A assistncia judiciria e a assistncia jurdica: uma confuso a ser solvida

Rizzatto Nunes
Desembargador do

Tribunal de Justia de So Paulo;

Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela PUC/SP;

Livre-Docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP;
Coordenador e Professor dos Programas de Mestrado e
Doutorado em Direito da Unimes/Santos; Acadmico da
Academia Paulista de Magistrados e da Academia Paulista
de Direito.

O presente artigo pretende solver a confuso que tem sido feita

nos meios forenses relativamente a dois institutos fundamentais de exerccio da
cidadania e de salvaguarda do acesso Justia, a saber o direito de assistncia
judiciria gratuita assegurado na Lei 1060/50 e o direito de assistncia jurdica integral
e gratuita assegurado na Carta Magna (art. 5, LXXIV). Vejamos.
1. A assistncia judiciria
Um dos grandes entraves para o exerccio da cidadania sempre
foi o de ordem financeira, capaz de por si s impedir a pessoa de bater s portas do
Judicirio para apresentar seu pleito. No Brasil, fruto de uma sustentao democrtica
bastante ampla, j nos idos de l950 foi editada a Lei 1060 visando acabar com essa
ordem de impedimento.
Pois bem. Anote-se um dado desde logo: um dos pontos fortes da
Lei 1060/50 est na garantia do direito de iseno que pode a parte requerer,
consistente em no arcar com as taxas, custas e despesas processuais, vale dizer, a lei
cuida de isentar do pagamento do custo do processo a pessoa que necessite. E o que
ela exige para o exerccio dessa prerrogativa? Apenas e to somente a simples

afirmao em juzo de que a parte no tem condies de arcar com esse custo sem
prejuzo de seu prprio sustento e/ou de sua famlia. Nada mais.
O artigo 4 da Lei de Assistncia Judiciria, como conhecida a
lei 1060/50, expresso nesse sentido ao dispor que:
A parte gozar dos benefcios da assistncia judiciria,
mediante simples afirmao, na prpria petio inicial, de que no est em condies
de pagar as custas do processo e os honorrios de advogado, sem prejuzo prprio ou
de sua famlia.
O legislador fez exigncia bastante singela: basta a mera
afirmao na prpria pea processual(a norma fala em petio inicial, mas a
interpretao extensiva consensual e pacfica oferecida pela doutrina e jurisprudncia
deixam patente que o pleito pode ser feito na contestao, nos embargos etc). O texto
legal de clareza solar, exigindo uma mera interpretao gramatical. Alis, a questo
induvidosa, inclusive, no E. STJ:
Processual - Pedido de Assistncia Judiciria gratuita Requisito - Prazo - suficiente a simples afirmao do estado de pobreza para a
obteno do benefcio da justia gratuita - Recurso provido1
E isso porque a garantia que est em jogo a do acesso Justia e
no a do direito do Estado arrecadar taxas. Mas, para aquele que duvide que a pessoa
que vai ao Judicirio sem pagar taxas e com isso lesa o errio pblico, o 1 do
referido art. 4 resolve a pendncia:
Presume-se pobre, at prova em contrrio, quem afirmar essa
condio nos termos desta lei, sob pena de pagamento at o dcuplo das custas
judiciais
2. A questo da prova da insuficincia de
recursos

Clu

REsp. 174.538-SP, Primeira Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, j. 08.09.98, DJ. 26.10.98, p. 47.

Agora pergunta-se: a parte no tem que provar a insuficincia de

recursos? Esse um dos temas que ainda gera decises dspares. E isso porque
difcil ao magistrado admitir que alguma afirmao possa ser feita em Juzo sem a
devida apresentao de prova correspondente. Acontece que, na hiptese, o legislador
presume a prova da afirmao. No significa dizer que a parte no tem que provar,
mas que existe uma presuno legal de que ela est falando a verdade. Essa presuno
juris tantum, podendo a parte contrria impugnar a concesso para desmont-la,
conforme estabelecido no caput do art. 7 da Lei:
A parte contrria poder, em qualquer fase da lide, requerer a
revogao dos benefcios de assistncia, desde que prove a inexistncia ou o
desaparecimento dos requisitos essenciais sua concesso
Portanto, no se trata de afirmao sem prova, mas de simples
inverso do nus da prova para a parte contrria, em funo da presuno legal
existente. E no poderia ser de outro modo, pois caso assim no fosse, muitas
demandas se perderiam, na medida em que antes de decidir o tema posto, o juiz teria
que avaliar se a parte tinha ou no condies de arcar com as despesas.(No se esquea
que a parte que mentir nesse ponto ser condenada ao pagamento do dcuplo das
custas).
H ainda uma outra salvaguarda para impedir que a parte se
aproveite ilegitimamente do benefcio: a prevista no caput do art. 5 da Lei, que
assim dispe, verbis:
Art. 5. O juiz, se no tiver fundadas razes para indeferir o pedido, dever
julg-lo de plano, motivando ou no o deferimento dentro do prazo de setenta e duas
horas

Se o Magistrado, examinando as provas j existentes nos autos,

desde logo constata elementos capazes de permitir um juzo a respeito da capacidade
financeira da parte, pode, ento, fundamentadamente, indeferir o pedido. Todavia,
Clu

lembre-se: trata-se de incapacidade financeira e no econmica, como as vezes se

verifica servir de equivocado argumento para a negativa da concesso. A parte pode
muito bem ter patrimnio e, logo, capacidade econmica, mas estar impossibilitada de
pagar um mnimo de taxas. Aproveite-se para dizer que tambm no impedimento
para a concesso do benefcio o fato da parte ter advogado prprio, pois isso nada
prova de sua capacidade financeira, na medida em que seu patrono pode fixar contrato
de honorrios para receber ao final do feito ou vinculado ao sucesso da demanda.
Desse modo, reafirme-se que no precisa a parte fazer qualquer
prova da insuficincia de recursos para arcar com as despesas processuais, pois a lei
exige unicamente a declarao de pobreza especfica para fins processuais. Ou seja,
pela s declarao atestada na prpria pea processual h indicao suficiente para se
extrair da necessidade de seu deferimento, garantindo-se o acesso justia, garantia
fundamental.
3. A confuso entre assistncia judiciria e
assistncia jurdica
Algumas

decises

judiciais

tem

confundido

assistncia

judiciria com assistncia jurdica2, o que tem levado ao indeferimento do pedido

de assistncia judiciria, sob o argumento de que ... princpio constitucional a
necessidade de comprovao de insuficincia de recursos (art. 5, inciso LXXIV, da
Constituio Federal)3, extraindo da a concluso de que cabe a parte, demonstrar,
documentalmente (atravs de comprovante de rendimento ou documento equivalente),
a hipossuficincia alegada (...), pois o benefcio para quem realmente tem e
demonstre a necessidade4.
Essa interpretao da norma constitucional, a nosso ver e com
todo o respeito, equivocada.
2

Assim, por exemplo est, dentre outros, nos seguintes recursos: a) AI 1.101.999-9 do 1 TAC/SP, DO. 28-602 ; b) AI 1.207.345-7 de 01-07-03 tambm do 1 TAC/SP.
3
AI da letra a da nota anterior.
4
Deciso da 3 Vara Cvel de Araatuba/SP, Ao Monitria, Proc. 3354/2003
Clu

Com efeito, dispe o referido inciso LXXIV, do art. 5, da

Constituio Federal:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXIV - o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficincia de recursos.
De uma simples leitura do texto feita com calma e utilizando-se
apenas e to-somente da primeira das regras de interpretao, a gramatical, percebe-se
que o comando lingstico estampado no texto magno no se dirige a isenes de
pagamento de taxas, custas e despesas processuais. A letra da lei expressamente trata
de outro assunto: o da assistncia jurdica integral e gratuita aos que, dela
necessitando, requererem.
Veja-se que a Constituio Federal utiliza o adjetivo jurdico e
no o adjetivo judicirio: a reside a confuso.
No se perca de vista o fundamento de defesa democrtica da
cidadania trazido pela Lei 1.060, j nos idos de 1950. S por isso, deve-se, desde logo,
prestar-se mais ateno no que disciplina a atual Constituio Federa em relao ao
assunto, especialmente levando-se em considerao o fato de que ela inaugurou no pas
um vasto campo de defesa da cidadania e de acesso justia. 5
Ora, o que o legislador constituinte disciplinou foi uma
determinao para que o Estado garanta assistncia jurdica integral e gratuita a quem
necessitar. para esse tipo de servio essencial que o cidado deve comprovar
insuficincia de recursos

___

e no para requerer a mera iseno de taxas, custas e

despesas processuais.
5

Clu

V. a respeito Nelson Nery Jr., Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, 5 ed. rev. Ampl.,
So Paulo: RT, Seo III.

A doutrina define, sem sombra de dvida, o que vem a ser a

assistncia jurdica integral e gratuita:
(...) Diferentemente da assistncia judiciria prevista na
constituio anterior, a assistncia jurdica tem conceito mais abrangente e abarca a
consultoria e atividade jurdica extrajudicial em geral. Agora, portanto, o Estado
promover a assistncia aos necessitados no que pertine a aspectos legais, prestando
informaes sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas jurdicos, e,
ainda, propondo aes e defendendo o necessitado nas aes em face dele
propostas.6
Percebe-se, pois, que razovel exigir do cidado a comprovao
da insuficincia de recursos, mas somente quando se trate de assistncia jurdica
integral e gratuita(e no de simples assistncia judiciria, diga-se mais uma vez), e isto
porque:
a) no se est falando apenas de ao judicial, mas de atos
anteriores, de aconselhamento relativo ao comportamento que a pessoa deve ter diante
do texto legal, de quais atitudes tomar, que caminhos, seguir, de assinar ou no um
contrato, fazer uma queixa, firmar uma quitao, notificar algum etc, podendo chegar,
claro, na ao judicial j encampada e patrocinada totalmente pelo Estado;
b) se est tratando de entrega direta de servio pblico, com
prestao de servio completo, o que exige do Estado aparelhamento especfico

___

escritrios, advogados etc. ___ e custo adicional.

Realce-se um ponto importantssimo: em momento algum se est
a dizer que a parte pode fraudar o sistema processual fazendo afirmao falsa
parecem querer dar a entender algumas

decises7

___

___

como

; longe disso. O que a Lei

1.060/50 faz apenas, de um lado, garantir que a parte no tenha bloqueado o acesso
ao Judicirio por uma exigncia burocrtica e, de outro, transferir para a parte contrria
o nus da demonstrao da no veracidade da afirmao daquele que recebe o
benefcio da assistncia judiciria gratuita.
6
7

Clu

. Nelson Nery Jr, ob. cit., p. 77.

Com, por exemplo, a da letra b da nota 1 supra.

Em outras palavras, a Lei 1.060/50 d o direito subjetivo pessoa

de, mediante simples afirmao especial, pleitear os benefcios de assistncia judiciria
gratuita. Exercida essa prerrogativa, ao Juiz s cabe indeferi-la se tiver fundadas razes
para tanto (art. 5). No tendo, nada pode fazer a no ser deferir o pleito. Da, caber
parte contrria ___ caso queira

___

impugnar a concesso, sendo dela o nus da prova da

inveracidade da afirmao. Se a parte contrria fizer tal prova, ento, o beneficirio

ser condenado ao pagamento do dcuplo das custas judiciais ( 1, do art. 4).
V-se, portanto, que no s a Lei 1.060/50 foi recepcionada pela
Constituio Federal de 1988, como est em plena sintonia com seus princpios, ao
garantir acesso justia, de forma clere, imparcial, e fundada no devido processo
legal.8
Saliente-se, ademais, que no vinga a alegao, as vezes esposada
em Juzo, de que a parte deve fornecer os documentos previstos no 3, do art. 4, da
Lei 1.060/50, e isso porque tal diploma est revogado. O referido 3, do art. 4 foi
acrescentado pela Lei 6.654/79, que exigia a apresentao da carteira de trabalho e
previdncia social, quando do requerimento de assistncia judiciria gratuita.
Tal norma dispunha o seguinte:
3. A apresentao da carteira de trabalho e previdncia
social, devidamente legalizada, onde o juiz verificar a necessidade da parte,
substituir os atestados exigidos nos 1 e 2 deste artigo
Acontece que, pela nova redao dos pargrafos 1 e 2, do artigo
4, dada pela Lei 7.510/86, foram dispensados os atestados anteriormente exigidos
nestes pargrafos, o que tornou implicitamente revogada o 3 e sua exigncia 9
4. Concluso

Anote-se, em acrscimo, ainda que em rodap, que a garantia constitucional do acesso justia no significa
que o processo deva ser gratuito. No entanto, se a taxa judiciria for excessiva de modo a criar obstculo ao
acesso justia, tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o princpio aqui estudado.(Conf. Nelson
Nery Jr., ob. cit., p. 98)
9

Clu

Nesse sentido e por todos: Theotnio Negro. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em vigor , 35 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2003, nota 7 ao art. 4, p. 1.150.

Portanto, no h qualquer incompatibilidade entre a Lei 1060/50 e

o inciso LXXIV do artigo 5 da Constituio Federal, posto que este regula a
assistncia jurdica integral e gratuita, aquela, nos artigos 1 ao 4, apenas a assistncia
judiciria relativa iseno de taxas, custas e despesas processuais. Nesta se exige
comprovao da insuficincia de recursos; naquela basta a afirmao dessa
insuficincia.

Clu