminados entre
si (art. 55 CC).

Art. 55. Os associados devem ter iguais direitos,

mas o estatuto poder instituir categorias com
vantagens especiais.
O art. 57 CC admite, em havendo justa causa, e com a
garantia da ampla defesa, a excluso/expulso de um
associado.

Art. 57. A excluso do associado s admissvel

havendo justa causa, assim reconhecida em
procedimento que assegure direito de defesa e
de recurso, nos termos previstos no estatuto.
OBS.: EXPULSO DE CONDMINO DO CONDOMNIO
Tradicionalmente, ainda firme, e certamente majoritria, a
tese segundo a qual no possvel a excluso de
condmino
com
comportamento
anti-social
(AC
668.403.4600 TJ/SP), no apenas porque o art. 57 se refere
a associaes e no condomnio, mas principalmente pelo
fato de ao condmino anti-social haver sido previsto multas
(art. 1337), e no a sua expulso.
No entanto, j existe posio na jurisprudncia (AC
957.743-1 PR), bem como na doutrina (enunciado 508 da V
JDC) no sentido de que luz do Princpio da Funo Social o
condomnio pode deliberar, em casos graves, a expulso de
um condmino anti-social.
2 FUNDAES
Conceito: a Fundao resulta, no da unio de indivduos,
mas de um patrimnio que se personifica para a realizao
de uma finalidade ideal (art. 62 CC).
Art. 62. Para criar uma fundao, o seu
instituidor far, por escritura pblica ou
testamento, dotao especial de bens livres,

especificando o fim a que se destina, e

declarando, se quiser, a maneira de administrla.
Pargrafo nico. A fundao somente poder
constituir-se para fins religiosos, morais,
culturais ou de assistncia.
OBS.: vale registrar mais uma vez, nos termos do do
art. 62, que uma Fundao persegue finalidade ideal (no
econmica), includas tambm as fundaes educacionais e
de proteo ao meio ambiente (En. 8 da I JDC)

REQUISITOS
FUNDAO:

PARA

CONSTITUIO

DE

UMA

1 Afetao (ou destacamento) de bens livres do seu

instituidor;
2 Instituio por escritura pblica ou testamento (a
fundao somente pode ser constituda por essas duas
vias);
OBS.: o art. 62 CC prev que a fundao seja criada por
escritura pblica ou testamento. Mas, note: a lei no define
a forma do testamento.
3 - Elaborao do seu estatuto (toda fundao tem por ato
normativo um estatuto, elaborado nos termos do artigo 65
CC, pelo seu prprio instituidor, por um terceiro ou,
subsidiariamente, pelo Ministrio Pblico);
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a
aplicao do patrimnio, em tendo cincia do
encargo, formularo logo, de acordo com as
suas bases (art. 62), o estatuto da fundao
projetada, submetendo-o, em seguida,
aprovao da autoridade competente, com
recurso ao juiz.

Pargrafo nico. Se o estatuto no for

elaborado no prazo assinado pelo instituidor,
ou, no havendo prazo, em cento e oitenta
dias, a incumbncia caber ao Ministrio
Pblico.
4 - Aprovao do estatuto (em regra, o MP que aprova o
estatuto da fundao).
OBS.: o art. 1202 CPC estabelece que se o MP elabora o
estatuto, o juiz dever aprov-lo.
Art. 1.202. Incumbir ao rgo do Ministrio
Pblico elaborar o estatuto e submet-lo
aprovao do juiz:
I - quando o instituidor no o fizer nem nomear
quem o faa;
II - quando a pessoa encarregada no cumprir o
encargo no prazo assinado pelo instituidor ou,
no havendo prazo, dentro de 6 (seis) meses.
5 - Registro civil, a fundao deve ser registrada no CRPJ.

O MP E AS FUNDAES DE DIREITO PRIVADO

(As fundaes de Direito Privado e o MP - Lincon A. de
Castro)
O art. 66 CC estabelece caber em 1 plano ao MP estadual e
ao MP do DF (ADI 2794), fiscalizar as suas respectivas
fundaes privadas.

Art. 66. Velar pelas fundaes o Ministrio

Pblico do Estado onde situadas.
1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em
Territrio, caber o encargo ao Ministrio
Pblico Federal.

 Alterado pela ADIN n 2.794-8, que

estabelece ser o MP-DF.
2o Se estenderem a atividade por mais de um
Estado, caber o encargo, em cada um deles,
ao respectivo Ministrio Pblico.
OBS.: em situaes justificadas, por bvio, o MPF tambm
poder atuar, fiscalizando uma fundao privada, a
exemplo da hiptese em que h convnio e recebimento de
reservas federais (ver En. 147 III JDC).
Vale acrescentar, ainda, que os artigos 67 e 68 disciplinam
a alterao fundao que acaba.
Nos termos do referido art. 69, salvo estipulao em
contrrio, o patrimnio da fundao que acaba
incorporado ao de outra fundao designada pelo juiz que
se proponha a fim igual ou semelhante.
3 - SOCIEDADES
O art. 44 CC, em sua parte geral, aponta as sociedades
como uma pessoa jurdica de Direito Privado. Sucede que,
a disciplina e o desenvolvimento da matria, assim como da
EIRELI so objeto da grade de Direito Empresarial.
Cuidaremos, ento, aqui, de apresentar importantes noes
voltadas Teoria Geral do Direito Civil.

SOCIEDADES SIMPLES E EMPRESRIAS

Conceitualmente, uma sociedade constituda pela unio
de indivduos que se organizam, mediante contrato social
(art. 981), com objetivo de exercer atividade econmica e
partilhar lucro.

Art. 981. Celebram contrato de sociedade as

pessoas que reciprocamente se obrigam a
contribuir, com bens ou servios, para o

exerccio de atividade econmica e a partilha,

entre si, dos resultados.
Pargrafo nico. A atividade pode restringir-se
realizao
de
um
ou
mais
negcios
determinados.
O CC deixa claro: sociedades, diferentemente
associaes e fundaes, tem finalidade lucrativa.

das

Na passagem do sculo XX para o XXI, especialmente com

a superao do sistema francs da Teoria dos Atos de
Comrcio, substitudo pela moderna Teoria da Empresa,
mormente aps a edio do Cdigo Italiano de 1982, o
Direito Comercial se reconstruiu em novas bases do Direito
Empresarial, repercutindo nitidamente no mbito societrio:
as antigas sociedades civis e mercantis (comerciais) dariam
lugar s novas figuras das sociedades simples e
empresrias (art. 982).

OBS.: as modernas noes de sociedade empresria e

simples, em geral correspondem s antigas sociedades
mercantis e civis. Todavia, no correto se dizer haver uma
identificao absoluta, na medida em que a noo de
empresa demasiadamente profunda. Por exemplo,
sociedades industriais, tecnicamente no seriam mercantis,
mas so empresrias.

QUESTO:
sociedade?

Marido

mulher

podem

formar

O artigo 977 CC probe que os cnjuges, casados em regime

de comunho universal ou separao obrigatria,
contratem sociedade entre si ou com terceiros. No entanto,
sociedades j constitudas antes da entrada em vigor do
novo Cdigo Civil, em respeito ao ato jurdico perfeito, no

precisariam
ser
desconstitudas
DNRC/COJUR n 125/03).

(parecer

jurdico

SIMPLES
Sociedades
EMPRESARIAIS

A distino entre Sociedade Simples e Empresria ,

indiscutivelmente, um dos temas mais difceis e polmicos
do Direito Empresarial. E est em constante transformao.
Nos termos do art. 982, em nosso sentir, uma sociedade
empresria deve conjugar dois requisitos:

1 Requisito MATERIAL: exerccio de uma atividade

tipicamente empresarial (art. 966);
2 Requisito FORMAL: registro na junta comercial (art. 982).

Art. 966. Considera-se empresrio quem exerce

profissionalmente
atividade
econmica
organizada para a produo ou a circulao de
bens ou de servios.
Pargrafo nico. No se considera empresrio
quem exerce profisso intelectual, de natureza
cientfica, literria ou artstica, ainda com o
concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo
se o exerccio da profisso constituir elemento
de empresa.

Art. 982. Salvo as excees expressas,

considera-se empresria a sociedade que tem
por objeto o exerccio de atividade prpria de
empresrio sujeito a registro (art. 967); e,
simples, as demais.
Pargrafo nico. Independentemente de seu
objeto, considera-se empresria a sociedade
por aes; e, simples, a cooperativa.

Uma Sociedade EMPRESRIA, em essncia, marcada

pela impessoalidade. Vale dizer, os seus scios ou
administradores atuam simplesmente articulando fatores
de produo (capital, trabalho, matria-prima e tecnologia).
Ou seja, a atividade pessoal de cada scio no
indispensvel para o exerccio da prpria atividade
econmica organizada. Alm disso, esto sujeitas a registro
na Junta Comercial e legislao falimentar.
Diferentemente, as Sociedades SIMPLES, com registro,
em geral, no CRPJ, caracterizam-se pela pessoalidade. Vale
dizer, a pessoa de cada scio indispensvel para o
exerccio
da
prpria
atividade,
ainda
que
haja
colaboradores. Por isso, tendem a ser sociedades
prestadoras de servios tcnicos ou cientficos (como uma
sociedade de mdicos ou advogados). Ademais, como
dever ser desenvolvido em aula de empresarial, no se
submetem legislao falimentar, mas sim s regras da
insolvncia civil.

Vale acrescentar, por fim, que profunda a polmica no

que toca aos limites do conceito de empresa e de
empresarialidade. O que nos leva a ponderar, em especial,
quanto ao enquadramento jurdico de determinadas
sociedades simples que se agigantam e passam a exercer
uma atividade empresarial. A questo ainda est em
debate.

OBS.: nos termos do do art. 982, independentemente

do seu objeto, considera-se empresria a Sociedade Por
Aes e simples a Cooperativa. Quanto s cooperativas,
existe uma certa polmica no que toca ao seu registro que,
tradicionalmente, sempre foi feito em Junta Comercial.
Sucede que, o CC/02, ao tratar a Cooperativa como
Sociedade Simples, abriu espao idia de que o seu
registro deveria ser feito no CRPJ (Paulo Rego, Julieta Lunz),
embora ainda seja forte a corrente no sentido de que o
registro continua a ser feito em Junta Comercial (Srgio
Campinho e En. 69 da I JDC).

4 EIRELI

Conceito: com a vigncia da Lei 12441/11, que incluiu o

artigo 980-A ao Cdigo Civil, consagrou-se a EIRELI:
Empresa Individual de Responsabilidade Limitada. Trata-se,
no de uma sociedade, mas de uma pessoa jurdica
unipessoal, ou seja, constituda pela vontade de um nico
sujeito e cuja responsabilidade limitada ao seu capital
inicial.
OBS.: indiscutivelmente, a EIRELI atrativa na medida em
que limita o risco da sua atividade ao seu prprio capital.
Com
isso,
afastada
a
excepcional
hiptese
de
desconsiderao de personalidade, a execuo das dvidas
atacar o prprio capital da EIRELI, e no da pessoa fsica
que a criou, diferentemente do que se d com o empresrio
individual.
Ocorre que, o legislador estabeleceu um capital mnimo de
100 salrios mnimos para constituio de uma EIRELI, o

que prejudica pequenos empreendedores e, atualmente,

objeto de uma argio de inconstitucionalidade (ADI
4637). Vale acrescentar, ainda, que existe corrente no
sentido de que somente uma pessoa fsica poder constituir
EIRELI, nos termos do 2 do art. 980-A, e a teor da
instruo normativa 117/11 do antigo DMRC. Mas a
polmica continua.

Ainda, quanto natureza da EIRELI, o enunciado 469 da V

JDC estabelece: a EIRELI no sociedade, mas novo ente
jurdico personificado.

Finalmente, o que se entende por EIRELI simples?

Trata-se de figura objeto de discusso na doutrina (a favor
Joo Glicere, Alexandre Gialluca; contra Frederico Pinheiro).
A EIRELI simples seria constituda para o desempenho de
uma atividade no empresarial compatvel com a atividade
desempenhada pelas sociedades simples.
Ex.: EIRELI constituda por um mdico para o exerccio da
sua profisso.

A receita federal tem admitido o fornecimento do CNPJ e os

cartrios de registro de pessoas jurdicas tem efetivado o
registro.
OBS.: conforme dever ser visto em aulas de Direito
Tributrio, a EIRELI simples ainda traz interpretao
duvidosa acerca do art. 150 do Regulamento do Imposto de
Renda. Em nosso sentir, deve ser tributada como pessoa
jurdica, pois assim o legislador considera a EIRELI. Mas a
matria ainda objeto de discusso. Por fim, j h quem
defenda, inclusive, a possibilidade de se constituir uma
EIRELI de advogado (Prof. Igor Santiago, texto publicado no

CONJUR, 16/10/2013). Mas matria, ainda, em meio

dinmica de profundas discusses.

BEM DE FAMLIA

1- HISTRICO: o referencial histrico mais importante do

bem de famlia uma lei texana de 1839 (homestead act),
que
consagrou
a
impenhorabilidade
da
pequena
propriedade como forma de incentivar a economia local
(ver Bem de Famlia de lvaro Villaa Azevedo).

2- O BEM DE FAMLIA E O DIREITO BRASILEIRO: nosso

sistema jurdico contempla duas espcies de bem de
famlia:

Bem de famlia VOLUNTRIO (artigos 1711 e

seguintes)
Bem de famlia LEGAL (Lei 8009/90)

Bem de famlia VOLUNTRIO

Conceito: o bem de famlia voluntrio, na forma dos
artigos 1711 e seguintes do Cdigo Civil, aquele institudo
por ato de vontade, por escritura pblica ou testamento,
mediante registro no cartrio de imveis (art. 167, I, 1,
LRP). O bem de famlia voluntrio, portanto, depende da
autonomia da vontade de seus instituidores.

Uma vez institudo o bem de famlia voluntrio, dois efeitos

so gerados:
1 - a impenhorabilidade do bem por dvidas futuras
(art. 1715)
2 - a inalienabilidade do referido bem (art. 1717)

Trata-se de efeitos relativos, uma vez que, na forma dos

referidos artigos comportam excees.

Art. 1.715. O bem de famlia isento de

execuo por dvidas posteriores sua
instituio, salvo as que provierem de tributos
relativos ao prdio, ou de despesas de
condomnio.
Art. 1.717. O prdio e os valores mobilirios,
constitudos como bem da famlia, no podem
ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou
serem alienados sem o consentimento dos
interessados e seus representantes legais,
ouvido o Ministrio Pblico.
O artigo 1711 do Cdigo Civil estabelece que o bem de
famlia voluntrio no poder ultrapassar o limite de valor
correspondente a 1/3 do patrimnio lquido dos seus
instituidores, ao tempo da sua criao.
Art. 1.711. Podem os cnjuges, ou a entidade
familiar,
mediante
escritura
pblica
ou
testamento, destinar parte de seu patrimnio
para instituir bem de famlia, desde que no
ultrapasse um tero do patrimnio lquido
existente ao tempo da instituio, mantidas as
regras sobre a impenhorabilidade do imvel
residencial estabelecida em lei especial.

OBS.: o artigo 1712 do Cdigo Civil permite que, ao se

instituir o bem de famlia voluntrio, sejam afetadas ou
vinculadas a ele valores mobilirios (aes ou capital
investido, por exemplo), cuja renda seja aplicada na
conservao do imvel e no sustento da famlia.

Art. 1.712. O bem de famlia consistir em

prdio residencial urbano ou rural, com suas
pertenas e acessrios, destinando-se em
ambos os casos a domiclio familiar, e poder
abranger valores mobilirios, cuja renda ser
aplicada na conservao do imvel e no
sustento da famlia.

OBS.: diferente a hiptese em que o casal ou a entidade

familiar aluga o seu imvel residencial para viver da renda
gerada pela locao. Em tal caso, independentemente do
bem de famlia voluntrio, o STJ tem decidido no sentido de
que a renda gerada pela locao impenhorvel.

QUESTO: se uma famlia aluga o nico imvel, que

foi eleito bem de famlia, muda-se para a casa de um
parente e passa a viver do aluguel, este aluguel
tambm ser considerado impenhorvel?
Segundo o STJ, sim.

Ainda sobre o bem de famlia voluntrio, destacamos os

seguintes artigos:
Art. 1720 (administrao do bem de famlia voluntrio);

Arts. 1721 e 1722 (extino do bem de famlia voluntrio).

Em verdade, lembra-nos Silvio Rodrigues, que o bem de

famlia voluntrio no alcanou maior sucesso entre ns,
idia esta tambm difundida por lvaro Villaa que critica o
regramento do bem de famlia voluntrio, afirmando que o
Estado no poderia delegar ao particular a proteo jurdica
da sua moradia.
Na mesma linha, invocando o talento de Luiz Edson Fachin,
com amparo em sua obra o estatuto jurdico do patrimnio
mnimo, devemos concluir que a proteo do bem de
famlia deriva de interesse pblico superior, inclusive social,
na perspectiva da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais e do Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana

Bem de Famlia LEGAL

A Lei 8009/90, consagraria uma outra espcie de bem de

famlia, muito mais funcional e harmonizada com os valores
constitucionais que se pretende preservar.
Vale dizer, o artigo 1 da Lei 8009/90 consagra a
impenhorabilidade
do
imvel
residencial,
independentemente do seu valor (Ag. Rg. no AResp
264/431
SE),
bem
como
independentemente
de
testamento, escritura de instituio e registro em cartrio.

Art. 1. O imvel residencial prprio do casal,

ou da entidade familiar, impenhorvel e no
responder por qualquer tipo de dvida civil,
comercial, fiscal, previdenciria ou de outra

natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos

pais ou filhos que sejam seus proprietrios e
nele residam, salvo nas hipteses previstas
nesta lei.
Pargrafo
nico.
A
impenhorabilidade
compreende o imvel sobre o qual se assentam
a construo, as plantaes, as benfeitorias de
qualquer natureza e todos os equipamentos,
inclusive os de uso profissional, ou mveis que
guarnecem a casa, desde que quitados.
Vale lembrar que, nos termos do artigo 5, nico, Lei
8009/90, havendo dois ou mais imveis utilizados como
residncia, a proteo automtica do bem de famlia legal
recair no de menor valor, salvo se o outro houver sido
institudo como bem de famlia voluntrio.
Pargrafo nico. Na hiptese de o casal, ou
entidade familiar, ser possuidor de vrios
imveis
utilizados
como
residncia,
a
impenhorabilidade recair sobre o de menor
valor, salvo se outro tiver sido registrado, para
esse fim, no Registro de Imveis e na forma do
art. 70 do Cdigo Civil.

QUESTO: No caso de uma pessoa que resida em

dois imveis, um de maior valor e outro de menor
valor, a proteo automtica da impenhorabilidade
recair sobre qual bem?
Recair sobre o imvel de menor valor, salvo se o sujeito
tiver institudo o bem da maior valor como bem de famlia
voluntrio (respeitado o limite de 1/3 do patrimnio lquido).

QUESTO: O que se entende por desmembramento

do imvel, para efeito de penhora, no mbito do bem
de famlia?

Em determinadas situaes, justificadas, especialmente

para se evitar o abuso de direito, o STJ tem admitido o
desmembramento de parte do imvel para efeito de
penhora (REsp. 207.693 SC, REsp. 515.122 RS).

Outro aspecto digno de nota a Smula 205 do STJ, no

sentido de que a Lei 8009/90 aplica-se a penhoras
realizadas antes da sua vigncia (no existe retroatividade
da lei benfica civil, apenas penal, por isso a necessidade
de uma smula).
STJ Smula n 205 - Bem de Famlia - Penhora
- Vigncia da Lei - A Lei n 8.009-90 aplica-se
penhora realizada antes de sua vigncia.

A proteo do bem de famlia legal abrange, inclusive, os

bens mveis que guarnecem a residncia (art. 2 da Lei
8009/90), proteo esta que alcana inclusive o locatrio.
Art. 2. Excluem-se da impenhorabilidade os
veculos de transporte, obras de arte e adornos
suntuosos.
Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a
impenhorabilidade aplica-se aos bens mveis
quitados que guarneam a residncia e que
sejam de propriedade do locatrio, observado o
disposto neste artigo.

Na jurisprudncia, j houve reconhecimento de que

estariam protegidos: a televiso, a geladeira, o ar
condicionado, o computador, a antena parablica e, at
mesmo, o teclado musical (REsp. 218.882 SP).

OBS.: no que se refere vaga de garagem, o STJ editou a

smula 449, no sentido de que se a referida vaga possuir
matrcula prpria no registro de imveis, no ser
alcanado pela proteo do bem de famlia.
STJ Smula n 449 - A vaga de garagem que
possui matrcula prpria no registro de imveis
no constitui bem de famlia para efeito de
penhora.

EXCEES IMPENHORABILIDADE
FAMLIA LEGAL:

DO

BEM

DE

(comentrios ao artigo 3 da Lei 8009/90)

Art. 3. A impenhorabilidade oponvel em

qualquer processo de execuo civil, fiscal,
previdenciria,
trabalhista
ou
de
outra
natureza, salvo se movido:
I - em razo dos crditos de trabalhadores da
prpria
residncia
e
das
respectivas
contribuies previdencirias;
O STJ, interpretando o inciso I, no REsp 644.733 SC,
entendeu que a exceo prevista no inciso I no beneficia
trabalhadores
meramente
eventuais,
sem
vnculo
empregatcio, como a diarista, o pedreiro ou pintor.
II - pelo titular do crdito decorrente do
financiamento destinado construo ou
aquisio do imvel, no limite dos crditos e
acrscimos
constitudos
em
funo
do
respectivo contrato;

III - pelo credor de penso alimentcia;

*10:30 - 10:47
IV - para cobrana de impostos, predial ou
territorial, taxas e contribuies devidas em
funo do imvel familiar;
V - para execuo de hipoteca sobre o imvel
oferecido como garantia real pelo casal ou pela
entidade familiar;
Nos termos do inciso V, e luz de vrias decises do STJ
(Ag. Rg. no Ag. 11.52.734 SP, Ag. Rg no AREsp. 72.620 DF,
REsp. 141.3717 PR), no haver a proteo do bem de
famlia se o processo for movido para a execuo de
hipoteca sobre o imvel oferecido em garantia em virtude
de emprstimo contrado em favor da prpria famlia.
Por outro lado, o mesmo STJ, admite que, em havendo mera
indicao penhora no curso da execuo, o devedor
poderia, posteriormente, invocar a proteo do bem de
famlia por ser uma garantia irrenuncivel (REsp. 875.687
RS, REsp. 981.532 RJ).
VI - por ter sido adquirido com produto de crime
ou para execuo de sentena penal
condenatria a ressarcimento, indenizao ou
perdimento de bens;
VII - por obrigao decorrente
concedida em contrato de locao.

de

fiana

O STF, interpretando o inciso VII, do artigo 3, da Lei

8009/90, j reconheceu, inclusive, a repercusso geral da
constitucionalidade da penhora do bem de famlia do fiador
na locao (RE 612.360). Finalmente, vale lembrar que com
base no direito constitucional moradia, na perspectiva do
Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, firme o
entendimento no sentido de que a proteo do bem de

famlia, alcana, inclusive, a pessoa que vive s (REsp.

450.989 RJ e Smula 364 STJ).
STJ Smula n 364 - O conceito de
impenhorabilidade de bem de famlia abrange
tambm o imvel pertencente a pessoas
solteiras, separadas e vivas.

FATO JURDICO
Conceito: fato jurdico, em sentido amplo, todo
acontecimento natural ou humano, apto a criar,
modificar ou extinguir efeitos e relaes jurdicas.
Segundo Agostinho Alvin, trata-se de todo acontecimento
relevante para o Direito.
A doutrina no uniforme quanto classificao do fato
jurdico, a qual, no nosso sentir, especialmente inspirada
em Orlando Gomes, deve ser assim apresentada:
1 CLASSIFICAO
a) FATO JURDICO
(em sentido estrito)
b) ATO-FATO

Ordinrio
Extraordinrio

Negcio Jurdico

c) AES HUMANAS

Lcitas
Ilcitas

Ato Jurdico

Ato Ilcito

a) FATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO: todo

acontecimento natural que deflagra efeitos na rbita do
Direito, podendo ser ordinrio ou comum (como uma chuva,
decurso do tempo) ou extraordinrio (como uma geada em
Salvador).
A natureza do tempo: um fato jurdico em sentido
estrito natural e comum. Gera efeitos na rbita jurdica:
decurso de prazos.
O Fato Jurdico em sentido estrito no dotado de plano de
validade, pois no se discute validade sobre, por exemplo,
chuva.

(MP): ainda falando sobre o tempo, se, em sentido

dinmico, trata-se de um fato jurdico em sentido estrito,
em sentido esttico, no podemos negar que o tempo
um bem jurdico valioso cuja usurpao pode gerar
responsabilidade civil.
Ver Marcos Dessaune
Consumidor Ed. RT.

em

Desvio

Produtivo

do

c) AO HUMANA LCITA: o denominado ato jurdico,

com inspirao no tradicional pensamento do Direito Civil
brasileiro, que remonta o prprio Cdigo de Bevilqua. A
despeito de existirem autores que inserem o ato ilcito
como espcie de ato jurdico (ver referncias em Venosa),
assim no pensamos. O ato ilcito categoria autnoma
(Tartuce, Simo, Ro, Zeno Veloso), concluso a que
chegamos pela simples leitura do CC que coloca o ato ilcito
em ttulo separado.

O estudo do ato ilcito assim como do abuso de direito, ser

objeto das aulas de responsabilidade civil. No estudo do ato
ilcito, interessante questo saber se o ato invlido (nulo

ou anulvel) ilcito. Entendemos que no, por se tratar de

categorias prprias, inclusive, por no dispormos de um
artigo semelhante ao 1156 do Cdigo Civil da Argentina.

ATO JURDICO: toda ao humana lcita que deflagra

efeitos na orbita do Direito, e este ato jurdico subdivide-se
em ato jurdico em sentido estrito e Negcio Jurdico

ATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO: objeto de estudo

de certo autores como Santoro Passarelli (na Itlia), Marcus
Bernardes de Mello e Jos Abreu (no Brasil), todo
comportamento humano voluntrio e consciente que
determina a produo de efeitos legalmente previstos. Vale
dizer, no ato em sentido estrito, no h contedo negocial,
na medida em que a autonomia da vontade no suficiente
para a escolha dos efeitos jurdicos deflegrados.
So exemplos: os atos materiais (a percepo de um
fruto, o achado de coisa abandonada, o reconhecimento de
um filho) e as participaes (como a notificao ou o
protesto).
Em suma, o ato jurdico em sentido estrito desprovido de
liberdade de escolha do efeito jurdico que ele produz.

OBS.: no Cdigo Civil brasileiro, o ato jurdico em sentido

estrito referido e tratado no artigo 185, que manda que
lhes sejam aplicadas, no que couberem, as normas
reguladoras do Negcio Jurdico.

Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no

sejam negcios jurdicos, aplicam-se, no que
couber, as disposies do Titulo anterior.

b) ATO-FATO: uma categoria, desenvolvida pelo gnio de

Pontes de Miranda (recomendamos o estudo das obras de
Marcos Bernardes de Mello), figura esta que se situa entre o
fato em sentido estrito e o ato jurdico.
O ato-fato caracteriza-se por ser um comportamento
oriundo do homem, mas desprovido de vontade consciente
em sua realizao, e que ainda assim deflagra efeitos na
rbita do Direito. Por isso, figura entre o fato e o ato.
Um bom exemplo de ato-fato, dado por Jorge Ferreira da
Silva, na obra A boa-f objetiva e a violao positiva do
contrato, a compra de um doce por uma criana em
tenra idade (absolutamente incapaz).

TEORIA DO NEGCIO JURDICO

Como vimos acima, negcio jurdico espcie de ato
jurdico.
Trata-se de uma categoria de suprema importncia, fruto do
labor da doutrina Alem, e que, diferentemente do CC/16,
mereceu expressa referncia no CC/02. Alis, segundo Luiz
Edson Facchin (Dos atos no negociais superao do
trnsito jurdico tradicional a partir de Pontes de Miranda),
o CC/02 a Teoria Dualista, ao consagrar expressamente
tanto o ato jurdico em sentido estrito (art. 185) como o
negocio jurdico (art. 104 e ss).
Antes de apresentarmos o conceito, fundamental termos
em vista que autonomia privada, base do negocio jurdico,
reconstruiu-se na passagem do sculo XX para o sculo XXI.
Autonomia privada passaria a sofrer a interferncia de
elementos de conteno, a exemplo da funo social da
boa-f objetiva , o que levou, a grande professora Judith

Martins-Costa a, invocando Luigi Ferri, afirmar que

passaramos a viver a era, no mais da autonomia
privada, mas sim, da autonomia solidria.

NEGCIO JURDICO
Conceito: uma declarao de vontade, emitida segundo
os princpios da funo social e da boa f objetiva, pela qual
o agente, com base em sua autonomia privada, pretende
alcanar
determinados
efeitos
queridos
lcitos
e
juridicamente possveis. Ainda que em grau mnimo, no
mbito do negcio jurdico, sempre dever haver uma
margem de liberdade em face dos efeitos que se pretende
alcanar.
Exemplos de
testamento.

negcio

jurdico:

contrato

OBS.: mesmo o Contrato por Adeso, identificado por

Raymond Saleilles, em 1901, criticado por Georges Ripert (a
regra moral nas obrigaes civis), uma figura negocial
porque existe uma margem de autonomia e liberdade
mnimas para se aderir ou no ao que foi proposto. No que
se refere s teorias explicativas, diversas foram
desenvolvidas, a exemplo da Teoria da Pressuposio de
Windscheid (estudada na Apostila 04), afigurando-se
como as mais importantes as seguintes:
1 Teoria da Vontade (Willenstheorie);
2 Teoria da Declarao (Erklarungstheorie).
Para a 1 teoria, que inspirou, em especial, o artigo 112 CC,
o ncleo do negcio seria a vontade interna ou a inteno;
j a 2 teoria, afirmava que o ncleo do negcio seria a
vontade externa ou a declarao. Por bvio, tais teorias, em
verdade, se completam, na medida em que tanto a vontade

interna como a declarada so indispensveis para a

formao do negcio.

PLANOS DE ANLISE DO NEGCIO JURDICO: com

inspirao no pensamento de Pontes de Miranda e de
Antnio Junqueira de Azevedo, podemos apresentar os
seguintes planos de anlise do negcio jurdico:

Plano de Existncia
Negcio Jurdico

Plano de Validade

Plano de Eficcia
PLANO DE EXISTNCIA: no aceito uniformemente pela
doutrina, nem mereceu tratamento expresso no CC/02,
mas, ainda assim, de grande importncia. Trata-se do
plano em que so estudados os pressupostos existenciais
do negcio.

Pressupostos existenciais: Vontade;

Agente;
Objeto;
Forma.

A forma, pressuposto existencial do negocio, o meio pelo

qual a vontade se manifesta: forma verbal, forma escrita,
forma mmica, LIBRAS etc.
OBS.: excepcionalmente, nos termos do artigo 111 CC,
inspirado em sistemas estrangeiros (Portugal, Alemanha,
Suia, Itlia), o silncio pode ser entendido como forma de
manifestao da vontade. No a regra, mas situao

excepcionalmente admitida, a exemplo da hiptese do

artigo 539 do CC.
Art. 111. O silncio importa anuncia, quando
as circunstncias ou ...
PLANO DE VALIDADE: um plano qualificativo do negcio,
ou seja, uma vez existente este plano estuda os
pressupostos de validade do negcio, os quais conferiro a
ele aptido para gerar efeitos.
Vontade: livre + boa f
Agente: capaz + legitimado
Objeto: lcito + possvel + determinado (ou, ao menos,
determinvel)
Forma: livre ou prescrita em lei

OBS.: a par de ser um posicionamento passvel de reflexo,

autores como Orlando Gomes afirmam que a licitude do
objeto compreende tambm o padro mdio de moralidade,
o que poderia dificultar o reconhecimento da validade de
negcio jurdico de prestao de servios sexuais.

OBS.: nos termos do artigo 107 CC, no mbito do plano de

validade, vigora o Princpio da Liberdade da Forma. Ou
seja, em regra, para valer, o negcio tem forma livre.
Sucede que, em determinadas situaes, a lei poder exigir
a forma como elemento para prova do prprio negcio em
juzo (art. 227 CC)
(5min)
DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO (plano da validade)

1- ERRO:
Conceito: a doutrina costuma estabelecer uma
diferena terica entre erro (uma falsa percepo da
realidade) e ignorncia (o desconhecimento a
respeito das circunstncias do negcio). No se trata
de uma distino com utilidade prtica. Com isso,
temos que o erro (ou ignorncia), regulado a partir
do artigo 138 do Cdigo Civil, causa de
anulabilidade do negcio jurdico.

Tradicionalmente, a doutrina clssica costuma apontar 2

requisitos para que o erro seja invalidante: ele dever ser
escusvel (perdovel) e essencial (substancial) na
jurisprudncia, ver REsp. 74.4311 MT.
ESCUSVEL: ser escusvel significa que uma pessoa de
diligncia normal, no lugar do declarante, cometeria o
mesmo erro;
ESSENCIAL: significa que o erro ataca a prpria essncia ou
substncia do negcio.
OBS.: luz do Princpio da Confiana, a doutrina mais
moderna
tem
sustentado
a
desnecessidade
da
escusabilidade do erro, conforme podemos ver no
Enunciado 12 da I JDC.

12 Art. 138: na sistemtica do art. 138,

irrelevante ser ou no escusvel o erro, porque
o dispositivo adota o princpio da confiana.
Existe polmica no que se refere exigncia da
cognoscibilidade para configurao do erro. Alguns autores
entendem que necessrio o conhecimento do vcio pela
outra parte. Todavia, assim no pensamos, na medida em

que se a outra parte tem esta cincia ns ingressamos nos

domnios do dolo.
ESPCIES DE ERRO
Com base no pensamento de Roberto de Ruggiero,
fundamentalmente temos 3 espcies de erro de fato (art.
139 CC):

Objeto
Erro sobre

Pessoa
Negcio

Erro sobre o OBJETO: incide sobre as suas caractersticas

ou elementos de identificao.
Ex.: quero comprar o relgio de ouro, e compro o de cobre.
Erro sobre o NEGCIO: incide na prpria categorizao
jurdica da declarao de vontade manifestada.
Ex.: imagino haver celebrado uma doao, mas pactuei um
comodato.
Erro sobre a PESSOA: incide nas caractersticas pessoais
ou identidade da outra parte.
Ex.: sujeito que doa um carro a Caio, imaginando ser ele o
salvador do seu filho, quando, em verdade, o heri foi Tcio.
OBS.: o erro sobre pessoa tem especial aplicao no Direito
de Famlia, uma vez que pode ser causa de anulao do
casamento (arts. 1556 e 1557).
Vale acrescentar ainda, que, diferentemente do CC/16, o
CC/02, em seu artigo 139, III, na linha de autores como
Eduardo Espnola, Carvalho Santos e Caio Mrio, admitiu o

erro de direito.
Bevilqua.

Categoria

que

no

agradava

Clvis

Erro de DIREITO: trata-se de uma modalidade de erro que

incide na ilicitude do prprio fato, ou seja, na perspectiva
da boa f, sem traduzir intencional recusa aplicao da
lei, este erro incide no prprio mbito interpretativo da
norma.
No mbito do Negcio Jurdico, imagine-se uma empresa
importadora que celebrou o negcio incorrendo, de boa f,
em um erro interpretativo da norma jurdica.
OBS.: nas aulas de teoria do contrato, dever ser vista a
diferena entre erro e vcio redibitrio.

QUESTO: O que erro imprprio?

Segundo a professora Ana Magalhes, o erro imprprio ou
erro obstculo, ocorre quando a vontade perfeita, mas
mal manifestada. Ou seja, opera-se quando se diz algo
distinto do que se queria dizer, obstando a formao do
negcio. O Direito brasileiro no cuida desta distino,
tratando o tema, simplesmente, como erro.

QUESTO: O que erro acidental?

Segundo Tartuce e Simo, o erro acidental no invalida o
negcio na medida em que no h a configurao de um
efetivo prejuzo (artigo 142 CC). Em verdade, o erro
acidental no se configura tecnicamente como um defeito
da vontade.
Art. 142. O erro de indicao da pessoa ou da
coisa, a que se referir a declarao de vontade,
no viciar o negcio quando, por seu

contexto e pelas circunstncias, se

identificar a coisa ou pessoa cogitada.

puder

2 DOLO:
Conceito: o dolo, causa de anulao do Negcio
Jurdico, consiste em um artifcio malicioso (m-f)
que induz uma das partes a celebrar um negcio
jurdico prejudicial. Em essncia, trata-se de um erro
provocado.
Para que o dolo invalide o Negcio Jurdico, nos termos do
artigo 145 CC, ele dever ser um DOLO PRINCIPAL, ou
seja, atacar a prpria causa do negcio.
Art. 145. So os negcios jurdicos anulveis
por dolo, quando este for a sua causa.
Por outro lado, se disser respeito a caractersticas
secundrias do negcio, no o invalidar, gerando apenas a
obrigao de pagar perdas e danos. Caracterizando-se
como DOLO ACIDENTAL (art. 146 CC).
Art. 146. O dolo acidental s obriga satisfao
das perdas e danos, e acidental quando, a seu
despeito, o negcio seria realizado, embora por
outro modo.
OBS.: a antiga doutrina, inspirada no Direito Romano, para
caracterizar o dolo (que vicia o ato) utilizava a expresso
dolus malus o qual no se confundia com dolus bonus,
socialmente aceito. Ainda nos dias de hoje, admite-se como
dolus bnus, tcnicas de publicidade e propaganda que,
sem alterar a verdade, induzindo o consumidor ao erro,
realam as caractersticas do produto.

QUESTO: As mensagens subliminares,

contexto, so juridicamente admitidas?

nesse

MENSAGEM SUBLIMINAR: segundo Henrique Pinheiro

(Mensagem Subliminar na Teoria do Negcio Jurdico), tratase de um estmulo enviado de forma dissimulada, abaixo do
limite da percepo consciente, apto a influenciar o
comportamento do seu destinatrio.
Em nosso sentir, a mensagem subliminar que induz o
agente a um comportamento prejudicial, especialmente o
consumidor, prtica vedada pelo ordenamento jurdico
brasileiro, podendo inclusive desafiar a atuao do MP em
sede de tutela coletiva.
Segundo o Professor Pinheiro, no h enquadramento da
mensagem subliminar em nenhum dos defeitos previstos
pelo CC. Assim no pensamos, a mensagem subliminar ao
caracterizar uma espria captao intencional da vontade
poder caracterizar dolo no negcio jurdico eventualmente
celebrado.

Ainda sobre o dolo, vale acrescentar ainda que o artigo 147

CC, trata do denominado DOLO NEGATIVO, aquele
derivado do silencia intencional, em violao clusula
geral da boa-f objetiva e do dever de informar.
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o
silncio intencional de uma das partes a
respeito de fato ou qualidade que a outra parte
haja ignorado, constitui omisso dolosa,
provando-se que sem ela o negcio no se teria
celebrado.
Merece referencia ainda o chamado DOLO BILATERAL,
previsto no artigo 150 (em tal caso, as duas partes agem

com dolo, de maneira que, segundo a norma, fica tudo

como est).
Art. 150. Se ambas as partes procederem com
dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o
negcio, ou reclamar indenizao.

QUESTO: Qual o tratamento jurdico do DOLO DE

TERCEIRO?
O dolo de terceiro est previsto no artigo 148 do Cdigo
Civil. Em sntese, o negcio jurdico somente anulado por
dolo de terceiro, se o beneficirio soubesse ou tivesse como
saber; em caso contrrio, o negcio poder ser mantido,
respondendo apenas o terceiro pela indenizao devida.

Art. 148. Pode tambm ser anulado o negcio

jurdico por dolo de terceiro, se a parte a
quem aproveite dele tivesse ou devesse
ter conhecimento; em caso contrrio, ainda
que subsista o negcio jurdico, o terceiro
responder por todas as perdas e danos
da parte a quem ludibriou.

3 COAO:
A coao de que vamos tratar aqui a psicolgica ou moral
(vis compulsiva do Direito Romano), na medida em que, em
nosso sentir, a coao fsica (vis absoluta), mais do que
uma causa de invalidade, resultaria na inexistncia do
negcio.
Nesse sentido, conceituamos a coao (moral) como uma
violncia psicolgica capaz de influenciar a vtima a realizar
um negcio jurdico prejudicial (art. 151 CC):

Art. 151. A coao, para viciar a declarao da

vontade, h de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considervel
sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens.
Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa
no pertencente famlia do paciente, o juiz,
com base nas circunstncias, decidir se houve
coao.
Vale acrescentar, ainda, que ao apreciar a coao, no se
utiliza a figura abstrata do homem mdio, uma vez que
toda coao deve ser aferida de acordo com as
circunstncias do caso concreto.
OBS.: nos termos do artigo 153, no caracterizam coao o
exerccio regular de um direito e o simples temor
reverencial (respeito a uma autoridade familiar,
eclesistica, profissional).
Art. 153. No se considera coao a ameaa do
exerccio normal de um direito, nem o simples
temor reverencial.

QUESTO: Qual o
interveno de terceiro?

tratamento

jurdico

da

A matria tratada pelos artigos 154 e 155 CC. O

regramento muito semelhante ao dolo de terceiro. Com
uma sutil diferena. No caso da coao de terceiro, o
negcio jurdico ser anulado se o beneficirio soubesse ou
tivesse como saber da coao, caso em que responder
solidariamente como coator pelas perdas e danos. Esta
previso de solidariedade no pagamento da indenizao
no consta na norma reguladora do dolo de terceiro.

Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao

exercida por terceiro, se dela tivesse ou

devesse ter conhecimento a parte a que

aproveite, e esta responder solidariamente
com aquele por perdas e danos.
Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a
coao decorrer de terceiro, sem que a parte a
que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coao
responder por todas as perdas e danos
que houver causado ao coacto.

4 DO ESTADO DE PERIGO:
Conceito: o estado de perigo, causa de anulao do
Negcio Jurdico (artigo 156), configura-se quando o
agente, diante de uma situao de perigo de dano
conhecido pela outra parte, assume uma obrigao
excessivamente onerosa.
Art. 156. Configura-se o estado de perigo
quando algum, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave
dano conhecido pela outra parte, assume
obrigao excessivamente onerosa.
Pargrafo nico. Tratando-se de pessoa no
pertencente famlia do declarante, o juiz
decidir segundo as circunstncias.
Nada tem a ver com a coao, pois no h uma ameaa,
mas sim, uma grave situao de perigo de dano ( vida,
sade, integridade psicolgica etc.) conhecido pela outra
parte.
Segundo o STJ, no REsp 918.392 RN, a outra parte age com
dolo de aproveitamento.
A exigncia de cheque cauo e de garantias contratuais
como condio para o atendimento emergencial, em tese,

poder caracterizar o estado de perigo. Ao longo dos anos,

a jurisprudncia veio amadurecendo esta idia (Apelao
833.355-7, do ento tribunal de alada de SP, Apelao
Cvel 7002.441.2397 TJ/RS e REsp. 918.392 RN), valendo
acrescentar ainda que a prpria AMS editou a Resoluo
Normativa 44/03, a qual, observadas as suas condies em
casos de cobrana de cheque cauo ou garantia
correspondente, determina a realizao de um ato de
representao perante o MPF.
Finalmente, a Lei 12.653 de 28 de maio de 2012 alterou o
Cdigo Penal para, em seu artigo 135-A criminalizar a
exigncia de cheque cauo ou outro ato congnere, como
condio para atendimento emergencial.

5 - LESO:
A leso contm a bsica idia de desproporo entre as
prestaes de determinado negocio jurdico.
O direito Romano j conhecia o tema, diferenciando a leso
enorme da leso enormssima.
O Direito brasileiro, em um primeiro momento, regulou a
leso no mbito criminal (Lei de Economia Popular/1951),
para, anos mais tarde, regular a leso no CPC (art. 6, V; 39,
V e 51, IV). E posteriormente no prprio Cdigo Civil (art.
157).
Vale lembrar, que o CC/16 no cuidava da leso.

Conceito: a leso, causa de invalidade do negcio

jurdico,
consiste
na
desproporo
entre
as
prestaes do negcio, em virtude do abuso, da
necessidade ou da inexperincia de uma das partes.
Nesse contexto, j podemos perceber que a leso encontra
frtil terreno nos contratos por adeso.

OBS.: no que toca aos juros bancrios, caso a taxa aplicada

supere manifestamente a taxa mdia de mercado, em tese,
poder haver leso, na perspectiva do Princpio da Funo
Social. Vale lembrar, ainda, que a leso no se confunde
com o Estado de Perigo, na medida em que este ltimo
mais especifico e emergencial, em face de um perigo de
dano ( vida, sade, ou outro direito da personalidade).

Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa,

sob
premente
necessidade,
ou
por
inexperincia, - REQUISITO FORMAL se
obriga
a
prestao
manifestamente
desproporcional REQUISITO MATERIAL ao valor da prestao oposta.
1o Aprecia-se a desproporo das prestaes
segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negcio jurdico. No existe
critrio matemtico para configurao de leso.
O critrio aqui aberto ao juiz.
2o No se decretar a anulao do negcio, se
for oferecido suplemento suficiente, ou se a
parte favorecida concordar com a reduo do
proveito.
No CC, como dito, a leso est regulada no artigo 157, de
cuja leitura podemos extrair 2 requisitos:
Requisito MATERIAL:
prestaes do negcio;

desproporo

entre

as

Requisito FORMAL: necessidade ou inexperincia de

uma das partes.
O prprio ministro Moreira Alves, responsvel pelo
anteprojeto da parte geral do CC, anota que a configurao
da leso, no CC, mais objetiva, na medida em que
dispensa a prova do dolo de aproveitamento (tambm no
Direito do Consumidor, a configurao da leso dispensa a
prova do dolo de aproveitamento).

Ateno! importante registrar que, no CC, a leso

causa de ANULABILIDADE do negcio jurdico; j no CDC, a
leso causa de nulidade absoluta.

Grande parte da doutrina entende que a leso tpica de

contratos
comutativos
(com
prestaes
certas
e
determinadas, a exemplo da compra e venda).

Finalmente, vale lembrar que a leso, causa de invalidade

do negcio jurdico, nasce com o prprio negcio,
diferentemente da teoria da impreviso, que pressupe um
negcio que nasce vlido, desequilibrando-se depois, em
virtude de acontecimento superveniente. Ademais, a teoria
da impreviso no conduz invalidade do negcio, mas
sim, sua reviso ou resoluo.

6 SIMULAO:

Conceito: Segundo Clvis Bevilqua, a simulao

uma declarao enganosa de vontade que visa a
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.
Vale dizer, a simulao ocorre quando as partes
celebram um negcio jurdico que tenha aparncia
normal, mas que, em verdade, no pretende atingir o
efeito que juridicamente deveria produzir.
No se confunde com o dolo, uma vez que neste uma parte
engana a outra; j na simulao, as partes se unem para
celebrar o negocio simulado em prejuzo de um terceiro ou
da prpria sociedade.

Vale anotar, ainda, a existncia de 2 tipos de simulao:

Simulao ABSOLUTA
Simulao RELATIVA (ou dissimulao)

Antes de conceituarmos cada uma, importante frisar que

ambas conduzem invalidade do Negcio Jurdico
(NULIDADE ABSOLUTA, segundo o CC/02).
No demais em repetir: ate a entrada em vigor do CC/02,
vigorava o regramento do Cdigo velho, segundo o qual a
simulao seria causa de mera anulabilidade do negcio
jurdico.

Simulao ABSOLUTA: as partes celebram um negocio

jurdico aparentemente normal, mas que no visa a produzir
efeito jurdico algum.
Simulao RELATIVA: as partes celebram um negocio
jurdico destinado a encobrir outro negcio jurdico de
efeitos jurdicos proibidos por lei.

Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado,

mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for
na substncia e na forma.
1o Haver simulao nos negcios jurdicos
quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas s quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio
ou clusula no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou ps-datados.

OBS.: nos termos do artigo 167 (ver tambm enunciado

153 da III JDC), luz do princpio da conservao, NA
SIMULAO RELATIVA, em sendo possvel o juiz poder
aproveitar o negcio dissimilado.
153 Art. 167: Na simulao relativa, o
negcio simulado (aparente) nulo, mas o
dissimulado ser vlido se no ofender a lei
nem causar prejuzos a terceiros.
Vale ainda anotar que, para o CC/02, toda simulao
causa de nulidade, seja ela inocente ou no (caiu por terra
a antiga regra do artigo 103 do Cdigo velho, que
preservava a simulao inocente, conforme En. 152 da III
JDC).
152 Art. 167: Toda simulao, inclusive a
inocente, invalidante.
Finalmente, vale lembrar que sendo a simulao causa de
nulidade ABSOLUTA, qualquer pessoa poder aleg-la,
inclusive os prprios simuladores, na medida em que
poder ser reconhecida at mesmo de ofcio pelo juiz (En.
294 IV JDC).
294 Arts. 167 e 168. Sendo a simulao uma
causa de nulidade do negcio jurdico, pode ser
alegada por uma das partes contra a outra.
QUESTO: O que contrato de vaca-papel?
O contrato de vaca-papel, em verdade, consiste em um
negcio aparentemente normal de parceria pecuria que
dissimula um emprstimo de dinheiro a juros extorsivos. Em
outras palavras, um negcio simulado combatido pela

prpria jurisprudncia do STJ (Resp. 595.766 MS, Resp.

791.581 MS).
TEORIA DA INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
Inicialmente, devemos frisar que, luz do Princpio da
Conservao, sempre que possvel o juiz dever aproveitar
o negcio invlido, a exemplo do que se l no artigo 184
CC, referente reduo do negcio jurdico.
Art. 184. Respeitada a inteno das partes, a
invalidade parcial de um negcio jurdico no o
prejudicar na parte vlida, se esta for
separvel; a invalidade da obrigao principal
implica a das obrigaes acessrias, mas a
destas no induz a da obrigao principal.
Nulidade ABSOLUTA: (nulo) mais grave,
por violar norma de ordem pblica,
assentando-se no CC, em seus artigos 166 e
167.
Invalidade
Nulidade RELATIVA: (ou anulabilidade)
menos grave, viola norma dispositiva sem
carter cogente, encontrando assento no
artigo 171 CC.
1 NULIDADE ABSOLUTA
Art. 166. nulo o negcio jurdico quando:
I - celebrado
incapaz;

por

pessoa

absolutamente

II - for ilcito, impossvel ou indeterminvel o

seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as
partes, for ilcito;

OBS.: em nosso sentir, o motivo determinante comum a

ambas as partes, por obvio, no consiste no motivo
psicolgico dentro de cada indivduo, uma vez que no se
pode investigar a alma humana. Em verdade, remontando
antiga doutrina de autores como Domat, Pothier e Ferrara, o
motivo determinante ali referido diz respeito causa do
negcio.
A causa do negcio jurdico no o motivo psicolgico que
leva o agente a atuar, mas sim, objetivamente a
FINALIDADE ou a FUNO do negcio.
IV - no revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei
considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou
proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.

CARACTERSTICAS DA NULIDADE ABSOLUTA

1 A nulidade absoluta, dada a sua carga de ordem
pblica, pode ser argida por qualquer interessado, pelo
MP, ou at mesmo reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 168).
2 A nulidade absoluta no admite confirmao, nem
convalesce pelo decurso do tempo (razo pela qual se fala
que a nulidade absoluta imprescritvel).
OBS.: embora seja imprescritvel, por no convalescer pelo
decurso do tempo, eventuais efeitos patrimoniais
prescrevem. Com efeito, conclumos que a nulidade
absoluta poder ser argida a qualquer tempo, mas,
eventuais efeitos produzidos em face de terceiros de boa-

f, em tese, podero ser preservados, dependendo do caso

concreto em virtude da clausula geral de boa-f objetiva.
3 Finalmente, ressalvados eventuais direitos de terceiros
de boa-f, temos que a sentena declaratria da nulidade
absoluta retroage os seus efeitos (ex tunc) para atacar o
ato invlido em sua origem.

Art. 167. nulo o negcio jurdico simulado,

mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for
na substncia e na forma.
1o Haver simulao nos negcios jurdicos
quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas s quais realmente
se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declarao, confisso, condio
ou clusula no verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem
antedatados, ou ps-datados.
2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de
boa-f em face dos contraentes do negcio
jurdico simulado.
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes
podem ser alegadas por qualquer interessado,
ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber
intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser
pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do
negcio jurdico ou dos seus efeitos e as
encontrar provadas, no lhe sendo permitido
supri-las, ainda que a requerimento das partes.
2 NULIDADE RELATIVA (ou anulabilidade)

Art. 171. Alm dos casos expressamente

declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vcio resultante de erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso ou fraude contra
credores.
OBS.: o caput do artigo 171, em sua parte inicial, dispe
que outras hipteses de negcio anulvel podem ser
encontradas fora dali, a exemplo do artigo 496 CC.

CARACTERSTICAS DA NULIDADE RELATIVA

1 Diferentemente da nulidade absoluta, a anulabilidade
somente poder ser argida pelo legtimo interessado, no
podendo nem mesmo o juiz pronunci-la de ofcio. (artigo
177 CC)
Art. 177. A anulabilidade no tem efeito antes
de julgada por sentena, nem se pronuncia de
ofcio; s os interessados a podem alegar, e
aproveita exclusivamente aos que a alegarem,
salvo
o
caso
de
solidariedade
ou
indivisibilidade.
2 A anulabilidade, diferentemente da nulidade absoluta,
admite confirmao expressa ou tcita (artigos 172 a 174)
e convalesce pelo decurso do tempo, na medida em que h
prazo decadencial para sua argio (artigos 178 e 179).
OBS.: os prazos para propositura de Ao Anulatria esto
previstos nos artigos 178 e 179 CC.
Nos termos do artigo 179, de 2 anos o prazo para se
propor a Ao Anulatria quando a lei dispuser que o ato
anulvel sem estabelecer o prazo.

Art. 172. O negcio anulvel pode ser

confirmado pelas partes, salvo direito de
terceiro.
Art. 173. O ato de confirmao deve conter a
substncia do negcio celebrado e a vontade
expressa de mant-lo.
Art. 174. escusada a confirmao expressa,
quando o negcio j foi cumprido em parte pelo
devedor, ciente do vcio que o inquinava.
Art. 178. de quatro anos o prazo de
decadncia para pleitear-se a anulao do
negcio jurdico, contado:
I - no caso de coao, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores,
estado de perigo ou leso, do dia em que se
realizou o negcio jurdico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que
cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que
determinado ato anulvel, sem estabelecer
prazo para pleitear-se a anulao, ser este de
dois anos, a contar da data da concluso do
ato.
Este o prazo que se aplica ao artigo 496, j que l no h
prazo:
Art. 496. anulvel a venda de ascendente a
descendente, salvo se os outros descendentes
e o cnjuge do alienante expressamente
houverem consentido.
Pargrafo nico. Em ambos os casos, dispensase o consentimento do cnjuge se o regime de
bens for o da separao obrigatria.

A parte final do artigo 179, CC, pode no se afigurar justa

em certas situaes quando o prejudicado, por exemplo,
somente toma conhecimento do negcio anos mais tarde.
Esse dispositivo, inclusive, luz do artigo 496 do CC,
prejudicou a Smula 494 do STF, que estabeleceu que o
prazo para se anular venda de ascendente a descendente
seria de 20 anos.

STF Smula n 494 - A ao para anular venda

de
ascendente
a
descendente,
sem
consentimento dos demais, prescreve em vinte
anos, contados da data do ato, revogada a
Smula 152.
Por fim, conclumos que se a Ao Anulatria no
proposta no prazo, o negcio anulvel continuar gerando
efeitos (Pontes de Miranda denominava de Eficcia
Intermstica os efeitos que o ato produz at que seja
invalidado).

3 A despeito da polmica, luz do artigo 182 CC, embora

a sentena anulatria tenha natureza desconstitutiva, os
seus efeitos so retroativos (ex tunc), como defende
Humberto Theodoro Jr.
Em regra, a sentena desconstitutiva tenha efeitos para o
futuro (Ex.: sentena de divrcio), a sentena anulatria
tem efeito retroativo porque restabelece o status a quo.

QUESTO: O que nulidade virtual?

Tradicionalmente, toda nulidade pressupe um texto de lei
que a reconhea. Todavia, inspirando-nos em autores como
Orlando Gomes e Marcos Melo, observamos que parte da

doutrina reconhece a nulidade virtual como sendo aquela

to grave e ntida por violar Princpio superior, que
dispensaria o prprio reconhecimento da lei.
Ex.: um contrato que viole o Princpio da Funo Social ou
da Dignidade da Pessoa Humana.
, portanto, to grave que dispensaria reconhecimento da
lei.

TEORIA DO PAGAMENTO

Conceito de Pagamento: Lembra Clvis Bevilaqua que o

pagamento, diferentemente do que pensa o senso comum,
no apenas entrega de dinheiro, mas traduz o prprio
cumprimento da obrigao.
Muito se discutiu a respeito da natureza jurdica do
pagamento, assunto que objeto de acesa polmica (Caio
Mario da Silva Pereira).
Respeitvel corrente, por sua vez, sustenta que o
pagamento tem natureza negocial (Roberto de Ruggiero), o
que permitiria, em nosso sentir, a melhor aplicao ao
pagamento de determinados defeitos, a exemplo do erro.
CONDIES OU REQUISITOS DO PAGAMENTO
As condies para o pagamento podem ser subjetivas ou
objetivas.

Quem deve pagar: Devedor, seu

representante
(artigos
SUBJETIVAS
304 e 305/CC) ou um Terceiro.
A quem se deve pagar: Credor, seu
representante

(308/309)
Terceiro.

ou

um

Objeto do pagamento e sua prova

OBJETIVAS

Tempo do pagamento
Lugar do pagamento

O ordenamento jurdico brasileiro tambm reconhece

legitimidade ao terceiro para pagar. Todavia, o sistema
normativo diferencia o terceiro interessado (aquele em face
de quem o inadimplemento obrigacional poderia repercutir,
a exemplo do fiador) do terceiro no interessado (aquele
que no detm interesse jurdico no cumprimento da
obrigao, a exemplo do filho em favor da me).

Art. 304. Qualquer interessado na extino

da dvida pode pag-la, usando, se o credor
se
opuser,
dos
meios
conducentes

exonerao do devedor.
Pargrafo nico. Igual direito cabe ao
terceiro no interessado, se o fizer em nome
e conta do devedor, salvo oposio deste.
Quando o terceiro interessado paga, a exemplo do fiador,
ele no apenas tem direito ao reembolso do que pagou,
mas tambm se sub-roga em todas as garantias e
privilgios do credor originrio.
J o terceiro no interessado, CASO PAGUE EM SEU PRPRIO
NOME, ter apenas direito de cobrar aquilo que
desembolsou, mas no se sub-rogar em todas as garantias
e privilgios do credor originrio.

No entanto, se pagar em nome do prprio devedor, no ter

direito a nada.
Art. 305. O terceiro no interessado, que
paga a dvida em seu prprio nome, tem
direito a reembolsar-se do que pagar; mas
NO se sub-roga nos direitos do credor.
Pargrafo nico. Se pagar antes de vencida a
dvida, s ter direito ao reembolso no
vencimento.
OBS.: o artigo 306/CC admite que o devedor possa se opor
ao
pagamento
feito
por
terceiro,
desde
que
fundamentadamente.

Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com

desconhecimento ou oposio do devedor, no
obriga a reembolsar aquele que pagou, se o
devedor tinha meios para ilidir a ao.
O CC admite que o pagamento seja feito a um terceiro
(artigo 308) em duas hipteses:
a) se o pagamento posteriormente for ratificado pelo
credor;
b) caso no seja ratificado, se houver prova de que
reverteu em proveito do credor.
Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor
ou a quem de direito o represente, sob pena de
s valer depois de por ele ratificado, ou tanto
quanto reverter em seu proveito.
OBS.: especial ateno merece a figura do credor putativo
ou aparente, prevista no artigo 309/CC. Segundo Maurcio
da Nota, a denominada Teoria da Aparncia aplicvel a
todo ordenamento jurdico brasileiro e tem aqui uma
especial referncia no Direito das Obrigaes. luz do

Princpio da boa-f, se o devedor paga a quem aparentava

ser o credor, este pagamento feito a terceiro, poder ter
eficcia jurdica, segundo as circunstncias do caso
concreto.
Art. 309. O pagamento feito de boa-f ao credor
putativo vlido, ainda provado depois que no
era credor.

OBJETO DO PAGAMENTO: O que a doutrina estuda como

objeto do pagamento, em essncia, consiste em regas
bsicas do CC, previstas a partir do artigo 313.

Art. 313. O credor no obrigado a receber

prestao diversa da que lhe devida, ainda
que mais valiosa.
Art. 314. Ainda que a obrigao tenha por
objeto prestao divisvel, no pode o
credor ser obrigado a receber, nem o
devedor a pagar, por partes, se assim no
se ajustou.
Regra da indivisibilidade do pagamento
Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser
pagas no vencimento, em moeda corrente e
pelo valor nominal, salvo o disposto nos
artigos subseqentes.
O credor pode se recusar a receber em cheque ou carto, o
que ele no pode discriminar indevidamente.
OBS.: o artigo 315/CC, mantendo uma tradio em nosso
Direito, consagra o Princpio do Nominalismo, segundo o
qual, nas dvidas em dinheiro, o devedor se libera pagando

a mesma quantidade nominal de moeda prevista no ttulo

da obrigao.
Sucede que, esta regra do nominalismo, no absoluta, na
medida em que flexibilizada pelos ndices de correo
monetria, a exemplo do IGPN (sobre o assunto, que no
integra esta grade, ver a obra Juros do Direito Brasileiro
de Luiz Scavone Jr.).
Alis, o prprio artigo 316/CC, segundo doutrina, em
redao criticvel, pretendeu fazer meno a esses critrios
de correo.

Art. 316. lcito convencionar o aumento

progressivo de prestaes sucessivas.
OBS.: a ttulo de complementao de pesquisa,
demonstrando como a correo monetria tema sensvel,
vale a pena ler o Resp. 494.377/SP.

QUESTO: Admite-se a variao

critrio de reajuste da obrigao?

cambial

como

Nos termos do artigo 6 da Lei 8880/94, e segundo

jurisprudncia do STJ (Ag.Rg. no Ag. 845988/SP e Ag.Rg. no
Ag. 1009.153/RJ), ressalvadas situaes excepcionais,
nula a previso de reajuste vinculado variao cambial. O
mesmo STJ entendeu, tambm, que ofende a ordem pblica
nacional a cumulao de correo monetria com a
variao cambial (SEC 2410/EX).
QUESTO: O salrio mnimo pode ser utilizado como
critrio para clculo e atualizao de uma obrigao?
Em regra, como sabemos, o salrio mnimo no deve ser
utilizado para outras finalidades. Todavia, a despeito de no
se tratar de posio unnime (TJ/RS AC 7001.562.7979),

existe forte corrente com amparo na doutrina nacional

(Maria Berenice Dias) e no prprio STF (RE 274.897) que
admite a utilizao do salrio mnimo para clculo de
obrigao alimentcia.
QUESTO: O que tabela PRICE?
Ver artigo de Luiz Scavone Jr. e Pedro Gomes no site
www.jus.com.br.
O sistema conhecido como Tabela Price foi criado por
Richard Price, telogo, matemtico e filsofo. Tambm
conhecida como Sistema Francs de Amortizao, a sua
frmula matemtica incorpora juros ao clculo do
financiamento, embora as prestaes permaneam
homogneas, no diminuindo ao longo dos anos.
No noticirio STJ de 21/09/2009 dito que entidades ligadas
ao Direito do Consumidor acusam a tabela de abusiva por
mascarar juro sobre juro (anatocismo). O STJ, por sua vez,
tem entendido que a legalidade ou no da tabela questo
de matemtica financeira, que no deve ser apreciada em
sede de Recurso Especial (Ag.Rg. no Resp. 131.8172
RS/2014 ).

PROVA DO PAGAMENTO: nos termos dos artigos 319 e

320/CC, a prova do pagamento opera-se por meio de um
ato jurdico denominado de quitao. O recibo,
tecnicamente, o instrumento (documento da quitao).

Art. 319. O devedor que paga tem direito a

quitao regular, e pode reter o pagamento,
enquanto no lhe seja dada.
Art. 320. A quitao, que SEMPRE poder ser
dada por instrumento particular, designar o
valor e a espcie da dvida quitada, o nome do
devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o

lugar do pagamento, com a assinatura do

credor, ou do seu representante.
Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos
estabelecidos neste artigo valer a quitao, se
de seus termos ou das circunstncias resultar
haver sido paga a dvida.
OBS.: os artigos 322 a 324/CC estabelecem presunes
(relativas) de pagamento. Vale dizer, ainda que no tenha o
recibo, haver uma presuno de que o devedor pagou, at
que se prove o contrrio.

Art. 322. Quando o

peridicas,
a
estabelece, at
presuno
de
anteriores.

pagamento for em quotas

quitao
da
ltima
prova em contrrio, a
estarem
solvidas
as

Art. 323. Sendo a quitao do capital sem

reserva dos juros, estes presumem-se pagos.
Juros fruto do principal, por isso pago o principal presumese pagos os acessrios.
Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor
firma a presuno do pagamento.
Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao
assim operada se o credor provar, em
sessenta dias, a falta do pagamento.
TEMPO DO PAGAMENTO: nos termos do artigo 331/CC, em
regra, o tempo do pagamento o vencimento da obrigao.
Todavia, no dispondo a lei em contrrio, na falta de ajuste
e no estando pendente nenhuma condio, caso no
tenha sido indicado vencimento, o credor poder cobrar a
dvida de imediato.

Art. 331. Salvo disposio legal em contrrio,

no tendo sido ajustada poca para o
pagamento,
pode
o
credor
exigi-lo
imediatamente.
OBS.: o artigo 333/CC, por sua vez, elenca situaes em
que a dvida poder ser cobrada antes do prazo.

QUESTO: O que duty to mitigate?

Trata-se de instituto cuja discusso acadmica fora
introduzida no Brasil pela professora Vra Jacob de Fradera,
em 2004, e que j era conhecido pelo Direito Internacional,
conforme constatamos ao ler o artigo 77 da Conveno de
Viena.
Conceito: como decorrncia da boa-f objetiva, deve o
titular de um direito (credor), sempre que possvel, atuar
para minimizar a extenso do dano, mitigando o prprio
prejuzo.
Este instituto, invocando pensamento de Emlio Betti, em
sua clssica obra Teoria das Obrigaes, visa a minimizar
a crise de cooperao entre o credor e o devedor.
OBS.: o instituto do duty to mitigate the loss pretende,
portanto, na perspectiva da eticidade, impedir a indevida
ampliao da situao de dano (no STJ, ver Resp.
758.518/PR; Resp. 132.5862/PR, HC 171.753/GO).

QUESTO: O que se entende por tutela externa do

crdito?
Para entender bem o instituto, recomendamos a leitura do
artigo da professora Judith Martins-Costa, intitulado Zeca
Pagodinho, A Razo Cnica E O Novo Cdigo Civil Brasileiro.

Outras expresses que se referem mesma idia da tutela

externa do crdito so: teoria do terceiro cmplice e
contrato para alm do contrato (Teresa Negreiros).
Na perspectivada funo social e da boa-f objetiva,
embora a relao obrigacional vincule as prprias partes,
terceiros no devem atuar de forma indevida, violando a
eticidade, e interferindo na execuo do negcio jurdico
alheio.
Vale dizer, a relao obrigacional protegida, na
perspectiva da boa-f, por uma tutela externa do crdito,
segundo Antnio Junqueira de Azevedo (ver Resp.
468.062/CE e Enunc. 21 da I JDC).

ARRAS OU SINAL
Conceito: trata-se de uma disposio convencional
pela qual uma das partes entrega determinado bem
outra (em geral, dinheiro) para tornar firme a
obrigao pactuada. Existem duas espcies de arras:
a) Arras Confirmatrias: consistem em um sinal que uma
das partes d outra, marcando o incio da execuo do
negcio. Vale dizer, prestadas as arras confirmatrias,
inicia-se a execuo da prpria obrigao, sem direito de
arrependimento (artigos 417 a 419).
O que acontece se, uma vez prestadas as arras, de
natureza confirmatria, a obrigao no for
cumprida?
Responde-nos o artigo 418/CC.
Art. 418. Se a parte que deu as arras no
executar o contrato, poder a outra t-lo por
desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de
quem recebeu as arras, poder quem as deu

haver o contrato por desfeito, e exigir sua

devoluo mais o equivalente, com atualizao
monetria
segundo
ndices
oficiais
regularmente estabelecidos, juros e honorrios
de advogado.
Cabe indenizao suplementar se o valor do sinal
no cobrir o prejuzo?
O artigo 419/CC, para as arras confirmatrias, admite
indenizao suplementar, se a parte prejudicada provar o
prejuzo, valendo as arras como taxa mnima.

b) Arras Penitenciais: embora tenham natureza

compensatria,
GARANTEM
O
DIREITO
DE
ARREPENDIMENTO, sem indenizao suplementar. Nos
termos do artigo 420, em havendo harras penitenciais,
dado o direito de arrependimento, a nica conseqncia
para quem se arrependeu a perda das arras, sem que
haja obrigao de pagar indenizao suplementar (art.
420).

Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito

de arrependimento para qualquer das partes,
as arras ou sinal tero funo unicamente
indenizatria. Neste caso, quem as deu
perd-las- em benefcio da outra parte; e
quem as recebeu devolv-las-, mais o
equivalente. Em ambos os casos no haver
direito a indenizao suplementar.
PRINCIPAIS FORMAS ESPECIAIS DE PAGAMENTO:

CONSIGNAO EM PAGAMENTO

Conceito: o depsito da coisa devida efetuado pelo

devedor ou por terceiro interessado, ou no, com o
objetivo de extinguir a obrigao.
O pagamento em consignao ou a consignao em
pagamento instituto de natureza hbrida: material e
processual. Por esta razo, a matria ser desenvolvida nas
aulas de Processo Civil.

PAGAMENTO COM SUB-ROGAO

Conceito: consiste na transferncia dos direitos
creditrios para a pessoa que cumpriu a obrigao
no lugar do devedor ou que emprestou o necessrio
ao devedor para que pudesse cumpri-la.
Ateno! uma forma de pagamento com substituio
de credores (natureza jurdica).

1 PRINCIPAIS EFEITOS
a) Liberatrio: libera o credor primitivo da obrigao;
b) Translativo: transfere ao terceiro a condio de credor.
No consiste apenas na transferncia do crdito. Tambm
abrange todos os direitos, privilgios e garantias do credor
originrio.
OBS.: quando o terceiro no interessado paga a dvida de
outro, sem sub-rogao convencional, poder apenas
cobrar aquilo que pagou (se pagou a dvida em nome
prprio). Se o terceiro no interessado pagou a dvida em
nome do devedor, no poder cobrar nem mesmo o que
pagou.

Caso prtico:
A paga a dvida de B, em relao a C, e pega o recibo em
nome de B: no tem direito a nada.
A paga a dvida de B, em relao a C, e pega o recibo em
seu nome: tem direito de cobrar a dvida de B.
A paga a dvida de B, em relao a C, pega o recibo em seu
nome onde consta expressamente que C lhe transferiu
todos seus direitos, privilgio e garantias: ocorre subrogao.

QUESTO: Qual a diferena entre a sub-rogao real

com a sub-rogao pessoal?
O pagamento com sub-rogao sempre uma espcie de
sub-rogao subjetiva/pessoal: ocorre a substituio do
sujeito.
A sub-rogao objetiva/real no espcie de pagamento
com sub-rogao. Consiste apenas na substituio de uma
coisa por outra com transferncia dos atributos e nus que
gravam o bem.
Ex.: quando a pessoa casada aliena um imvel que
adquiriu quando era solteira e adquire outro bem com o
mesmo valor quando era casada, opera-se a sub-rogao
real. A qualidade de bem particular (incomunicvel)
transferida ao novo bem adquirido.

2 ESPCIES DE PAGAMENTO COM SUB-ROGAO

2.1 SUB-ROGAO LEGAL: aquela que ocorre de
forma automtica (ipso iuri) quando presente uma das

hipteses do artigo 346 CC. No depende de manifestao

de vontade das partes, isto , de clausula contratual
determinando a sub-rogao.
Hipteses: artigo 346 CC.

Art. 346. A sub-rogao opera-se, de pleno

direito Leia-se ipso iuri , em favor:
I - do credor que paga a dvida do devedor
comum;
Isso feito por instituies financeiras
II - do adquirente do imvel hipotecado, que
paga a credor hipotecrio, bem como do
terceiro que efetiva o pagamento para no ser
privado de direito sobre imvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dvida
pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou
em parte.
Ex.: o fiador.
2.2 SUB-ROGAO CONVENCIONAL: aquela que
decorre de acordo de vontade entre o credor e o terceiro ou
entre o devedor e o terceiro.
Terceiro aqui = Terceiro NO INTERESSADO.
Hipteses:
Art. 347. A sub-rogao convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de
terceiro e expressamente lhe transfere todos
os seus direitos;
Nesta hiptese devero ser observadas as
regras previstas no CC quanto cesso de
crdito.
II - quando terceira pessoa empresta ao
devedor a quantia precisa (exata) para solver a
dvida, sob a condio expressa de ficar o

mutuante sub-rogado nos direitos do credor

satisfeito.
QUESTO: Qual a natureza jurdica do pagamento
com sub-rogao?
A sub-rogao legal uma regra especial de pagamento (
um ato unilateral). A sub-rogao convencional uma
espcie de pagamento indireto ( um ato bilateral acordo
de vontade entre as partes).
3 TRANSFERNCIA DE DIREITOS
O artigo 350/CC probe qualquer carter especulativo na
sub-rogao legal: o terceiro apenas poder cobrar aquilo
que pagou. O dispositivo restringe-se ao principal da dvida.
No impede, segundo a doutrina, a cobrana de juros e
correo monetria.
Art. 350. Na sub-rogao legal o sub-rogado
no poder exercer os direitos e as aes do
credor, seno at soma que tiver
desembolsado para desobrigar o devedor.

QUESTO:
Existe
convencional?

limite

na

sub-rogao

1 corrente: defende que o mesmo limite deve ser

aplicado a sub-rogao convencional;
2 corrente: defende que o silencio do legislador quanto
sub-rogao convencional do artigo 350 foi intencional.
Portanto, a sub-rogao convencional pode ter natureza
especulativa.

DAO EM PAGAMENTO
Datio in solutum ou Datio pro soluto

Conceito: a entrega ao credor de coisa diversa da

que lhe era devida.
Como o credor no pode ser forado a receber coisa diversa
da que lhe era devida, a dao em pagamento s possvel
com o consentimento/vontade do credor.

Natureza Jurdica: a dao uma espcie de pagamento

indireto, pois depende de um acordo de vontade entre as
partes.
QUESTO: A dao em pagamento esta restrita s
obrigaes de dar?
No, ela pode ter por objeto qualquer espcie de obrigao:
dar, fazer ou no fazer. Pode ser feita observando a mesma
natureza (dar-dar) ou alterando a sua natureza (fazer-dar).

2 - PRINCIPAIS REGRAS DA DAO

2.1 DAO DE TTULO DE CRDITO: se for ttulo de
crdito a coisa dada em pagamento, o artigo 358/CC
determina que a transferncia do mesmo importar em
cesso de crdito.
Art. 358. Se for ttulo de crdito a coisa dada
em pagamento, a transferncia importar em
cesso.
A principal conseqncia disso que o ttulo ser recebido
em carter pro solvendo. A obrigao anterior apenas

ser considerada extinta com a dvida representada pelo

ttulo (Posio Majoritria).

2.2 EVICO: ocorrendo a evico/perda da coisa dada

em pagamento, o artigo 359/CC determina que seja
restabelecida a obrigao originria/primitiva, ressalvados
os direitos de terceiros de boa-f.
Art. 359. Se o credor for evicto da coisa
recebida em pagamento, restabelecer-se- a
obrigao primitiva, ficando sem efeito a
quitao dada, ressalvados os direitos de
terceiros.
NOVAO
Conceito: consiste na criao de uma obrigao nova
com o objetivo de extinguir uma obrigao anterior.
A novao uma espcie de pagamento indireto, pois
depende de um acordo entre duas ou mais pessoas. No
existe novao por fora de lei.

REQUISITOS
a) Existncia de uma obrigao anterior: deve existir
uma obrigao pretrita para que a nova possa ser
caracterizada como novao. A obrigao anterior deve ser
vlida ou anulvel. Contudo, no pode ser nula, extinta ou
espcie de obrigao natural (Ex.: dvida de jogo).
O requisito para anulao, portanto, a exigibilidade da
dvida.
b) Criao de uma obrigao nova: esta obrigao deve
conter o elemento novo (aliquidi nova/novi). A diferena
deve ser substancial.
c) Animus Novandi: (a inteno de novar) este
requisito materializado na diversidade substancial entre

as obrigaes. por esta razo que se admite que o

animus novandi seja expresso ou tcito.

QUESTO:
novao?

renegociao

de

dvida

caracteriza

No. Segundo o STJ, a simples renegociao de dvida no

caracteriza novao, atraindo a incidncia da smula
286/STJ.
Contudo, se houver alterao substancial do contrato
(animus novandi) estar caracterizada a novao e no
ser admitida a reviso dos contratos anteriores.
STJ Smula n 286 - A renegociao de
contrato bancrio ou a confisso da dvida no
impede a possibilidade de discusso sobre
eventuais ilegalidades dos contratos anteriores.

3 ESPCIES DE NOVAO
3.1 NOVAO OBJETIVA/REAL: aquela que consiste
em substituio do objeto da obrigao.
Ateno! Na dao em pagamento a substituio do
objeto ocorre no momento do pagamento. Na novao
objetiva, a substituio do objeto ocorre antes do momento
do pagamento.
3.2 NOVAO SUBJETIVA/PESSOAL: substituio dos
sujeitos da obrigao.
NOVAO SUBJETIVA ATIVA: aquela em que ocorre a
substituio do credor;

NOVAO SUBJETIVA PASSIVA: aquela em que ocorre a

substituio do devedor. Pode ser de duas espcies:
a) NSP por delegao: aquela que ocorre com o
consentimento do devedor originrio.
b) NSP por expromisso: ocorre sem o consentimento do
devedor originrio.
AMBAS SO VLIDAS.
Ateno! A NSP no depende do consentimento do
devedor, diversamente, a remisso da dvida (perdo)
depende de consentimento expresso do devedor.

QUESTO: Qual a diferena entre NSP e a assuno

de dvida e o pagamento com sub-rogao?
A novao no se confunde com o pagamento com subrogao, pois neste o terceiro quita a dvida com o credor.
Na novao, o terceiro apenas assume a dvida. A novao
tambm no se confunde com a assuno de dvida (cesso
de dbito), pois esta no extingue a obrigao, apenas a
transmite.

TEORIA DO INADIMPLEMENTO
O professor Clvis do Couto e Silva, em sua clssica obra A
obrigao como um processo, sustenta que a relao
obrigacional dinmica como a relao processual tambm
o . De fato, a obrigao, em uma perspectiva dinmica,
no est parada, pois tende a, por meio do pagamento,
atividade tpica do devedor, satisfazer o interesse do credor.
Sucede que nem sempre a obrigao satisfeita, caso em
que ingressamos no mbito da Teoria do Inadimplemento.

Inadimplemento,
nesse
contexto,
descumprimento da obrigao.

significa

CLASSIFICAO DO INADIMPLEMENTO

a) RELATIVO: Mora (art. 394)

b) ABSOLUTO ou TOTAL

Culposo (artigo 389)

Fortuito (artigo

393)

Relativo: MORA
Conceito: nos termos do artigo 394, ocorre a mora
quando o pagamento no feito no tempo, lugar e
forma convencionados. Vale observar que a mora
tanto pode ser do devedor (mora debendi ou
solvendi) como poder ser do credor (mora credendi
ou accipiendi).
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que
no efetuar o pagamento e o credor que no
quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a
lei ou a conveno estabelecer.
Segundo Silvio Rodrigues, a mora do credor deve ser
objetivamente analisada, no se exigindo a demonstrao
de culpa ou dolo para a sua caracterizao. Vale diz,
recusando-se injustificadamente, a receber o pagamento ou
a emitir quitao, o credor estar em mora, abrindo-se ao
devedor a via da consignao em pagamento.
O CC, no artigo 400, regula os efeitos da mora do credor,
note-se que, embora o dispositivo seja nico, 3 efeitos so
previstos na lei.

Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor

isento de dolo responsabilidade pela
conservao da coisa, obriga o credor a
ressarcir
as
despesas
empregadas
em
conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela
estimao mais favorvel ao devedor, se o seu
valor oscilar entre o dia estabelecido para o
pagamento e o da sua efetivao.
OBS.: o terceiro efeito da mora do credor o que inspira
maior cuidado. Isso porque em havendo mora do credor
(em receber um touro, por exemplo), o dispositivo
determina que se pague ao devedor da coisa, pela
estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor
oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da
sua efetivao.

MORA DO DEVEDOR: traduz o retardamento culposo

no cumprimento da obrigao.
Invocando a doutrina de Clvis Bevilqua, podemos apontar
alguns requisitos da mora do devedor:
1 Existncia de uma dvida lquida e certa;
2 Vencimento da dvida;
Em regra, tendo a dvida, vencimento certo, caso o devedor
no
cumpra
a
obrigao,
a
mora
se
opera
automaticamente, segundo o velho postulado dies
interpellat pro homine, caso em que a mora se denomina
ex re (art. 397, caput/CC).
Art. 397. O inadimplemento da obrigao,
positiva e lquida, no seu termo, constitui de
pleno direito em mora o devedor. MORA EX RE
Por outro lado, no havendo vencimento certo e havendo a
necessidade de o credor interpelar o devedor para

constitu-lo em mora (art. 397, ), em tal caso, teramos a

mora ex persona.
Art. 397. Pargrafo nico. No havendo termo,
a mora se constitui mediante interpelao
judicial ou extrajudicial.
OBS.: o STJ j firmou entendimento no sentido de que em
alienao fiduciria, a mora do devedor ex re, ou seja,
opera-se de pleno direito quando a dvida no paga no
vencimento. Com efeito, segundo este tribunal, a
notificao que o banco expede ao devedor apenas
comprova a mora que j existe (Ag.Rg. no Resp.
1.041.543/RS, Ag.Rg. no AResp. 385.511/RS).
3 A culpa do devedor;
Toda mora do devedor pressupe a sua culpa, ou seja, um
fato imputvel a ele (art. 396/CC).
Art. 396. No havendo fato ou omisso
imputvel ao devedor, no incorre este em
mora.
4 Segundo lembra Orlando Gomes, em sua obra
Obrigaes (editora Forense), a mora do devedor
pressupe a viabilidade do cumprimento tardio da
obrigao (art. 395, e En. 162 da III JDC). Em outras
palavras, no sendo mais vivel o cumprimento tardio da
obrigao, no se fala mais em mora, mas sim, em
inadimplemento absoluto da obrigao.
Art. 395. Pargrafo nico. Se a prestao,
devido mora, se tornar intil ao credor, este
poder enjeit-la, e exigir a satisfao das
perdas e danos.
162 Art. 395: A inutilidade da prestao que
autoriza a recusa da prestao por parte do
credor dever ser aferida objetivamente,
consoante o princpio da boa-f e a manuteno

do sinalagma, e no de acordo com o mero

interesse subjetivo do credor.
EFEITOS DA MORA DO DEVEDOR

1 A responsabilidade pelo prejuzo causado em virtude da

mora (art. 395, caput);
Art. 395. Responde o devedor pelos prejuzos a
que sua mora der causa, mais juros, atualizao
dos valores monetrios segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
2 Responsabilidade do devedor pelo risco de destruio
ou perecimento da coisa devida durante a mora, nos termos
do artigo 399/CC (esse efeito conhecido como
perpetuatio obligacionis).

OBS.: o art. 399 estabelece que o devedor responde pela

impossibilidade da prestao, ainda que acidental durante a
sua mora. Todavia, poder se defender alegando ausncia
de culpa (tentou desempenhar a prestao no prazo mas o
credor injustificadamente no recebeu ou poder
demonstrar tambm em defesa que o dano sobreviria ainda
que a prestao fosse oportunamente desempenhada)

Art. 399. O devedor em mora responde pela

impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar iseno de culpa,
ou que o dano sobreviria ainda quando a
obrigao
fosse
oportunamente
desempenhada.

 CONTROVRSIA JURISPRUDENCIAL ENVOLVENDO A

MORA NA ALIENAO FIDUCIRIA
A smula 284/STJ prev que a purga da mora (o pagamento
do atrasado) somente seria possvel se o devedor j
houvesse pagado pelo menos 40% do preo financiado.
Esta smula baseava-se no DL 911/69.
Sucede que a Lei 10.931/04 alterou este diploma de 69, no
fazendo mais referncia ao mnimo de 40% como condio
para a purga da mora.
Jurisprudncia posterior lei de 2004, surpreendentemente,
passou a exigir que o devedor, para se liberar, pagasse
toda a dvida, inclusive as prestaes que nem se venceram
ainda (Ag.Rg. no Resp. 124.9149/PR).
Tamanha foi a repercusso de tal posicionamento, diante da
grande controvrsia, que noticirio do prprio STJ, de 25 de
abril de 2014, informa que o Ministro Luiz Felipe Salomo,
quanto a esta matria, determinou a suspenso em todo o
pas da tramitao dos processos em que se discute este
pagamento integral do dbito. Espera-se, com isso, que o
STJ uniformize o seu posicionamento.

INADIMPLEMENTO ABSOLUTO
Conceito: a hiptese em que o cumprimento da
prestao se tornou intil ou impossvel.
Impossibilidade pode se referir tanto ao cumprimento
(devedor) como tambm ao recebimento (credor). Ex.:
automvel vendido foi roubado.
Inutilidade a perda do interesse do credor no
cumprimento da prestao. Ex.: a entrega do vestido de
noiva aps o casamento.

Violao NEGATIVA do Contrato: o inadimplemento da

obrigao nuclear (a prestao) de forma absoluta.
Violao POSITIVA do Contrato: aquela que surge
como o adimplemento da obrigao. Ex.: pintar a casa de
forma diversa da contratada. Tambm hiptese de
violao positiva do contrato o descumprimento dos
deveres satelitrios/anexos/secundrios/laterais/fiducirios
impostos pelo P. da boa-f objetiva.
CLASSIFICAO QUANTO EXTENO

Inadimplemento Absoluto

Total
Parcial

TOTAL: a prestao no foi cumprida por inteiro

PARCIAL: a prestao foi cumpria parcialmente. O
cumprimento do restante da prestao tornou-se intil ou
impossvel.
CLASSIFICAO QUANTO RESPONSABILIDADE

Inadimplemento Absoluto

Fortuito
Culposo

FORTUITO: a hiptese em que o descumprimento da

obrigao verificado sem culpa do devedor (caso fortuito,
fora maior). Em regra, o inadimplemento fortuito isenta o
devedor de responsabilidade pelos danos causados.
Excees:

a) Clusula de assuno de responsabilidade (o devedor

assume expressamente responsabilidade pelo caso
fortuito/fora maior)
b) perpetuatio obligationis (se o devedor estava em atraso
no cumprimento da obrigao e esta se tornou impossvel,
responder pelo inadimplemento absoluto culposo ou
fortuito. Se o atraso mora ocorreu sem culpa do
devedor,
ele
no
ter
responsabilidade
pelo
inadimplemento fortuito. Tambm no responder se
conseguir prova que o dano sobreviria ainda quando a
obrigao fosse oportunamente desempenhada).

Art. 399. O devedor em mora responde pela

impossibilidade da prestao, embora essa
impossibilidade resulte de caso fortuito ou de
fora maior, se estes ocorrerem durante o
atraso; salvo se provar iseno de culpa, ou
que o dano sobreviria ainda quando a obrigao
fosse oportunamente desempenhada.
CULPOSO ou IMPUTAVEL: caracterizado quando o
descumprimento do contrato resulta da inobservncia de
um dever de conduta imposto pela ordem de servio
(obrigao de reparar o dano nos termos do artigo 389).
Art. 389. No cumprida a obrigao, responde o
devedor por perdas e danos, mais juros e
atualizao monetria segundo ndices oficiais
regularmente estabelecidos, e honorrios de
advogado.
ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE
INADIMPLEMENTO ABSOLUTO

CIVIL

PELO

1 PERDAS E DANOS: historicamente a expresso

perdas e danos abrange apenas os danos materiais
(danos emergentes e lucros cessantes). Atualmente,

interpretado compreendendo todo e qualquer tipo de dano

material, moral ou esttico.
2 JUROS: o artigo 389 refere-se aos juros moratrios que
incidem na hiptese de inadimplemento relativo (mora) e
tambm no inadimplemento absoluto.
OBS.: juros compensatrios so aqueles que decorrem do
uso consentido do capital (contrato de mtuo).
O artigo 406/CC determina que os juros moratrios, nas
relaes civis, devem corresponder aos juros cobrados pela
mora do pagamento de impostos devidos fazenda
nacional (ver Enunciado 20/CJF).
Art. 406. Quando os juros moratrios no
forem convencionados, ou o forem sem taxa
estipulada,
ou
quando
provierem
de
determinao da lei, sero fixados segundo a
taxa que estiver em vigor para a mora do
pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional.

QUESTO:
aplicvel?

Qual

taxa

1 CORRENTE: defende a
(jurisprudncia atual do STJ);

de

juros

aplicao

2 CORRENTE: defende a aplicao

artigo 161, 1 do CTN. Vantagem:
juros (a taxa SELIC composta
monetria); uma taxa fixa (1% ao
taxa SELIC (atualmente).

da

moratrios
taxa

SELIC

da taxa prevista no
uma taxa simples de
juros + atualizao
ms); maior que a

3 ATUALIZAO MONETRIA: tem o objetivo de

devolver o poder de compra da moeda. Devem ser
aplicados ndices oficiais para corrigir os efeitos da inflao.

Ateno! Como o STJ tem decidido pela aplicao da taxa

SELIC, tem decidido por afastar a cumulao de qualquer
outro ndice de inflao, evitando bis in idem.
4 HONORRIOS ADVOCATCIOS: de acordo com o
entendimento do STJ, o artigo 389/CC, refere-se aos
honorrios advocatcios contratuais. Podem ser cobrados
desde que o autor da ao apresente o contrato de
honorrios e o valor acordado esteja de acordo com a
tabela da OAB (ver Enunciado 425/CJF).
a) Honorrios extrajudiciais: so aqueles exigidos em
cobrana extra judicial. Ex.: cobrana de dvida. De acordo
com o STJ, podem ser cobrados, desde que preenchidos os
seguintes requisitos:
- Tenha ocorrido efetiva prestao de servios privativos de
advogado;
- A atuao do advogado deve ter sido imprescindvel para
a soluo do impasse;
- O valor cobrado deve ser razovel (a praxe 10%).
b) Honorrios judiciais: so aqueles contratados para
atuao judicial. Compreende tanto os honorrios
contratuais como tambm os sucumbnciais.

QUESTO: Qual a natureza jurdica dos honorrios

advocatcios?
Segundo o STJ os honorrios advocatcios judiciais ou
extrajudiciais tem natureza alimentar. Isso permite que a
penhora recaia sobra remunerao do devedor.

CLUSULA PENAL
Tambm denominada como Pena Convencional ou Multa
Contratual.

Conceito: um pacto em que as partes estipulam

previamente uma pena (pecuniria OU NO) para a
hiptese de inadimplemento absoluto ou relativo da
obrigao.

QUESTO: vlida a clusula penal estipulada para

apenas
um
dos
contratantes
nos
contratos
sinalagmticos?
O STJ j decidiu que a clausula penal estipulada para
apenas um dos contratantes tambm deve ser aplicada ao
outro na hiptese de contrato bilateral/sinalagmtico.

FUNO DA CLUSULA
1 CORRENTE: defende que a clausula penal tem funo
compulsria serve para motivar/forar o cumprimento da
obrigao principal pelo devedor.
2 CORRENTE: defende que a clausula penal tem funo
indenizatria serve para prefixar as perdas e danos.
3 CORRENTE: defende que a clausula penal tem dupla
funo (indenizatria + compulsria).

ESPCIES DE CLAUSULA PENAL

1 CLUSULA PENAL MORATRIA: aquele exigida na
hiptese de inadimplemento relativo (mora) da obrigao.
O credor pode exigir o cumprimento da prestao e
tambm da clausula penal.
Limite da clausula penal moratria:

- Contratos de consumo: 2% (S. 285 STJ)

- Contratos bancrios: 1%
- Dvidas condominiais: 2% (art. 1336, 1)
- Demais contratos civis: 10% (art. 8 e 9 da Lei de Usura)

2 CLUSULA PENAL COMPENSATRIA: estipulada

para hiptese de inexecuo total da obrigao
(inadimplemento absoluto - regra). Artigo 410/CC.
Ateno! O credor deve optar entre cobrar a clausula
penal ou, se ainda houver possibilidade e utilidade, cobrar a
prestao principal. A escolha do credor.
Art. 410. Quando se estipular a clusula penal
para o caso de total inadimplemento da
obrigao, esta converter-se- em alternativa
a benefcio do credor.
QUESTO:
Qual
compensatria?

imite

da

clausula

penal

A clusula compensatria s no pode exceder o valor da

obrigao principal.
SE EXCEDER, poder ser reduzida pelo juiz, de ofcio ou a
requerimento da parte (art. 413/CC).
A possibilidade de reduo da clusula penal verificada
tanto na moratria quanto na compensatria. A reduo
pode ter por base o cumprimento parcial da obrigao ou a
excessividade da cobrana.

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida

eqitativamente pelo juiz se a obrigao
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o
montante da penalidade for manifestamente

excessivo, tendo-se em vista a natureza e a

finalidade do negcio.
Ateno! No CC/16, a reduo do valor da multa tinha por
base o critrio da proporcionalidade. No CC/02, foi
substitudo pelo critrio da equidade.
Se for chutar uma questo, quando encontrar o termo
proporcionalidade, marcar como errado. Miguel Reale
alterou todos as proporcionalidades pelo termo
equidade.
QUESTO: A clusula penal compensatria pode ser
cumulada com indenizao peas perdas e danos?
Segundo o STJ, a clausula compensatria no pode ser
cobrada cumulada com perdas e danos.

COMPARAO COM OUTROS INTITUTOS

Clusula Penal Multa Penitencial

CLUSULA PENAL: instituda em benefcio do credor.

MULTA PENITENCIAL: instituda em benefcio do devedor,
que poder optar entre cumprir a obrigao ou pagar a
multa.
Enquanto a clusula penal tem o objetivo de reforar o
vnculo obrigacional e o cumprimento da obrigao (funo
compulsria), a multa penitencial tem o objetivo de
enfraquecer o vnculo obrigacional.

Clusula Penal Arras

Ambos so pactos assessrios com o objetivo de garantir o

cumprimento da obrigao e a indenizao a ser paga.
A clusula penal s exigvel em caso de inadimplemento.
As arras so pagas antecipadamente.
A clusula penal instituda em beneficio do credor. As
arras so institudas em virtude do devedor (em especial as
penitenciria).
A clusula penal pode ser reduzida de ofcio pelo juiz. No
existe previso neste sentido quanto s arras.

TRANSMISSO DAS OBRIGAES

Conforme j tivemos oportunidade de anotar, segundo

Clvis do Couto e Silva, a obrigao dinmica,
assemelhando-se a um processo.
Neste contexto, a dinmica obrigacional, aponta 3 formas
de transmisso das obrigaes:
1 Cesso de Crdito;
2 Cesso de Dbito (assuno de divida);
3 - Cesso de Contrato (ou de posio contratual).
Do direito empresarial, o endosso tambm traduz uma
forma de transmisso obrigacional peculiar, aplicvel ao
titulo de crdito.
Inicialmente, a par de se poder falar em seo legal ou
judicial, o nosso recorte acadmico , na cesso de crdito,
baseada no negcio jurdico.

CESSO DE CRDITO: consiste em um negcio

jurdico por meio do qual o credor (cedente)
transmite total ou parcialmente o seu crdito a um
terceiro (cessionrio), mantendo-se a mesma relao
obrigacional com o devedor (cedido).
OBS.: a cesso de crdito, quando onerosa, assemelha-se
ao pagamento com sub-rogao; todavia, no se pode dizer
que se identifique com este instituto, na medida em que,
dentre outras diferenas, poder a cesso ser gratuita. Na
mesma linha, no se trata de novao subjetiva, uma vez
que a relao obrigacional permanece a mesma, ou seja,
no nova.

TRATAMENTO LEGAL: O tratamento legal da cesso de

crdito feito a partir do artigo 286/CC, em que se l a
seguinte regra geral: o crdito poder ser, segundo
postulado da autonomia privada, livremente cedido, mas a
cesso no ser possvel em 3 hipteses:
1 - Se a natureza do crdito for incompatvel com a cesso;
2 - Se houver vedao legal;
3 - Se houver clusula contratual proibitiva (pacto de non
cedendo).

Art. 286. O credor pode ceder o seu crdito,

se a isso no se opuser a natureza da
obrigao, a lei, ou a conveno com o
devedor; a clusula proibitiva da cesso no
poder ser oposta ao cessionrio de boa-f, se
no constar do instrumento da obrigao.
Ex.: em termos prticos, poderemos figurar alguns
exemplos. O crdito alimentar, por sua natureza, no pode
ser cedido. Por outro lado, temos tambm expressa

vedao legal (art. 1749, III) no sentido de impedir que o

tutor torne-se cessionrio de um crdito contra o tutelado.
Finalmente, poder a cesso tambm ser vedada, conforme
dito acima, por clusula contratual expressa, nos termos da
parte final do art. 286/CC.

OBS.: apenas a ttulo de complementao de pesquisa, eis

que tema do Intensivo II, a peculiar cesso de direitos
hereditrios tem regramento especfico (art. 1793/CC), no
mbito do Direito Sucessrio.

muito importante destacar, no mbito da cesso do

crdito que, luz do art. 290/CC, como decorrncia do
dever de informar emanado da boa-f objetiva, o devedor
deve ser comunicado da cesso feita para que gere efeitos
em sua esfera jurdica. NO SE TRATA DE UMA
AUTORIZAO DO DEVEDOR, mas de sua cincia acerca da
cesso.
Art. 290. A cesso do crdito no tem
eficcia em relao ao devedor, seno
quando a este notificada; mas por notificado
se tem o devedor que, em escrito pblico ou
particular, se declarou ciente da cesso feita.
QUESTO: O que ocorre quando o devedor no
comunicado da cesso feita?
Por bvio, caso venha a pagar ao credor antigo, no poder
ser compelido a pagar novamente, alm disso, vale frisar
que a notificao tambm importante no sentido de
permitir ao devedor opor ao novo credor (cessionrio) as
defesas que tinham contra o primeiro (art. 294/CC, na linha
do art. 1474 do Cdigo Civil da Argentina).

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionrio as

excees que lhe competirem, bem como as
que, no momento em que veio a ter
conhecimento da cesso, tinha contra o
cedente.
O STJ tem alguns julgados no sentido de que embora a
notificao seja importante, como vimos acima, a sua
ausncia no impede a exigibilidade do crdito (AgRg no
REsp. 140.8914/PR, AgRg no AResp. 311.428/RS).
Por fim, vale acrescentar ainda um especial aspecto para
concurso pblico. Nos termos dos artigos 295 a 297/CC, EM
REGRA, a cesso opera-se pro soluto, ou seja, o cedente
dever garantir apenas a existncia do crdito; todavia,
luz do Princpio da Autonomia Privada, nada impede que se
responsabilize tambm pelo pagamento da dvida e
solvncia do devedor, caso em que a cesso passa a se
denominar pro solvendo.
CESSO DE DBITO: ela no estava prevista no CC/1916,
tendo sido regulada pelo CC/02 a partir do artigo 299. A
cesso de dbito consiste em um negcio jurdico por
meio do qual o devedor com expresso consentimento
do credor, transmite a sua dvida a um terceiro,
mantendo-se a mesma relao obrigacional.
OBS.: caso o novo devedor, ao tempo da assuno, seja
insolvente, fato ignorado pelo credor, a cesso perder
efeito e o antigo devedor voltar a responder.

CESSO DE CONTRATO: Segundo Emlio Betti, em sua

Teoria Geral das Obrigaes, a cesso de contrato
realiza a forma mais completa de sucesso a ttulo
particular na relao obrigacional: por meio de um
nico ato, o sujeito assume toda a posio (ativa e
passiva) na relao obrigacional.

Embora se trate de figura aceita em nosso Direito, o CC/02

no a regulou, diferentemente do Cdigo de Portugal
(artigos 424 a 427).
A cesso de contrato (ou de posio contratual),
diferentemente da mera cesso de crdito ou de dbito,
opera a transmissibilidade de toda a posio contratual, em
um nico ato.

NATUREZA JURDICA: quanto sua natureza jurdica,

houve quem negasse a autonomia e unicidade da cesso de
contrato, sustentando, na linha da Teoria Fragmentria ou
Atomstica, que, em verdade, haveria uma mltipla cesso
de crditos e de dbitos (Ferrara); mas melhor razo assiste
doutrina unitria (Pontes de Miranda, Silvio Venosa),
segundo a qual a cesso de contrato se d de forma nica,
global, em um nico ato. Alm disso, vale acrescentar que,
segundo doutrina, a cesso de contrato exige 3 requisitos:
1 A celebrao de um negocio entre um cedente e o
cessionrio,
2 A integralidade da cesso (cesso global),
3 A anuncia expressa da outra parte.

OBS.: pouco freqente, temos a denominada cesso

legal ou imprpria. aquela que deriva da lei
independentemente da anuncia da outra parte (art. 31 da
Lei 6766/79).
O denominado contrato de gaveta nada mais do que o
negcio jurdico irregular de transmisso da posio
contratual sem o devido registro e a anuncia da outra
parte. Especialmente no mbito do sistema financeiro da
adaptao, este tipo de negocio se faz presente.

Como visto, a regra geral no sentido de que a instituio

financeira, mormente no mbito do Sistema Financeiro da
Habitao, deve anuir na seo operada (AgRg no Resp.
934989/RJ, Resp 1.102.75/CE). Mas, excepcionalmente, nos
termos e nas condies do art. 20 da Lei 10.150/00, admitese a cesso sem a anuncia da parte contrria desde que
este contrato de gaveta tenha sido celebrado at 25/10/96
(Resp. R. 115.0429/CE).

DIREITO DE FAMLIA

1 INTRODUO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE

FAMLIA
Rompendo o paradigma clssico de prevalncia do
casamento como instncia legitimadora da famlia, a CF/88
(art. 226), alm de reconhecer o matrimnio, tambm
deitou olhos na Unio Estvel e no ncleo monoparental.
Todavia, no poderia esgotar as infinitas formas de famlia,
razo pela qual a melhor doutrina afirma que o sistema
constitucional aberto, inclusivo e no discriminatrio
(Paulo Luiz Edson Fachin, Giselda Hironaka, Maria Berenice
Dias e tantos outros autores).
Ademais, invocando o ensinamento do grande Caio Mrio
da Silva Pereira (Direito Civil: alguns aspectos da sua
evoluo), a famlia no deve coincidir com um conceito
jurdico estrito. Por isso nenhuma definio de famlia pode
ser considerada suficiente e definitiva.
Feitas tais consideraes, arriscamos dizer que a
famlia um ente despersonificado, base da
sociedade, moldada pelo afeto e tendente
estabilidade.

OBS.: embora tal viso no haja prevalecido, houve, no

passado, quem defendesse a tese segundo a qual a famlia
teria personalidade jurdica (Savatier, Mazeaud).
O conceito moderno de famlia tem 3 caractersticas
bsicas:
1 A famlia socioafetiva (uma vez que moldada pelo
vnculo da afetividade);
2 A famlia eudemonista (na medida em que, luz do
Princpio da Funo Social, deve servir de ambincia para
que os seus membros busquem a sua felicidade pessoal);
3 A famlia tambm anaparental (poder ser
integrada tambm por pessoas que no guardem conosco
vnculo parental especfico).
A Lei Maria da Penha, em seu art. 5, embora no esgote o
conceito de famlia, refere-se entidade familiar de forma
muito prxima ao que a doutrina sugere quando defende as
caractersticas da socioafetividade, do eudemonismo e da
anaparentalidade.
Ainda a ttulo de introduo, vale mencionar o importante
Princpio da Interveno Mnima do Direito de Famlia,
tambm tratado pelo professor Rodrigo da Cunha Pereira.
Trata-se de uma regra principiolgica segundo a qual o
Estado no pode intervir coercitivamente no mbito
familiar, se no em situaes excepcionais e devidamente
justificadas.
Ex.: o planejamento familiar no pode ser legalmente
imposto.

CASAMENTO

O casamento, regulado a partir do artigo 1511/CC,

estabelece uma comunho plena de vida entre duas
pessoas, de sexo distinto ou no, mediante ato
formal de registro e constituio de um novo estado
civil.

NOIVADO: antes de falarmos do casamento, merece

especial referncia o noivado, tambm chamado de
esponsais ou promessa de casamento. Trata-se de
instituto que sempre despertou a ateno da doutrina
desde o clssico Antnio Chaves. No se confunde com
simples namoro (sobre o namoro, ver Apelao Cvel
7.822.0634 TJ/RS), nem, muito menos com a fugaz ficada
(Resp. 557.365/RO). O noivado uma promessa de
casamento, com caractersticas prprias, e que nos remete
seguinte indagao: sua ruptura injustificada pode
gerar responsabilidade civil?
SIM.

NATUREZA JURDICA DO CASAMENTO

Existem duas correntes que explicam a natureza jurdica do
casamento: a Corrente Publicista e a Corrente
Privatista.
A corrente Publicista sustente que o casamento seria um
ato administrativo, ou seja, um instituto de Direito Pblico.
Prevaleceu a segunda corrente, segundo a qual o
casamento seria um instituto de direito privado,
ainda que regulado por normas de ordem pblica.
Dentro da Corrente Privatista, ainda havia uma subdiviso,
a que defendesse que o casamento era contratualista e
no contratualista.

Tambm, houve quem defendesse que o casamento seria

um ato-condio, aquele que quando praticado, coloca as
partes em uma situao jurdica impessoal (Leon Duguit).
Embora a matria seja polmica, forte, no Brasil, a
corrente que sustenta a natureza contratual ou negocial do
casamento (Orlando Gomes, Caio Mrio, Camilo Colaine
etc.). Neste contexto, fundamental a advertncia de
Orlando Gomes no sentido de que, obviamente, no se
trata de um contrato comum (como uma compra vende ou
locao), mas, um CONTRATO ESPECIAL DE DIREITO DE
FAMLIA que, como todo negcio bilateral, tem por
ncleo o consentimento.
O contrato de casamento, acentuadamente especial, no
tem apenas eficcia patrimonial ou econmica, mas sim,
tambm, repercusso existencial.

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PLANO

DE

EXISTNCIA

DO

CASAMENTO

(Pressupostos Existenciais)
Tradicionalmente, a doutrina brasileira costumava apontar
trs pressupostos existenciais para o casamento:
1 CONSENTIMENTO: o ncleo existencial do casamento,
sem dvida, a manifestao bilateral de vontade no

sentido de contrair livremente o matrimnio. Este

consentimento deve ser expresso, de maneira que o
silncio no traduz manifestao da vontade (art. 1538,
I/CC);
Art. 1.538. A celebrao do casamento ser
imediatamente suspensa se algum dos
contraentes:
I - recusar a solene afirmao da sua vontade;
2 CELEBRAO POR AUTORIDADE MATERIALMENTE
COMPETENTE: em nosso sentir, a ausncia de
competncia material ou legal, bem como a prpria
ausncia de jurisdio resultaria, por conseqncia, na
inexistncia do casamento. Ex.: casamento celebrado por
um bombeiro ou por quem no tem investidura legal. Por
outro lado, se a incompetncia for meramente relativa ou
territorial, o casamento apenas anulvel (art. 1550, VI,
conforme veremos na prxima aula).
Art. 1.550. anulvel o casamento:
(...)
VI - por incompetncia da autoridade
celebrante.
OBS.: em respeito ao princpio maior da boa-f, com
amparo na Teoria da Aparncia, em situaes justificadas, o
art. 1554/CC admite a preservao dos efeitos jurdicos do
casamento celebrado por quem no tinha competncia
legal, em respeito inocncia dos prprios noivos.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por
aquele que, sem possuir a competncia exigida
na lei, exercer publicamente as funes de juiz
de casamentos e, nessa qualidade, tiver
registrado o ato no Registro Civil.

3 DIVERSIDADE DE SEXOS: Finalmente, alm desses

dois requisitos, a doutrina tradicionalmente apontava como
pressuposto existencial do casamento a diversidade de
sexos.
Contudo, no atual estgio no nosso Direito, especialmente
aps o julgamento pelo STF da ADPF 132/RJ e da ADI
4277/DF, bem como aps o julgamento do RESP
1.183.378/RS pelo STJ, este terceiro requisitos quedou-se
vencido.
Ao encontro de tudo isso, demonstrando a perda de
sustentao da diversidade de sexos como pressuposto
para o casamento, o CNJ, ainda que em nvel administrativo
editou a Resoluo 175 de 2013 para determinar aos
cartrios para o casamento civil entre pessoas do mesmo
sexo.

CAPACIDADE PARA O CASAMENTO

O artigo 1517/CC estabelece que a capacidade para o
casamento (capacidade nbil) advm aos 16 anos de idade,
tanto para o homem como para a mulher.
Art. 1.517. O homem e a mulher com
dezesseis anos podem casar, exigindo-se
autorizao de ambos os pais, ou de seus
representantes
legais,
enquanto
no
atingida a maioridade civil.
Pargrafo nico. Se houver divergncia entre os
pais, aplica-se o disposto no pargrafo nico do
art. 1.631. O JUIZ DECIDIR.
Art. 1.518. At celebrao do casamento
podem os pais, tutores ou curadores revogar a
autorizao.

Art. 1.519. A denegao do consentimento,

quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
OBS.: o CC/16 disciplinava que a capacidade para o
homem adviria a partir dos 18, e para a mulher a partir dos
16 anos.

QUESTO: possvel contrair matrimnio abaixo dos

16 anos de idade?
O artigo 1520/CC admite, excepcionalmente, o casamento
abaixo da idade nbil em 2 hipteses: em caso de gravidez
ou para evitar a imposio ou cumprimento de pena
criminal.

Art. 1.520. Excepcionalmente, ser permitido

o casamento de quem ainda no alcanou a
idade nbil (art. 1517), para evitar imposio
ou cumprimento de pena criminal ou em
caso de gravidez.
A partir da edio da Lei 12.015/09, que alterou o Cdigo
Penal para submeter o crime de estupro de vulnervel
ao penal pblica incondicionada, entendemos ter havido
um esvaziamento do preceito normativo autorizador do
casamento para evitar a pena criminal. Isso porque,
havendo casamento, a rigor, o crime no se desconfiguraria
por perdo ou outra causa extintiva. Todavia, fundamental
acompanhar as consideraes do professor de Direito Penal,
especialmente em face de relacionamentos j consolidados
ao longo do tempo ( de alto interesse a anlise de tal
situao na prpria perspectiva da justa causa para a ao
penal).

FORMAS DE CASAMENTO
Basicamente, existem duas formas de casamento: o
Casamento Civil e o Casamento Religioso com efeitos
civis.
Recorrendo a histria, no podemos esquecer que o
Decreto 181 de 24/01/1890 oficializou o casamento civil no
Brasil, retirando o monoplio da Igreja Catlica.
Alguns anos mais tarde, a CF/34 passaria a admitir
tambm, em seu artigo 146, o casamento religioso com
efeitos civis.

QUESTO: O casamento esprita cardecista pode ser

enquadrado como matrimonio religioso com efeitos
civis?
Parecer jurdico do jurista Dalmo Dallari defendeu a
validade e a eficcia jurdica do casamento esprita. Dentre
vrios argumentos, o referido autor indica pesquisa do IBGE
no sentido de que o espiritismo , segundo a nossa
sociedade, uma das religies brasileiras.
O TJ/BA, no MS 34.739-8/2005, em acrdo pioneiro,
admitiu a validade jurdica do casamento esprita.

FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO

Alm dessas formas bsicas, temos ainda as formas
especiais de casamentos.
a) CASAMENTO POR PROCURAO:

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se

mediante
procurao,
por
instrumento

pblico, com poderes especiais. O CESPE

costuma trocar na prova poderes especiais
por poderes gerais, marcar como FALSO.
1o A revogao do mandato no necessita
chegar ao conhecimento do mandatrio; mas,
celebrado o casamento sem que o mandatrio
ou o outro contraente tivessem cincia da
revogao, responder o mandante por perdas
e danos.
2o O nubente que no estiver em iminente
risco de vida poder fazer-se representar no
casamento nuncupativo.
3o A eficcia do mandato no ultrapassar
noventa dias.
4o S por instrumento pblico se poder
revogar o mandato.
b) CASAMENTO EM IMINENTE RISCO DE VIDA: (in
extremis ou in articulo mortis ou Nuncupativo)
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes
estiver em iminente risco de vida, no
obtendo a presena da autoridade qual
incumba presidir o ato, nem a de seu
substituto, poder o casamento ser celebrado
na presena de SEIS testemunhas, que
com os nubentes no tenham parentesco
em linha reta, ou, na colateral, at
segundo
grau.
Posteriormente
este
casamento tem que ser confirmado perante o
juiz, por meio das testemunhas.

c) CASAMENTO EM CASO DE MOLSTIA GRAVE:

Art. 1.539. No caso de molstia grave de um

dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo
onde se encontrar o impedido, sendo urgente,
ainda que noite, perante duas testemunhas
que saibam ler e escrever.
1o A falta ou impedimento da autoridade
competente para presidir o casamento suprirse- por qualquer dos seus substitutos legais, e
a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc,
nomeado pelo presidente do ato.
2o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc,
ser registrado no respectivo registro dentro
em cinco dias, perante duas testemunhas,
ficando arquivado.
OBS.: existe ainda o casamento celebrado perante
autoridade diplomtica brasileira, trata-se de tema da
grade de Direito Internacional Privado. Estando o brasileiro
fora do territrio nacional, poder contrair npcias com
outro brasileiro ou estrangeiro, perante autoridade
diplomtica brasileira, a teor do art. 18 da LINDB,
recentemente modificada pela Lei 12.874/13.

DEVERES DO CASAMENTO
O Cdigo Civil brasileiro trata dos deveres matrimoniais,
inseridos no mbito da eficcia jurdica do casamento, em
seu artigo 1566/CC.
Sucede que algumas consideraes devem ser feitas
quanto ao artigo anterior, especialmente no que tange ao
uso do nome de casado.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher
assumem mutuamente a condio de
consortes, companheiros e responsveis pelos
encargos da famlia.

 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poder

acrescer ao seu o sobrenome do outro.
As questes atinentes ao uso do nome experimentam uma
constante mutao jurisprudencial, na perspectiva da
eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais e do Princpio
da Dignidade da Pessoa Humana. J houve entendimento
no sentido de admitir o acrscimo do nome de casado aps
o matrimnio (TJ/RS AC 7001.401.6889), assim como
tambm o STJ j admitiu a alterao do nome civil
retirando-se um dos patronmicos (RESP 662.799/MG).

2o O planejamento familiar de livre deciso

do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e financeiros para o
exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de
coero por parte de instituies privadas ou
pblicas.
Este pargrafo relaciona-se diretamente com o Princpio da
interveno Mnima do Direito de Famlia
Art. 1.566. So deveres
cnjuges:
I - fidelidade recproca;
(tpico abaixo)

de

ambos

os

II - vida em comum, no domiclio conjugal;

Tambm chamado de dever de coabitao. Segundo a
doutrina (Orlando Gomes), tambm representa a unio
carnal ou debitum conjugale, o que criticado pela doutrina
moderna (Maria Berenice Dias), uma vez que o ato sexual
um ato de sublime amor.
OBS.: vale anotar a Apelao Cvel 7001.680.7315/TJRS em
que se observa que a recusa injustificada ao esperado ato

sexual poder repercutir na prpria validade do casamento

(erro sobre pessoa).
III - mtua assistncia;
A mtua assistncia significa no apenas a assistncia
material (alimentos), mas tambm assistncia moral e
espiritual.
IV - sustento, guarda e educao dos filhos;
No que tange a este inciso, como bem observam Cristiano
Chaves e Nelson Rosenwwald, o dever de sustento, guarda
e educao dos filhos, para alm do casamento, derivam do
prprio poder familiar.
V - respeito e considerao mtuos.
O respeito e a considerao mtuos tm uma discutvel
projeo ps eficacial, ou seja, para depois do fim do
prprio casamento.

FIDELIDADE RECPROCA
O artigo 1566, I, deixa claro que a fidelidade, por ser um
dever matrimonial, tambm um valor jurdico. Ao tratar
da unio estvel, em seu art. 1724, o codificador tambm
consagra o dever de lealdade que, por bvio, compreende a
fidelidade.
A fidelidade, de fato, um valor jurdico, razo pela qual
tem se admitido a tese de que a quebra deste dever pode
gerar responsabilidade civil.
OBS.: em nosso sentir, o prazo prescricional para se
formular pretenso indenizatria por infidelidade de 3

anos, a contar do fim da sociedade conjugal ou mutatis

mutantis da unio estvel (art. 206, 3, V c/c art. 197,I/CC).
Vale acrescentar, ainda, que a ruptura do dever de
fidelidade pode se dar de muitas maneiras (condutas
desonrosas, atos de intimidade com terceiro etc.), mas a
forma mais drstica de quebra da fidelidade opera-se por
meio do adultrio (que tecnicamente pressupe conjuno
carnal com terceiro). Vale frisar que, embora no seja mais
crime, o adultrio continua sendo um ilcito civil
indenizvel.
Vale
mencionar
algumas
figuras
tradicionalmente
apontadas pela doutrina, como caracterizadoras da
infidelidade (embora utilizem a expresso adultrio,
veremos que, a rigor, algumas delas de adultrio
tecnicamente no tratam, por no se exigir a conjuno
carnal):
a) QUASE-ADULTRIO: esta figura caracteriza atos
preparatrios a conjuno carnal, como carcias e beijos,
caracterizadores de infidelidade.
b) ADULTRIO INOCENTE, CASTO ou DE SERINGA:
caracteriza uma forma de infidelidade sem conjuno carnal
propriamente dita, mas decorrente de uma reproduo
humana assistida no autorizada.
c) ADULTRIO PRECOCE: esta expresso caracteriza a
situao em que um cnjuge abandona o outro, de forma
infamante, imediatamente aps o casamento.

QUESTO: A
monogamia?

fidelidade

seria

um

Princpio

da

Indagao de alta importncia diz respeito natureza da

monogamia em nosso sistema. Embora respeitemos a
corrente que a consagra como princpio, preferimos
enquadr-la como uma caracterstica do nosso sistema. At

porque, com amparo na autonomia privada (Pietro

Perlingieri, Perfis de Direito Civil-Constitucional), nada
impede que o casal flexibilize a fidelidade e a prpria
monogamia, adotando uma relao aberta denominada de
Poliamorismo (ver na Apostila 01 notcia e deciso a
respeito).

INFIDELIDADE VIRTUAL: o avano tecnolgico tpico do

sculo XXI, por bvio, causou impacto em diversos campos
das relaes sociais, inclusive no mbito da relao de
famlia (ver texto do professor Lourival Serejo, sobre o tema
Famlia virtual, no boletim IBDFam n 54). Nesse contexto, a
infidelidade virtual (relacionamento esprio de uma pessoa
impedida pela via eletrnica) uma das faces da interao
famlia versus tecnologia (ver na Apostila 01 notcia e
deciso do DF que condenou o marido a indenizar a esposa
pelo seu comportamento infiel por meio de internet).
OBS.: por bvio, a admissibilidade da prova eletrnica deve
ser devidamente fundamentada, na perspectiva da teoria
da ponderao de interesses e do P. da Proporcionalidade.
OBS.: de grande importncia o RESP 922.462/SP, julgado
em 2013, segundo o qual o cmplice da infidelidade (o
amante) no obrigado a indenizar o trado, uma vez que o
dever de fidelidade do casal e no do terceiro.

IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
Os impedimentos matrimoniais so pressupostos ou
requisitos que interferem na validade do casamento.
muito importante frisar a mudana de tratamento jurdico
da matria do CC/16 para o CC/02.
No CC/16, os impedimentos matrimoniais eram assim
tratados:

Art. 183

I a VIII: impedimentos absolutamente

dirimentes (de ordem pblica) - NO CC/02 SO
TRATADOS
SIMPLESMENTE
COMO
IMPEDIMENTOS NO ART. 1521: casamento
NULO
IX
a
XII:
impedimentos
relativamente
dirimentes (privados) - NO CC/02 SO TRATADOS
COMO CAUSAS DE ANULAO DO CASAMENTO
NO ART. 1550: casamento ANULVEL
XIII a XVI: impedimentos impedientes ou
proibitivos
AGORA
SO
AS
CAUSAS
SUSPENSIVAS DO CASAMENTO NO ART. 1523:
casamento IRREGULAR

No caso da violao de causa suspensiva (art. 1523), o

casamento vlido, mas irregular, de maneira que
imposto como sano (patrimonial) o regime obrigatrio de
separao de bens.

IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO
Antes de iniciarmos a analise do artigo 1521, vale lembrar,
nos termos do artigo 1522, que a oposio de impedimento
pode se dar at o momento da celebrao do casamento.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser

opostos, at o momento da celebrao do
casamento, por qualquer pessoa capaz.
Pargrafo nico. Se o juiz, ou o oficial de
registro, tiver conhecimento da existncia de
algum impedimento, ser obrigado a declar-lo.
Art. 1.521. No podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o

parentesco natural ou civil;
II - os afins em linha reta;
Vale lembrar, a teor do art. 1595, 2/CC, que o parentesco
por afinidade gera impedimento que se mantm mesmo
aps o fim do casamento (genro-sogra/nora-sogro).
III - o adotante com quem foi cnjuge do
adotado e o adotado com quem o foi do
adotante;
IV - os irmos, unilaterais ou bilaterais, e
demais colaterais, at o terceiro grau inclusive;
Forte corrente doutrinria (Enunciado 98 da I JDC) aponta
no sentido de que, com base no DL 3200/41, ainda
aplicvel, o casamento entre colaterais de 3 grau, em
situaes justificadas, seria possvel desde que houvesse
laudo mdico favorvel.
V - o adotado com o filho do adotante;
VI - as pessoas casadas;
VII - o cnjuge sobrevivente com o condenado
por homicdio ou tentativa de homicdio contra
o seu consorte.

CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO

As causas suspensivas, por sua vez, elencadas no art.
1523/CC, no resultam, como vimos, na invalidade do
casamento, mas sim em sua mera irregularidade, imputamse aos infratores a separao obrigatria de bens.
Art. 1.523. No devem casar:

I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge

falecido, enquanto no fizer inventrio dos
bens do casal e der partilha aos herdeiros;
II - a viva, ou a mulher cujo casamento se
desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez
meses depois do comeo da viuvez, ou da
dissoluo da sociedade conjugal;
III - o divorciado, enquanto no houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do
casal;
IV - o tutor ou o curador e os seus
descendentes, ascendentes, irmos, cunhados
ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no cessar a tutela ou
curatela, e no estiverem saldadas as
respectivas contas.
A leitura dos incisos do art. 1523 conduz-nos a uma
concluso de clareza meridiana: a imposio do regime de
separao obrigatria de bens, por violao de causa
suspensiva, pretende, em verdade, evitar uma confuso de
patrimnios.

INVALIDADE DO CASAMENTO
A Teoria das Nulidades vista na parte geral do CC,
certamente, serve de base ao tema ora tratado. Todavia, a
invalidade projetada no casamento, experimenta certas
peculiaridades, como veremos ao longo deste tpico.
O artigo 1548/CC cuida da nulidade absoluta do casamento
(casamento NULO).
Art. 1.548. nulo o casamento contrado:
I - pelo enfermo mental sem o necessrio
discernimento para os atos da vida civil;

II - por infringncia de impedimento. (art.

1521)
Art. 1.549. A decretao de nulidade de
casamento, pelos motivos previstos no artigo
antecedente, pode ser promovida mediante
ao direta, por qualquer interessado, ou
pelo Ministrio Pblico.
O art. 1549, estabelece que o reconhecimento da nulidade
do casamento pressupe uma ao promovida pelo
interessado ou pelo MP, no havendo meno
possibilidade de o juiz pronunciar a nulidade de ofcio. Por
isso, entendemos que, ao juiz vedado o reconhecimento
de ofcio da nulidade absoluta do casamento (Silvio
Venosa).

QUESTO: Quando o casamento ser considerado

anulvel?
O art. 1550/CC serve de base anulabilidade do
casamento. Vale dizer, o casamento anulvel encontra-se
regulado neste referido dispositivo.
No que se refere Ao Anulatria, deve-se ter em mente,
especialmente, a legitimidade para a sua propositura
(artigos 1552, 1553, 1559), bem como necessrio cuidado
com os prazos para propositura da ao anulatria (art.
1560).
Art. 1.552. A anulao do casamento dos
menores de dezesseis anos ser requerida:
I - pelo prprio cnjuge menor;
II - por seus representantes legais;
III - por seus ascendentes.

Art. 1.553. O menor que no atingiu a idade

nbil poder, depois de complet-la, confirmar
seu casamento, com a autorizao de seus
representantes legais, se necessria, ou com
suprimento judicial.
Art. 1.559. Somente o cnjuge que incidiu em
erro, ou sofreu coao, pode demandar a
anulao do casamento; mas a coabitao,
havendo cincia do vcio, valida o ato,
ressalvadas as hipteses dos incisos III e IV do
art. 1.557.
Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ao
de anulao do casamento, a contar da data da
celebrao, de:
I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV
do art. 1.550;
II - dois anos, se incompetente a autoridade
celebrante;
III - trs anos, nos casos dos incisos I a IV do
art. 1.557;
IV - quatro anos, se houver coao.
1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o
direito de anular o casamento dos menores de
dezesseis anos, contado o prazo para o menor
do dia em que perfez essa idade; e da data do
casamento, para seus representantes legais ou
ascendentes.
2o Na hiptese do inciso V do art. 1.550, o
prazo para anulao do casamento de cento e
oitenta dias, a partir da data em que o
mandante tiver conhecimento da celebrao.
Vale acrescentar, ainda, seguindo o pensamento de autores
como Flvio Tartuce, Jos Fernando Simo e Zeno Veloso, a
teor do artigo 1563, tambm aplicvel, em nosso sentir,
anulabilidade, a sentena anulatria de casamento, assim
como a de nulidade tem efeitos retroativos (ex tunc).

Reforando esta tese, observamos que a sentena que

invalida o casamento deve cancelar o seu registro, fazendo
com que as partes retornem ao seu estado civil anterior.
Art. 1.550. anulvel o casamento:
I - de quem no completou a idade mnima para
casar; (16 anos)
II - do menor em idade nbil, quando no
autorizado por seu representante legal; (16-18
anos sem autorizao)
III - por vcio da vontade, nos termos dos arts.
1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de
modo inequvoco, o consentimento;
Ex.: noivo completamente embriagado.
V - realizado pelo mandatrio (procurador) ,
sem que ele ou o outro contraente soubesse da
revogao do mandato, e no sobrevindo
coabitao entre os cnjuges;
Esta procurao tem o prazo de 90 dias.
VI - por incompetncia da autoridade
celebrante. Incompetncia RELATIVA (se for
incompetncia absoluta, o casamento
inexistente)
Pargrafo nico. Equipara-se revogao a
invalidade
do
mandato
judicialmente
decretada.
Poder haver anulao do casamento por vcios de
consentimento artigos 1556 a 1558/CC. Nem todos os vcios
foram contemplados pelas normas de famlia, que cuidaram
do erro sobre a pessoa e da coao.

Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por

vcio da vontade, se houve por parte de um dos
nubentes, ao consentir, erro essencial
quanto pessoa do outro.
Art. 1.557. Considera-se erro
sobre a pessoa do outro cnjuge:

essencial

I - o que diz respeito sua identidade, sua

honra e boa fama, sendo esse erro tal que o
seu conhecimento ulterior torne insuportvel a
vida em comum ao cnjuge enganado;
II - a ignorncia de crime, anterior ao
casamento, que, por sua natureza, torne
insuportvel a vida conjugal; (no necessria
que haja condenao)
III - a ignorncia, anterior ao casamento, de
defeito fsico irremedivel, ou de molstia
grave e transmissvel, pelo contgio ou
herana, capaz de pr em risco a sade do
outro cnjuge ou de sua descendncia;
No que se refere ao defeito fsico irremedivel, exemplo
dado pela doutrina, a impotncia COEUNDI (ertil) do
homem, que no se confunde com a impotncia generandi
(infertilidade).
IV - a ignorncia, anterior ao casamento, de
doena mental grave que, por sua natureza,
torne insuportvel a vida em comum ao
cnjuge enganado.
No posso esquecer que todas essas causas que conduzem
anulao do casamento, por erro essencial, baseiam-se
em fatos existentes e anteriores ao casamento, somente
descobertos depois.

Finalmente, o artigo 1558 trata, ainda, da anulao do

casamento por coao moral (AMEAA).
Art. 1.558. anulvel o casamento em
virtude de coao, quando o consentimento
de um ou de ambos os cnjuges houver sido
captado mediante fundado temor de mal
considervel e iminente para a vida, a
sade e a honra, sua ou de seus
familiares.

QUESTO: O que casamento putativo?

Inicialmente, merece referncia a clssica obra de Yussef
Said Cahali, O Casamento Putativo (Ed. RT), importante
fonte para o estudo da matria. O termo Putativo d-nos
a idia de algo imaginrio. O casamento putativo trata-se
do matrimnio que, contrado de boa-f, por um ou ambos
os cnjuges, embora padea de nulidade absoluta ou
relativa, tem os seus efeitos jurdicos preservados em favor
do cnjuge de boa-f (art. 1561/CC).
Art. 1.561. Embora anulvel ou mesmo nulo, se
contrado de boa-f por ambos os cnjuges, o
casamento, em relao a estes como aos filhos,
produz todos os efeitos at o dia da
sentena anulatria.
1o Se um dos cnjuges estava de boa-f
ao celebrar o casamento, os seus efeitos
civis s a ele e aos filhos aproveitaro.
2o Se ambos os cnjuges estavam de m-f
ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis
s aos filhos aproveitaro.
Em outras palavras, trata-se de um casamento invlido,
cujos efeitos jurdicos so mantidos luz da boa-f
subjetiva de um ou de ambos os cnjuges.

Entendemos que, na superior perspectiva da clusula geral

de boa-f, o juiz poder reconhecer a putatividade at
mesmo de ofcio.
OBS.: situao semelhante a do artigo 1554/CC que,
tambm luz do P. da boa-f, admite a preservao dos
efeitos de um casamento inexistente por ausncia de
competncia legal ou material da autoridade celebrante.
Diferentemente do que se d no divrcio, seguindo a linha
de autores como Paulo Lobo, entendemos que, no mbito
do casamento putativo, em que se discute invalidade, a
anlise da culpa necessria. Isso porque o cnjuge de mf (culpado) perder as vantagens havidas do inocente,
devendo ainda cumprir as promessas feitas do pacto
antenupcial. Poder, inclusive, ser compelido a pagar
alimentos ao cnjuge de boa-f (ver Resp. 69108/PR).
Finalmente, vale mencionar o Resp. 789293/RJ, bem como o
noticirio de 22/02/2011, que apontam no sentido de no
se admitir a tese da unio estvel putativa. Trata-se,
todavia, de tema polmico e em evoluo, merecedor de
constante acompanhamento jurisprudencial.
PARTO ANNIMO
QUESTO: O que se entende por parto annimo?
A referncia histrica do parto annimo remonta
denominada Roda dos Expostos ou Roda dos Enjeitados,
utilizada, no passado, por conventos ou outras ordens
religiosas. Conceitualmente, o parto annimo traduz o
direito de a mulher no assumir a maternidade do filho que
gerou, entregando-o a uma instituio autorizada, visando,
com isso a evitar o abandono.
Frana, Luxemburgo, Itlia, Holanda, dentre outros pases,
adotam o instituto. No Brasil, a matria ainda esta em sede
de discusso, exigindo, se for o caso, regulamentao

especfica (ver, a ttulo de complementao de pesquisa, o

PL 3220/08).

SEPARAO JUDICIAL
Outrora denominada de desquite, a separao judicial um
instituto em desuso, combatido por diversos autores,
conforme veremos em aula prpria.
QUESTO: Mas, afinal,
separao judicial?

que

se

entende

por

Trata-se de um instituto meramente dissolutria da

sociedade conjugal, e no do vinculo matrimonial em si.
Vale dizer, ao se afirmar que a separao dissolve a
sociedade conjugal, quer se dizer que DETERMINADOS
DEVERES MATRIMONIAIS SO EXTINTOS (art. 1576/CC).
Art. 1.576. A separao judicial pe termo aos
deveres
de
coabitao
e
fidelidade
recproca e ao regime de bens.
Pargrafo nico. O procedimento judicial da
separao caber somente aos cnjuges, e, no
caso de incapacidade, sero representados pelo
curador, pelo ascendente ou pelo irmo.

CLASSIFICAO DA SEPARAO
Em termos de classificao, a separao poder ser
a) CONSENSUAL ou amigvel (art. 1574/CC)

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por

mtuo consentimento dos cnjuges se
forem casados por mais de um ano e o
manifestarem perante o juiz, sendo por ele
devidamente homologada a conveno.
Pargrafo nico. O juiz pode recusar a
homologao e no decretar a separao
judicial se apurar que a conveno no
preserva suficientemente os interesses dos
filhos ou de um dos cnjuges.
OBS.: vale lembrar que, nos termos do artigo 1124-A/CPC,
no havendo filhos menores ou incapazes, a separao
consensual poder se dar pela via administrativa, lavrandose a escritura pblica em Tabelionato de Notas. Claro que,
tal observao parte da premissa, para quem assim o
entende que o instituto da separao continua vigente em
nosso sistema.
Art. 1.124-A. A separao consensual e o
divrcio consensual, no havendo filhos
menores ou incapazes do casal e observados os
requisitos legais quanto aos prazos, podero
ser realizados por escritura pblica, da qual
constaro as disposies relativas descrio e
partilha dos bens comuns e penso
alimentcia e, ainda, ao acordo quanto
retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro
ou manuteno do nome adotado quando se
deu o casamento.
b) LITIGIOSA: pode ser por causa subjetiva, onde discutiase culpa (art. 1572,caput) ou por causa objetiva, em que
no se discutia culpa ( 1 e 2).
O caput do artigo 1572/CC trata da (tormentosa) separao
litigiosa baseada na culpa de um dos cnjuges, a quem se
imputava violao a dever conjugal ou conduta desonrosa
(separao sano). Urge acrescentar que esta modalidade

de separao, assim como as demais formas de separao

litigiosa, absurdamente, no se contentava com o desafeto
ou fim do amor, exigindo um fundamento legal para que as
pessoas obtivessem a separao.
Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder
propor a ao de separao judicial, imputando
ao outro qualquer ato que importe grave
violao dos deveres do casamento e torne
insuportvel a vida em comum.
Os pargrafos 1 e 2 do artigo 1572/CC, por sua vez, a par
de no discutirem culpa, exigiam como fundamento da
separao a ruptura da vida em comum a mais de 01 ano
(separao-falncia) ou a ocorrncia de doena mental
grave, de cura improvvel manifestada aps o casamento e
aps durao de 02 anos (separao-remdio). Em
verdade, a disciplina moderna do divorcio esvaziou por
completo todas essas formas de separao.
1o A separao judicial pode tambm ser
pedida se um dos cnjuges provar ruptura da
vida em comum h mais de um ano e a
impossibilidade de sua reconstituio.
2o O cnjuge pode ainda pedir a separao
judicial quando o outro estiver acometido de
doena mental grave, manifestada aps o
casamento,
que
torne
impossvel
a
continuao da vida em comum, desde que,
aps uma durao de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura
improvvel.
QUESTO: O que clusula de dureza?
Entende-se do instituto consagrado no Direito Francs com
reflexos tambm no sistema Alemo.
O art. 6 da antiga Lei de Divrcio (Lei 6515/77) consagra a
denominada clusula de dureza.

Segundo essa clausula, o juiz poderia negar a separao

falncia ou a remdio, se constatasse prejuzo para a prole
ou para o outro cnjuge.
O CC/02 no reproduz a clausula de dureza.
OBS.: salve opinio em contrrio, no se trata de clausula
de dureza a norma do art. 1574/CC, , que impede o juiz
de homologar acordo considerado violador de interesses
juridicamente tutelados.

6 A UNIO HOMOAFETIVA
Tradicionalmente, duas correntes coexistiam no Brasil.
A primeira corrente, que ainda conta com adeptos,
negava o reconhecimento da unio homoaefitva como
forma de famlia, admitindo-se na melhor hiptese a
proteo do direito obrigacional, na perspectiva da Smula
380/STF, que cuida da denominada Sociedade de Fato. Essa
corrente, portanto, negava unio homoafetiva o
reconhecimento de direitos de famlia.
Uma segunda corrente defendida por autores como Maria
Berenice Dias, Luiz Edson Fachin, Gilselda Hirnaka, dentre
outros grandes autores, em uma perspectiva constitucional
inclusiva, e no discriminatria, sustentava, com vigor, o
reconhecimento do ncleo homoafetivo como entidade
familiar, admitindo a tutela do direito de famlia e da
sucesso.

OBS.: O termo adequado, para uso em prova,

HOMOSSEXUALIDADE e no homossexualismo. Na mesma
linha, prefervel falar unio homoafetiva a unio
homossexual, na medida em que tais pessoas unem-se no
apenas pelo sexo, mas pelo afeto.

 Verdadeira revoluo na matria, vale frisar, ocorreu por

conta do julgamento, pelo STF da ADI 4277 e da ADPF 132,
oportunidade em que os ministros admitiram o
reconhecimento da unio homoafetiva como forma de
famlia, permitindo, assim, a aplicao das regras da unio
estvel. A partir deste marco pretoriano, o STJ vem
firmando a sua jurisprudncia na linha protetiva do arranjo
familiar entre pessoas do mesmo sexo (EDcl. no REsp.
633.713/RS). Em concluso, vale recordar ainda a
admissibilidade
do
casamento
homoafetivo
(REsp.
1.183.378/RS), bem assim a orientao administrativa do
prprio CNJ para admitir a habilitao direta para o
casamento homoafetivo (Resoluo 175/2013).

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Trata-se de tema bastante polmico e que ganhou fora
com a disciplina dos Direitos da Personalidade pelo CC/02.
Para seu adequado entendimento fundamental repassar
algumas noes da Responsabilidade Civil.
Indiscutivelmente,
a
funcionalizao
dos
institutos
fundamentais do Direito Privado repercutiria no mbito da
Responsabilidade Civil. A constitucionalizao do Direito
Civil, movimento anunciado por Orlando Gomes a muitas
dcadas (Introduo ao Direito Civil, Ed. Forense), no
poderia deixar de repercutir no campo da responsabilidade.
Se falamos em funo social da propriedade, do contrato,
da famlia, da empresa, seria inconcebvel no se falar em
funo social da responsabilidade civil (ver a obra A Funo
Social do Dano Moral de Salomo Rosenberg).
Com efeito, a funo social, enquanto princpio, projetada
na responsabilidade civil, conduz-nos concluso de que
mesmo na tutela individual, a indenizao fixada deve ter

um carter, no apenas compensatrio, mas tambm,

pedaggico ou punitivo.
OBS.: nas aulas de responsabilidade civil, toda esta
temtica dever ser enfrentada, na perspectiva da Teoria
do Desestmulo que se inspira no tratamento dos punitive
damages do Direito norte-americano.
Neste contexto, fundamental que entendamos,
inspirando-nos em autores como Giselda Hironaka, que, sob
pena de monetarizarmos o afeto em verdade, a indenizao
por abandono afetivo tem, sobretudo, luz da funo
social, um carter pedaggico ou punitivo.
Em um primeiro momento, o STJ negou a aplicao da
teoria (ver REsp.757.411/MG).
Em um segundo momento, conforme vemos no noticirio
do STJ de 13/05/2012, este tribunal acatou a tese da
responsabilidade civil por abandono afetivo, pois, segundo
a Ministra Nanci Andrighi amar faculdade, cuidar
dever.
Alis, reforando a admissibilidade da tese, vale mencionar
o REsp. 115924/SP (Min. Nanci Andrighui) e o REsp.
1298576/RJ (Min. Luiz Felipe Salomo), sendo que esse
ltimo estabelece que o prazo prescricional para ao
indenizatria comea a fluir da maioridade do interessado
(o prazo comporta polmica: h quem considere
imprescritvel vs. Considera o prazo de 3 anos).
O STJ teve oportunidade de uniformizar sua jurisprudncia
sobre o tema. Proferiu julgamento no EREsp. 1159242/SP,
sem contudo, faz-lo, entendendo no haver similitude
entre os casos examinados. Vale dizer, cada caso peculiar
e exige a anlise das circunstncias fticas de cada um.
Com isso, no houve uniformizao.

PATERNIDADE, MATERNIDADE E FILIAO

O princpio que deve nortear o nosso estudo o da

igualdade da filiao, no havendo espao para se
diferenciar filiao legtima da ilegtima.
Neste contexto, temos que o reconhecimento voluntrio da
filiao regulado pelo artigo 1609/CC, de especial
aplicao para os filhos havidos fora do casamento, uma
vez que aqueles concebidos em sua constncia so, por
presuno relativa, do cnjuge (art. 1597/CC).

Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos

havidos fora do casamento irrevogvel e
ser feito:
I - no registro do nascimento;
II - por escritura pblica ou escrito particular, a
ser arquivado em cartrio;
III - por testamento, ainda que incidentalmente
manifestado;
IV - por manifestao direta e expressa perante
o juiz, ainda que o reconhecimento no haja
sido o objeto nico e principal do ato que o
contm.
Pargrafo nico. O reconhecimento pode
preceder o nascimento do filho ou ser posterior
ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
OBS.: o do art. 1609, expressamente, admite o
reconhecimento de filho que ainda no nasceu (nascituro),
e, admite o reconhecimento, de filho j falecido, desde que
ele haja deixado descendentes.
S se pode reconhecer filho falecido se ele houver
deixado
descendentes
para
se
evitar
o
reconhecimento por mero interesse patrimonial ou
econmico.
Vale acrescentar, ainda, que o reconhecimento de filho
um ato solene, espontneo, irrevogvel, incondicional e
personalssimo (no sentido de que no pode algum

reconhecer filho meu por mim), embora se admita

procurador com poderes especiais, nos termos do artigo
59/CC da RLP. Interessante anotar ainda que a Lei 8560/92
disciplina um procedimento administrativo para o
reconhecimento da paternidade, que poder desembocar
na propositura de uma demanda judicial.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na
constncia do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos,
depois de estabelecida a convivncia conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes
dissoluo da sociedade conjugal, por morte,
separao judicial, nulidade e anulao do
casamento;
III - havidos por fecundao artificial homloga,
mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se
tratar de embries excedentrios, decorrentes
de concepo artificial homloga;
V - havidos por inseminao artificial
heterloga, desde que tenha prvia autorizao
do marido.
QUESTO: O menor incapaz poder reconhecer filho
seu independentemente de representao ou
assistncia?
Se o menor relativamente incapaz, entendemos no
haver necessidade do seu assistente para o ato de
reconhecimento de filho, na medida em que no est
celebrando negcio jurdico, mas sim, praticando um ato
jurdico em sentido estrito sem contedo negocial.
Todavia, se o menor absolutamente incapaz,
recomendvel haver um procedimento judicial para o
registro, com interveno do MP (Maria Berenice Dias).
O artigo 1614 estabelece que o filho maior no pode ser
reconhecido sem o seu consentimento e, o menor, por sua

vez, poder, segundo a dico legal, impugnar o seu

reconhecimento nos 4 anos que se seguirem maioridade
ou emancipao.
luz do P. da Veracidade da Filiao, existe entendimento
no STJ no sentido de no se limitar a 4 anos o direito de se
impugnar a paternidade, na busca da verdade real (REsp.
601.997/RS, Resp. 939818/RS).
RECONHECIMENTO JUDICIAL DA FILIAO
O
reconhecimento
judicial
da
filiao
opera-se,
especialmente, por meio da ao investigatria de
paternidade (ou, mais raramente, de maternidade).
No se deve esquecer, entretanto, que, no mbito da
filiao outras aes tambm podem existir, a exemplo da
Ao Anulatria de Registro, Ao Declaratria de Falsidade
de Registro e Reivindicao de Paternidade, Ao Negatria
de Paternidade etc.
J se fala inclusive em Ao Declaratria ou Investigatria
de Paternidade Socioafetiva.

A DEMANDA INVESTIGATRIA E OS SEUS ELEMENTOS

Inicialmente, vale lembrar que, observando a regra geral do
mbito da filiao, trata-se de uma ao imprescritvel.
A legitimidade ativa para propor a investigatria do
alegado filho (investigante) ou do MP.
Vale inclusive lembrar, que mesmo o filho adotado ou
reconhecido por meio da teoria da paternidade socioafetiva
podem propor a demanda investigatria para buscar a
verdade biolgica luz do direito constitucional
identidade (Ag.Rg. no Ag. 942.352/SP).
OBS.: como dito, o filho adotivo, ou socioafetivo pode
buscar a sua verdade biolgica, no podendo extrair disto

outros efeitos (no entanto, conforme tpico da Apostila 04),

Rolf Madaleno, brilhante jurista, defende a teoria, no
acatada em nosso sistema, at o momento, da paternidade
alimentar, segundo a qual, em situaes excepcionais,
mesmo havendo um pai oficialmente reconhecido, genitor
poder ser compelido a pagar alimentos ao filho que gerou
em virtude da sua situao econmica.
Quanto legitimidade passiva, a demanda deve ser
proposta contra o suposto pai ou seus herdeiros (se a
investigatria post mortem).
OBS.: o STJ tambm tem admitido a propositura de Ao
Investigatria para o reconhecimento de relao avoenga,
ou seja, entre av e neto (no STJ ver: AR. 336/RS, Ag.Rg. no
Ag. 13.19.333/MG).
O art. 1615 traz uma regra peculiar: qualquer pessoa, que
justo interesse tenha, pode contestar uma ao
investigatria.
No mbito da instruo probatria, como se sabe, a prova
mais importante, em havendo resistncia ao pedido, o
exame de DNA. Neste contexto, vale lembrar a smula 301
do STJ e a Lei 12.004/09, que firmaram a regra segundo a
qual a recusa do ru em se submeter a exame de DNA gera
presuno relativa de paternidade (ver o emblemtico
REsp. 557.365/RO).
Este referido julgado de RO aceitou a idia de que uma
simples ficada poder confirmar a presuno de
paternidade.
No que toca sentena, digno de nota que, nos termos do
artigo 7 da Lei 8560/92, luz de jurisprudncia do prprio
STJ (REsp. 819.729/CE), o juiz, na sentena que declara a
paternidade, poder fixar de ofcio os alimentos.

A Smula 277 do STJ estabelece que, julgada procedente a

investigao de paternidade, os alimentos so devidos a
partir da citao.

STJ Smula n 277 - Julgada procedente a

investigao de paternidade, os alimentos so
devidos a partir da citao.

OBS.: importante aspecto a ser estudado na grade de

processo, referente ao estudo da sentena e da coisa
julgada, diz respeito tese segundo a qual, (salvo no caso
de recusa injustificada, caso em que o ru deve suportar os
efeitos da sua omisso) a ausncia de produo do exame
de DNA admite a rediscusso da coisa julgada.

A EVOLUO DA PATERNIDADE NO BRASIL E A

MULTIPARENTALIDADE: uma teoria da filiao que se
reconstri.
Em um primeiro momento, viveu-se, no Brasil, a fase da
PATERNIDADE LEGAL ou JURDICA, calcada na presuno,
quase absoluta, de que pai o marido de quem concebeu a
criana. Vale dizer, pelo pouco desenvolvimento da cincia,
cabia ao legislador estabelecer a regra jurdica segundo a
qual o pai seria o marido da me da criana (artigos 338,
339 e 342 do CC/16).
Em um segundo momento, embora a presuno legal de
paternidade no deixe de existir (art. 1597/CC), o Direito
Brasileiro percebeu que tal presuno relativa e falvel
(afinal, o filho poderia no ser do marido...). Com efeito, a
partir do surgimento do exame de DNA (1984), e, com a sua
difuso nas dcadas seguintes, passaramos a viver a era
da PATERNIDADE CIENTFICA ou BIOLGICA: pai seria

aquele que a cincia assim o reconhecesse por meio do

exame de DNA.

A evoluo recente do direito de famlia, certamente

ouvindo antiga advertncia do prof. ... da desbiologizao
do direito de famlia aponta no sentido de, sem
menosprezar a importncia do exame de DNA, admitir que,
em justificadas situaes, a paternidade socioafetiva
poder prevalecer em face da prpria verdade biolgica
(REsp.
124.4957/SC,
REsp.
11.89.663/RS),
valendo
especialmente conferir e acompanhar, no STF, o julgamento
do ARE692.186/PR, em que se reconheceu Repercusso
Geral.
Finalmente, merece especial referncia a Teoria da
Multiparentalidade, reconhecida pelo TJ/SP, na Apelao
Cvel n. 0006422-26 de 2011, com a notcia de julgados
em RO e no RJ (ver tambm Boletim 77 do IBDFAM),
doutrina segundo a qual juridicamente possvel o
reconhecimento, em registro civil, simultaneamente, de
mais de um pai ou de uma me.

Aula 1 Andre Barros - Unio estvel e alimentos

12/06
Aula 2 Andre Barros Parentesco, regime de bens e
guarda de filhos
AULA online Pablo ser postada dia 03/07