Antnio Manuel Hespanha, A revoluo neoliberal e a subverso do modelo jurdico. Crise, Direito e Argumentao Jurdica.

(EM

REVISTA

DO

MINISTRIO

PBLICO,

2012:

HTTP://RMP.SMMP.PT/WP-

CONTENT/UPLOADS/2012/07/3.RMP_N130_ANTONIO_MANUEL_HESPANHA.PDF)

Abstract. Causada pelo desmantelamento da moldura normativa jurdica ou no jurdica da

atividade econmica (particularmente, financeira), a crise econmica do mundo ocidental
tem vindo a ser tratada com uma panplia de medidas inspirada na mesma filosofia social
neoliberal que tinha estado na sua origem. A precarizao das situaes jurdicas acelerou-se
ainda, pela invocao do carter apocaltico da crise, cuja magnitude e iminncia justificariam
um estado social e poltico de necessidade que autorizaria a suspenso ou cancelamento dos
direitos, a inobservncia das formalidades, a subalternizao de regras bem estabelecidas do
viver poltico como, internamente, os processos democrticos e, externamente, o respeito pelos
tratados. Com isto, o modelo jurdico de deciso, caracterizado pelos seus garantismo e
formalismo (due processo of law), que est basicamente em causa. No se toma partido sobre
se isso se justifica ou no desde logo, porque o texto tem intenes descritivas, e no
normativas. Mas salienta-se que a substituio da justia pela oportunidade dificilmente
legitimvel por cair na arbitrariedade, uma categoria natural do governo poltico, no nosso
modelo civilizacional - se no valer em todos os planos e para todos os grupos e pessoas.
Palavras chave: crise, neoliberalismo, argumentao, direito, direitos adquiridos.

Em 31 de Janeiro de 2011, celebrou-se em Lisboa a cerimnia de abertura solene do ano

judicirio. Foi, como de costume, uma cerimnia formal e pouco interessante. Um pouco
surpreendentemente, suscitou, porm, nos comentaristas e nos meios de comunicao social, uma
reao negativa que, pouco a pouco, se foi concentrando no discurso do Presidente do Supremo
Tribunal de Justia. O que nele causava escndalo era o aviso das consequncias negativas de um
ataque aos direitos adquiridos dos trabalhadores, dos reformados e dos beneficirios de prestaes
sociais do Estado, ataque que vinha constituindo um tema central dos defensores de uma poltica
radical de austeridade. Na sua alocuo, o Conselheiro Presidente chamava ateno, basicamente, para
duas coisas. Primeiro, para o facto de que a estabilidade social e a confiana dependiam de se continuar
a proteger situaes juridicamente estabilizadas. Depois, para a ideia de que direitos subjetivos havia
muitos mais do que os direitos aos salrios e s prestaes sociais, pelo abrir essa caixa de Pandora,
colocava tambm em cheque outras situaes, sendo bastante claro que se referia sobretudo s dos
que tinham firmado com o Estado contratos de obras pblicas, de concesso ou de parceria, de
financiamento, etc..

O processo revolucionrio em curso.

Era, justamente, essa referncia generalidade da categoria de direitos adquiridos que
desagradava aos fundamentalistas da austeridade, que, aparentemente, se viam como heris de uma
revoluo social que reconstruiria a ptria sobre os destroos de privilgios corporativos e de situaes
de favor injustamente adquiridas custa dos contribuintes e das novas geraes. Na verdade, tratava-se
de um tpico importado dos discursos revolucionrios radicais dos anos setenta, quando diga-se de
passagem - alguns destes fundamentalistas da austeridade militavam em partidos da esquerda radical
(marxistas-leninistas). O que tinha mudado, entretanto, era a composio tanto dos grupos dos
explorados como a dos exploradores. Contribuintes e jovens tinham substitudo operrios e
camponeses e trabalhadores; beneficirios de prestaes sociais do Estado (reformas, penses,
subsdios de desemprego, servios de sade e de educao) tinham ocupado o lugar dos burgueses e
capitalistas.
Neste quadro revolucionrio e redentor, o direito e os direitos representavam a forma que
garantia as situaes ilegtimas. Por isso, a sua destruio pelo reformismo estrutural e radical
constituiria a tarefa de refundao da sociedade, superando a crise e restaurando um modelo natural e
justo de relaes sociais. Tratava-se de partir de novo, restaurando o homem primordial, desafiado
pela necessidade e precariedade natural da sua existncia, dependente apenas de si e empreendedor,
para quem a adversidade e a necessidade constituam oportunidades de realizao e de

desenvolvimento. Nada de novo no pensamento revolucionrio, em que as utopias de regenerao do

homem so habituais e em que o direito e os juristas aparecem como os baluartes do conservadorismo,
1
por oposio poltica e aos comissrios como protagonistas da mudana e da construo de uma
sociedade originria, sem direitos adquiridos e sem direitos a adquirir, formada por construtores
quotidianos do seu futuro, audazes e dinmicos. Este otimismo revolucionrio, que exalta o
empreendorismo como a mais nobre qualidade do homem, casa-se bem com o pessimismo
antropolgico que v no homem um ser decado e corrupto, cuja redeno assenta no sofrimento e na
sua superao pelo estoicismo e pelo trabalho, um tema que Max Weber se ocupou no seu estudo
sobre as razes religiosas do capitalismo e que foi hoje retomado por algumas correntes do integrismo
cristo.
Esta animosidade contra o direito e o seu garantismo manifesta-se tambm noutros tpicos
que tm sido bastante correntes em Portugal nos ltimos anos. Por exemplo, na questo do tratamento
a dar a escutas de altos cargos polticos, a soluo garantista prevista na lei e protagonizada, tambm,
pelo Presidente do STJ deveria ceder perante as exigncias de um julgamento pblico, sendo com base
nisto que se arrastou um longo conflito no mbito do prprio poder judicial, com momentos de inegvel
desrespeito pelo direito. E, como se ver, o tpico de que a situao poltica justifica a no observncia
do direito das suas formalidades foi-se instalando paulatinamente, pondo em causa as prprias
exigncias de forma prescritas na constituio, ou as garantias nela fixadas.
S que, ainda de acordo com uma lgica revolucionria, nem todo o direito e nem todos os
direitos seriam lixo corporativo. No o eram, nomeadamente, os direitos dos contribuintes, que, em
nome da sua contribuio, estariam legitimados para exigir do Estado, no apenas o fim dos gastos
suprfluos (das gorduras) do Estado, mas tambm o cancelamento ou reduo das despesas com as
prestaes sociais. No o eram, depois, os novos proletrios, jovens e pessoas em busca de (primeiro)
emprego, que, em nome de uma solidariedade inter-geracional, esperavam que os mais velhos e os
empregados fossem expropriados dos seus direitos adquiridos para poderem adquirir para eles esse
esplio. Finalmente, no eram corporativos os direitos dos credores do Estado ou, mais em geral, os
direitos protegidos pelas leis do mercado. Pelo contrrio, estes direitos deviam ser protegidos como
2
naturais ou sagrados (the sanctity of contracts) , tanto que a sua violao desencadearia
automaticamente sanes durssimas, de acordo com uma ordem jurdica que escapava ao controlo do
Estado e se impunha a este, amparada por jurisdies no estaduais, como os tribunais arbitrais, o
Tribunal de Justia da Unio Europeia e outras instncias jurisdicionais, formais ou informais, ligadas ao
mundo dos negcios. A sano para o descaso destas regras de direito natural proviria tambm dos
mecanismos naturais e automticos da economia: o crdito externo desapareceria, a quebra da
confiana dos investidores aniquilaria o investimento, os capitais fugiriam, as retaliaes dos mercados
multiplicar-se-iam.
Estes raciocnios esto cheios de inconsistncias. A maioria dos contribuintes so tambm
credores de prestaes salariais ou sociais do Estado, pelo que o que beneficiam com uma baixa de
impostos custa de salrios e de subsdios do Estado perdem-no com a reduo destes ltimos. Muitos
dos desempregados so-no por no se terem respeitado os seus direitos de (ex-)empregados, pelo que
o enfraquecimento dos direitos dos empregados gera, justamente, desemprego, como os dados
empricos continuamente tm mostrado. Os efeitos sistmicos e forosos do descaso dos direitos dos
intervenientes no mercado (credores internacionais, agentes financeiros, empresas) existem tambm
na debilitao ou cancelamento dos direitos de trabalhadores e reformados: desemprego,
empobrecimento, queda do consumo interno, queda da procura, recesso econmica, queda das
receitas fiscais. Estas inconsistncias revelam-se j como factos observveis.

Cf. Arthur Koestler, The yogi and the comissar, 1945.

2

Cf.
o
desenvolvimento
dos
argumentos
clssicos
em
http://socialsciences.exeter.ac.uk/media/universityofexeter/schoolofhumanitiesandsocialsciences/law/pdfs/The%20Scanctity%20
of%20Contracts%20in%20English%20Law.pdf; o argumento da santidade dos contratos (o carter sagrado da promise to pay)
tem tido um extensssimo, mas seletivo, domnio de aplicao acordos de salvao financeira, contratos de concesso pelo
Estado, contratos de hipotecas de compradores de casas (perante a ameaa de reduo forada, cramdown), etc. -, reforando o
formalismo negocial e excluindo a invocao de figuras tradicionais do direito dos contratos, como a impossibilidade
superveniente, a alterao das circunstncias, a boa-f, e mesmo alguns vcios de vontade. Como tem tido um domnio de no
aplicao as situaes contratuais ou para-contratuais a que o Estado se obrigou no domnio das prestaes sociais.
2

Os contribuintes que ganham com esta revoluo so aqueles que pagam mais impostos e que
recebem menos prestaes salariais ou sociais do Estado (os mais ricos); os que perdem so os que
pagam menos impostos e que recebem mais prestaes (os mais pobres). Ao mesmo tempo, ganham os
jovens em busca de primeiro emprego, custa dos mais velhos, dos empregados, dos desempregados
ou dos pensionistas. Ou seja, o modelo assenta sobre uma escolha poltica de um certo rearranjo da
sociedade e do poder e no sobre um equilbrio natural dos grupos sociais. Com esta escolha, pode-se
concordar ou no. Seja como for, preciso ter presente que se trata de uma escolha, com uma
consequente repartio social das vantagens e dos custos, e no de uma opo sem alternativas,
natural, e socialmente neutra.
O discurso de ataque aos direitos adquiridos tem sido protagonizado por arautos e corifeus
3
do novo liberalismo , muitos deles pouco conscientes das dificuldades deste tema, nomeadamente
para os juristas. Apesar disto, a denncia de direitos adquiridos como privilgios corporativos aparece
tambm em intervenes de juristas. o caso de algum to creditado como Vital Moreira,
4
nomeadamente em textos de interveno publicados no seu blog Causa Nossa . Em geral, a sua tese a
de que a garantia dos direitos adquiridos tem sempre que ser proporcional a outros valores
constitucionalmente garantidos, no podendo, por maioria de razo, ser esgrimida no caso de
impossibilidade fctica de satisfazer tais direitos, nomeadamente quando se verifica a falta de meios
financeiros. Adiante se voltar a este tema da impossibilidade relativa satisfao de direitos.

A revoluo neoliberal
A revoluo que subjaz a este modelo poltico de cancelamento seletivo dos direitos adquiridos
a revoluo liberal, tal como tem sido proposta desde os anos Reagan-Tachter pelos defensores de um
hiperliberalismo ou neoliberalismo. Esta qualificao do liberalismo (como hper- ou neo-) necessria,
para perceber o que ela tem de novo face ao liberalismo clssico. No sc. XIX e no sc. XX anterior
ideia de Estado Social, predominou um liberalismo apesar de tudo bastante regulado. Contava, por um
lado, com uma importante regulao estadual, j que o mercado necessitava de uma moldura regulativa
externa que garantisse certos valores estratgicos: a propriedade, a verdade e transparncia, a
confiana e a igualdade. O Estado garantia estes valores ao exigir a publicidade dos atos negociais e o
registo comercial, ao proibir a publicidade enganosa, a fraude e a contrafao, ao regular a falncia,
punindo pesadamente a fraudulenta, ao dificultar o falseamento do mercado por prticas monopolistas.
Complementarmente, no mundo dos negcios vigoravam cdigos deontolgicos bastante estritos, uns
correspondentes tica liberal, outros espelhando uma tica profissional ainda mais antiga, orientada
5
por valores de honorabilidade e de responsabilidade . Em relao a este liberalismo clssico, o
neoliberalismo caraterizou-se por propor uma desregulao muito mais radical, atingindo tanto a
regulao estadual como outros nveis de autorregulao. Realmente, o ltimo liberalismo acredita
radicalmente num jogo do mercado liberto de todos os constrangimentos exigidos pelo interesse
pblico, pelos interesses comuns dos agentes do mercado ou mesmo pelos interesses no imediatos de
cada um dos agentes. Assim, os mercados no teriam que responder nem perante a comunidade em
geral, nem perante a comunidade dos negcios, nem mesmo pelos interesses mais estratgicos dos
prprios agentes. Num mercado voltil, em contnuo e rpido movimento, os objetivos so as vantagens
a curto prazo, j que o mdio e longo prazo se tornam imprevisveis e, por isso, aleatrios. Isto quer
dizer que a regra passa a ser explorao ilimitada da conjuntura, maximizando as suas vantagens para
cada um dos agentes e exonerando-o das responsabilidades para com os outros. isto que autoriza a
comparao do mercado com um jogo de azar, em que o risco e indeterminao dos lances futuros tal
que s interessa o ganho egosta e imediato na presente jogada. Nem interessa a ponderao do
mediato ou meta-conjuntural, como nos jogos de estratgia, nem se punem demasiadamente os

Uma boa amostra , no fundo e na forma (radical, sentenciosa, pretensiosa), o artigo de Jos Manuel Fernandes
comentando o discurso do Presidente do STJ, Os direitos adquiridos dos cavaquistas annimos (Pblico, 3.2.2012, em
J:\07AMH1\01 Artigos\02 Direito\Direito e crise\Fernandes, Jos Manuel Fernandes, Os direitos adquiridos dos cavaquistas
annimos (= Facebook_php.mht ou http://blasfemias.net/?s=cavaquistas+an%C3%B3nimos&searchsubmit=Procurar).
4

V.g., http://causa-nossa.blogspot.pt/2004/09/nem-tudo-so-direitos-adquiridos.html (26-06-2012).

5

Cf., por exemplo, Thomas Mann, Buddenbrooks. Verfall einer Familie, 1901.
3

lances ilegais ou imorais (como, por exemplo, a criao de realidades ficcionais e enganosas , uso da
7
presso ilegtima, da fraude, da corruo ). A este padro de liberalismo em que o modelo de negcio
se assemelha progressivamente ao do mais permissivo cenrio de jogos de azar se tem aplicado a
8
designao economia de casino, cunhada por duas prestigiadas economistas , e que tem feito curso.
O modelo econmico neoliberal tem muitos pontos de contato com a mundividncia
neoliberal. Em geral, uma das vertentes desta um relativismo absoluto de valores, tanto no plano
gnosiolgico, como no plano axiolgico: no h valores absolutos e, mesmo que houvesse, no se
poderiam conhecer. Mas mais ainda. Se o relativismo se pode compatibilizar com a existncia de regras
estabelecidas pela comunicao intersubjetiva (contrato, cdigos comunicativos estabelecidos), o
neomodernismo reala a ideia de uma contnua transformao, progressiva diferenciao e
contextualizao desses cdigos. arbitrariedade do sentido junta-se agora a sua contnua localizao
e, por isso, o seu carter estruturalmente singular. H uma grande homologia entre este carter
conjuntural e efmero do sentido e a mobilidade do valor das coisas e das regras de transao no
mercado. O novo mercado no est regulado por qualquer estrutura normativa transcendente s
prprias transaes. A regra de cada transao imanente, decorre do seu prprio microcontexto. Por
isso, o neoliberalismo deveria ser sempre libertrio e adversrio de valores permanentes. Mas nem
sempre assim. Muitos neoliberais continuam a achar que as posies decorrentes do mercado devem
ser respeitadas e que essa obrigao de as respeitar decorre da necessidade natural de respeitar as leis
do mercado. Tambm no plano moral demonstram frequentemente uma crena nos valores que
correspondem ao esprito do agente no mercado (empreendorismo, como combinao de iniciativa,
aceitao do risco, determinao, assertivismo), um esprito prprio da bourgeoise conqurante (Charles
Moraz, 1957).

Neoliberalismo e direito.
Do ponto de vista do direito, o estado do mundo dos negcios, que est na origem da crise que
se iniciou em 2008, pode caraterizar-se pelos seguintes traos:
- desregulao legislativa;
- nfase na exclusiva regulao dos negcios pelas regras praticadas no mundo dos negcios;
- nfase na ilimitada liberdade negocial;
- nfase na resoluo dos conflitos apenas pelos diretamente interessados, nomeadamente por
meio da arbitragem, disponvel e desregulada;
- desconsiderao dos interesses de natureza comunitria (nomeadamente, dos trabalhadores,
dos consumidores, da massa dos contribuintes e do ambiente);
- tendencial desconsiderao dos interesses gerais dos acionistas em favor dos interesses dos
gestores e dos acionistas hegemnicos;
- desvalorizao da publicidade e transparncia das operaes, relativamente ao Estado, ao
pblico em geral, aos destinatrios dos negcios e massa dos acionistas;
- uso intensivo de meios jurdicos para tornar opacos e seguros (blindados, inatacveis
pelos princpios jurdicos que ratificam as boas prticas) os negcios;
- uso intensivo de meios jurdicos para garantir em absoluto os direitos dos agentes (contra o
interesse pblico, contra as expetativas dos destinatrios, contra a arguio de abuso de direito, dolo ou
fraude, contra as clusulas gerais que protegem a tica dos negcios).
6

O Banco de Pagamentos Internacional (BIS), a criao de realidade econmica ficcional (produtos derivados, over
the counter) atinge cerca de 16 vezes o produto mundial (PIB), sendo o crescimento do setor financeiro ainda agora exponencial
em relao economia real (v. http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2011e0.pdf).
7

Em vrios pases, as leis anticorrupo esto a ser postas em causa, em nome da liberdade de ao no mercado. Um
bom exemplo o dos EUA.
8
Jane dArista, The Evolution of U.S. Finance: Federal Reserve monetary policy, 1915-1935 (vol. II: The Evolution of U.S.
Finance: Volume II: Restructuring Institutions and Markets), New York, M. E. Sharpe, 1994; entrevista em
(http://www.youtube.com/watch?v=PNbgvyb0o-I); Susan Strange, Casino capitalism, Basil Blackwell, 1986; Manchester,
Manchester University Press, 1997.
4

No plano da regulao estadual, a primeira dcada do sculo XXI prolonga a tendncia que j
vinha de trs para a chamada retirada do Estado da economia; que, projetada sobre a relao entre
Estado e sociedade, exigir tambm uma reduo ao mnimo das funes sociais do Estado (Estado
mnimo, emagrecimento do Estado), reduzidas manuteno da ordem externa e interna, mesmo estas
9
suscetveis de ser confiadas iniciativa privada .
Isto deveu-se a conjunturas polticas liberais, tanto nos EUA como na Europa, bem como ao
refluxo das ideias reguladoras e intervencionistas provocado pela queda do muro de Berlim e a
consequente crise das ideias de socialismo, de planificao e de regulao estadual. Mas relaciona-se
tambm com a hegemonia de uma ideologia de recuo da normao e da justia do Estado, na qual a
cultura jurdica hegemnica desempenhou um papel importante.
Na verdade, a cultura jurdica contempornea vem adotando modelos de regulao que
enfatizam os alegados artificialismo e inconvenientes da regulao social e econmica pelo Estado.
Embora com fundamentos tericos diferentes, tem-se gerado entre os juristas um largo consenso em
torno da ideia de que a normao do Estado inadequada complexidade e globalizao das
sociedades contemporneas e, por isso, ineficaz ou injusta. A ela se contraporia a regulao espontnea
gerada pelo prprio funcionamento dos setores mais dinmicos e competitivos da economia, regulao
que seria eficaz, justa e libertadora da sociedade civil. Este modelo adequava-se aos programas polticos
dos governos liberais, mas influenciaram muito, tambm, as chamadas terceiras vias dos governos
sociais democratas, trabalhistas e liberais. Nas vsperas da crise de 2008, a generalidade dos pases
europeus e americanos seguiam polticas do direito avessas expanso da regulao do Estado e
apostando em formas cada vez mais soltas de autorregulao.
O papel dos juristas na difuso planetria destes modelos est muito bem estudado, por
10
exemplo para a Amrica Latina . Mas esta influncia notou-se tambm na tibieza com que a
administrao pblica aplicou alguma legislao dos incios do novo sculo que visava sujeitar a um
controlo mais apertado prticas financeiras, contabilsticas e fiscais lesivas do interesse pblico
(nomeadamente, fraude evaso fiscal), da verdade contabilstica e da transparncia dos produtos
financeiros; como, nos EUA, o Financial Institutions Reform, Recovery, and Enforcement Act, de 1989
(FIRREA), que colocava sob custdia mais apertada o mercado de crdito, ou o SarbanesOxley Act, de
2002, tambm conhecido como Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act ou
Corporate and Auditing Accountability and Responsibility Act, que visava aumentar a transparncia e
verdade da contabilidade das empresas. Nos dois casos, a efetividade das medidas legislativas era muito
baixa, ou porque a administrao no perseguia os delitos nelas previstos, ou porque se tinha
desenvolvido uma eficaz engenharia jurdica para evitar o sucesso da sua aplicao.
Igualmente muito importante tem sido a engenharia jurdica na elaborao de tcnicas e
figuras dogmticas que permitem construir uma armadura jurdica de garantia de uma liberdade radical
no mundo dos negcios; mas, mais do que isso, que dificultam a efetivao de medidas de controlo das
prticas negociais, de responsabilizao civil por condutas irresponsveis, arriscadas e danosas
(incluindo as que so arriscadas e danosas para os prprios acionistas) e de represso penal de fraudes,
burlas e outros crimes contra o patrimnio de terceiros. Doreen Mac Barnet (Edinburgo, Oxford), que
investigou durante duas dcadas o mundo da consultoria jurdica em matrias financeiras, fiscais e

A entrega a provados de tarefas militares foi corrente na guerra do Iraque; no plano interno, fala-se na privatizao
das prises e recorre-se frequentemente a outsourcing nas misses de segurana. A elaborao legislativa cada vez mais
encomendada a escritrios de advogados, o mesmo acontecendo com o aconselhamento jurdico do Estado e com a defesa
judicial dos interesses pblicos.
10

V. Terence Halliday & Lucien Karpik (ed.), Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism: Europe and North
America from the Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford, Oxford University Press, 1998; Yves Dezalay, & Bryant Garth, The
Internationalization of Palace Wars. Lawyers, Economists, and the Contest to Transform Latin American States, Chicago Series in
Law and Society, 2002; Id & Id., Global prescritions: the production, exportation, and importation of a new legal orthosodxy, Ann
Harbor, The Michigan University Press, 2002; Yves Dezalay, Marchants du droit: la restructuration de lordre juridique
internationale par les multinationales du droit, Paris, Fayard, 1992; Yves Dezalay & Bryant G Garth, Dealing in Virtue: International
Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago, University of Chicago Press, 1996; Yves
Dezalay, , and Alain Bancaud,. Des 'grands pretres' du droit au march de l'expertise juridique: Transformations morphologiques
et recomposition du champ des producteurs de doctrine en droit des affaires, Revue de Politique et Management Public, 12.2
(1994) ;
5

11

contabilsticas , concluiu, num texto recente em que estuda os vrios expedientes criados pelas firmas
12
de consultoria jurdica para securizar os produtos financeiros e para legalizar ms prticas
13
contabilsticas e comerciais , que a crise financeira demonstrou que a manipulao inteligente da lei e
a fraude regulao tiveram cursos devastadores, gerando uma conscincia crescente da injustia que
representa o facto de aqueles que tm recursos para tal poderem escapar ao controlo da lei custa dos
14
que os no tm (p. 16).

Neoliberalismo e modelo jurdico.

O impacto do neoliberalismo manifesta-se tambm no plano, mais profundo, da funo do
modelo jurdico na regulao social. Por modelo jurdico entende-se aqui o conjunto de critrios, de
procedimentos intelectuais e formais e de agentes convocados para legitimar e processar a regulao
social. No modelo jurdico, a regulao social orientada pela proteo de certos interesses como
direitos, dotados de garantias e de permanncia, ou seja, como situaes que no podem ser
modificadas seno por atos tipificados pelo direito (rule of law), obedecendo a formalidades tambm
fixadas pelo direito (due processo of law). Da que toda a mobilidade das situaes jurdicas se localize,
ou no domnio das situaes no garantidas como direitos (meras expectativas, interesses nus), ou
como resultado de uma ponderao recproca de direitos protegidos mas incompatveis. Estes
garantismo e formalismo fazem com que os juzos de mera oportunidade (utilitarismo) tenham uma
legitimidade muito limitada no domnio do direito. A tcnica intelectual (epistemolgica) exigida a
ponderao a que os antigos chamavam quaestio (disputata) -, que se traduz numa avaliao
recproca da atendibilidade dos interesses protegidos em conflito, de modo a decidir,
argumentadamente, num dos sentidos, ou num sentido que corresponda a uma justa proporo entre
eles. A interveno dos juristas legitima-se por ser um juzo de especialistas, neutral (geral, abstrato,
adversarial), formalizado (envolvido em procedimentos formais que condicionam a eficcia jurdica),
respeitador do status quo e das regras estabelecidas. Estes especialistas garantem, em nome de um
interesse superior que os inspira (sacerdotes iustitiae), solues prudentes e equilibradas, geradas por
um modelo especfico de clculo (clculo jurdico, clculo de direitos).
Este modelo de regulao no corresponde, de modo algum, ao modelo de deciso econmica
que cultiva o dinamismo, a mxima explorao da oportunidade, o aproveitamento gil de efmeros
momentos favorveis (as ditas janelas de oportunidade), a rentabilizao de equilbrios conjunturais
propcios, tendo em vista a maximizao das vantagens, sem considerao de outra coisa que no seja a
anlise dos benefcios e das vantagens prprios (trata-se de um modelo egosta, no adversarial nem
altrusta de clculo). Num mundo organizado segundo esta lgica, o modelo de deciso mais adequado
ser, portanto, o oposto ao modelo jurdico. O clculo econmico era, originariamente, aquele que o
chefe de famlia seguia ao dispor livremente das suas coisas para obter o mais vantajoso para a sua casa
(oikos+nomia, oeconomia); como o mundo domstico era totalitrio e na casa no havia dualidade de
interesses, o paterfamilias no tinha constrangimentos na prossecuo dos interesses familiares. Da
que o modelo econmico da clculo no tenho que ponderar interesses adversos entre si, mas apenas
que calcular os custos e benefcios dos atos de gesto do nico interesse relevante. Tambm do ponto
de vista de cada agente econmico, pensando economicamente, no existem constrangimentos
externos prossecuo dos seus interesses. A tcnica intelectual tambm a da anlise custosbenefcios. E a questo do respeito dos direitos dos outros tambm decorre apenas de uma anlise
deste tipo, que ditar (ou no) a sua convenincia ou oportunidade, considerando interesses prprios
mais longnquos e mediatos (No fazer aos outros aquilo que no quero que me faam a mim;
Aquele que procura evitar danos prefere sobre o que pretende obter vantagens).

11

V. Financial Engineering or Legal Engineering? Legal Work, Legal Integrity and the Banking Crisis (February 2, 2010).
Iain MacNeil and Justin OBrien, eds., The future of financial regulation, Oxford Hart, 2010; U. of Edinburgh School of Law Working
Paper No. 2010/02. Disponvel em http://ssrn.com/abstract=1546486 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1546486, [18.03.2012)
12

I.e., para os garantir contra as clusulas legais de proteo de interesses gerais ou de terceiros, o controlo dos
reguladores, as normas fiscais, as disposies de defesa da concorrncia, etc..
13

Off-balance sheet financing (OBSF), uso de special purpose entities (SPEs) ou vehicles (SPVs).
14

Doreen Mac Barnett, Financial engineering [], cit., p. 16.

6

Qualquer que tenha sido a origem conjuntural do mercado desregulado, a partir dos anos 80
15
do sc. XX , o certo que ele levou tambm a uma substituio de modelos de legitimao, saberes e
tcnicas de clculo, comunidades epistmicas e grupos profissionais. Ao primado da economia
estratgica, do empreendorismo, da gesto do risco, da engenharia financeira e fiscal, correspondeu a
ascenso de economistas, contabilistas gestores e, ao mesmo tempo, o declnio do direito, a no ser
como saber ancilar dos anteriores, destinado a garantir contra legislao intervencionista ou contra
adversrios de negcio, a inventar tcnicas de blindagem dos ganhos negociais, tcnicas de
desresponsabilizao criminal e civil, tcnicas de ocultamento de vcios negociais ou de riscos que
onerem ttulos. Por outro lado, o carcter global dos grandes negcios exigia saberes tambm
globalizados, independentes das particularidades especficas de cada pas. Tambm isto suportava mal o
saber jurdico tradicional, muito vinculado, no apenas ao direito dos Estados nacionais, mas ainda a
tradies doutrinais locais, bem como a fortes lealdades recprocas entre as elites jurdicas e as elites
polticas e econmicas de cada pas. Estas vinculaes no so igualmente fortes em todo o lado; mas na
16
Europa tm sido consideradas como particularmente resistentes . Finalmente, tendo sido a regulao
estadual enfraquecida e feita conviver com ordens normativas globais da atividade dos negcios (lex
mercatoria ou mesmo leges mercatoriae), a nova regulao tornou-se estruturalmente mais
indeterminada, porque aos problemas tradicionais da equivocidade das normas soma-se agora o
problema suplementar da determinao qual a ordem normativa que deve valer, de entre vrias
17
ordens normativas concorrentes .
Este complexo, mas coerente, cenrio projeta-se sobre ao ambiente do saber tcnico-jurdico e
sobre o lugar social dos juristas.
Promove, em primeiro lugar, a hegemonia dos saberes empresariais sobre os saberes jurdicos
no discurso sobre a regulao, agora concebida como dependente dos mecanismos autnomos dos
mercados e no do mundo heternomo do Estado e do direito. Esta hegemonia manifesta-se no plano
da legitimao da regulao, no plano do tipo de argumentos do discurso sobre ela (utilidade vs.
estabilidade) e no perfil profissional dos agentes de regulao. No plano ideolgico-discursivo, gera
aquilo que j foi referido como uma dependncia irreversvel [da regulao] em relao aos
mecanismos de gesto e de deciso da produo econmica []. A prtica profissional deixa de ser
legitimada por referncia aos princpios da equidade e da justia. Em contrapartida, fica sujeita s
exigncias do clculo, produo de resultados e da eficincia: todas tpicas das transaes econmicas
18
dirigidas ao lucro . No plano dos agentes profissionais, joga a favor das grandes firmas globalizadas de
auditoria e consultoria contra o mundo das profisses jurdicas, mesmo quando estas tentam adotar
uma organizao tambm internacional, como fazem as grandes firmas internacionais de auditoria
jurdica (law firms). Mesmo estas, nunca atingem o mbito de interveno, a escala e a agilidade
19
profissional das primeiras.
Em segundo lugar, esta hegemonia dos saberes relativos aos negcios (microeconomia, gesto,
contabilidade) provoca uma recomposio da lgica da deciso jurdica sob a gide de estratgias
discursivas organizadas em torno da lgica dos valores econmicos da oportunidade ou da
competitividade, oposta lgica do modelo jurdico (estabilidade e intangibilidade dos direitos,
formalismo). Trata-se de mais do que de uma desforra de Bentham sobre Kant, uma vez que o clculo
15

H quem o relacione com a perda de poder do capitalismo ligado produo para o capitalismo financeiro; outros
relacionam esta substituio de hegemonia com a entrada nos grandes negcios de grupos especulativos ou mesmo ligados a
negcios ilegais (droga, armas, mafias). Cf. Yves Dezalay, Professional competition and the social construction of transnational
markets, em Yves Dezalay & David Sugerman, Professional competition and Professional power. Lawyers, accountants and the
social construction of markets, London e New York, Routledge, 2005, 9.
16

Cf. Yves Dezalay, Professional competition and the social construction of transnational markets, em Yves Dezalay &
David Sugerman, Professional competition and Professional power. Lawyers, accountants and the social construction of markets,
London e NY, Routledge, 2005, 14; Vittorio Olgiatti, Process and policy of legal professionalization in Europe. The deconstruction
of a normative order, em em Yves Dezalay & David Sugerman, Professional competition [], 170-204.
17

Cf. Vittorio Olgiatti, Process and policy of legal professionalization in Europe. The deconstruction of a normative
order, cit., 181 ss..
18

Cf. Vittorio Olgiatti, Process and policy of legal professionalization in Europe. The deconstruction of a normative
order, 171 ss..
19

I.e., a desvinculao deontolgica, presas como tendem a estar aos resduos publicistas das profisses jurdicas,
agora que a jurisdio profissional torna-se num simples mercado para prestao de um tipo determinado de servio (v. V.
Olgiatti, Process and policy [], 172.
7

jurdico de Bentham continha ainda referncias ao pblico que desaparecem do mundo dos negcios do
neocapitalismo. Neste, o interesse supra-individual a satisfao dos consumidores, a estabilidade
social, etc. constitui apenas um objetivo ttico, um elemento externo (de contexto), que tem que ser
considerado no mbito do clculo geral dos custos-benefcios. Agora, o que se d uma abertura do
discurso jurdico a valores que pertenciam ao discurso da economia e da gesto - o interesse egosta dos
20
agentes, a eficincia na prossecuo desse interesse, a lgica da oportunidade e da produtividade - , ao
21
que tinham dado aos
passo que so subalternizadas valores de natureza geral, publicstica
profissionais do direito um tom de guardies de algo mais (e mais elevado) do que interesses
puramente privados, objeto de avaliaes e clculos funcionalizados a objetivos particulares (judex non
calculat, in corpore hominis liberi non fit aestimatio). A perda desta dimenso pblica do direito torna
22
as profisses jurdicas em mais um simples negcio de prestao de servios , que no merece
qualquer cautelas ou privilgios da parte do Estado, devendo acomodar-se, sem restries, s leis do
mercado. Esta poltica de combate aos privilgios das pequenas repblicas caraterizou as polticas
23
neoliberais de Margaret Tachter e, agora, est muito visvel no chamado memorando da Troika . Para
24
alm de facilitar a dissoluo das profisses jurdicas no seio de outras elites profissionais , estas
medidas espelham a dissoluo do modelo jurdico em modelos que antes contrastavam abertamente
com ele.
Em sentido aparentemente contrrio joga a crescente indeterminao do direito provocada por
25
um novo quadro de fontes do direito neoliberal , pois o reconhecimento de direito no estatal
acrescenta equivocidade das normas a pluralidade das ordens normativas. Neste contexto, o poder de
arbitrar os conflitos jurdicos ganha um maior impacto, porque a margem de incerteza do direito
maior. E, com isto, ganham poder as elites jurdicas que ocupam as instncias jurisdicionais dos setores
hegemnicos da economia. No entanto, isto no contradiz o que se disse antes. O que decisivo saber
qual o modelo de deciso que estas elites vo seguir. E, como se disse, este modelo tende a deixar de
ser o modelo jurdico. Com isto, se certo que as profisses jurdicas esto a ganhar um maior espao

20

Olgiatti, Process and policy [], 182,

21

Cf., enquadrando isto num modelo luhmanniano, Joseph McCahery and Sol Picciotto, Creative lawering and the
dynamics of business regulation, 241 ss..
22

The rule of law has become a new rallying cry for global missionaries. Money doctors selling competing economic
expertises continue to bw vary active on the global plane [], but the 1990s have also witnessed a tremendous growth in rule
doctors armed with their own competing prescriptions for legal reforms and new institutions at national and transnational
levels, Bryan G. Garth & Yves Dezalay,Introduction, em Yves Dezalay and Bryant G. Garth (cords.), Global Prescriptions: The
Production, Exportation, and Importation of A New Legal Orthodoxy, cit., p. 1.
23

Por exemplo, estar aberto sem restries concorrncia (mesmo de estrangeiros), no ter limites de acesso (por
exemplo, provas ou tirocnios de admisso), admitir todas as prticas do mercado (v.g., a publicidade, a livre fixao dos preos).
Mesmo o requisito de uma certa formao prvia fica abalado. Na verdade, so novidades destas que a legislao neoliberal tende
a impor s ordens profissionais dos juristas. V., para o Reino Unido, -- Michael Burrage, Mrs Thatcher Against the 'Little
Republics': Ideology, Precedents, and Reactions, em Terence C. Halliday & Lucien Karpik (eds.), Lawyers and the rise of western
political liberalism Europe and North America from the Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford, Clarendon Press, 1997, 125-166
Para Portugal, cf. os seguintes artigos do memoranda da troika: 5.31. Eliminar as restries utilizao de comunicaes
comerciais (publicidade), em profisses regulamentadas, como exigido pela Directiva relativa aos servios (3T 2011); 5.32. Rever
e reduzir o nmero de profisses regulamentadas e, nomeadamente, eliminar as reservas de actividades sobre as profisses
regulamentadas que j no se justificam. Adoptar a lei para as profisses no regulamentadas pelo Parlamento (3T 2011) e
apresentar ao Parlamento a lei para aquelas que so regulamentados pelo Parlamento (3T 2011) para ser aprovada at (1T 2012).
5.33. Adotar medidas para liberalizar o acesso e exerccio das profisses regulamentadas por profissionais qualificados e
estabelecidos na Unio Europeia. Adoptar a lei para as profisses no regulamentadas pelo Parlamento (3T 2011) e apresentar ao
Parlamento a lei para aquelas que so regulamentados pelo Parlamento (3T 2011) para ser aprovada at (1T 2012). 5.34.
Continuar a melhorar o funcionamento do sector das profisses regulamentadas (tais como contabilistas, advogados, notrios),
realizando uma reviso abrangente dos requisitos que afectam o exerccio da atividade e eliminar aqueles que no esto
justificadas ou no so proporcionais. (4T 2011). Sobre a poltica relativamente s ordens profissionais dos juristas, v. V. Olgiatti,
Process and policy []:a proibio no Tratado de Roma da globalizao da advocacia estava ligada sua implicao com o
interesse pblico: arts. 59, 60, 51.1.
24

A isto corresponde tambm um decrscimo da presena dos juristas nos cumes administrativos dos setores pblico e
privado. V.Y. Dezalay.,Professional competition and the social construction of transnational markets, cit., p. 15.
25

V. o meu Caleidoscpio do direito. O direito e a justia nos dias e no mundo de hoje, Coimbra, Almedina, 2009, cap.
1.2.
8

de determinao da normao social, elas movem-se sombra do modelo econmico, ou seja sob a
26
gide da legitimao e da epistemologia de outros grupos profissionais .
Todos os anteriores fenmenos tm levado a uma recomposio dos equilbrios internos da
profisso jurdica. Primeiro, entre setores vinculados a prticas e jurisdies internacionais e outros
vinculados a prticas e jurisdies nacionais, privilegiando os primeiros em relao aos segundos. Esta
ascenso das elites profissionais globalizadas corresponde ao prestgio profissional crescente dos
especialistas de direito comunitrio, do direito dos grandes negcios globalizados, do direito da
arbitragem. Esta acumulao de prestgio que corresponde, tambm, a uma oportunidade muito
27
maior de fazer crescer os rendimentos profissionais - no aproveita igualmente a todos os grupos das
profisses jurdica. No aproveita aos profissionais cuja formao, experincia, localizao perifrica
(fora de Lisboa ), os impedem de participar na elite da advocacia de negcios advogados de
28
provncia, especialistas em setores tradicionais do direito - direito civil clssico, direito criminal
-,
acadmicos puros, juristas ao servio do Estado (magistrados). Esta projeo desigual da atividade de
elite das profisses jurdicas visvel, no apenas no seio da comunidade acadmica e na prpria
29
estratgia do ensino jurdico , mas tambm nas polticas profissionais conflituais e nos despiques entre
grupos de interesses na Ordem dos Advogados. A ascenso desta nova elite tende a ter uma expresso
institucional, com o aparecimento de associaes profissionais que podero funcionar como
manifestaes orgnicas de uma prtica jurdica ligada aos negcios; ser o caso, em Portugal, da
30
Associao Portuguesa de Arbitragem . No plano acadmico, apontam para um perfil correspondente
alguns cursos de ps-graduao no mbito das Faculdades de Direito da Universidade Catlica e da
31
Universidade Nova de Lisboa . Afastados da nova elite profissional esto ainda os juristas vinculados
aos pontos de vista estaduais, pela carreira ou por solidariedades grupais. O caso mais tpico o dos
magistrados, frequentemente acusados pela nova elite de conservadorismo e de nacionalismo,
confrontados com a concorrncia (profissionalmente desmotivadora e simbolicamente corrosiva) da
32
justia arbitral e com a perda progressiva do seu capital simblico, muito dependente do carter
26

Boa anlise, Joseph McCahery and Sol Picciotto, Creative lawering and the dynamics of business regulation, cit.,
238-271.
27

Como natural, no h muitos elementos empricos disponveis. Mas a oportunidade de negcio do direito
globalizado europeu, mas cada vez mais, brasileiro e angolano, muito visvel para quem frequenta as elites jurdicas
acadmicas ou forenses. Entre os juristas acadmicos, gerou-se uma apetncia visvel pelo direito lusfono pouco explicvel em
termos meramente acadmicos, plano em que esta apetncia no tem gerado um aumento significativo de produo terica. O
direito lusfono um campo emergente de negcios jurdicos (pareceres, consultas, arbitragens), mais do que um campo
terico-dogmtico emergente. At porque, de alguma forma, um deserto dogmtico (i.e., um campo dogmaticamente mais
indeterminado) d mais liberdade para o mercado de servios consultoria.
28

A nova lei das ordens profissionais abertura a profissionais estrangeiros. A concorrncia internacional: o modelo
europeu (Vittorio Olgiatti, Process and policy of legal professionalization in Europe. The deconstruction of a normative order,
182 ss.)
29

Onde se nota uma tenso entre um perfil que privilegia as componentes acadmicas, o uso pblico do direito, o
enraizamento democrtico do direito, as perspetivas tericas e crticas, e um outro que aposta na aproximao da economia e da
gesto, que valoriza a profissionalizao, o enraizamento prtico do direito, as parcerias entre as escolas e o meio dos advogados
e da arbitragem (mas no to ativamente com a magistratura pblica). Ambos os perfis falam de internacionalizao; mas trata-se
de diferentes internacionalizaes: a internacionalizao pela reflexo terica de uma respublica academica ou a
internacionalizao pela prtica globalizada de uma lex mercatoria.
30

Que se apresenta como a criao de um grupo de destacados acadmicos, advogados e magistrados, visando
fomentar a arbitragem voluntria, interna e internacional, como mtodo de resoluo jurisdicional de litgios sobre direitos
disponveis, bem como promover a sua utilizao em territrio nacional [] uma alternativa vivel a uma justia estadual que no
est em condies de assegurar a celeridade, a adequao e a previsibilidade reclamadas pela vida jurdica, em especial nas
relaes contratuais. O fomento da arbitragem voluntria assume assim a maior importncia para aliviar a sobrecarga dos
tribunais estaduais, proporcionar solues mais justas e tempestivas para as controvrsias jurdicas e, por esta via, criar condies
mais favorveis para a retoma da economia (http://arbitragem.pt/apa/index.php).
31

Nomeadamente, o Mestrado em Direito e Gesto (que visa dar as respostas adequadas realidade da gesto da
empresa e para uma interao eficaz com os gestores, formando especialistas para Advocacia de negcios e de empresa (em
escritrio e in-house), gabinetes jurdicos e de regulao de autoridades reguladoras, assessoria administrao de empresas
(http://www.fd.lisboa.ucp.pt/site/custom/template/ucptplfac.asp?sspageID=3266&lang=1); o programa Catlica Global School of
Law (http://www.fd.lisboa.ucp.pt/site/custom/template/ucptplfac.asp?sspageID=3293&lang=2); o Master in Law and
Management (dirigido a juristas que desenvolvem a sua actividade num contexto de profunda ligao aos meios econmicos e
empresariais, quer como advogados de empresa, quer como especialistas em sociedades de advogados;
http://www.fd.unl.pt/Anexos/3241.pdf).
32

Com menos impacto, o mesmo confronto entre funes jurdicas pblicas e privadas deu-se nos notrios, h uns
anos, com a criao de um notariado privado, no qual nem todos podiam, na prtica, tambm ingressar.
9

33

pblico das suas funes, cada vez mais cantonados a conflitos entre pessoas individuais . Por um
leque amplo de razes, mas tambm pelo facto de personificarem um direito estatal, garantista e
formalista, os magistrados da justia estadual so o exemplo fcil de um grupo corporativo, pouco
dinmico, bloqueador da revoluo neoliberal. E, por isso, no de estranhar que estejam a ser um alvo
da animosidade dos neoliberais, ou instalados no poder poltico, ou influenciando a discusso pblica,
ou mesmo dominando as novas elites jurdicas.
Concluindo. A ascenso do neoliberalismo afeta o direito a nveis muito profundo, com efeitos
estruturais sobre a legitimao jurdica, a racionalidade do modelo jurdico, a caraterizao e lugar
social das profisses jurdicas. Mas afeta ainda mais coisas.

Neoliberalismo e direito democrtico.

A crise econmica e financeira tem-se transformado numa crise da democracia e do direito
democrtico.
No plano poltico-ideolgico, a legitimao democrtica tem manifestamente recuado face a
uma legitimao tecnocrtica. A bondade das decises polticas tem deixado de se aferir pela sua
correspondncia com a vontade do povo expressa pelo sistema democrtico, para ser progressivamente
avaliada pela sua conformidade com a sua adequao financeira e econmica, esta medida pela opinio
dos tecnocratas ou pela reao dos mercados. A manifestao porventura mais chocante desta
tendncia foi o escndalo suscitado pela inteno do ex-primeiro-ministro grego G. Papandreou de
submeter a referendo o segundo plano de resgate para a Grcia, como se essa deciso, decisiva para o
futuro dos gregos, competisse mais aos analistas financeiros e aos polticos europeus do que s pessoas
sobre as quais iam cair os seus efeitos. Mais recentemente, alguns comentadores avaliavam a vontade
dos franceses expressa nas eleies presidenciais luz das reaes dos mercados, aos quais competiria,
portanto, uma ltima legitimao das opes populares. Ou dos gregos, de acordo com critrios de
aceitabilidade pelo governo alemo.

Necessitas facit legem (a necessidade faz o direito) ou Nemo ad impossibilia cogi potest (ningum
pode ser obrigado a fazer o impossvel).
Por detrs desta sujeio da poltica democrtica tecnocracia est a ideia de que h leis
inevitveis da economia e que, portanto, as questes de poltica no dependem da opinio e da
poltica, mas da cincia e da opinio dos tcnicos. O direito teria, nestes casos, que ceder perante a
inevitabilidade. O que equivale a dizer que, nas determinaes jurdicas mesmo quando se trate do
direito constitucional - est naturalmente includa uma reserva do possvel (Vorbehalt des
34
Mglichen) . Esta uma ideia que hoje colhe um sufrgio alargado entre os constitucionalistas
35
portugueses
Isso no manifestamente assim, desde logo, porque a ideia de exigncia dos factos, de
imprio das circunstncias, tem dois pressupostos metodologicamente muito problemticos. O
primeiro o de que os factos esto a, como uma realidade objetiva e que fala por si. Isto no resiste a
nenhum de vrios princpios bsicos da teoria contempornea dos saberes: que os factos so apenas
leituras, que a observao sempre contextual do estatuto do observador, que a realidade
comporta sempre indeterminao e probabilidade. Em suma, constitui uma chocante ingenuidade
ou uma descarada falcia pretender perceber ou controlar indiscutivelmente a realidade dos factos.
Factos so o que o homem quiser. E, exigncias dos factos, a mesma coisa. O segundo
pressuposto metodolgico o de que os factos (mesmo que se pudessem identificar de forma objetiva)
33

Que tm um recorte profissional e at psicolgico diferente dos conflitos corporativos; cf. Joseph McCahery and
Sol Picciotto, Creative lawering and the dynamics of business regulation, cit., 241.
34

Cf.- Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da constituio, Coimbra, Almedina, s/d (7 ed.),
480 ss..
35

Jorge Bacelar Gouveia admite que os direitos esto sempre submetidos reserva do possvel. E acrescenta:
Reconheo que a medida de satisfao desses direitos pode variar perante a situao do pas. Se estivermos em crise tem de
haver a condicionalismos perante uma situao econmica. Mas Bacelar Gouveia tambm defende que, ultrapassada a crise,
devem ser repostos todos os direitos que foram retirados.
10

no seu bojo contm normas. Ora - como se insiste desde David Hume do ser (to be, Sein) no se pode
inferir dever ser (ought to, Sollen).
Por isso, a sujeio das normas constitucionais s circunstncias sociais e econmicas uma
proposio mal fundamentada do ponto de vista terico. E, do ponto de vista prtico, constituiria um
processo pouco passvel de controlo metdico, sujeito s diversas leituras de que os factos podem ser
objeto e s diversas possveis respostas sobre o que que os factos exigem. Por isso que os tcnicos
no so unnimes quanto soluo boa, para alm de no ser evidente para quem que uma soluo
deve ser boa, j que nas sociedades se exprimem interesses diversos e contrapostos. Invocar os factos ,
assim, um argumento falacioso que visa dar poltica a inevitabilidade da natureza.
Apesar disto, o discurso hegemnico tem insistido na existncia de uma nica soluo, na falta
de alternativas s polticas seguidas, na reduo das questes polticas a questes de facto. Foi o que
quis dizer o ministro Vtor Gaspar quando, em Conselho de Ministros, respondeu secamente a um
colega seu que propunha alternativas para a sua poltica de austeridade: No h dinheiro ! Qual das
trs palavras que no percebeu ?. Com isto, reduziu um problema poltica (de escolha) a um aparente
no-problema (por falta opes alternativas). Mais em geral, tambm o que est implcito quando se
diz que no h alternativas para a poltica de austeridade. Na verdade, se no h alternativas,
porque a poltica seguida no , ela tambm, uma (de vrias) alternativas. uma necessidade. Isto,
naturalmente, dispensa a justificao das medidas, favorecendo uma atitude de autossuficincia, de
falta dilogo e de desvalorizao do consenso. o mesmo tipo de argumento que est por detrs da
afirmao do super-ministro informal Antnio Borges: "Diminuir salrios no uma poltica, uma
36
urgncia" . De novo, a inevitabilidade de uma urgncia retira o carter discutvel, e logo, poltico, a uma
proposta que, na verdade, eminentemente poltica. Aparentemente, mais do que a insensibilidade
democrtica ou a falta de domnio das tcnicas de comunicao, esta convico acerca da necessidade
e naturalidade das medidas tomadas que explica o autoritarismo e impiedade (falta de sensibilidade
37
social) do governo na definio e execuo das polticas financeiras, econmicas e sociais .
Outro argumento pertencente mesma constelao retrica o de que a impossibilidade
desonera o devedor, cancelando os direitos do credor (Nemo ad impossibilita cogi potest). Apesar de
contrastar com o princpio do direito privado de que nas prestaes de um gnero (dinheiro) nunca h
lugar impossibilidade (genus nunquam perit, art 540 do C.C.) e, portanto, exonerao do devedor
pela impossibilidade do objeto, o argumento da impossibilidade do cumprimento pelo Estado das suas
obrigaes (de prestaes pecunirias) por falta de meios tem estado muito presente na discusso em
torno da intangibilidade das prestaes sociais. Para alm de outros argumentos tcnico-jurdicos, temse invocado que a falta de meios financeiros (atual ou previsvel) exoneraria o Estado da obrigao de
satisfazer as prestaes sociais estabelecidas, mesmo que estas configurassem direitos adquiridos. A
falcia da argumentao supor que a falta de meios absoluta (No h dinheiro !), quando ela
apenas o resultado de opes polticas quanto hierarquia das despesas do Estado. A impossibilidade
verifica-se, de facto, no quadro de uma certa poltica oramental. Mas o argumento apresenta mais
dificuldades.
A primeira a de que, no plano da teoria constitucional, a introduo de uma implcita reserva
do possvel nos direitos sociais e econmicos que tem origem numa distino, feita por Carl Schmitt na
sua Teoria da constituio (de 1923), entre direitos fundamentais inerentes liberdade dos cidados e
direitos econmico sociais tem uma base terica problemtica, que o de supor que a garantia de
liberdade no pressupe, tambm ela, a disponibilidade de meios do Estado, por vezes muito avultados,
sobretudo se se entender que o Estado deve garantir esses direitos fundamentais no apenas contra a
sua prpria ao, mas tambm como contra a ao de terceiros. A segunda a de que, em direito, as
obrigaes genricas mormente as obrigaes de entregar dinheiro nunca so impossveis, como
antes se disse. Mas, se este princpio jurdico no for aceite no caso de obrigaes do Estado, geram-se
ento outras questes tambm elas muito relevantes numa situao de crise, a mais importante das
quais a de que, ento, a falta de meios financeiros (a falta de dinheiro, a pobreza) exoneraria tambm
os particulares das suas obrigaes. Ou seja, admitida a impossibilidade de prestaes pecunirias para
36

Entrevista a Jornal de Negcios (1.6.2012).

37

Para alm disto, afirmar que no h alternativas (possveis, eficazes) dispensa de provar a possibilidade ou eficcia da
soluo para a qual no h alternativas. Ora, do ponto de vista lgico-argumentativo, todas as alternativas, mesmo a
considerada como soluo nica, tm que ser comprovadamente possveis e eficazes.
11

o Estado, teria que se admitir tambm para os cidados, muitos dos quais, num tempo de crise, esto
justamente num estado de suprema carncia (pobreza). Finalmente, o direito exige que o estado de
carncia de meios seja declarado segundo certa forma, conduzindo a uma liquidao do patrimnio do
devedor, ao pagamento aos credores por uma ordem pr-estabelecida, a um plano de pagamento dos
dbitos subsistentes e, s depois de um certo perodo, exonerao do devedor quanto s dvidas que
no puderem ser pagas. Admitir a impossibilidade de invocao unilateral pelo Estado da
impossibilidade de pagar significaria o mesmo que autorizar os devedores a, por si ss, se declararem
impossibilitados de cumprir, podendo ainda escolher aqueles credores a quem queriam satisfazer.
Tambm aqui, a no generalizao das solues jurdicas, o seu uso seletivo, equivale arbitrariedade.

A constituio da crise o estado de exceo (o Estado de no-direito).

A mesma ideia de inevitabilidade das polticas pe em causa o direito como produto de uma
escolha comunitria, como resultado da ponderao na esfera pblica de diversos interesses em
presena, de diferentes leituras das situaes e de vrias alternativas da soluo. Por isso, a
desvalorizao do direito e da prpria constituio perante a inevitabilidade ou a urgncia da situao
tem sido uma constante.
Com raras excees, os juristas e constitucionalistas mais creditados tm sugerido ou declarado
expressamente que, perante magnitude e urgncia do contexto econmico-financeiro, a lei
constitucional deve ser substituda por uma constituio ditada pela gravidade e urgncia dos
problemas nacionais gerados pela crise, uma vez que a salvao coletiva a lei suprema (salus populi
suprema lex est). Numa entrevista radiofnica (Antena 1, 19.10.2011), por ocasio do encerramento de
uma vida acadmica brilhante consagrada promoo e defesa do Estado constitucional e da
Constituio portuguesa, Joaquim Gomes Canotilho declarou, ainda que algo dubitativamente, que, em
38
condies extremas, a constituio teria que ceder perante a suprema necessidade pblica : A
necessidade pblica a lei superior [] A reviso [da Constituio] acaba por ser substituda por certa
ideia de necessidade pblica, de sade pblica, que obriga os governos a ultrapassar certas
formalidades constitucionais para responderem a s exigncias, digamos assim, aos desafios que nos
so colocados [] A eliminao de algumas garantias - sobretudo relativamente a algumas leis do
trabalho, que h alguns anos ns diramos que eram claramente inconstitucionais - hoje, como v,
39
acabamos por ver que h outras foras superiores prpria constituio . Jorge Miranda, por sua vez,
40
admitiu que alguns direitos sociais pudessem ser afetados, acrescentando que esperava que essa
suspenso fosse apenas uma "suspenso" e uma no uma perda definitiva de direitos. A evoluo
posterior da situao veio a demonstrar que a distino entre suspenso e perda definitiva no garante
nada, uma vez que as suspenses temporrias (por exemplo, as que constam das leis do oramento)
podem ser indefinidamente renovadas.
J a suspenso do direito privado parece que escaparia sempre construo dogmtica do
estado de exceo. O direito privado parece permanecer como uma norma permanente da sociedade,
como um continuum natural das relaes humanas. Por isso que as estruturas jurdicas da vida privada
38

Segundo os relatos publicados, a sua

(http://dejure.com.pt/pacheco/diplomas/golpedeestado.htm).

posio

teria

sido

diferente

em

Junho

de

2011

39

Outras declaraes sobre o mesmo tema: [] quando se colocou a questo das imposies da Troika ainda estava
no Governo o Eng. Jos Scrates e era um Governo demitido, portanto, com poderes reduzidos, e colocou-se o problema de
saber-se se um Governo demitido, limitado aos atos necessrios para o governo do Pas, poderia ou no negociar esse acordo com
a Troika. Eu tenho a impresso que fui dos poucos a dizer que no podia, tendo sido muito criticado nessa altura, e hoje pareceme claro que um Governo de gesto no poderia assumir esses compromissos. E porque que ele o fez (...)? Bem, porque h uma
mxima que vem deste a Antiguidade que [diz que] a necessidade, digamos, a ltima lei. Portanto, como ns dizemos, a sade
pblica, digamos assim, a felicidade pblica, a lei superior. E portanto, quando a sade pblica, a necessidade pblica, a
felicidade pblica, diz isso mesmo, no podemos olhar a grandes rigores normativos e a rigores constitucionais porque preciso
tomar
decises,

preciso
vincularmo-nos
[],
entrevista
a
Ricardo
Alexandre
(Antena
1)
(http://tv2.rtp.pt/antena1/index.php?t=Entrevista-a-Gomes-Canotilho.rtp&article=4171&visual=11&tm=16&headline=13;
http://tv1.rtp.pt/antena1/?t=Entrevista-a-Gomes-Canotilho.rtp&article=4171&visual=11&tm=16&headline=13. Comentrio seu,
em condies menos conjunturais, sobre o tema (a propsito do art 19 da CRP): J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira:
Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1993, pp. 154 ss..
40

Correio da Manh, 14.4.2012; Expresso, id.

12

 a propriedade, o contrato continuam a ser creditadas como respeitveis, mesmo nesta sociedade de
no direito (constitucional). Isto corresponde a uma deslocao da norma fundamental da constituio
para os cdigos civis, tpica do direito liberal do sculo XIX.

A questo latente dos contornos jurdicos do estado de exceo: h limites para a suprema salvao
pblica ?
O estado de exceo est previsto na Constituio da Repblica Portuguesa, num artigo que
(art. 19) se refere suspenso do exerccio de direitos. Ao contrrio do que acontece com algumas
constituies contemporneas, a constituio no prev a declarao de um estado de exceo por
41
razes econmico-financeiras . Embora seja bastante complacente quanto competncia para
declarar o estado de exceo, h exigncias quanto forma (n. 5) e quanto aos resultados, restringindo
estes suspenso temporria de certos direitos e impedindo-a em absoluto relativamente a outros (ns.
5 e 6).
A admisso de um estado de exceo fora destes limites que no incluiriam sequer, nos seus
pressupostos fcticos, a situao que se vive hoje implica um considervel salto fora da lei
constitucional e a adoo de exceo doutrinal, varivel com os autores e, por isso, inseguro e nada
42

garantista .
Ficou famosa a conceo agonstica e paradoxal do estado de exceo elaborada por Carl
Schmitt nos anos 20 de sculo passado: perante um estado de suprema anormalidade, a salvaguarda da
constituio, como garantia em ltima instncia da salvao da comunidade, exigiria a suspenso da lei
constitucional e a entrega absoluta do poder nas mos de um magistrado extraordinrio que, nos
termos de uma constituio fundamental implcita adotaria as medidas requeridas pela situao de
facto. A poltica como escolha das medidas requeridas pela necessidade impunha-se ao direito
43
ordinrio .
Hoje, porm, costuma prevalecer uma conceo mitigada, que retomando a distino
terminolgica de Schmitt incorpora na constituio certas normas, formais ou matrias,
irrevogveis, mesmo neste estado de suprema necessidade pblica. Sobre quais sejam estas normas, j
as opinies no so unnimes.
Para uns, so as normas daquele direito que indispensvel para regular o processo de sair da
crise. Ou seja, supem que uma resoluo profunda e sustentada h-se restaurar o equilbrio (o bem) do
todo, o que apenas se conseguiria por meio de uma deciso regulada (de um iudicium). Isto exigiria que
a constituio de crise incorporasse o respeito pelos direitos adquiridos ou, pelo menos, do processo
estabelecido para o cancelamento destes: nos termos do constitucionalismo norte-americano, a
44
45 46
undertaking clause e a due process of law clause (substantial e formal ) . No direito europeu

41

Na const. brasileira, v. Art. 34: I - manter a integridade nacional; II - repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da
Federao em outra; III - pr termo a grave comprometimento da ordem pblica; IV - garantir o livre exerccio de qualquer dos
Poderes nas unidades da Federao; V reorganizar [em certas circunstncias] as finanas pblicas; VI - prover a execuo de lei
federal, ordem ou deciso judicial; VII - assegurar a observncia dos seguintes princpios constitucionais fundamentais. Exige
sempre a ratificao por parte do legislativo.
42

A literatura vastssima. Em Portugal, a monografia mais completa Gouveia, Jorge Bacelar, O Estado de excepo
no direito constitucional, Coimbra, Almedina, 1999.
43

V. a interpretao mais recente em Giorgio Agamben, Stato di eccezione, Bollati Boringhieri, Torino 2003 [ed. port.,
Lisboa, Edies 70, 2010] (que analisa o paradoxo de uma forma legale [a constituio] di ci che non pu avere forma legale
[segundo a lei constitucional]). Textos originais de C. Schmitt: Der Hter der Verfassung, 1929 (trad. port., O guardio da
Constituio. Belo Horizonte, Del Rey, 2007); Verfassungslehre, 1928 (trad. cast., Teoria de la constituicin, Madrid, Alianza, 1982);
Politische Theologie, 1922 (trad. port., Teologia Poltica, Belo Horizonte, Del Rey, 2006.
44
The obligations of a contract shall not be impaired; no private property shall be taken for public use without
compensation.
45
Do ponto de vista substantivo, a clusula corresponde undertaking clause. Do ponto de vista processual,
corresponde forma como o direito administrado ou aplicado, proibindo uma privao arbitrria de interesses particulares
protegidos (v.g., inesperada e sem contraditrio). (v. http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/Substantive+Due+Process).
46

Richard Epstein, Crisis & the Law with Richard Epstein, (http://www.youtube.com/watch?v=HAZxZZtoG-w).
13

continental, isto corresponderia salvaguarda do princpio da confiana, ou ao respeito dos direitos

47
fundamentais .
Para outros, este ncleo constitucional corresponde constituio cosmopolita-civilizacional,
ou seja, aos princpios constitucionais estabelecidos no dilogo entre ordens constitucionais
48
cosmopolitas .
Outros, finalmente, acham que a constituio de crise incorporar ainda a garantia do
progresso humano e civilizacional, vedando a adoo de normas que faam recuar aquisies
49 50
51
. Esta posio teve acolhimento na jurisprudncia constitucional portuguesa .
progressistas
A constituio portuguesa, no art.. referido, subordina o estado de exceo a trs regras: ser
declarado na forma prescrita na constituio, ser temporrio, no afetar, nem temporariamente, os
direitos vida, integridade pessoal, identidade pessoal, capacidade civil e cidadania, a no
retroatividade da lei criminal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de conscincia e de
religio, e respeitar o princpio da proporcionalidade e limitar-se, nomeadamente quanto s suas
extenso e durao e aos meios utilizados, ao estritamente necessrio ao pronto restabelecimento da
normalidade constitucional. Embora no tenha havido, nem porventura pudesse haver, nenhuma
declarao de estado de exceo, a anlise dos acrdos do Tribunal Constitucional que avaliaram da
constitucionalidade de leis alegadamente invasivas de direitos constitucionalmente garantidos induz a
pensar que, embora nunca refiram o estado de exceo, os seus requisitos substanciais (i.e., no formais
no orgnicos, nem tambm os genticos) carter temporrio da suspenso de direitos, ressalva de
certos direitos fundamentalssimos, proporcionalidade das medidas, ocorrncia de algo to
perturbador da vida da comunidade como as circunstncias do n 2 do art., mas de natureza
52
econmico-financeira estavam presentes no esprito dos juzes. Esta presena muda de um estado de
exceo doutrinal ainda explicaria a insistncia do tribunal no carter extremo das circunstncias
geradas pela crise. Porm, reconhecer isto seria transferir o padro de constitucionalidade da
constituio positiva para uma constituio doutrinal (que legitimava a derrogao da primeira). Perante
esta dificuldade, restava ao tribunal a via de considerar que as leis sindicadas no violavam situaes
53
constitucionalmente garantidas. Foi o que fez .
O que alguns constitucionalistas tm dito sobre a primazia da crise sobre a constituio, sendo
normativamente muito srio, pode estar descritivamente correto. Ou seja, embora isso no seja
47

V. Ac. TC n 396/2011.
48

Uma concretizao recente e com especial referncia ao constitucionalismo portugus, P. Hberle, Novos
Horizontes
e
Novos
Desafios
do
Constitucionalismo,
Direito
pblico,
13(Jul-Ago-Set/2006),
99
ss.
(=http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/417/331), max., 102 ss.: dignidade do homem,
democracia pluralista, direitos fundamentais, diviso de poderes, independncia dos tribunais, rule of law, transparncia da
administrao, pluralismo organizacional. Teorizando esta ideia e os seus limites, Marcelo Neves, Transconstitucionalismo, So
Paulo, WMF, Martis Fontes, 2009; Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e vinculao do Legislador. Coimbra,
Coimbra Editora, 2001, 2 ed.. Prefcio, p. XXIX-XXX; Gilberto Bercovici, A problemtica da Constituio Dirigente: algumas
consideraes sobre o caso brasileiro. Revista de Informao Legislativa, n. 142(abr./jun., 1999), Braslia, Senado Federal.
49

Italo Roberto Fuhrmann e Souza, Princpio da proibio do retrocesso social e constitucionalismo dirigente. A
problemtica
da
defesa
dos
direitos
fundamentais
sociais
no
direito
brasileiro,
(http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2008_1/italo_roberto.pdf).
50

O princpio da democracia econmica e social institucionaliza uma proibio de retrocesso social. [...] com isso quer
se dizer que os direitos sociais e econmicos ( ex: direitos dos trabalhadores, direito assistncia, direito educao, etc. ), uma
vez alcanados ou conquistados, passam a constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um direito subjetivo. Desta
forma, e independentemente do problema fctico da irreversibilidade das conquistas sociais, o princpio da democracia social e
econmica fundamenta uma pretenso imediata dos cidados contra as entidades pblicas sempre que o grau de realizao dos
seus direitos econmicos e sociais for afetado em seu sentido negativo, e estabelece uma proibio de evoluo reacionria (
Rckschrittsverbot) dirigida aos rgos do Estado. Esta proibio justificar a sano de inconstitucionalidade relativamente a
normas manifestamente aniquiladoras das chamadas conquistas sociais (Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional,
Coimbra, Almedina, 1986, 4 ed., p. 393). Porm, este princpio poder estar sujeito reserva do possvel (Vorbehalt des
Mglichen).
51

Cf. Ac. TC n 39, de 11.04.1984 (rel. Vital Moreira) (retrocesso do SNS); Ac. TC n 509/2002, 19.12.2002 (rel. Lus
Nunes de Almeida) (declarando inconstitucional a excluso pessoas de idade entre 18-25 anos do benefcio do rendimento mnimo
de insero). Ambos referidos a uma situao normal.
52

Tecnicamente, muito difcil justificar uma extenso por analogia de uma norma excecional.
53

Porm, perante esta opo, algumas das questes discutidas nos acrdos parecem excrescncias: a do carter
provisrio das medidas legais, a da proporcionalidade das medidas, a do carter extremo da situao. Se no havia ofensa de
situaes constitucionalmente garantidas, o legislador ordinrio conservava o seu poder de livre conformao do direito.
14

justificvel dentro do paradigma do Estado democrtico constitucional, pode estar a ser (infelizmente)
interiorizado pelos guardies da constituio que esta apenas ordena sob a reserva da possibilidade.
Porm, como a possibilidade no pertence realidade, mas construo (poltico-ideolgica) sobre a
realidade, isto significa subordinar a constituio quilo que certa conceo do mundo e da sociedade
considera como possvel/desejvel. Ou seja, subordinar o direito oportunidade.
Naturalmente que a invocao do estado de necessidade pode ser estendida da constituio
para a democracia. No debate gerado pelos resultados das eleies gregas de Maio de 2012, alguns
constitucionalistas tm realado que, perante a eminncia de bancarrota do Estado, os gregos votaram
mal, pois a maioria (terica) que deram a partidos que se opem ao programa de austeridade conduz a
uma soluo que eles no podem querer. De modo que, ou as eleies tm que ser repetidas mesmo
que fosse possvel encontrar uma soluo parlamentar apoiada na maioria de esquerda -, ou o
resultado eleitoral teria que ser reinterpretado de acordo com as possibilidades, ou seja, de modo a
impor uma soluo favorvel ao acordo de resgate. Perante os resultados das eleies francesas do
mesmo dia, foi insistentemente ventilada a ideia que, mais decisivo do que o programa poltico
escolhido pelos franceses, havia de ser a realidade das finanas e da economia, quando o novo
presidente casse na real. Porque, afinal, os franceses tinham votado uma coisa to impossvel como
fazer dos quadrados crculos. Assumindo, claro, que h apenas uma geometria.

Uma contextualizao mais radical das normas constitucionais.

Menos radical, mas conduzindo mesma desvalorizao do direito constitucional a ideia de
que este ter que ser especialmente contextualizado em tempo de crise. Ou contextualizado em funo
das circunstncias de facto. Ou contextualizado em funo de outras constituies da
contemporaneidade, que conviveriam com a constituio formal da repblica.
Em entrevista recente, Miguel Poiares Maduro, defende, com razo, que esta adaptao das
54
normas corresponde a uma regra inevitvel da hermenutica jurdica , pondo, no entanto, a questo
dos limites da adaptao. Todavia, o facto de se insistir na questo da contextualizao em tempo de
crise, sugere que ela tem uma importncia especial, que merece maior destaque neste contexto: ou no
sentido de que o contexto agora pesa mais, ou no de que os argumentos contextuais devem ser
majorados nomeadamente no juzo de proporcionalidade; ou no de que os limites contextualizao
so agora menores do que na contextualizao ordinria. Seja qual for o sentido em que se tome este
argumento, o seu uso no garante muito os elementos objetivos da interpretao constitucional
(inteno do povo constituinte, tradio interpretativa da constituio, expectativas partilhadas sobre o
sentido da constituio), de modo a salvaguardar adequadamente a natureza constituinte da
constituio contra interpretaes oportunistas (Uma norma jurdica no pode permitir todo o tipo de
interpretaes. Tem que ter sempre limites. Muitas vezes o que acontece que esses limites no esto
definidos ex ante. Resultam do processo de interao entre essa norma jurdica e a realidade econmica
e social. Nem tudo permitido na interpretao constitucional tal como nem tudo est previamente
55
definido ). Digamos que so limites pouco limitativos.
Um recurso especial ao argumento da contextualizao como disse Canotilho na entrevista
antes citada mais sofisticada, integrando-se na deriva globalizante do direito constitucional atual. A
constituio da repblica teria que ser acomodada com outras constituies a que Portugal se submeteu
com o ingresso na UE ou com a adeso ao modelo poltico-civilizacional da democracia liberal e da
economia de mercado. No se tratando, teoricamente, de uma desconstitucionalizao, mas antes de
um alargamento do universo normativo constitucional, ele acaba por enfraquecer muito o fundamento
democrtico da ordem constitucional e de a tornar mais permevel a princpios flutuantes e opinativos.
De facto, as tais constituies concorrentes no so um conjunto fechado e expressamente definido de
princpios, nem foram objeto de decises democrticas, como a que deu origem constituio formal.
Foram indiretamente induzidas por atos dos governos, nunca referendados pelo povo, no caso da UE. E,
54

Os princpios constitucionais s fazem sentido adaptados ao contexto. O direito s bem interpretado quando
adaptado ao contexto econmico e social que vai mudando ao longo do tempo As constituies mais duradouras e que
conseguem ter um papel mais efectivo nas sociedades so aquelas cujos princpios constitucionais se vo adaptando realidade
poltica social e econmica Nesse sentido a prpria natureza dos princpios constitucionais enquanto princpios que tm uma
ambio normativa temporal prolongada [].
55

Entrevista ao Dirio de Notcias, 23-01-2012; http://www.mynetpress.com/pdf/2012/janeiro/201201232a161c.pdf.

15

no caso da civilizao liberal, nem sequer constituram objeto de qualquer deciso, mas apenas algo
que resultou automaticamente de uma alegada necessidade histrica ou geopoltica; enfim, da
natureza das coisas. Ou, ento, foram inferidas de um universos de valores correspondente
interpretao (ideolgica, parcial) que alguns fazem do esprito do nosso tempo. Sobretudo nestes
ltimos sentidos, as tais constituies globais constituem uma vagussima constelao de princpios e de
valores que flutua ao sabor das interpretaes. Embora, na doutrina constitucional hegemnica, tenda a
coincidir com o universo, tambm flutuante e sujeito a equilbrios variveis, dos valores que sustentam
56
a cultura liberal .

A discricionariedade do legislador beira do abismo.

A desvalorizao do direito, se pode derivar da naturalizao da poltica e da ideia de
inevitabilidade das escolhas, tambm pode estar ligada justamente ao oposto: ideia de que as
medidas polticas dependem exclusivamente do arbtrio do poder (do legislador ordinrio). Esta posio
natural nos que tm uma conceo radical da democracia, mas inesperada em defensores do controle
jurisdicional da constituio. No entanto, a emergncia da crise tem favorecido a ideia de que, numa
situao de apuro, o poder deve dispor da liberdade de adotar medidas de emergncia e de que todos
os entraves jurdicos ou constitucionais constituiriam uma usurpao dessa faculdade de decidir, de
conformar livremente o direito, indispensvel nos momentos de crise. Ou, ento, a de que uma
avaliao realista das condies vigentes no permite fantasias constitucionalistas, mas antes a
ratificao jurdica e judicial das decises do legislativo. Se Gomes Canotilho fala de tapar o vento [a
57
crise] com as mos [as normas constitucionais] , Marcelo Rebelo de Sousa pergunta "se passa pela
cabea de algum que o Tribunal Constitucional declare a inconstitucionalidade do Oramento de
58
Estado ?" . Por sua vez, Miguel Maduro defende um entendimento muito amplo da esfera de deciso
do poder livre de controlo jurisdicional da constituio por entender que se a linha de fronteira que
demarca a sua interveno judicial no for muito clara [os tribunais] tero de passar a intervir em quase
59
todas as questes econmica e socialmente controversas e sero enterrados em contencioso .
Na prtica poltica quotidiana, o governo/legislativo tambm reivindica frequentemente esta
legitimidade democrtica para as suas medidas polticas. Alguns comentadores (por exemplo, Jos
Pacheco Pereira) tm afirmado que, em Portugal, o poder nunca foi to forte como nestes tempos de
crise. Sob o pretexto da urgncia da crise, combinada com a inevitabilidade das solues e tambm com
a primazia das reformas estruturais sobre os direitos corporativos instalados, o governo/legislativo
tem atacado direitos e expectativas de forma apenas comparvel aos anos do PREC. Outros colunistas j
tm falado de PREC restauracionista e de gonalvismo de direita. Este retorno da politique dabord e
do primado da poltica sobre o direito poderia, como se disse, explicar-se pelo sentimento de alguns
idelogos liberais de que esto a levar a cabo uma nova revoluo, orientada para reformas estruturais,
que choca com interesses instalados, mas que deve prevalecer sobre eles.
Esta ideologia espontnea do quotidiano no sentido de um decisionismo estatalista conflitua
dramaticamente com o anti-decisionismo e o anti-estatalismo da viso liberal do mundo, antes descrita.
De facto, o liberalismo radicalmente avesso a polticas voluntaristas, dirigistas, impostas
arbitrariamente sociedade civil por um Estado colonizador e executadas pela presena invasiva e
sufocante da administrao pblica. Da a ocorrncia contnua dos tpicos da necessidade de
emagrecimento do Estado, da dimenso excessiva e ineficincia da administrao pblica, do grande
nmero de funcionrios, do peso dos custos da mquina estadual no conjunto das despesas pblicas e
na riqueza produzida. Mais prximo do mundo do direito, a crtica da justia oficial, pelos seus custos,
pela sua lentido e ineficincias, pela sua separao da vida, e as propostas de promoo de formas
privadas de justia, como a arbitragem. No contexto da crise e nos pases que esto a ser atingidos por
ela, este decisionismo orienta-se, porm, pela lgica dos mercados, duplica a mo invisvel, preparando
o advento de um Estado mnimo. Tal como, na via de preparao do comunismo, a ditadura do
56

V. Terence Halliday & Lucien Karpik (ed.), Lawyers and the Rise of Western Political Liberalism: Europe and North
America from the Eighteenth to Twentieth Centuries, Oxford, Oxford University Press, 1998.
57

Na entrevista j citada.
58

Citado em http://www.inverbis.pt/2012/artigosopiniao/menezesleitao-defesa-extincao-tc3.
59

Na entrevista antes citada.

16

proletariado preparava o advento de uma sociedade sem Estado, o voluntarismo estatal dos governos
liberais como que uma dor do parto de uma sociedade emancipada, entregue ao livre jogo dos
agentes do mercado.

60

A justia constitucional num tempo de crise .

61

62

63

64

Em alguns acrdos famosos acrdos 3/2010 , 251/2011 , 396/2011 e 613/2011 -, o

65
Tribunal Constitucional tem vindo a corrigir a sua orientao anterior de no aceitar facilmente o
cancelamento dos direitos ou expectativas a prestaes salariais ou sociais do Estado, parecendo aderir
a um entendimento alargado da discricionariedade do legislador ordinrio, e autorizando-o, sem
grandes limites, a avaliar a proporcionalidade entre o sacrifcio de direitos e outros valores
constitucionalmente protegidos, quer da constituio ordinria, quer de uma constituio de crise.
Num destes acrdos (ac. 396/2011), depois de destacar a gravidade da situao financeira e
econmica do pas e de invocar exemplos internacionais de polticas de austeridade (uma espcie de
66
prova pelo consenso universal, com uma funo retrica semelhante do argumento naturalista , na
67
classificao de G. Tarello), o acrdo aceita uma compresso (provisria ) da constituio ao ncleo
que garante direitos inatacveis, identificados com os direitos fundamentais. Ressalvada esta esfera,
tudo o resto do direito estaria ou sob o imprio da necessidade ou discrio da poltica; sujeito ou
inevitabilidade das coisas naturais (naturalismo) ou arbitrariedade da vontade de poder (decisionismo)
Em qualquer dos casos, pertenceria a um mundo insindicvel pelo direito. Talvez mais rigorosamente, a
um mundo em que o direito se distribuiria por trs esferas, duas delas insindicveis: a da natureza das
coisas, em que seria direito aquilo que inevitvel (o resgate financeiro); a do direito natural, em que
seria direito aquilo que est estabelecido por normas jurdicas suprapositivos (os direitos
fundamentais); a do direito poltico, em que seria direito aquilo que querido pelo poder estabelecido
(as medidas de austeridade).
Nestes termos, a justia constitucional ficaria restrita, em tempo de crise, sindicncia do
respeito pelos direitos fundamentais. Mas, ainda aqui, como se v da argumentao do acrdo relativa
s exigncias do princpio da proporcionalidade e do princpio da igualdade, esta sindicncia ficaria
muito diminuda. Na verdade, segundo a enftica argumentao do acrdo, a concretizao desses
princpios e a sua ponderao perante outros princpios ou valores concorrentes era poltica e,
60

Sobre direito e crise, com referncia situao portuguesa, Armindo Ribeiro Mendes, A crise e os seus efeitos
previsveis no direito (http://www.stj.pt/ficheiros/coloquios/acriseefeitosdireito-drarmindoribeiromendes.pdf), comunicao ao
colquio organizado pelo STJ, "A crise e os seus efeitos previsveis no direito", 23.11.2011 (outras comunicaes:
http://www.stj.pt/coloquios/coloquios/415-crise-efietos-direito). Numa perspetiva mais alargada: Mario G. Losano (ed.),; Pereira
Elza Antonia Cunha Boiteux,; Fredys Orlando Sorto, Solidaridad y derechos humanos en tiempos de crisis, Madrid, Dykinson, 2011.
61

Ac.
3/2010,
de
6.1.2010
(rel.
http://www.dgaep.gov.pt/upload/Legis/2010_acordao_3_02_02.pdf.

Joo

Cura

Mariano,

unanimidade),

em

62

Ac. de 17/5/2011 (http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110251.html) (rel. Maria Lcia Amaral).

63

Ac. de 21/9/2011 (em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110396.html) Rel. Joaquim Sousa

Ribeiro).
64

Ac. de 13/12/2001 (em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20110613.html) (rel Jos Cunha Barbosa)

65

V., pr exemplo, Ac. 186/2009, de 21 de Abril de 2009 (rel: Maria Joo Antunes, fundamentalmente, por
unanimidade), em http://www.dgap.gov.pt/upload/Legis/2009_atc_186_13_05.pdf. Ainda anterior, mas considerado como
referncia neste sentido, o ac. n. 615/2007, de 19.12.2007 (rel. Ana Maria Guerra Martins, unanimidade), em
http://dre.pt/pdf2sdip/2008/02/028000000/0513305138.pdf.
66

A natura ad legem. H uma incompatibilidade entre este argumento e a lei de Hume sobre a separao entre ought
to-is (ou, na verso da filosofia dos valores alem, Sein-Sollen).
67

O acrdo insiste muito na relevncia da distino entre medidas provisrias e medidas definitivas. No entanto, no
nada claro que a natureza provisria de medidas legislativas altere substancialmente a gravidade da ofensa de princpios
constitucionais. Se assim fosse, teramos que admitir a constitucionalidade de limitaes temporrias fora das situaes de
exceo previstas na constituio - de direitos fundamentais. De resto, o conceito de temporrio , como se vem vendo, to fluido
que, substancialmente, se pode equiparar a definitivo, se o termo final da suspenso de direitos estiver na dependncia do
legislativo. No caso concreto, o acrdo repete que as redues de salrios analisadas terminam em 2014, mas o
governo/legislativo j declarou que s retomar o valor estabelecido das prestaes em 2015 e progressivamente Sem que haja,
para alm disso, promessa de reposio das quantias no pagas, o que equivale a uma expropriao sem indemnizao, ou
confisco; j que no se trata, nos termos da lei, de um imposto (i.e., medida do lado das receitas). Como j se sugeriu, a
discusso sobre o carter temporrio das medidas, pode ter sido induzido pela exigncia constitucional de que a suspenso dos
direitos no estado de exceo sejam temporrias.
17

portanto, colocada discrio do legislativo ordinrio, como representante do povo. Ou seja, na prtica,
o tribunal entende e, por ventura, bem, embora isso tenha consequncias devastadoras para a justia
constitucional que a legitimidade da deciso jurdica do legislador no se funda na correo de um
juzo prtico de ponderao, que poderia ser sindicada judicialmente, mas no pedigree (democrtico) do
decisor. Uma inesperada concluso de corte jacobino, nada compatvel com as pretenses da
jurisdio constitucional, concorde-se ou no com estas pretenses.

Os direitos adquiridos
este contexto que explica o protagonismo da polmica poltica em torno dos direitos
adquiridos.
Ao lado dos direitos fundamentais (nas vrias acees que a expresso pode ter), os direitos
adquiridos constituem um outro grupo de situaes jurdicas tradicionalmente garantidas contra a
68
mudana. Pelo menos, contra uma mudana ordinria . O mbito da categoria direitos adquiridos
tem sido discutido. Tradicionalmente, a existncia de direitos adquiridos era relacionada com a natureza
69
do facto jurdico que consolidara essa aquisio (contrato, caso julgado, quase contrato ). Hoje tendese a optar por uma noo substancial de direitos adquiridos orientada pela avaliao da razoabilidade,
intensidade e relevncia das expectativas que eles tutelam; fazendo equivaler os direito adquiridos a
situaes normalmente consideradas como estveis (fundatae intentiones), suscetveis de fundar
clculos de vida e cuja frustrao violaria o princpio da confiana.
Mesmo em circunstncias normais, os direitos adquiridos no so protegidos em absoluto. O
70
instituto da expropriao permite super-los, embora com limitaes , ao passo que a retroatividade
das leis s proibida nos casos das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, das leis criminais
incriminadoras mais severas e das leis que criam impostos. Tambm no domnio do direito dos
contratos, de h muito que foi afastada a intangibilidade do princpio pacta sunt servanda. Hoje, a
proteo das posies subjetivas que decorrem do teor das declaraes contratuais est sujeita a vrios
princpios concorrentes do da santidade dos contratos, como o princpio da boa f, do equilbrio das
prestaes, da justia e moralidade do que foi contratado, da alterao das circunstncias, etc..
O tema dos direitos adquiridos tem tendido a mudar de enquadramento na dogmtica
71
jurdica . Era, tradicionalmente, um tema de direito privado, o qual definia os modos de aquisio de
direitos e tambm os modos da sua modificao e extino. Interessava ainda teoria da aplicao
sucessiva das leis. Subsidiariamente, aparecia tambm no direito administrativo, a propsito do
equilbrio entre o direito pblico e os direitos privados, dando a origem ao excecional instituto da
expropriao (por utilidade pblica; no mundo anglo-saxnico, ao instituto do public domain). Dada a
72
marca gentica liberal do direito privado tradicional , a noo de direitos adquiridos era marcada pela
sua irredutibilidade, contra a qual reagiram as orientaes ps-liberais do Estado interventor, do Estado
Social, ancoradas na ideia de interesse pblico. Ao seu lado, desenvolveu-se a teoria dos direitos
fundamentais (antes, dos direitos do homem), de cunho publicstico, que considerou como originrios e
irrenunciveis (e, logo, adquiridos para sempre) certos direitos, aqui encarados sobretudo como

68

No caso de mudana extraordinria (revoluo, estado de exceo, alterao imprevisvel e anormal das
circunstncias negociais), estas garantias podero no subsistir, pois se trataria ou de um estado de no direito, em virtude da
emergncia de valores supremos e incomensurveis, ou de menos direito, pela grande desproporo entre os valores
emergentes ou extraordinrios e os valores habituais ou ordinrios, protegidos pelo princpio da confiana. o que acontece com
a ocorrncia de uma alterao anormal das circunstncias contratuais que torne uma das prestaes inexigvel, segundo os
princpios da boa f (art. 437/2 do Cdigo civil).
69

Pretenses correspondentes a prestaes do pretendente (v.g., no direito antigo, mercs correspondentes a

servios)
70

A Carta dos Direitos e Deveres Econmicos dos Estados, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas
(12.23.1974) reconhece o direito estadual a expropriar, mesmo bens de estrangeiros: Cada Estado tem o direito [...] de
nacionalizar, expropriar ou transferir a propriedade dos bens estrangeiros, casos em que dever pagar uma indemnizao
adequada, tendo em conta as suas leis e regulamentos e todas as circunstncias que julgue pertinentes [...].
71

H poucas monografias atuais sobre este tema: Constantin Yannakopoulos, La notion de droits acquis en droit
administratif francais, Paris, LGDJ, 1997.
72

Sobre o direito privado

http://www.diritto.it/pdf/27048.pdf).

crtico,

v.

Jussara

Ferreira,

18

Teoria

crtica

do

negcio

jurdico

(em

73

direitos-resistncia (direitos contra o Estado) . A salvaguarda destes direitos adquiridos no est

expressamente consagrada na Constituio da Repblica Portuguesa. Mas esta salvaguarda um direito
considerado como exigido pelo princpio da confiana e este como um corolrio do princpio do Estado
de Direito (ar 2 CRP: respeito e garantia de efetivao dos direitos e liberdades fundamentais).
O que certo que, ao avaliarem os limites da liberdade de conformao do legislador, os
constitucionalistas do pouco destaque a este direito de garantia das esferas de direitos adquiridos dos
particulares, o que tambm contribui para a sua progressiva precarizao. Nesta posio convergem
duas linhas de fora de sentido ideolgico contrrio. Por um lado, os direitos adquiridos estiveram na
mira das polticas do direito do Estado Social, enquanto baluartes do liberalismo. Por outro lado, esto
74
agora na mira das polticas liberais enquanto veculos que suportam direitos sociais exagerados . Os
direitos adquiridos, enquanto expresso do individualismo liberal, e agora - os direitos (adquiridos)
sociais, como manifestao de um processo de extenso e de banalizao do Estado Social, gozam hoje
de m fama.
O advento da crise agravou ainda esta situao. Como o ambiente ideolgico dominante de
orientao liberal, os direitos adquiridos so agora identificados como direitos a prestaes do Estado
Social, insinuando-se uma no identidade entre os direitos adquiridos do Estado (como dispensador de
prestaes sociais) e os direitos adquiridos no comrcio privado (no mercado, em que o Estado, como
agente privado, como contraente, pode participar). Esta ltima classe de direitos adquiridos no s no
atacada, com antes se tende a consider-la como inviolvel ou se refora essa inviolabilidade de
princpio com expressas disposies legais nesse sentido. Tudo respondendo, tanto a razes de princpio
como necessidade pragmtica de manter ou reforar a confiana dos agentes no mercado. Quanto
primeira classe de direitos adquiridos, em contrapartida, ou se tende a precarizar a sua proteo
jurdica, classificando-os como simples expectativas no protegidas (ou direitos em formao), ou
sujeitando estes direitos a um juzo de proporcionalidade (que relativiza a sua proteo) em relao a
outros bens constitucionalmente garantidos.
No constitucionalismo norte-americano esta garantia apenas parcial de direitos est expressa
no art I. sec. 10, cl. 1 da Const. EUA: No State shall [] pass any Law impairing the obligation of
75
contracts (contract clause ).
Em Portugal, estas duas zonas a garantida pelo liberalismo e a precarizada por ele tambm
tendem a aparecer como distintas. Entre as prestaes do Estado, tem-se frequentemente tratado com
deferncia as que so devidas nos termos de contratos e que, por isso, estariam blindadas contra
76
alteraes motivadas pelo interesse pblico , pela correo de vcios estruturais do contrato (como a
desproporo das prestaes: contratos leoninos) ou pelos apertos da crise (impossibilidade de
cumprimento). Tem sido isso que tem dificultado a renegociao ou resciso de contratos de parceria
pblico-privada geralmente tidos como lesivos (ou altamente lesivos) do interesse pblico. Num caso
em que o Estado, por meio de uma medida legislativa, tomou a iniciativa de inviabilizar a prorrogao de
uma concesso de espao para armazenamento porturio, um tribunal arbitral instituido pelas duas
entidades intervenientes considerou que essa lei violava o princpio da confiana. "Decidimos que a lei
parlamentar que revoga o acordo inconstitucional [!! ??], porque viola o princpio da confiana" (Jos
Manuel Cardoso da Costa, ex-Presidente do Tribunal Constitucional, segundo a imprensa: Jornal de
77
Negcios) . Com este mesmo argumento vrios colunistas tm alertado para os perigos jurdicos de
uma renegociao das parcerias pblico-privadas, alguns opinando que elas so constitutivas de direitos
que tm que ser respeitados, que a sua blindagem jurdica as torna inatacveis ou que no as respeitar

73

Na verdade, estes direitos estavam tinham lugar na teoria privatista: eram os direito originrios, resultantes da
prpria natureza do homem. Cf. Cod. Civil portugus de 1867, art 359; falta no cdigo atual uma disposio semelhante sobre
estes direitos; Apenas h uma referncia aos direitos da personalidade (art 70).
74

Ingo Wolfgang Sarlet, Notas sobre a assim designada proibio de retrocesso social no constitucionalismo latinoamericano (em http://www3.tst.jus.br/Ssedoc/PaginadaBiblioteca/revistadotst/Rev_75/Rev_75_3/sarletingowolfgang.pdf).
75

Indicao sumria de fontes: http://www.answers.com/topic/contract-clause#ixzz1u6dWUkZG). Esta clusula no

teve sempre o mesmo sucesso. Originariamente, era considerada por alguns como unduly constraint to the states, precluding
them from acting in times of emergency. At h algumas dcadas foi bastante marginalizada pelo princpio da deferncia para
com o legislativo: cf. http://www.answers.com/topic/contract-clause#ixzz1u6eVYPR7). E matria criminal, vigora a paralela ex post
facto clause.
76

Por exemplo, por novos impostos, obrigando o Estado a indemnizar, no caso de os criar (garantia fiscal).
77

O tribunal arbitral constitudo em Outubro de 2008, por acordo entre a Motta-Engil e a Administrao do Porto de
Lisboa. Cronologia muito completa - http://tretas.org/Liscont.
19

afetaria gravemente a confiana dos mercados. E, na verdade, essa negociao, muito reclamada
pelos partidos do governo, quando estavam na oposio, levou tempo a formalizar na lei. E, quando o
78
foi , inesperadamente veio ainda garantir a inalterabilidade de contratos j celebrados e, com isso, a
permanncia de situaes criadas sombra deles, por lesivas que sejam do interesse pblico.
79
Ultimamente, alguns dos setores que defendiam a renegociao das parcerias parece que esto a
optar por outro meio de dar satisfao opinio pblica, que no ofende os direitos adquiridos dos
privados: a instaurao de aes crime contra os responsveis polticos que prepararam ou assinaram os
80
contratos de parceria .
Em contrapartida, outras prestaes do Estado nomeadamente, as que decorrem das
polticas pblicas do Estado Social, ou mesmo os salrios do funcionalismo esto fora desta rea de
garantia, ficando sujeitas precarizao. Segundo a jurisprudncia recente o Tribunal Constitucional,
teriam esta natureza os vencimentos e subsdios dos funcionrios pblicos, bem como as penses dos
reformados. Entre as duas categorias de situaes subjetivas, h um espetro gradativo, que se pode
ilustrar com os direitos da EDP, satisfeitos pelos consumidores. A h direitos contratuais
(correspondentes aos custos da produo/distribuio e lucros) e diversos subsdios e rendas que o
Estado garante, como contrapartida dos contributos da empresa para a realizao de polticas pblicas
de vrio tipo. Na lgica da anterior distino, algumas destas prestaes seriam inatacveis (os custos e
os lucros), caindo as outras (rendas e subsdios) na esfera das situaes de privilgio (abusivas) que a
revoluo neoliberal visaria corrigir. O facto que, com o argumento de que umas e outras ficaram
contratualizadas entre a empresa e os consumidores e, por isso, se converteram globalmente em
prestaes contratuais, se tem afirmado ser inevitvel respeitar a composio contratualizada do preo
da energia, por esta constituir uma expectativa cuja frustrao violaria o princpio da confiana.
Em suma, neoliberalismo e situao de crise traduzem-se num regime dualista relativamente
salvaguarda de situaes jurdicas j constitudas. Em relao a umas as privatsticas, que decorrem do
funcionamento do mercado -, assiste-se a um reforo da sua securizao, protegendo-as do risco
poltico (alterao pelo Estado fundada no interesse pblico), do risco fiscal (novos impostos ou taxas),
do risco econmico (alteraes das circunstncias ou base negocial) e aumentando o formalismo
negocial pela restrio dos regimes de proteo da parte contratual mais fraca, usuais no direito do
trabalho, do consumo e da inquilinato, todos eles em fase de acentuada liberalizao. Isto quer dizer
que, na prtica, os agentes negociais mais poderosos se livram de um duplo controlo estadual: por um
lado, ficam imunes invocao do interesse pblico para modelar ou alterar as clusulas contratuais;
por outro lado, recuperam a situao original do capitalismo selvagem, com uma quase plena liberdade
de se valerem da sua posio de vantagem perante contrapartes mais fracas. O mito da igualdade
negocial parece triunfar de novo sobre a realidade da desigualdade de facto, mesmo no pas da EU em
que essa desigualdade social a maior.
Esta precarizao da situao jurdica dos direitos adquiridos sociais pode seguir-se na
evoluo da jurisprudncia do Tribunal Constitucional.

78

Recentemente, a lei garantiu expressamente as posies contratuais das empresas que tenham celebrado com o
Estado contratos de parceria pblico-privada, mesmo quando estes contratos forem gravemente lesivos do interesse pblico.
Embora o n. 1 do art. 48 disponha que "o regime [se] aplica [] a todos os processos de parcerias, ainda que j tenham sido
celebrados os respetivos contratos", o n. 5 determina, inesperadamente e em aparente coliso com o anterior, que da aplicao
do diploma "no podem resultar alteraes aos contratos de parcerias j celebrados, ou derrogaes das regras neles
estabelecidas, nem modificaes a procedimentos de parceria lanados at data da sua entrada em vigor". Decreto-Lei n.
111/2012, de 23.05 (http://dre.pt/pdf1sdip/2012/05/10000/0270202713.pdf). Este diploma tem uma misteriosa ressalva: das
concesses de sistemas multimunicipais de abastecimento de gua para consumo humano, de saneamento de guas residuais e
de gesto de resduos slidos urbanos previstas no Decreto -Lei n. 379/93, de 5 de novembro, com a redao dada pelo Decreto Lei n. 195/2009, de 20 de agosto (art. 2, al.b)).
79

Os ento partidos da oposio foram muito enfticos na denncia do carter lesivo das parcerias, quer em geral, por
sacrificarem geraes futuras e fomentarem a irresponsabilidade nos custos, empurrando estes para o futuro, quer no concreto,
porque os contratos conteriam, frequentemente, clusulas leoninas e ruinosas para o Estado. Isto foi confirmado por uma recente
auditoria do Tribunal de Contas ao modelo de gesto, financiamento e regulao do sector rodovirio Relatrio de Auditoria n
15/2012 - 2 Seco (http://www.tcontas.pt/pt/actos/rel_auditoria/2012/2s/audit-dgtc-rel015-2012-2s.shtm, 30.05.2012).
80

Realmente, apenas certos dos contratos, da responsabilidade de certos responsveis polticos. o caso da inusitada
iniciativa do Automvel Club de Portugal que, em nome do interesse dos contribuintes, acionou membros do anterior governo
socialista por gesto danosa na celebrao destes contratos. As PPP esto viabilizadas pelo Decreto-Lei n 86/2003, de 26.04 (cf.
http://www.dgtf.pt/parcerias-publico-privadas/as-ppp-em-7-questoes). no governo Duro Barroso que se inicia a contratao de
PPPs na rea da sade. No governo Jos Scrates, segue-se, com fora a rea dos transportes.
20

Enquanto que at h cerca de trs anos, a sua orientao mais seguida era, por exemplo, a de
81
82
salvaguardar os direitos s penses da segurana social , tem prevalecido, desde 2011 , a orientao
oposta, adotando um entendimento mais restrito do conceito de direitos adquiridos, no tanto pela
modificao dos termos da distino, mas por uma diferente avaliao da situao de facto. Tem-se
ultimamente insistido, nomeadamente, em que no razovel que os particulares criem expectativas
fortes, estruturadoras, de planos de vida, ou de que as condies de atribuio das penses sociais se
mantero, pois nem sequer se poderia dizer que essa manuteno tenha sido a regra. Assim, poucas
vezes se geraria aquela confiana prudente e determinante de planos futuros que protegida pelo
princpio da confiana. Por outro lado, tem-se insistido em que a garantia destes direitos nunca seria
proporcional ao sacrifcio de interesses pblicos emergentes, como o saneamento das finanas ou da
83
situao financeira da segurana social .
O contexto da argumentao de crise.
A seco final deste texto dedicada, no ao direito de crise, mas ao discurso de crise, na
medida em que ele continue a ser um discurso argumento.
A ideia de crise contm elementos que bloqueiam a argumentao. Os mais importantes destes
elementos so, como se disse, o tpico da inevitabilidade (necessidade) das solues e o do carter
supremo da situao. Perante a inexistncia de alternativas e/ou a urgncia das solues (salus publica
extrema et iminens), a discusso tornar-se-ia ou impossvel ou absolutamente inconveniente. Apesar da
contnua insinuao destes tpicos, o discurso jurdico de crise continua a ser argumentado. Todavia, a
pertinncia e eficcia dos argumentos tende a sofrer, neste contexto, importantes deslocaes. Esse o
tema dos pargrafos seguintes.
84

No seu famoso tratado da argumentao , Cham Perelman destaca que o contexto da

argumentao o problema sobre o qual se argumenta, mas tambm a moldura cultural, poltica e
85
social da argumentao influi o elenco dos argumentos, bem como o peso relativo destes . Faz, por
isso, sentido verificar de que modo este contexto macrossocial de crise se reflete na argumentao
jurdica.
A crise a que nos referimos tem uma complexa caraterizao e um perfil evolutivo no tempo.
No preciso que a caracterizemos detalhadamente aqui, pois nos basta uma breve referncia ao seu
impacto no direito.
Ela nasce de um contexto que tambm relevante, a da onda liberalizante dos anos 80 do sc.
XX. O socilogo do direito Jos Eduardo Faria, num texto importante publicado h uns anos,
caracterizou muito bem as transformaes qualitativas no direito positivo provocadas pela
reestruturao do capitalismo e o impacto sobre os tribunais da integrao transnacional dos mercados
de consumos, bens, servios e capitais. A sua anlise, feita sobre a situao brasileira, pode ser
estendida a outros cenrios, como o portugus:
A poltica econmica na Amrica Latina, durante a ltima dcada do sculo 20, foi
monotemtica. Independente de suas origens ideolgicas ou vertentes partidrias, praticamente todos
os governos da regio converteram a estabilidade monetria em premissa de suas respectivas gestes,
tomando-a como base e justificativa para promover a abertura comercial, revogar monoplios pblicos,
privatizar servios essenciais, institucionalizar a responsabilidade fiscal e implementar projetos de
desconstitucionalizao de direitos [] Com isso, o Judicirio brasileiro permaneceu como na dcada
81

V. antes nota 65.

82

V. antes nota 61 a nota 64.

83

V.
Parecer
da
PGR,
(PGRP00000471,
http://www.dgsi.pt/pgrp.nsf/7fc0bd52c6f5cd5a802568c0003fb410/6ed7db854e025959802566170041ef45?OpenDocument: N
VI: Na verdade, "o cidado deve poder prever as intervenes que o Estado poder levar a cabo sobre ele ou perante ele e
preparar-se para se adequar a elas". "Deve poder confiar em que a sua actuao seja reconhecida pela ordem jurdica e assim
permanea em todas as suas consequncias juridicamente relevantes. Esta confiana violada sempre que o legislador ligue a
situaes de facto constitudas e desenvolvidas no passado consequncias jurdicas mais desfavorveis do que aquelas com que o
atingido podia e devia contar").
84

Cham Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Trait de l'argumentation - la nouvelle rhtorique, 1958. Ed. usada,
Trattato dellargomentazione. La nuova retorica, com prefcio de Norberto Bobbio, Torino, Einaudi, 1989.
85

V. 19 ss., 101 ss.

21

anterior, sendo cada vez mais procurado por quem foi atingido por todas essas medidas. E, ao continuar
decidindo favoravelmente a esses litigantes, em detrimento das medidas fiscais do Executivo, voltou a
ter sua legitimidade sistematicamente questionada pela burocracia governamental e pelas foras de
mercado com base num argumento simples: como pode almejar ter o direito ltima palavra uma
instituio que controla de modo quase total o acesso aos seus quadros e em cujo mbito os valores da
independncia e da autonomia se sobrepem a outros com os quais deveria compor, como os da
eficincia, transparncia e equilbrio das finanas pblicas ? [] Quanto menor a estabilidade
macroeconmica, maior a crise de governabilidade - este seria, segundo os governantes, o efeito
imediato que o idealismo formalista da magistratura os impediria de neutralizar. Quanto maior a
discricionariedade dos governantes, menor a certeza jurdica - este, segundo a magistratura, seria o
efeito corrosivo de uma razo econmica, situada fora do domnio das determinaes jurdicas e
86
deixada sem um efetivo controle constitucional .
Faria refere-se apenas fase inicial de desregulao, que levou crise. Por isso, as suas
observaes tm que ser complementadas com uma referncia fase de crise propriamente dita, em
que a teraputica neoliberal no s no desapareceu, como ainda foi potenciada pela ideia de que, face
gravidade da crise, tinha que ser aprofundada e acelerada. Realmente, por muito ilgico que isto
possa parecer, o senso comum dos analistas econmicos parece ter seguido a velha mxima
homeoptica similia similibus curantur, segundo a qual um mal se cura com o mesmo princpio ativo
que causou esse mal. No oferece grandes dvidas a ningum que, na origem da crise de 2008 - que j
se podia antecipar uma dcada antes, quando foram ensaiadas algumas medidas de regulao dos
mercados (sobretudo, dos financeiros) -, estava a desregulao radical da atividade econmica, a
desproteo tanto dos agentes mais fracos no processo produtivo (trabalhadores, consumidores,
pequenos aforristas) como do interesse pblico na transparncia, confiana e sade da economia de
mercado. Ora, face crise, o receiturio neoliberal foi o de tomar a sensibilidade dos mercados como
o elemento decisivo de diagnstico e de teraputica, identificando como mercados, no o equilbrio
de todos os agentes econmicos, mas exclusivamente os interesses e pontos de vista dos grupos
financeiros especuladores, que se manifestavam por meio dos movimentos da bolsa, das grandes
87
empresas de consultoria e de auditoria contabilsticas (the Big Four) e das agncias de notao.
Da que as mudanas estruturais da economia com impacto sobre o direito, a que se refere
Faria, tenham permanecido, sendo ainda potenciadas na sequncia da crise.
De facto, o que h de novo em relao anlise anterior que, no contexto de crise, emergiu
uma outra ideia com impacto no direito: a ideia de crise, como perturbao extrema. J pela sua
etimologia, crise refere um momento final e supremo de desarticulao global, pondo em causa a
88
sobrevivncia do todo e justificando medidas supremas e urgentes para o salvar . Isto veio, em
primeiro lugar, revestir de carter de urgncia e de imperiosa necessidade pblica as medidas de
desregulao e de ataque a expectativas que j vinham de trs, mas cuja realizao jurdica agora se v
facilitada pela possibilidade de invocar a suprema salvao pblica. Na verdade, o novo elemento
central do senso comum estabelecido, no seu confronto com o direito, este da iminncia e urgncia
ou mesmo, da inevitabilidade - das medidas anticrise de recorte neoliberal.
Podemos, portanto, organizar a anlise do contexto da argumentao em torno de dois eixos: o
impacto sobre a argumentao jurdica (i) da cultura neoliberal e (ii) o impacto da cultura de crise.

86

Jos Eduardo Faria (e outros), coords., Direito e justia no sc. XXI: a crise da justia no Brasil, apresentao no
Seminrio Direito e justia no sc. XXI, CES, 29 a 31 de Maio a 1 de Junho, 2003) (em Independncia dos juzes no Brasil: aspetos
relevantes,
casos
e
recomendaes,
Recife,
Gajop,
Bagao,
2005,
=http://www.gajop.org.br/arquivos/publicacoes/Independencia_dos_Juizes_no_Brasil-portugues.pdf).), pp. 23, 28.
87

Algumas delas deveriam ter ficado completamente desacreditadas pelo modo incompetente ou fraudulento como
avaliaram a situao de grandes empresas financeiras norte-americanas: veja-se o que se passou com as auditorias da Ernst &
Young ao Lehman Brothers holding.
88

Etimologia: do latim, juzo, do grego krisis, de krinein, separar, julgar; indo-europeu krei., rutura, rutura sistmica
(Hipcrates: um ponto da evoluo de uma doena em que o paciente est entre a cura [reequilbrio] e a morte [rutura definitiva
do desequilbrio]). Daqui, uma segunda linha de sentido: um momento de deciso [logo, o momento do juzo, da deciso entre
vias opostas, da explicao da deciso]; crime, rutura da ordem, reposio da ordem (pena, purificar, preo do sangue). Em
alemo, "kriseln", que s aparece impessoalmente - "es kriselt": est iminente e ameaadora uma crise, difcil e decisiva.
22

O contexto argumentativo neoliberal.

J antes se disse que o contexto neoliberal tem um tom revolucionrio, de subverso de
instituies e posies adquiridas que impediriam a plena liberdade dos mercados. Estas situaes no
so aquelas que o liberalismo clssico protegia as posies adquiridas pela lgica dos mercados e
89
garantidas pelas instituies prprias destes (propriedade, contrato) - , mas as posies garantidas pelo
Estado na vigncia do modelo de Estado Social. Da que, como j se disse, este radicalismo
revolucionrio seja seletivo em relao s situaes garantidas, concretizando-se na garantia de certos
direitos e na precarizao geral de outros. Paralelamente, o princpio da confiana abrange a
propriedade e os direitos provindos de contratos entre particulares, mas no as prestaes sociais do
Estado.

O contexto argumentativo de crise.

J antes se disse que o conceito de crise remete para a ideia de perturbao suprema dos
equilbrios. Isto promove as ideias de que a crise representa uma situao nica nunca experimentada e
irrepetvel no futuro (ou porque se supera, ou porque destri tudo). E, com isto cria um ambiente
90
argumentativo favorvel quilo que Ch. Perelman chama o lugar da qualidade , ou seja, uma
constelao de argumentos que se tiram a partir da natureza diferente, nova, da situao. Os
argumentos tirados da qualidade apontam para o carter revolucionrio da situao de crise e das
medidas que lhe visam responder. Estas destacar-se-iam da normalidade, do estabelecido, do
habitualmente consensual, realando que, perante a excecionalidade da situao, a resposta tem que
abandonar os formatos estabelecidos pelo maior nmero, repousando na autoridade dos (poucos)
melhores. Em contrapartida, o lugar da quantidade destaca a preferncia pelo normal, pelo que
acontece o mais das vezes, pelo estabelecido e permanente, o consensual, o previsvel, aquilo em que se
confia.
Estes dois lugares tm protagonizado a argumentao jurdica de crise. Normalmente, os que
argumentam a favor das solues jurdicas ordinrias usam argumentos produzidos a partir do lugar da
quantidade. Insistem na justia distributiva, no que ela tem de observncia do princpio da igualdade,
encarada sincronicamente (tratar igualmente as situaes atuais iguais) ou encarada diacronicamente
(no alterar o estabelecido, respeitar o adquirido, agir de forma previsvel, no frustrar a
confiana). Por sua vez, os que defendem solues extraordinrias para o momento de crise salientam
como esta qualitativamente diferente, no podendo ser comparada (equiparada) situao ordinria,
exigindo solues desiguais, novas, imprevistas. O princpio da justia no desaparece totalmente; mas,
aqui, a justia que se evoca a justia distributiva, muito prxima da graa, cuja nica fronteira
relativamente injustia que, embora no deva obedecer s regras da justia ordinria (ou
distributiva, simplificando um pouco), no pode ser completamente desregrada, ou arbitrria. Esta ,
sem dvida, a grande diferena tpica entre as duas posies do discurso de crise. Note-se que,
tambm aqui, a argumentao a favor da crise utiliza seletivamente os dois lugares. De facto, o lugar da
quantidade, sobretudo o argumento da habitualidade e da confiana, so usados para defender as
posies daqueles que tm posies formalizadas em contratos. Neste domnio do formalmente
contratado, os que defendem medidas excecionais de precarizao para posies estabelecidas e
91
previsveis mas no formalmente contratadas (v.g., prestaes ou garantias sociais do Estado), j
argumentam com a quantidade (previsibilidade, confiana) para situaes fixadas por contrato. Aqui,
todos os argumentos se baseiam na santidade dos contratos, na confiana dos parceiros privados do
Estado, na inalterabilidade da base negocial. Esta dualidade de usos do lugar da qualidade d, por sua
vez, lugar ao recurso, pelos adversrios, a um segundo nvel do lugar da quantidade: tem que haver um
uso consistente dos argumentos; se se usa um argumento nuns casos, ele deve ser usado tambm nos
outros casos em que igualmente pertinente.

89

Para esta questo no liberalismo oitocentista, William J. Novak, Peoples welfare. Law and regulation in 19th centurys
America, The North Carolina University Press, 1996. Para Portugal, A. M. Hespanha, Guiando a mo invisvel. Direitos, Estado e lei
no liberalism monrquico portugus, Coimbra, Almedina, 2004.
90

V. p. 94 ss..
91

Como a garantia de salrios mnimos, de perodos de descanso, de indemnizaes por despedimento.

23

A estrutura interna dos argumentos de crise.

Detalhemos um pouco este contexto argumentativo, bem como alguns dos lugares
92

argumentativos e os argumentos que a tm a sua sede .

(a) O lugar da estabilidade e da confiana.

Podemos antecipar que a emergncia de uma situao imprevista e extrema afetar, em
93
primeiro lugar, os argumentos que se podem tirar a partir do lugar da quantidade . Por um lado, a
perceo da volatilidade das situaes converter a estabilidade de situao normal em situao
anormal e, com isso, tender a circunscrever o mbito da previsibilidade e da confiana. Assumindo que
se est numa situao de crise, inverte-se o nus de argumentar, recaindo agora, no sobre quem
invoca a qualidade anormal da situao, mas sobre quem pretende que se est numa situao ordinria,
da mesma qualidade do que a anterior. Assim, todos os argumentos que assentam na presuno de
normalidade ou continuidade tendem a enfraquecer. o que acontece com a argumentao a partir
Da bondade de manter as situaes;
Da consolidao das situaes perfeitas (adquiridas [direitos adquiridos], julgadas
[caso julgado], estabelecidas [estabilidade das coisas decididas, fora normativa do
habitual, do costumado]);
Da assimilao entre o real e o previsvel;
Do respeito alargado pelas expectativas.
Mais indiretamente, esta degradao da normalidade desvaloriza os argumentos a partir da
forma, a partir da generalidade, a partir das regras e dos princpios. Pois as situaes de crise tornam
mais importante a substncia concreta de cada situao, a sua particularidade ou diferena, a sua
singularidade. Em geral, perdem os argumentos tirados do princpio da confiana e da igualdade.
Em contrapartida, a perceo de que o imprevisto e o extraordinrio se tornaram na regra leva
a dar mais peso aos argumentos a partir:
Da mudana;
Da imprevisibilidade;
Da singularidade.
Mais indiretamente, a crise valoriza os argumentos a partir da substncia, a partir da equidade
como juzo concreto, a partir das circunstncias do caso, a partir da inovao (da revoluo). Em
princpio, ganham fora os argumentos tirados do princpio da proporcionalidade, como comparao
dinmica da substncia das situaes.
O lugar da igualdade, que inclui o argumento da confiana, pertence categoria dos lugares
meta-legalistas, porque pressupe que o direito obedece a princpios essenciais, que escapam vontade
do legislador. Um destes princpios seria o de que devem ser respeitadas as espectativas jurdicas
existentes, para certas pessoas, no momento da constituio de um estado jurdico.
Independentemente da ulterior determinao do contedo de duas clusulas (certas pessoas,
94
constituio ) deste enunciado, o princpio autoriza argumentos como o que vale em geral deve valer
no particular (argumento a genero ad speciem), o que valeu antes deve valer depois (argumento ab
iudicato ad iudicandum), bem como os argumentos a simile, a pari, ab exemplo. Estes argumentos
podem ser qualificados (restringidos) pelas clusulas ceteris paribus, rebus sic stantibus e mutatis
mutandis. Ou seja, pode ser estabelecida uma condio de validade do argumento, que consiste ou (i)
em que ele s vlido se o contexto factual (da hiptese) se mantiver igual (ceteris paribus, rebus sic
stantibus); ou (ii) que a estatuio deve ser modificada em correspondncia com as modificaes que
ocorram na hiptese (mutatis mutandis). So estas clusulas que abrem para a considerao da
qualidade - que so potenciadas na situao de crise.

92

Lugares e argumentos so conceitos da retrica, cujo sentido se pode conferir na citada obra de Ch. Perelman.
93

Ch. Perelman, Trait , cit., p. 91.

94

O que quer dizer momento da sua constituio ? Em que se geraram expectativas ? Em que se teriam gerado
expectativas para uma pessoa prudente ? Em que se adquiriram direitos (contratualmente, por ato constitutivo de direitos ?
Direitos originrios (fundamentais) ?
24

O lugar da confiana um lugar conservador e meta-legalista (anti-decisionista). Na sua

formulao mais forte, consolida as solues jurdicas (estatuies), pois no prev ou desconsidera a
relevncia das alteraes dos factos (da hiptese). Na sua formulao mais fraca, especifica que a
estabilidade da hiptese foi pressuposta, apenas proibindo a alterao do contedo normativo, ao
proibir, como arbitrria, a modificao da relao existente entre os factos e a soluo jurdica.
Supondo, porm, a alterao da soluo jurdica se os factos mudarem: a estatuio ser diferente s e
sempre que a hiptese for diferente. justamente esta imutabilidade do contedo normativo que limita
o legislador, ao impedir que possa ser considerada uma modificao da norma por um ato imprevisvel,
arbitrrio, de vontade do legislador.
Na sua formulao forte, o argumento formalista, pois considera que a categoria formal que
define a hiptese fixa (ou insensvel s alteraes do contexto). Na sua formulao fraca, o argumento
substancialista, pois a realidade concreta (o contexto) relevante para a definio da hiptese. No
primeiro caso, o mbito (domnio da funo) da estatuio insensvel ao contexto; no segundo caso,
pelo contrrio, sensvel a este. Na formulao forte, o princpio da confiana no hoje aceite. Em
contrapartida, caracterizava os direitos formalistas, como o ius civile romano. No qual, por exemplo, a
actio ex stipulatu era concedida independentemente das circunstncias concretas da declarao
negocial (stipulatio: metus, dolus, error), tendo sido apenas o direito pretrio que introduziu
expedientes (v.g., exceptiones) que permitiam tornar relevante o contexto para negar, em funo dele, a
concesso da ao.
No contexto de uma situao de crise, o princpio da confiana favorece a manuteno do
direito e das solues jurdicas anteriores crise, pois seria nessa base que as pessoas tinham definido
os contedos e consequncias das situaes jurdicas em que estavam. Na formulao mais fraca, as
expectativas tm por base a manuteno do contexto, mas j no a sua alterao anormal e
imprevisvel, pelo que, ocorrendo uma alterao extraordinria das circunstncias, a alterao da
soluo jurdica no ofender essas expectativas. Tal alterao corresponder at a uma das
formulaes do princpio (verso mutatis mutandis): uma alterao (grave e no previsvel) das
circunstncias provoca uma alterao da soluo.

(b) O lugar da igualdade.

O lugar da igualdade tambm um lugar meta-legalista, que pressupe que o direito obedece a
princpios superiores vontade do legislador, um dos quais seria o respeita pela igualdade. O respeito
pela igualdade determina que as situaes iguais (hipteses) tenham a mesmo soluo jurdica
(estatuio) e, a contrario, que (s) situaes diferentes tenham (sempre) solues diferentes. Deste
princpio decorrem os argumentos a pari, a simile (analogia), bem como o argumento a contrario. Neste
princpio existe a indeterminao quanto ao que igualdade, ou seja, sobre qual o conjunto dos
atributos relevantes para determinar a igualdade de situaes. Como a igualdade implica a definio de
uma espcie (dentro da qual as situaes concretas so iguais), a formulao antecedente equivale a
dizer que a determinao do sentido de igualdade consiste em definir a identidade da espcie de
hipteses a que deve corresponder a mesma estatuio.
O princpio da igualdade relaciona-se com o princpio da confiana na medida em que as
expectativas tambm assentam na igualdade das solues para hipteses iguais.
Por isso, tambm um princpio conservador que impede que, por razes conjunturais ou de
oportunidade, de poltica, se introduzam diferenas no tratamento de situaes iguais. Neste sentido, o
aumento do nmero de atributos exigidos para se definir a igualdade (ou a restrio do mbito da
espcie que determina a igualdade de tratamento) aumenta as possibilidades de introduzir distines na
soluo (estatuio). Assim, se a espcie que define a identidade da soluo for trabalhadores da
funo pblica, h a possibilidade de discriminar entre estes e outros credores de prestaes pagas
pelo Estado. Se a espcie for esta categoria obrigar ao tratamento igual dentro dela, mas permitir
discriminar em relao a outros credores de prestaes, titulares de rendimentos, titulares de
fortuna, etc..
A natureza mais ou menos formalista do princpio decorre, justamente, do mbito da espcie
considerada como importando igualdade. Quanto maior for este mbito, mais formalista o princpio,
bem os argumentos dele tirados. E vice-versa.
25

Num contexto de crise, o uso deste princpio pode ter diferentes sentidos polticos. Se se
estabelecem obrigaes (pagar impostos, sofrer cortes de rendimento de prestaes, como salrios e
outros subsdios), a maior generalidade implica uma maior indiscriminao e, logo, uma maior
correspondncia com a suposta generalidade dos efeitos da crise (se a crise do todo, todos devem ser
afetados por ela). Uma menor generalidade leva a uma particularizao dos sacrifcios impostos,
contrastante a suposta universalidade da crise (por que que apenas poucos contribuem para o bem
de todos ?). Mas, por outro lado, tratando-se de classes (espcies) definidas pelo volume dos
rendimentos, a maior generalidade leva a uma maior desateno s diferenas materiais entre pessoas
que esto sujeitas mesma obrigao formal e, logo, a uma imposio regressiva e materialmente
desigual (porque que pessoas de posses diferentes esto obrigadas mesma contribuio ?). Assim,
neste caso particular, conflituam dois usos do princpio da igualdade um uso orientado pela forma e
outro orientado pela substncia.

(c) O lugar da qualidade e o argumento da proporcionalidade.

O lugar da qualidade cruza-se com o da quantidade na gerao do argumento da
proporcionalidade. Este tambm um argumento meta-legalista, que se impe ao legislador. Ele
estabelece que deve haver uma correspondncia entre a situao e a soluo jurdica. Ou seja que as
caratersticas ou atributos da soluo devem corresponder a caractersticas ou atributos da situao (a
pena deve ser proporcional ao crime; os sacrifcios devem corresponder s vantagens). Ou que a
diferenas nas situaes devem corresponder diferenas nas solues (os impostos devem ser
proporcionais aos rendimentos). Tanto na primeira como na segunda formulaes parece que existe
uma violao da lei de Hume (ought to be to be; Sein Sollen), ao comparar situaes (do mundo do
ser) com prescries (do mundo do dever ser).
O princpio da proporcionalidade que est relacionado com os argumentos a minore e a
maiore, a proportione, embora no os esgote pode constituir um passo ulterior ao princpio da
igualdade. Uma vez estabelecido que situaes diferentes devem ter solues diferentes, acrescenta-se
agora que essas diferentes solues devem respeitar a proporo entre as diferentes situaes. Ou seja,
deve-se discriminar entre situaes diferentes e, alm disso, essa discriminao deve corresponder
diferena das situaes, calculada por uma espcie de regra de trs.
Superar a indeterminao deste princpio consiste em saber como se calcula a proporo entre
a situao e a soluo jurdica (i). Ou entre as diferenas entre situaes e diferenas entre solues (ii).
O princpio da proporcionalidade conduz a argumentos substancialistas, pois convida ao exame
da natureza substancial e concreta das situaes e das solues. Mas supe que essas situaes ou
solues podem ser avaliadas e comparadas (sejam comensurveis). Se se chegar concluso de que
uma delas no pode ser avaliada, por ser desmedida ou incomensurvel (in homine libero nulla corporis
aestimatio fieri potest; salus publica suprema lex est), o juzo de proporcionalidade no pode ter lugar,
triunfando sempre as exigncias normativas do valor incomensurvel.
Num contexto de crise, o argumento da proporcionalidade pode ser usado ou para apoiar a
repartio igual dos sacrifcios, porque a crise seria igual para todos, ou a diferenciao dos sacrifcios,
segunda o diagnstico que se fizer (i) dos diferenciados impactos negativos da crise (em proporo
inversa), (ii) dos impactos positivos da sua superao (em proporo direta), (iii) das responsabilidades
pela crise (em proporo direta). Vale tambm o argumento a partir da comparao entre os custos e os
benefcios. Neste caso, o contexto de crise de uma crise que se carateriza como final e suprema,
pondo em perigo tudo - pode servir para justificar o aumento dos sacrifcios at ao limite mximo,
salvaguardando apenas o mnimo exigido por direitos fundamentais, no tanto porque a crise tambm
no os ponha em causa, mas apenas porque o direito positivo no os pode sacrificar. Porm, pode
mesmo acontecer que a crise seja tida como justificando at mesmo a violao de direitos
fundamentais, consistindo na gerao de uma espcie de estado de necessidade (ou de exceo, ou de
impossibilidade fctica) que desobriga o Estado de obedecer a qualquer direito, transformando os atos
do poder em decises ou livres ou absolutamente vinculadas necessidade (Repito: no h dinheiro !
Qual das trs palavras que no entendeu) ou uma norma suprema e necessria a suprema salvao
pblica.

26

Aspetos pragmticos da argumentao de crise.

Acabamos de esboar de que modo a crise no s pode pr em crise o carter argumentado do
direito, mas modifica por dentro a argumentao. Assim, no apenas tem impacto na poltica do direito
(que direito legislativo deve ser determinado), como tambm o tem na construo de solues
doutrinais, cuja legitimidade reside na plausibilidade que decorre da argumentao.
Neste contexto argumentativo de crise, a (m) normalidade representada pelo direito
estvel, sendo a boa e extraordinria soluo suportada pela poltica ou por um direito subversivo,
apoiado numa legalidade de crise (legalidade revolucionria). Faria descreve este processo de
substituio do direito pela poltica (oportunidade poltica) ou pela economia (inevitabilidade
econmica) como um processo de desdiferenciao do poder, em que as razes do direito so ditadas
por outros nveis do poder (a poltica ou a economia).
No plano do direito, isto significa deslocar as fontes do direito da razo jurdica para a razo
poltica, obrigando os juristas a uma de duas coisas. Ou a usar argumentos de oportunidade poltica ou a
remeter, passivamente, para as decises do legislador, como instncia adequada de resoluo das
questes polticas num Estado democrtico.
A primeira opo conduz os juristas para um campo minado. Por um lado, eles no dispem, na
sua formao nem no seu argumentaria especfico, de instrumentos de conhecimento e de retrica
adequados a lidar com a avaliao poltica das situaes. Concretamente, um tribunal no dispe de
bases de informao, de tempos de deciso, de modelos de argumentao, prprios para avaliar, decidir
e justificar opes de natureza poltica. E, se os tivesse, entrar por este caminho da deciso poltica,
afetaria o prestgio pblico especfico dos tribunais, que assenta em conhecimento e argumentos de
outro tipo. Por outro lado, nestas condies, a assuno de modelos polticos de decidir e de
fundamentar a deciso conduz usura pblica da justia, ou por usurpar atribuies que pertencem a
outro poder dotado de uma legitimidade mais adequada ou por constituir um sintoma de politizao
da justia, uma situao em que esta abandona o seu plano autnomo de debate e passa a constituir
uma pea do jogo poltico. A crtica poltica a que o tribunal se expe tanto pode ser a de que est ao
servio do legislativo, a quem teria hipotecado a sua autonomia, ou a de que teria usurpado atribuies
deste, transformando-se numa fora de bloqueio, ainda por cima irresponsvel, porque no tem que
arcar com a tarefa de construir uma alternativa poltica para as solues legislativas que inviabilizou.
Uma alternativa seria a de procurar justificar por meios jurdicos as opes em circunstncias
de crise, embora remetendo para um direito que est acima do decisor poltico, um direito suprapositivo. J que o direito positivo estabelecido, que pensado para a estabilidade do normal, seria
95
insuficiente e inadequado para as situao extraordinrias . Esta remisso para cima permitiria
justia recuperar a sua funo de julgar em direito, reavaliando tambm em direito e argumentando
correspondentemente e no segundo critrios e argumentos polticos arbitrrios as decises do
legislador. Este direito seria um direito supra-positivo, um direito global: o direito comunitrio, o direito
dos mercados ou um direito dos princpios nsitos numa ordem jurdica imanente atividade
96
econmica neoliberal . Neste caso, o peso da argumentao concentra-se na questo do mbito da
crise e das suas consequncias jurdicas, pois aqui que se decide da questo da escala do ordenamento
jurdico pertinente. O carter global das causa ou dos efeitos, os efeitos externos das medidas internas,
a compatibilidade entre os direitos ou expectativas locais e os seus efeitos globais, tais so algumas
das peas argumentativas que ocorrem.

95

Esta oposio entre ordinrio e extraordinrio muito antiga no direito ocidental. J os romanos distinguiam entre
magistraturas ordinrias (prprias de tempos de ordem, reguladas pelo direito), de magistraturas extraordinrias (prprias de
tempos de exceo, no reguladas, ou seja, reguladas pela avaliao poltica das situaes. Mais tarde, tem o mesmo sentido a
oposio entre justia e graa (v. Antnio M. Hespanha, Les autres raisons de la politique. L'conomie de la grce , em J.-F.
Schaub (ed.), Recherches sur l'histoire de l'tat dans le monde ibrique (15e.-20e. sicles), Paris, Presses de l'cole Normale
Suprieure, 1993, 67-86; tambm em Pierangelo Schiera (a cura di), Ragion di Stato e ragione dello Stato (secoli XV- XVII), Napoli,
Istituto Italiano di Studi Filosofici, 1996, 38-67 ; verso castelhana: A. M. Hespanha, La gracia del derecho, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993 ; verso portuguesa, A. M. Hespanha, A poltica perdida. Ordem e governo antes da modernidade,
Curitiba, Juru, 85-110).
96

Nomeadamente, o princpio da confiana, entendido como salvaguarda da confiana dos mercados (de certos
agentes dos mercados), mas no como um princpio que garante todos os titulares de expectativas.
27

Uma outra alternativa seria declarar que a situao a regular escapa ao direito, por ser antes
decidida pela necessidade dos factos, tema que j foi abordado. O direito como ponderao
substitudo por um direito sem ponderao, numa situao em que os fatores de deciso so
imponderveis (ou incomensurveis) e no argumentveis. Neste caso, toda a argumentao recai sobre
a verificao ou no de um estado de inevitabilidade fctica. Alm do carter construdo da
necessidade (inevitabilidade), h aqui um outro problema, o da intransponibilidade da barreira entre
ser e dever ser. Embora isto no tenha constitudo um obstculo a que esta linha venha a ser
adotada, ingenua ou fraudulentamente (no h dinheiro no h direitos !).
Se no se remeter para estas ordens superiores de direito, a avaliao, a argumentao e a
resoluo podem, apesar de tudo, ser feitas com referncia ao direito ordinrio. Basta que, por causa do
princpio do direito democrtico, o julgador se remeta ao respeito das avaliaes e razes do legislador,
como entidade dotada do melhor pedigree num Estado democrtico. Nesse caso, a argumentao
abandona ao legislador a poltica, o plano de discusso da substncia das solues, e desloca-se para
questes de correo formal da lei ou da sua interpretao. Se o caminho for este, as decises judiciais
adquiriro um estilo processualista ou praxista: ou se resolve a questo com base em argumentos
97
processuais e formais , ou com base na autoridade de decises judiciais anteriores. Este recorte
98
formalista pode documentar-se muito bem nos acrdos j citados do Tribunal Constitucional sobre a
constitucionalidade de medidas de reduo ou suspenso de prestaes do Estado. Sem discutir os
mritos polticos desta postura por parte do judicial, observa-se que ela corresponde ao modelo de
argumentao do positivismo legalista ou do Estado de Direito oitocentista, mas no ao modelo
argumentativo do chamado Estado Constitucional dos finais do sc. XX.
A argumentao na jurisprudncia constitucional.
As seces anteriores permitiram enquadrar as estratgias argumentativas de recentes
acrdos do Tribunal Constitucional, proferidos sobre legislao de crise. A pea mais rica em
99
argumentao o acrdo de n 613-2011) . O que estava em discusso era a constitucionalidade de
certos artigos da Lei do Oramento de Estado para 2011, nomeadamente enquanto ela estabelecia
100
e sobre
regras de mbito nacional sobre vencimentos de cargos polticos e de funcionrios pblicos
101 102
outras matrias financeiras (designadamente, emprstimos de entidades pblicas)
. A entidade
recorrente era a Assembleia Legislativa da Regio Autnoma de Madeira, que defendia que tais artigos
103
violavam garantias estatutrias das regies autnomas consagradas na Constituio da Repblica e
que, por isso, pediu a declarao prvia da inconstitucionalidade dessas normas.
A argumentao recorreu sobretudo aos lugares da igualdade e da proporcionalidade.
O princpio da igualdade apresenta duas faces: a da generalidade, que manda tratar igualmente
as coisas iguais, e a da especialidade, que manda tratar desigualmente as coisas desiguais.
Por parte dos defensores das teses autonmicas, foi usado o argumento a contrario, segundo o
qual a parte excecional deve ser tratada de forma excecional; ou simplesmente o argumento a
97

Uma situao que se pode observar na jurisprudncia suprema brasileira: entre 1990 e 1994, 23,18% dos casos
decididos pelo Supremo Tribunal Federal trataram exclusivamente de tcnicas processuais e em 36,37% a corte empregou
argumentos de direito processual como fundamentao de suas sentenas, escreve J. E. Faria, na verso original do seu artigo,
citando Marcos Faro Castro. Los tribunales, el derecho y la democracia en Brasil. em Revista Internacional de Ciencias Sociales,
Paris, Unesco, 1996 (=http://jovenespt.blogspot.pt/2011/01/los-tribunales-el-derecho-y-la.html). Em Portugal, um exame cursrio
das decises dos tribunais de recurso comprova o mesmo.
98

Acs. do TC [13.12.2010, rel. Jos Cunha Barbosa], 613/2010 e 396/2011 [21.09.2011, rel. J. Sousa Ribeiro]).
99

J citado.
100

Reduzidas as remuneraes totais ilquidas mensais

101

Orientao, direo, coordenao e fiscalizao das empresas pblicas, mobilidade interna de trabalhadores de
rgos e servios das administraes regionais, dever de informao sobre recrutamento de trabalhadores
102

Reduo remuneratria; contratos de aquisio de servios; mobilidade de trabalhadores de rgos e servios das
administraes regionais e autrquicas; dever de informao sobre recrutamento de trabalhadores nas administraes regionais;
necessidades de financiamento das regies autnomas, da Lei n. 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Oramento do Estado para
2011)."
103

Normas constantes dos artigos 19., n. 9, alneas h), i), q) e t) e n.11, 22., n. 1, parte final da alnea b), 30., 40.,
42. e 95., n. 1, da Lei n.55-A/2010, de 31 de Dezembro (Oramento de Estado para 2011).
28

differentia, segundo o qual as coisas diferentes devem ser tratadas diferentemente. Em termos de
teoria das normas, ambos os argumentos confluem na mxima de que a norma especial (o art. da
constituio que consagrou as reservas estatutrias) tanto revoga a norma geral (no caso, o princpio da
igualdade, consagrado na Constituio) como no revogada por esta (no caso, pela lei geral que
aprova o oramento de Estado). Por parte dos defensores da constitucionalidade da lei geral, insinuouse o argumento de que todas as partes do todo devem ter o mesmo tratamento (a toto ad partes) e, em
termos jurdicos, da prevalncia da lei geral sobre a especial. Mas apenas porque se considerava que o
carcter geral e extremo da situao suspendia a diferenciao entre as partes do todo. Ou seja, o
argumento da generalidade s funcionava combinado com o argumento da suprema salvao do todo
(salus populi suprema lex est). Isto mostra como o argumento da igualdade, tal como o da confiana,
no valorizado pela conjuntura de crise.
J o argumento da proporcionalidade potenciado por esta conjuntura.
A argumentao do acrdo segue duas linhas.
Uma primeira linha de argumentao tende a discutir se as medidas de austeridade tomadas a
nvel nacional pela Lei do Oramento de Estado violam ou no a autonomia regional, estabelecida na
constituio.
Neste plano, os defensores do centralismo (nacionalismo) reduzem o mbito do domnio
104
da reserva de estatuto, de modo a que esta no seja ofendida pelas normas oramentais gerais , na
105
esteira do que j fizera um acrdo anterior sobre o tema . Ou procuram mesmo demonstrar que esta
106
reserva , naturalmente (sempre que no for claramente estabelecido o contrrio), inexistente , como
107
contraponto de um poder estadual expansivo e de domnio indefinvel . Inversamente, (os
autonomistas) alargam este mbito da garantia de especialidade do direito regional
Do ponto de vista argumentativo, a discusso organiza-se, portanto, em torno do mbito da
exceo em relao regra, procurando os autonomistas alargar o mbito da exceo e os centralistas
diminui-lo. Estruturalmente, esta discusso tem semelhanas com a discusso em torno da oposio
norma geral/estatuto pessoal particular ou garantia de direitos adquiridos/normas conjunturais
restritivas ou mesmo, mais mediatamente, direitos/lei, situaes ordinrias/situaes extraordinrias.
Uma segunda linha de argumentao ocupa, porm, um lugar retrico central. Esta incide
sobre a influncia que teria, sobre os princpios jurdicos estabelecidos, a emergncia de um fator
extraordinrio, total e supremo a crise.

104

Restringem o conceito de estatuto dos titulares dos rgos de governo prprio das regies, de "organizao e
funcionamento do Governo Regional (n 10). Em geral, de autonomia regional: [] no mnimo duvidoso que a matria em causa
esteja no quadro de competncias especificamente atribudas Regio Autnoma [] (n 7.2).
105

Ac. 251/2011, em que se questionava a admissibilidade das redues remuneratrias de 5% impostas, pelas alneas
g) e h) do n 2 do artigo 11. da Lei n 12-A/2010, de 30 de Junho, aos "deputados s Assembleias Legislativas das regies
autnomas" e aos "membros dos governos regionais", precisamente luz da reserva de estatuto estabelecida no artigo 231., n.
7, da Constituio. O processo deu origem ao acima mencionado Acrdo n. 251/11, nele se tendo decidido pela no
inconstitucionalidade das mencionadas redues remuneratrias, fazendo uma distino entre "regime remuneratrio" e "fixao
do montante da remunerao".
106

A competncia genrica do rgo legislativo seria conatural prpria natureza e sentido histrico da assembleia
representativa" (Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 4 ed., vol. II, Coimbra 2010, p.
290). Pois, "de acordo com os princpios democrtico-representativos convencionais, a ela [ Assembleia da Repblica] devia caber
em princpio toda a competncia legislativa e nenhum domnio lhe estaria vedado" sofre um desvio pelo facto de as Assembleias
Legislativas das Regies Autnomas gozarem concorrencialmente de poderes legislativos no seu domnio prprio de actuao, nos
termos dos artigos 227., n. 1, e 228. da Constituio (ver, novamente, Gomes Canotilho e Vital Moreira, loc. cit.)
Acrescentando que o territrio da Regio tambm (ou em primeira linha) territrio do Estado, nele vigorando simultaneamente
a ordem jurdica estadual e a ordem jurdica regional, s se podendo considerar como integrando o mbito desta (o mbito
regional) a regulao de situaes que no afectem, atentas as pessoas (designadamente, pessoas colectivas pblicas) envolvidas
e os interesses e valores em jogo, a ordem jurdica nacional. [] (n 7.2).
107

"Matrias reservadas competncia prpria dos rgos de soberania so, afinal, a reserva de competncia
legislativa do Estado, compreensivelmente furtada interveno regional. Integram-na desde logo, explicitamente, as que
constituem a competncia prpria da AR, recortada nos arts. 161.,164. e 165. [] . Mas esta reserva da Repblica no pode
limitar-se a estas matrias devendo abranger por inerncia outras matrias que no podem, pela sua natureza eminentemente
nacional, ser reguladas seno por rgos legislativos do Estado" (n 7.2., Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da
Repblica Portuguesa Anotada, vol. II, Coimbra 2010, p. 661).
29

 por isso que os argumentos a partir da crise insistem na ideia do carter global, decisivo e
108
urgente da situao .
O primeiro efeito retrico deste argumento o de potenciar os argumentos
centralistas/nacionalistas. Ao carcter geral (global, nacional) dos riscos somar-se-ia o seu carcter
crtico, isto , supremo, afetando a sobrevivncia do todo. Da a necessidade e urgncia de respostas
gerais, afetando todos e exigindo a cooperao de todos. S assim haveria proporcionalidade entre os
remdios e a crise.
Mas, para alm disto, a natureza da crise proporciona a construo de uma ulterior e mais
importante linha de argumentao, relacionada, agora, com o princpio da proporcionalidade e com os
argumentos que dele se podem extrair.
J a adeso de Portugal UE teria afetado a proporcionalidade, ao introduzir mais uma escala
de avaliao das situaes e das solues a escala europeia. Por isso, depois da adeso, o juzo de
proporcionalidade entre situaes e solues j obrigava no apenas a considerar os nveis regional e
nacional, mas tambm o nvel comunitrio. Isto desequilibraria o juzo de proporcionalidade em
desfavor da escala regional, pois certos interesses do Estado convertem-se em interesses comunitrios,
supra-estatais, em virtude das obrigaes internacionais assumidas pelos tratados constitutivos da
109
UE . E, com isso, agravar-se-ia a desproporo entre os interesses globais e os interesses regionais
pela introduo de mais um degrau entre uns e outros.
Com a crise, porm, estar-se-ia perante um nvel de valores que se situaria para alm destas
110
reclamaria (tornaria
escalas. Estar-se-ia perante valores ltimos. O carater supremo da situao
111
proporcionais) apenas solues tambm supremas (i.e., incomensurveis com outras consideraes) .
Perante a suprema hierarquia e a mxima generalidade dos interesses em jogo e perante a magnitude e
urgncia das medidas necessrias para os salvaguardar, perder-se-ia a comparabilidade (a
comensurabilidade) com todos os outros interesses. O carter ltimo da crise faria com que a escala
global, nacional, se tornasse desproporcionalmente mais importante, anulando a escala local. A
ponderao tornar-se-ia impossvel, porque a perspetiva de avaliao se teria deslocado para um nvel
em que apenas emerge um interesse o da suprema salvao pblica. Com isto, a crise suspenderia o
princpio de que a situaes locais deveriam corresponder solues locais (autonmicas) e precipitaria o
primado do geral, proporcional ao carter global dos problemas a resolver. E, com ele, todos os outros
112
princpios de proteo do particular em relao ao geral .
108

No caso, estamos perante uma medida legislativa que almeja dar uma resposta institucionalmente abrangente a
um problema de emergncia oramental e financeira de amplitude nacional e que no entender do legislador parlamentar,
enquanto rgo democrtico representativo do Estado unitrio, s suscetvel de ser combatido com base em medidas de mbito
nacional (Ac. 613/2011, n 7.2); Uma medida como a da reduo remuneratria s adoptada quando esto em causa
condies excepcionais e extremamente adversas para a manuteno e sustentabilidade do Estado Social. [] (ibid.).
109

O Estado Portugus, com a assinatura do Tratado da Unio Europeia, assumiu novos compromissos internacionais,
no que respeita aos dfices oramentais e ao peso da dvida pblica no Produto Interno Bruto, sendo os valores de referncia
avaliados em termos consolidados para o conjunto do territrio nacional (v. Ac. 624/97).
110

"Embora se possa argumentar que a evoluo do mercado de dvida soberana, em especial nos pases do sul da
Europa, se possa explicar, em parte, por movimentos de contgio, deve igualmente reconhecer-se que ela traduz, em termos
fundamentais, as vulnerabilidades estruturais apresentadas por alguns pases das quais se salienta no apenas a sustentabilidade
de mdio/longo prazo das finanas pblicas, como tambm o crescimento potencial, a competitividade, e os desequilbrios
macroeconmicos externos. Portugal no representa, neste contexto, uma excepo. Com efeito, nas ltimas dcadas, a
economia portuguesa tem apresentado um hiato entre poupana e investimento, traduzido em sucessivos dfices da balana
corrente e, consequentemente, num acumular de dvida externa (p. 39).
111

O comportamento dos mercados financeiros, no que respeita concesso de crdito e fixao das taxas de juros,
depende da confiana que estes depositam na capacidade dos Estados e das entidades pblicas com ele financeiramente
relacionadas pagarem pontualmente as suas dvidas no momento do seu vencimento. Ora tal confiana assenta, desde logo, na
credibilidade financeira que os Estados demonstram no apenas indirectamente por via da competitividade das suas economias,
mas tambm, directamente, por via da reduo do seu dfice pblico. neste quadro que aparecem justificadas as redues
remuneratrias previstas no OE [] (n 7.2)
112

Esta emergncia absoluta do geral faria retroceder as intenes constitucionais de salvaguardar o particular,
repristinando mesmo conceitos constitucionais centralistas/nacionalistas, que antes se tinha desejado cancelar: Poderia
porventura dizer-se que uma tal posio restauraria, pelo menos em parte, a ideia de leis gerais da repblica que foi
propositadamente eliminada do texto constitucional em 2004. Mas a verdade que, no obstante o desaparecimento das leis
gerais da repblica como categoria geral, no sustentvel, luz dos fundamentos, finalidades e limites da autonomia regional
enunciados nomeadamente no artigo 225. da actual Constituio, a ideia de que nunca, e em circunstncia alguma, possa haver
medidas legislativas que muito embora no estejam textualmente no domnio da reserva de competncia da Assembleia da
30

Esta emergncia absoluta do geral faria retroceder as intenes constitucionais de salvaguardar

o particular, repristinando mesmo conceitos constitucionais centralistas/nacionalistas, que antes se
tinha desejado cancelar: Poderia porventura dizer-se que uma tal posio restauraria, pelo menos em
parte, a ideia de leis gerais da repblica que foi propositadamente eliminada do texto constitucional
em 2004. Mas a verdade que, no obstante o desaparecimento das leis gerais da repblica como
categoria geral, no sustentvel, luz dos fundamentos, finalidades e limites da autonomia regional
enunciados nomeadamente no artigo 225. da actual Constituio, a ideia de que nunca, e em
circunstncia alguma, possa haver medidas legislativas que muito embora no estejam textualmente no
domnio da reserva de competncia da Assembleia da Repblica, sejam, por motivos de relevante
interesse nacional, tomadas imperativamente para todo o territrio nacional (n 7.2). Neste sentido,
113
no exagerado dizer-se, que o argumento da crise cancela o princpio da autonomia , como cancela
todas as manifestao dos princpios do pluralismo, do particularismo, das garantias estatutrias, da
salvaguarda dos direitos adquiridos. Por isso que, encarando as coisas de forma mais geral e
contrastada, se pode dizer que o facto extraordinrio da emergncia da crise suspende o direito
ordinrio (constitucional) e abre um perodo de exceo.
Chegados a este estdio da argumentao, deveriam colocar-se todas as questes do estado
de exceo. O que , quem define (decide de), e como, o interesse supremo (quem o garante ltimo
da constituio ?), quais so as medidas de salvao suprema e quem decide sobre isso ? quais (se
alguns) os limites destas medidas ?
Embora algumas destas questes sejam aludidas noutros lados, neste acrdo elas so
deixadas implcitas em formulaes retricas muito imprecisas, articuladas sobre conceitos acrticos,
como unidade nacional, solidariedade nacional. interessante ver como se evita, discursivamente,
esta melindrosa questo poltica e dogmtica.
A natureza, condies e contedo do estado de exceo, bem como a titularidade do poder
durante ele, constituem um ponto central da teoria poltica da modernidade, um seu autntico
paradoxo. Embora seja muito duvidoso que os seus pressupostos pudessem incluir a situao atual de
crise econmica e financeira, o estado de exceo poderia ser um enquadramento dogmtico de
discusso das medidas jurdicas de crise. A verdade que ningum invocou ainda esta figura tcnicoconstitucional, que constituiria uma espcie de bomba atmica constitucional. Vrios constitucionalistas
aludiram, como se viu, a estados de suprema salvao pblica, a contextos extraordinrios de
interpretao da constituio, a estado de necessidade ou de impossibilidade (de no exigibilidade, de
fora maior). Estas aluses vagas tm grande eficcia retrica justamente porque no afrontam nenhum
das questes dogmticas decisivas antes apontadas.
Neste acrdo, adota-se implicitamente a mesma abordagem no tcnica, impressionista,
acrtica, do estado de exceo, da sua origem e justificao, do seu regime, da legitimao das medidas
tomadas no seu mbito.
O acrdo limita-se a afirmar, de forma dogmaticamente vaga, que no se pode excluir, dadas
as circunstncias financeiras e macroeconmicas anteriormente descritas, que a Assembleia da
Repblica, enquanto rgo de soberania democraticamente representativo do Estado no seu todo,
tome imperativamente medidas, de mbito nacional, com vista conteno global da despesa
oramental dos diversos subsectores, relaciona-se isso com um desgnio nacional global, com os
s
princpios constitucionais de "solidariedade" e de "unidade" (artigo 225., n. 2 e 3, e artigo 6., da
Constituio), com o reforo da unidade nacional e dos laos de solidariedade entre todos os
os
portugueses e, bem assim, com a integridade da soberania do Estado (cfr. artigo 225., n. 2 e 3 da
Constituio), com fortes razes de interesse pblico nacional como as invocadas na lei recorrida. Mas
a qualificao dogmtica da situao fica suspensa entre a normalidade constitucional e o estado de
exceo.

Repblica, sejam, por motivos de relevante interesse nacional, tomadas imperativamente para todo o territrio nacional (n 7.2).
Neste sentido, no exagerado dizer-se, que o argumento da crise cancela o princpio da autonomia, como cancela todas as
manifestaes dos princpios do pluralismo, do particularismo, das garantias estatutrias, da salvaguarda dos direitos adquiridos.
Por isso que, encarando as coisas de forma mais geral e contrastada, se pode dizer que o facto extraordinrio da emergncia da
crise suspende o direito ordinrio (constitucional) e abre um perodo de exceo.
113

Cf. http://www.inverbis.pt/2012/artigosopiniao/menezesleitao-defesa-extincao-tc3 [Menezes Leito].

31

Decidida esta questo pr-se-ia uma questo ulterior: a da titularidade do poder de definir o
estado de crise, bem como de decidir dos meios proporcionados para a sua superao. Quanto a esta
questo, acolhe-se o argumento tirado do princpio democrtico do direito, numa formulao de
sentido jacobino: o poder de dar uma resposta institucionalmente abrangente a um problema de
emergncia oramental e financeira de amplitude nacional s pode caber ao legislador parlamentar,
114
enquanto rgo democrtico representativo do Estado unitrio (n 8) e da sua soberania . No
concreto, a concluso a de que deste modo, no se pode excluir que a Assembleia da Repblica, nas
circunstncias e com as razes aduzidas, legisle, imperativa e soberanamente, sobre as matrias de que
tratam o artigo 22., n. 1, alnea b), da Lei do OE [] (n 8).
A superficialidade tcnica deste tpico relaciona-se com o fato de o seu acolhimento
pressupor, de facto, a escolha de um dos vrios conceitos possveis de democracia e, justamente,
daquele que tido como estando menos prximo do iderio de Estado constitucional e de jurisdio
constitucional. Ou seja, de uma identificao da democracia com o governo do parlamento, sem
qualquer reserva de direitos originrios dos cidados.
Apesar desta capitulao perante o legislativo no que respeita crucial questo da definio
dos pressupostos e regime do Estado de exceo, o acrdo no raramente argumenta em favor das
posies assumidas pelo legislativo, no apenas abonando-se nas razes constantes dos prembulos
legislativos e nas peas produzidas pelo governo perante o Tribunal, como usando razes polticas para
justificar os juzos que vai proferindo. Por exemplo, para justificar a concluso da constitucionalidade da
proibio de os governos regionais recorrerem a emprstimos, o Tribunal invoca os graves
inconvenientes das consequncias a que levaria, e a que j tinha levado, a situao contrria: E
acrescente-se que o valor da dvida acumulada j de si elevado, ultrapassando substancialmente o
valor total de receitas prprias da Regio (crescendo anualmente alis o valor da dvida, no obstante a
proibio de aumento do endividamento lquido sucessivamente imposta nos ltimos anos pelos
diferentes Oramentos de Estado). (n 11). Este argumento (emprico, poltico) largamente
desenvolvido, com base num acrdo do Tribunal de Contas, concluindo-se: Este facto parece legitimar
que o Estado possa condicionar tais transferncias ao cumprimento dum limite de endividamento que
beneficia o todo das finanas nacionais (n 11). Mesmo admitindo acrescenta-se - que a autonomia
financeira da Regio inclui a possibilidade de contrair emprstimos, no se pode excluir que, em
situaes de especial necessidade e de acentuado endividamento pblico regional acumulado (como
nas actuais circunstncias sucede), se limite estritamente a possibilidade de aumento desse
endividamento, como sucede no OE para 2011 (n 11). Ou seja, mesmo que se contrarie a garantia
constitucional da autonomia financeira das Regies, fortes (crticas) razes empricas, que o Tribunal
enumera e avaliza, justificam a introduo pelo legislador nacional de limites extraordinrios ao
endividamento regional.
Porm, esta linha de argumentao orientada para a discusso das razes substanciais das
medidas legislativas j no remete para a ideia da supremacia do legislador na avaliao das situaes e
na ponderao das solues nos casos de suspenso da constituio ordinria. Mas antes para o
exerccio dessa funo pelos juzes, no tanto como garantes da Constituio, mas, mais imediatamente,
como rbitros da oportunidade.
No acrdo 396-2011 (Sousa Ribeiro) que julgou da inconstitucionalidade de normas
115
oramentais que reduziam remuneraes e penses , o padro bsico da argumentao o mesmo.
Nesta caso, conclui-se que o regime de vencimentos e de penses tem a estabilidade suficiente
116
para gerar expectativas juridicamente atendveis . Porm, a poca excecional de crise teria alterado o

114

"[] a sustentabilidade das contas pblicas [ algo que s pode ser eficazmente levado a cabo num quadro de
"unidade nacional" e de "solidariedade entre todos os portugueses" e atravs de medidas universalmente assumidas enquanto
actos de "soberania do Estado" legitimados pela sua prpria subsistncia financeira bem como de toda a economia nacional (cfr.
artigo 225., n.s 2 e 3, da Constituio)".
115

Artigos 19., 20. e 21. da Lei n. 55-A/2010, de 31 de Dezembro (Lei do Oramento de Estado para 2011).
116

As redues agora introduzidas, na medida em que contrariam a normalidade anteriormente estabelecida pela
actuao dos poderes pblicos, nesta matria, frustram expectativas fundadas. E trata-se de redues significativas, capazes de
gerarem ou acentuarem dificuldades de manuteno de prticas vivenciais e de satisfao de compromissos assumidos pelos
cidados.
32

117

e desvalorizado os interesses particulares perante o

equilbrio normal dos valores em conflito
interesse pblico: Do que no pode razoavelmente duvidar-se de que as medidas de reduo
118
remuneratria visam a salvaguarda de um interesse pblico
que deve ser tido por prevalecente e
esta constitui a razo decisiva para rejeitar a alegao de que estamos perante uma desproteco da
confiana constitucionalmente desconforme. Como ambos os interesses so atendveis, o centro da
questo est no seu equilbrio relativo e no processo de o determinar. Sobre isto, o acrdo adota uma
posio formalista, orientada para a titularidade do poder de ponderao dos interesses. A concluso
a de que decisivo o juzo de proporcionalidade do legislador democrtico: Haver, assim, que
proceder a um justo balanceamento entre a proteo das expectativas dos cidados decorrentes do
princpio do Estado de direito democrtico e a liberdade constitutiva e conformadora do legislador,
tambm ele democraticamente legitimado, legislador ao qual, inequivocamente, h que reconhecer a
legitimidade (seno mesmo o dever) de tentar adequar as solues jurdicas s realidades existentes,
consagrando as mais acertadas e razoveis, ainda que elas impliquem que sejam tocadas relaes ou
situaes que, at ento, eram regidas de outra sorte. Embora o Tribunal ratifique este juzo: o
interesse pblico a salvaguardar, no s se encontra aqui perfeitamente identificado, como reveste
importncia fulcral e carcter de premncia. de lhe atribuir prevalncia, ainda que no se ignore a
intensidade do sacrifcio causado s esferas particulares atingidas pela reduo de vencimentos (n 8).

E agora ?
A inteno deste texto sobretudo a de descrever o comportamento do direito, do discurso
jurdico e das profisses jurdicas numa situao de crise. A avaliao normativa das solues jurdicas,
dos modelos discursivos usados pelos juristas e das estratgias profissionais deste grupo no esteve no
horizonte de anlise. Muito menos a sugesto de um modelo de direito e de saber jurdico adequado
para a gesto jurdica dos interesses durante a crise ou para a superao desta. Isso poderia ser o objeto
de outro texto. Em todo o caso, algumas linhas de fora de uma proposta deste tipo talvez se possam
induzir da anlise feita. Enumeramo-las de seguida.
Parece que os remdios jurdicos para a crise como todos os remdios, em geral devem ser
corretivos e proporcionados. Ou seja, a teraputica da crise deve contrabalanar e no replicar, como
proporia a medicina homeoptica os fatores mrbidos identificados no diagnstico.
Deixamos, por isso, apontadas, algumas linhas de orientao de uma poltica de direito
anticrise. Assim:
1. Se a crise filha da desregulao, o direito deve regular.
2. Se a crise gerou a desconfiana e a sua superao exige a confiana, o direito deve promover
e generalizar a confiana.
3. Se a crise de confiana gerada pela opacidade, o direito deve garantir a transparncia.
4. Se a falta de confiana gerada pela incerteza, o direito deve garantir a certeza.

117

No se pode ignorar, todavia, que atravessamos reconhecidamente uma conjuntura de absoluta excepcionalidade,
do ponto de vista da gesto financeira dos recursos pblicos. O desequilbrio oramental gerou forte presso sobre a dvida
soberana portuguesa, com escalada progressiva dos juros, colocando o Estado portugus e a economia nacional em srias
dificuldades de financiamento. Os problemas suscitados por esta situao passaram a dominar o debate poltico, ganhando
tambm foros de tema primrio na esfera comunicacional. Outros pases da Unio Europeia vivem problemas semelhantes, com
interferncias recprocas, sendo divulgada abundante informao a esse respeito. Neste contexto, e no quadro de uma estratgia
global delineada a nvel europeu, entrou na ordem do dia a necessidade de uma drstica reduo das despesas pblicas, incluindo
as resultantes do pagamento de remuneraes. Medidas desse teor foram efectivamente tomadas noutros pases, com larga
anterioridade em relao publicao da proposta de lei do Oramento do Estado para 2011, e com redues remuneratrias
mais acentuadas do que aquelas que este diploma veio a implementar.
118

Na verdade, situao de desequilbrio oramental e apreciao que ela suscitou nas instncias e nos mercados
financeiros internacionais so imputados generalizadamente riscos srios de abalo dos alicerces (seno, mesmo, colapso) do
sistema econmico-financeiro nacional, o que teria tambm, a concretizar-se, consequncias ainda mais gravosas, para o nvel de
vida dos cidados. As redues remuneratrias integram-se num conjunto de medidas que o poder poltico, actuando em
entendimento com organismos internacionais de que Portugal faz parte, resolveu tomar, para reequilbrio das contas pblicas,
tido por absolutamente necessrio preveno e sanao de consequncias desastrosas, na esfera econmica e social. So
medidas de poltica financeira basicamente conjuntural, de combate a uma situao de emergncia, por que optou o rgo
legislativo devidamente legitimado pelo princpio democrtico de representao popular.
33

5. Se a crise de confiana gerada pela imprevisibilidade, o direito deve favorecer a previso.

6. Se a crise gerada pela falta de iniciativa (de empreendorismo), o direito deve criar
quadros claros para quem empreende e arrisca.
7. Se a falta de confiana gerada pela arbitrariedade, o direito deve garantir a racionalidade.
8. Se a crise de confiana gerada pelo casusmo, o direito deve garantir a igualdade.
9. Se a crise de confiana gerada pela precariedade, o direito deve garantir a estabilidade.
Em tudo isto, parece que existe uma linha comum de orientao: a crise no se supera pela
dissoluo do direito, antes se supera pelo reforo do direito e do modelo jurdico. Reforando
algumas das caractersticas que promovem a sua consensualidade e fiabilidade, de modo a que ele seja
mais estabilizador das espectativas da generalidade dos agentes sociais.
Vago e algo misterioso, como inevitvel numa apresentao prvia to abreviada.

34

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Yannakopoulos, Constantin, La notion de droits acquis en droit administratif francais, Paris, LGDJ, 1997.

36

ndice
O PROCESSO REVOLUCIONRIO EM CURSO.

A REVOLUO NEOLIBERAL

NEOLIBERALISMO E DIREITO.

NEOLIBERALISMO E MODELO JURDICO.

NEOLIBERALISMO E DIREITO DEMOCRTICO.

10

NECESSITAS FACIT LEGEM (A NECESSIDADE FAZ O DIREITO) OU NEMO AD IMPOSSIBILIA COGI

POTEST (NINGUM PODE SER OBRIGADO A FAZER O IMPOSSVEL).
10
A CONSTITUIO DA CRISE O ESTADO DE EXCEO (O ESTADO DE NO-DIREITO).

12

A QUESTO LATENTE DOS CONTORNOS JURDICOS DO ESTADO DE EXCEO: H LIMITES

PARA A SUPREMA SALVAO PBLICA ?
13
UMA CONTEXTUALIZAO MAIS RADICAL DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS.

15

A DISCRICIONARIEDADE DO LEGISLADOR BEIRA DO ABISMO.

16

A JUSTIA CONSTITUCIONAL NUM TEMPO DE CRISE

17

OS DIREITOS ADQUIRIDOS

18

O CONTEXTO DA ARGUMENTAO DE CRISE.

21

O CONTEXTO ARGUMENTATIVO NEOLIBERAL.

23

O CONTEXTO ARGUMENTATIVO DE CRISE.

23

A estrutura interna dos argumentos de crise.

(a) O lugar (da estabilidade e da confiana.
(b) O lugar da igualdade.
(c) O lugar da proporcionalidade.

24
24
25
26

ASPETOS PRAGMTICOS DA ARGUMENTAO DE CRISE.

27

A ARGUMENTAO NA JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL.

28

BIBLIOGRAFIA.

35

37