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COMPROMISSO MAXIMIZADOR, CONSENSUALISMO POLTICO

E DESENVOLVIMENTO GRADUAL
Oscar Vilhena Vieira, Dimitri Dimoulis,
Soraya Lunardi, Luciana de Oliveira Ramos,
Paulo Andr Nassar, Rubens Eduardo Glezer
COMPROMISSO MAXIMIZADOR, CONSENSUALISMO POLTICO
E DESENVOLVIMENTO GRADUAL
Oscar Vilhena Vieira, Dimitri Dimoulis,
Soraya Lunardi, Luciana de Oliveira Ramos,
Paulo Andr Nassar, Rubens Eduardo Glezer
A SRIE PESQUISA DIREITO GV TEM COMO OBJETIVO PUBLICAR PESQUISAS E TEXTOS DEBATIDOS NA ESCOLA
DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS SOB A FORMA DE LIVROS. A SELEO DOS TEXTOS
DE RESPONSABILIDADE DA COORDENADORIA DE PUBLICAES.

ESTA OBRA PODE SER UTILIZADA DE FORMA LIVRE: O DOWNLOAD, A CPIA, O COMPARTILHAMENTO,
A IMPRESSO E A CITAO SO PERMITIDOS PARA FINS NO COMERCIAIS.

EDITOR
JOS RODRIGO RODRIGUEZ

ASSISTENTE EDITORIAL
BRUNO BORTOLI BRIGATTO

PROJETO GRFICO E EDITORAO


ULTRAVIOLETA DESIGN

PREPARAO DE TEXTO
MARIANA AMARAL

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


(Cmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Resilincia constitucional [livro impresso]: compromisso maximizador, consensualismo poltico


e desenvolvimento gradual. / Dimitri Drimoulis...[et al.]. -- 1. ed. -- So Paulo: Direito GV, 2013.
-- (Srie pesquisa direito GV)

Outros autores: Luciana de Oliveira Ramos, Oscar Vilhena Vieira, Paulo Andr Nassar,
Rubens Eduardo Glezer, Soraya Lunardi
Bibliografia.
ISBN 978-85-64678-07-1

1. Brasil - Constituio (1988) 2. Brasil - Direito constitucional 3. Compromisso maximizador


4. Constituio 5. Resilincia 6. Sistema poltico consensual I. Dimoulis, Dimitri. II. Ramos, Luciana de Oliveira.
III. Vieira, Oscar Vilhena. IV. Nassar, Paulo Andr. V. Glezer, Rubens Eduardo.VI. Lunardi, Soraya. VII. Srie.

13-06240 CDU-342.4(81)

ndices para catlogo sistemtico:


1. Brasil : Constituio Federal de 1988 : Teoria geral : Direito constitucional 342.4(81)

DIREITO GV
COORDENADORIA DE PUBLICAES
RUA ROCHA, 233, 9 ANDAR
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TEL.: (11) 3799-2172
E-MAIL: PUBLICACOESDIREITOGV@FGV.BR
DIREITOGV.FGV.BR
APRESENTAO

Esse trabalho foi elaborado com a finalidade de apresentar a expe-


rincia constitucional brasileira junto Iniciativa Latino-americana
em Direito e Democracia (ILADD), que vem obtendo o genero-
so apoio da Fundao Ford (Chile).
Somos gratos a todos os colegas do ILADD que contriburam com
suas crticas para a melhoria desse texto, assim como Fundao Ford,
que permitiu a realizao de trs congressos nos quais constitucio-
nalistas latino-americanos encontraram um espao privilegiado para
discutir os desafios do constitucionalismo em nosso continente.
A presente publicao, apresentada originalmente no Encontro
ILADD 2012 (realizado em So Paulo), representa um esforo dos
autores para refletir sobre os 25 anos de vigncia da Constituio
de 1988. O encontro contou com o apoio da FAPESP e CAPES
e seus debates esto disponveis na pgina http://www.fgv.br/
direitogv/iladd/.
SUMRIO

SOBRE OS AUTORES 6

INTRODUO 7
DIMITRI DIMOULIS

OBJETIVO 7

OPES METODOLGICAS 8

AUTORIA DOS TEXTOS 10

1.
TEORIAS EXPLICATIVAS DA CONSTITUIO BRASILEIRA 11
SORAYA LUNARDI E DIMITRI DIMOULIS

A CONSTITUIO LIBERAL-PATRIMONIALISTA 12

A CONSTITUIO DIRIGENTE-TRANSFORMADORA 12

A CONSTITUIO PRINCIPIOLGICA E JUDICIALISTA


(NEOCONSTITUCIONALISMO) 13

A CONSTITUIO CHAPA-BRANCA 14

A CONSTITUIO SIMBLICA 15

A CONSTITUIO UBQUA 16

2.
DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR AO CONSTITUCIONALISMO RESILIENTE 18
OSCAR VILHENA VIEIRA

3.
CONSTRUO DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR: ANLISE DO PROCESSO
CONSTITUINTE E DAS CARACTERSTICAS DA CONSTITUIO DE 1988 25
PAULO ANDR NASSAR

A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE 25

A CONJUNTURA ECONMICA PS-CONSTITUINTE


E OS LIMITES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR 31

4.
COMPROMISSO MAXIMIZADOR E SISTEMA POLTICO CONSENSUAL 35
OSCAR VILHENA VIEIRA
5.
RIGIDEZ COMPLACENTE E CONTNUA ATUALIZAO CONSTITUCIONAL 41

5.1. CONSIDERAES TERICAS 41


OSCAR VILHENA VIEIRA E DIMITRI DIMOULIS

5.2. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E METAS DE TRANSFORMAO SOCIAL:


QUADRO COMPARATIVO 1969, 1988, 2002 E 2012 43
PAULO ANDR NASSAR

6.
BALANO DOS AVANOS E DAS CONTINUIDADES
EM ALGUMAS POLTICAS PBLICAS 51

6.1. DIREITO SADE 51


SORAYA LUNARDI

6.2. HABITAO 52
SORAYA LUNARDI

6.3. EDUCAO 53
SORAYA LUNARDI E RUBENS EDUARDO GLEZER

6.4. PREVIDNCIA SOCIAL 55


RUBENS EDUARDO GLEZER

7.
CONTRADIES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR:
DESIGUALDADES SOCIAIS E TRIBUTAO ASSIMTRICA 59

7.1. A FORTE E PERSISTENTE DESIGUALDADE SOCIAL (1988-2011) 59


SORAYA LUNARDI E DIMITRI DIMOULIS

7.2. TRIBUTAO E DESIGUALDADE 63


RUBENS EDUARDO GLEZER

8.
A ESTABILIDADE INTERPRETATIVA MEDIANTE
A ATUAO DO STF: ESTUDO DE CASOS 69

8.1. DO ATIVISMO JUDICIAL ESTABILIDADE INTERPRETATIVA 69


DIMITRI DIMOULIS E SORAYA LUNARDI

8.2. ATIVISMO MODERADO DO STF NO CONTROLE


DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 70
RUBENS EDUARDO GLEZER
PANORAMA DAS AES: TEMAS E ATORES 71

RESULTADO DOS JULGAMENTOS 74

RESULTADO DOS JULGAMENTOS DE MRITO 76

RESULTADO SEM JULGAMENTO DE MRITO LIMINARES DEFERIDAS 77

CONCLUSO 77

8.3. O PAPEL PASSIVO DO STF NO CONTROLE


DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS 79
LUCIANA DE OLIVEIRA RAMOS

NOTAS 90

REFERNCIAS 97
SOBRE OS AUTORES

DIMITRI DIMOULIS
PROFESSOR NA GRADUAO E NO MESTRADO DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO
GV). DOUTOR EM DIREITO PELA UNIV. SAARLAND E PS-DOUTOR PELA MESMA UNIVERSIDADE. MESTRE EM DIREITO PBLICO PELA
UNIV. PARIS-I (PANTHON-SORBONNE). BACHAREL EM DIREITO PELA UNIV. NACIONAL DE ATENAS. DIRETOR DO INSTITUTO
BRASILEIRO DE ESTUDOS CONSTITUCIONAIS.

LUCIANA DE OLIVEIRA RAMOS


DOUTORANDA EM DIREITO CONSTITUCIONAL PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM CINCIA POLTICA PELA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). POSSUI GRADUAO EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
(PUC-SP). PESQUISADORA DO NCLEO DE JUSTIA E CONSTITUIO DA DIREITO GV. PROFESSORA E PESQUISADORA DA
SOCIEDADE BRASILEIRA DE DIREITO PBLICO (SBDP).

OSCAR VILHENA VIEIRA


DIRETOR DA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). PS-DOUTOR PELO CENTRE FOR
BRAZILIAN STUDIES (ST. ANTOINES COLLEGE, OXFORD UNIVERSITY). DOUTOR E MESTRE EM CINCIA POLTICA PELA
UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE COLUMBIA. GRADUADO EM DIREITO PELA
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO (PUC-SP).

PAULO ANDR NASSAR


MESTRE EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO PELA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO
GV). BOLSISTA MRIO HENRIQUE SIMONSEN DE ENSINO E PESQUISA. PESQUISADOR DO NCLEO DE JUSTIA E CONSTITUIO DA
DIREITO GV.

RUBENS EDUARDO GLEZER


DOUTORANDO EM FILOSOFIA E TEORIA GERAL DO DIREITO PELA UNIVERSIDADE DE SO PAULO (USP). MESTRE EM DIREITO E
DESENVOLVIMENTO PELA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS (DIREITO GV). PROFESSOR DO
GVLAW. PESQUISADOR DA DIREITO GV. SECRETRIO-GERAL DA REDE ILADD (INICIATIVAS LATINO-AMERICANAS EM DIREITO E
DEMOCRACIA).

SORAYA LUNARDI
PS-DOUTORA PELA UNIVERSIDADE POLITCNICA DE ATENAS. DOUTORA EM DIREITO PELA PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE
SO PAULO (PUC-SP). PROFESSORA DOS CURSOS DE GRADUAO E MESTRADO DA UNESP. AVALIADORA DO SISTEMA NACIONAL
DE AVALIAO DA EDUCAO SUPERIOR - MEC.
RESILINCIA CONSTITUCIONAL
COMPROMISSO MAXIMIZADOR, CONSENSUALISMO POLTICO
E DESENVOLVIMENTO GRADUAL
Oscar Vilhena Vieira, Dimitri Dimoulis, Soraya Lunardi,
Luciana de Oliveira Ramos, Paulo Andr Nassar, Rubens Eduardo Glezer

INTRODUO
Dimitri Dimoulis

OBJETIVO
Contra todos os mais cticos prognsticos, o projeto constitucio-
nal de 1988 tem se mostrado altamente resiliente. No apenas
manteve estvel o sistema poltico brasileiro, como tem sido capaz
de atualizar-se e adaptar-se s necessidades polticas e econmi-
cas sem, com isso, deixar de realizar incrementalmente sua forte
ambio normativa.
Este ensaio procura contribuir para a compreenso dos pro-
cessos institucionais de implementao da Constituio de 1988,
por meio de uma investigao sobre a relao entre as estrutu-
ras polticas, os direitos/promessas de transformao e o sistema
de atualizao constitucional criados pelo texto de 1988. Trata-
se de uma pesquisa de natureza jurdico-institucional que busca
detectar em que medida os arranjos jurdicos concebidos pela
Constituio tm contribudo para a realizao de suas preten-
ses normativas.
A Constituio de 1988 configurou um regime democrtico
bastante diferente do modelo ideal delineado pela teoria constitu-
cional. Sua caracterstica mais relevante talvez tenha sido a audcia
de abrigar tantos interesses, direitos e metas ambiciosas para a
sociedade, que aqui chamamos de compromisso maximizador.
Fez isso no contexto de um sistema poltico consensual, com regras
inovadoras de execuo de promessas e seguindo um novo mode-
lo de rigidez complacente que permite a constante atualizao
de seu projeto sem que ocorra eroso do sua estrutura o que
designamos nesta pesquisa como resilincia constitucional.
7 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

OPES METODOLGICAS

1. Examinamos to somente a experincia brasileira, sem ignorar


que, nos anos 1980 e 1990, houve processos constituintes compa-
rveis em outros pases da Amrica Latina. A nossa opo limita o
alcance explicativo j que no so realizadas comparaes para tes-
tar a tese da resilincia. Mas, ao mesmo tempo, a nossa opo
oferece material especfico e detalhado sobre o caso brasileiro, evi-
tando as comparaes superficiais. Este trabalho uma espcie de
relatrio nacional que pode ser utilizado como fonte para compa-
raes com outras experincias constituintes na Amrica Latina.

2. No que diz respeito ao conceito de Constituio, adotamos uma


abordagem normativa, considerando como Constituio o texto
escrito, isto , levando-a a srio como texto jurdico dotado de
supremacia normativa.
possvel objetar que esse conceito de Constituio uma fic-
o normativa que se distancia daquilo que, em determinado
momento, as autoridades estatais aplicam como Constituio e a
populao entende como tal. Pode-se tambm objetar que o con-
tedo da Constituio escrita no tem relaes causais com a
Constituio real, viva, sociolgica, que a nica efetivamen-
te aplicada e merecedora dessa denominao.
Essas objees, embora corretas, no invalidam a nossa opo.
Examinar as formas de aplicao da Constituio escrita que
as autoridades estatais devem guardar e aplicar corretamente
um objeto legtimo da teoria da Constituio, que tambm
deve se preocupar com o desempenho real dos arranjos consti-
tucionais estabelecidos.
O nosso estudo no parte da tese ingnua de que a Constitui-
o equivale interpretao literal de um texto cannico.
Procuramos constatar as formas de aplicao desse texto, identi-
ficando as consequncias polticas e sociais de certas opes da
prtica constitucional. Mas isso s pode ser feito se soubermos o
que estabelece o texto constitucional. Dando um exemplo: seria
fcil ironizar como retrico o artigo 37 da Constituio de 1988,
que impe a moralidade como princpio de atuao da adminis-
trao pblica. Seria igualmente fcil criticar a carga subjetiva e,
8 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

afinal de contas, a indeterminao da moralidade em sociedades


pluralistas. Mas a compreenso da realidade poltica deve incluir
um estudo das formas de atuao que a prpria administrao
pblica e o Judicirio consideram como correspondentes ou no
moralidade. Deve tambm examinar as formas de encobrir ati-
vidades tidas como contrrias moralidade e, por fim, verificar de
que modo os remdios jurdicos (por exemplo, a ao popular) so
utilizados para concretizar e tornar exigvel a moralidade admi-
nistrativa. Para tais pesquisas necessrio levar a srio o
mandamento constitucional, por mais que nos parea indefinido ou
distorcido na realidade institucional.

3. A terceira opo metodolgica diz respeito s grandes dificul-


dades que enfrenta quem procura avaliar a contribuio de um
texto normativo na configurao do sistema social e poltico.
Sabe-se que as cincias sociais no possibilitam, em regra, expe-
rimentos que possam ser reproduzidos vrias vezes para
confirmar suas consequncias e entender a importncia das vari-
veis. Nunca saberemos, por exemplo, como seria o mundo sem a
Revoluo Francesa e tampouco podemos atribuir a certas aes
dos revolucionrios a configurao social e poltica da Frana em
oposio de pases onde no houve revolues de semelhante
intensidade e durao. Sempre ser possvel apresentar exemplos
e contraexemplos, limitando-se a discusso a suposies. Da
mesma maneira, no pode ser comprovada de maneira rigorosa e
com base em esquemas causais a influncia do texto normativo
de 1988 na formao do atual sistema poltico consensual e na
aplicao de polticas pblicas de notvel intensidade.
A nica forma de comprovao rigorosa seria voltar atrs no
tempo, promulgar uma Constituio diferente e depois comparar
os resultados! A impossibilidade de tal exerccio e a falta de dados
objetivos para comparao nos coloca diante de uma alternativa:
adotar a postura ctica da impossibilidade de medir o impacto social
e poltico de uma Constituio, negando-se a examinar a relevn-
cia poltica da Constituio, ou satisfazer-se com indcios e
suposies sobre sua influncia. Ao optar pela segunda alternativa,
a nossa regra metodolgica foi considerar que a implementao
ainda que parcial de um imperativo constitucional deve ser
9 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

atribuda, em grande medida, ao prprio texto constitucional, e no


apenas vontade dos agentes que o implementaram. 1
Apesar da impossibilidade de comprovao, constituies que
derivam de processos constituintes inclusivos dos principais segmen-
tos da sociedade tendem a condicionar o comportamento desses
atores, transformando-se, assim, em razes prevalentes na determi-
nao de condutas, independentemente da vontade subjetiva ou da
presso de terceiros. 2 Sendo plausvel considerar o texto constitu-
cional como causa de sua prpria implementao, cabe ao estudioso
reconstruir o contexto histrico e normativo, no qual certas partes
da Constituio adquirem ou no fora efetiva.
Dando um exemplo: no se pode saber se o atual sistema pol-
tico consensual e resiliente existiria se a Constituio de 1988
tivesse optado pelo parlamentarismo; tampouco podemos formu-
lar a regra de que toda Constituio que opte pelo presidencialismo
(e pelo federalismo) gera um sistema poltico consensual.
Isso permite concluir que o consensualismo poltico no Brasil
no o resultado causal do regime constitucional. Mas isso no
impede que se defenda a tese de que a Constituio de 1988 con-
tribuiu, de maneira relevante, para a configurao do atual sistema
poltico consensual. Adotamos aqui um modelo de causalidade fraca
ou indiciria que permite avanos na teoria da Constituio, evi-
tando tanto a abordagem fetichista da Constituio como causa e
medida da vida social quanto o equvoco oposto do niilismo que
considera impossvel descrever a relao entre a Constituio e a
realidade, sendo a Constituio compreendida como mero smbo-
lo (ou pretexto), despido de relevncia prtica.

A UTORIA DOS TEXTOS


O presente ensaio uma obra coletiva. Sua concepo e suas teses
foram longamente debatidas entre os autores em 2011 e 2012. Da
mesma forma, a redao final resultado das mltiplas crticas, suges-
tes e propostas de modificao feitas pelos integrantes do grupo.
Contudo, cada captulo tem seu(s) autor(es) prprio(s), menciona-
dos no incio do respectivo texto.

10 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

1. TEORIAS EXPLICATIVAS DA
CONSTITUIO BRASILEIRA
Soraya Lunardi e Dimitri Dimoulis

Nesta seo mencionaremos algumas teorias explicativas da natu-


reza e da funo da Constituio de 1988, indicando seus principais
autores e seu contedo bsico. Essa breve resenha nos permitir
situar a nossa concepo terica em relao a outras j formula-
das no Brasil.
Trs observaes preliminares.

Primeira: a produo terica sobre as caractersticas da Cons-


tituio de 1988 limitada. A doutrina constitucional tradicional
considera que no faz parte de uma anlise do direito positivo inves-
tigar a natureza material dessa Constituio. Afirma-se, assim, que
prematuro qualquer juzo sobre a natureza da Constituio de 1988, 3
evitando se referir ao tema. Mesmo quando apresentam anlises his-
tricas sobre a Constituinte, os constitucionalistas evitam analisar o
significado da Constituio de 1988, limitando-se a atribuir-lhe adje-
tivos generosos (cidad, moderna, inovadora) 4, sem fundamentao
lastreada em uma anlise institucionalmente detalhada.

Segunda: os constitucionalistas brasileiros com preocupaes


mais tericas se dedicaram, nas duas ltimas dcadas, sobretudo a
amplos debates sobre a natureza e os melhores mtodos da inter-
pretao constitucional e sobre o papel e a legitimidade do Poder
Judicirio.5 Temos, por exemplo, um amplo debate entre substan-
cialistas e procedimentalistas, que invocam obras de filsofos sobre
o significado do ato de interpretar, o papel dos valores na Consti-
tuio, a postura do intrprete, as formas e os limites da adjudicao
e temas semelhantes.6 Mas se preocupam menos com as caracters-
ticas e o sentido poltico da Constituio de 1988, no analisando
concretamente seu significado. Dessa forma, o debate permanece em
alto nvel de abstrao, sendo, do ponto de vista disciplinar, mais
uma questo de teoria e filosofia do direito, e at de filosofia pol-
tica, do que propriamente de teoria da Constituio. Em especial
uma teoria da Constituio capaz de explicar o sentido da Consti-
tuio brasileira e as caractersticas de nosso constitucionalismo.
11 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

Terceira: os autores que se referem s caractersticas polticas


e sociais da Constituio de 1988 so harmnicos ao afirmar que
a Constituio no tem um carter monoltico e ressaltam a coe-
xistncia de elementos diferentes e at contraditrios por
exemplo, de normas progressistas e normas econmica e social-
mente conservadoras. H, assim, um acentuado tom crtico, pois a
Constituio em muito se afastaria de um pacto social de nature-
za liberal, ou mesmo de uma Constituio de natureza social.

A CONSTITUIO LIBERAL-PATRIMONIALISTA
A viso tradicional do constitucionalismo brasileiro foi projetada
tambm na leitura da Constituio de 1988. Desde a entrada em
vigor dessa ltima, constitucionalistas politicamente conservadores
alegam que, apesar de certas aparncias e proclamaes, trata-se de
uma Constituio liberal-patrimonialista, que objetiva preponderan-
temente garantir os direitos individuais, preservando fortes garantias
ao direito de propriedade e procurando limitar a interveno esta-
tal na economia.
Reconhecem-se os corretivos sociais em forma de proclamao
de direitos sociais e a relevante atuao do Estado na economia. Mas
se considera que tais normas, primeiro, possuem carter de procla-
mao programtica, e no de norma densa e vinculante como
ocorre com os direitos individuais e patrimoniais, e, segundo, devem
ser interpretadas de maneira restritiva e de forma a no atingir a
tutela do patrimnio dos particulares. 7

A CONSTITUIO DIRIGENTE-TRANSFORMADORA
Uma abordagem terica que se encontra poltica e teoricamente
nos antpodas da anterior a da Constituio dirigente. Inspirada
basicamente na obra de J. J. Canotilho, 8 essa viso defendida por
Gilberto Bercovici, 9 encontrando razovel difuso. 10
Os elementos bsicos da teoria so:

o constituinte de 1988 impe ao legislador programas de ao


normativamente densos e juridicamente vinculantes, limitando
drasticamente sua discricionariedade jurdica e poltica;

a Constituio no econmica e politicamente neutra; impe


12 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

um programa de transformao social baseado nos eixos


de melhoria das condies de vida das classes populares,
diminuio das desigualdades regionais e fortalecimento
da economia nacional;

crucial o papel do Estado como planejador, propulsor e


executor dos programas de desenvolvimento social no sentido
indicado. Destinatrios principais dos imperativos
desenvolvimentistas so o Legislativo e o Executivo.

Essa leitura social-socialista da Constituio de 1988 reconhe-


ce que, ao lado das normas que fundamentam o papel constitutivo
do Estado na persecuo do objetivo nacional-desenvolvimentista-
social, h normas constitucionais de inspirao liberal. Registra
tambm (e critica) as mudanas nas prioridades econmicas com
reflexos constitucionais e legais durante a presidncia de Fernan-
do Henrique Cardoso. Tais modificaes so consideradas como
tentativa de anular o intuito inicial da Constituio dirigente social-
socialista e de impor uma direo neoliberal, favorecendo os
mercados internacionais (a denominada globalizao) e tambm
diminuindo a proteo das classes populares. Nesse sentido, fala-se
de Constituio dirigente invertida, sem, contudo, conceder que
foi efetivamente abandonado o objetivo inicial dirigente.11 Ou seja,
detecta a instaurao de uma contradio no seio da Constituio,
embora considere que a ideologia constitucionalmente adotada
nos artigos 1 e 3 devem guiar qualquer aplicao da Constitui-
o de 1988. 12

A CONSTITUIO PRINCIPIOLGICA E JUDICIALISTA


(NEOCONSTITUCIONALISMO)
O denominado neoconstitucionalismo, que adquiriu muitos
adeptos entre os constitucionalistas brasileiros nos ltimos anos,
realiza uma leitura da Constituio de 1988 com base nas seguin-
tes caractersticas:

importncia crucial dos direitos fundamentais, incluindo os sociais,


sendo a Constituio de 1988 um texto denso exigente, limitando
a liberdade do legislador e impondo sua implementao;
13 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

centralidade dos princpios constitucionais que se multiplicam


e adquirem relevncia prtica e aplicabilidade imediata, desde
que sejam adotados mtodos de interpretao abertos, evolutivos
e desvinculados da textualidade das regras, em particular a
ponderao de princpios e/ou valores;

importncia do Poder Judicirio que se torna protagonista


da Constituio de 1988, em razo da ampliao e da
intensificao do controle de constitucionalidade e da
incumbncia de implementar o projeto constitucional mediante
aplicao de mtodos abertos de interpretao.13

Temos aqui uma tentativa de considerar a Constituio como


texto que realizou uma clara opo de fortalecimento do Judicirio
enquanto agente primordial de transformao social, utilizando-se,
para tanto, da abertura normativa do texto e do discurso relaciona-
do aos direitos fundamentais.
Observe-se que a maioria dos neoconstitucionalistas oscila entre
descrio e prescrio. Apresenta essa viso no somente como
descrio dos propsitos dos constituintes ou da essncia da Cons-
tituio de 1988, mas tambm como modelo que deve ser seguido
pelos magistrados, sendo um convite ao ativismo (pelo menos
moderado) enquanto forma de resolver problemas sociais estruturais
que os Poderes polticos no resolveram durante dcadas. Temos aqui
uma leitura seletiva da Constituio de 1988 com base no protago-
nismo transformador do Judicirio.

A CONSTITUIO CHAPA-BRANCA
Carlos Ari Sundfeld oferece uma leitura das caractersticas funda-
mentais da Constituio de 1988 que chama ateno pela sua
originalidade. 14 Destacando a pluralidade de projetos constitucio-
nais, contraditrios entre si, que foram parcialmente includos no
texto constitucional de 1988, Sundfeld argumenta que o intuito
principal da Constituio tutelar interesses e at mesmo privi-
lgios tradicionalmente reconhecidos aos integrantes e dirigentes
do setor pblico.
A Constituio fundamentalmente um conjunto normativo des-
tinado a assegurar posies de poder a corporaes e organismos
14 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

estatais ou paraestatais. 15 a viso da Constituio chapa-bran-


ca, no sentido de uma Lei Maior da organizao administrativa.16
Apesar da retrica relacionada aos direitos fundamentais e das nor-
mas liberais e sociais, o ncleo duro do texto preserva interesses
corporativos do setor pblico e estabelece formas de distribuio e
de apropriao dos recursos pblicos entre vrios grupos.
Temos aqui uma leitura socialmente pessimista da Constituio
que insiste na continuidade da viso estatalista-patrimonialista da
Constituio e na centralidade do Poder Executivo em detrimen-
to tanto da promessa democrtica como da tutela judicial dos
direitos individuais.

A CONSTITUIO SIMBLICA
Uma leitura da Constituio de 1988 na tica da teoria dos sis-
temas sustenta o carter predominantemente simblico de seu
texto. 17 A preocupao com a implementao de seus dispositi-
vos e, em particular, de suas promessas sociais no central. As
controvrsias constitucionais so decididas com base nos cdigos
da poltica e conforme conflitos de interesse. Nessa luta acabam
preponderando os interesses dos grupos mais poderosos, dos
denominados sobrecidados, que conseguem utilizar a Cons-
tituio e o Estado em geral como instrumento para satisfazer
seus interesses.
A juridicidade da Constituio fica comprometida pela corrup-
o da normatividade jurdica igualitria e impessoal, conforme o
binmio legal-ilegal. As controvrsias constitucionais so decidi-
das com base no cdigo do poder. Essa incapacidade jurdica da
Constituio vista como tpica de pases perifricos, nos quais o
sistema jurdico no alcana integridade sistmica, sendo sufoca-
do pela imposio dos padres decisrios da disputa poltica.
Segundo essa abordagem, a Constituio de 1988 com suas pro-
messas de mudana social e de tutela de interesses populares tem
valor to somente simblico. A corrupo do direito pela poltica
fica, de certa forma, compensada pela generosidade das promessas
constitucionais que desempenham uma funo hipertroficamente
simblica.18 A constitucionalizao das demandas populares per-
manece no nvel da simbolicidade, no objetivando a efetivao do
texto constitucional.
15 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

A CONSTITUIO UBQUA
Daniel Sarmento, constitucionalista com opinies prximas ao
neoconstitucionalismo, elaborou a abordagem da ubiquidade
constitucional. 19 Parte-se da constatao de que os conflitos
forenses e a doutrina jurdica foram impregnados pelo direito cons-
titucional. A referncia a normas e valores constitucionais um
elemento onipresente no direito brasileiro ps-1988. Essa pan-
constitucionalizao deve-se ao carter detalhista da Constituio,
que incorporou uma infinidade de valores substanciais, princpios
abstratos e normas concretas em seu programa normativo.
A panconstitucionalizao vista com ressalvas em razo de seus
riscos. Em primeiro lugar, a vagueza das normas constitucionais e
seus conflitos internos ampliam o poder discricionrio dos tribu-
nais, que podem facilmente abusar de sua posio, invocando norma
constitucional para fundamentar decises nos mais variados senti-
dos. Em segundo lugar, as contradies entre valores e princpios
colocam em risco a estabilidade e a eficcia constitucional, sendo
impossvel sua implementao no estado atual do texto.
Diagnostica-se, assim, uma patologia constitucional que deve
ser enfrentada com duas estratgias defensivas da supremacia cons-
titucional. Primeiro, mediante reformas que, sem afetar o projeto
progressista da Constituio, tornem seu texto menos prolixo e
contraditrio. Segundo, mediante o rigor argumentativo que per-
mita controlar a ampla margem de liberdade do Poder Judicirio,
exigindo uma fundamentao rigorosa das opes interpretativas.
Essa abordagem descreve corretamente muitas caractersticas da
Constituio de 1988, mas adota a postura do constitucionalismo
liberal que desconfia da sinceridade e da aplicabilidade das Cons-
tituies analticas, entendendo essa ltima caracterstica como
defeito a ser sanado mediante reforma constitucional e disciplina-
mento dos intrpretes.

***

Essas teorias descrevem diversos aspectos importantes do pro-


jeto constitucional de 1988. A dissintonia entre elas no macula
cada uma em particular. Demonstra, no entanto, que so teorias
parciais, que descrevem o todo com base em caractersticas de um
16 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

aspecto saliente do texto. A nosso ver, a descrio mais acurada e


prxima que pretendemos apresentar a da Constituio ub-
qua. A ubiquidade, no entanto, no deve ser vista como uma
caracterstica negativa. Ao contrrio. A Constituio de 1988
resultado de um processo poltico fragmentrio em que foram exa-
cerbados os interesses abrigados no texto. Trata-se de um
compromisso poltico no qual foi maximizada a proteo aos inte-
resses dos mais diversos setores presentes no processo constituinte.
Analisaremos em seguida alguns aspectos da experincia consti-
tucional brasileira apresentando nossa proposta terica.

17 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

2. DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR
AO CONSTITUCIONALISMO RESILIENTE20
Oscar Vilhena Vieira

A Constituio de 1988 ideolgica e retoricamente carregada.


Isso no significa, no entanto, que tenha assumido uma clara diretriz
poltica ou mesmo econmica. A fragmentao poltico-partidria,
a multiplicidade de grupos de interesses presentes no processo
constituinte e a intensa participao da sociedade geraram uma cons-
tituio que abrigou interesses distintos ou mesmo contrapostos. Sua
marca distintiva, portanto, no o carter desenvolvimentista, libe-
ral, chapa-branca, neoconstitucional, simblico ou ubquo, mas
sim o compromisso maximizador, que garantiu que todos os seto-
res que foram capazes de se articular no processo constituinte
tivessem satisfeita ao menos parcela de seus interesses. A Constitui-
o entrincheirou direitos, protegeu interesses, distribuiu poderes,
realizou promessas, delineou objetivos de mudana social e determi-
nou polticas pblicas.
Evidentemente, tais direitos e interesses no so harmnicos. Mas
o compromisso maximizador permitiu a aprovao do documento
por uma ampla maioria de parlamentares. A Constituio de 1988
no cristalizou, assim, a vontade de um restrito e homogneo grupo
sociopoltico, como tipicamente ocorreu com a Constituio dos
EUA de 1787 ou, no Brasil, com as Constituies do sculo XIX.
Certamente, nessas ocasies houve divergncias polticas fortes e
grupos minoritrios que protestaram contra as opes (autoritrias,
federalistas, escravocratas etc.). Mas o resultado final expressou
determinada hegemonia poltica.
Ao contrrio, a Constituio de 1988 foi produto de um intenso
processo de conciliao entre as foras polticas que moldaram a
transio brasileira (sem ruptura) e as arraigadas estruturas de poder.
Por conciliao no se deve compreender, no entanto, um processo
de negociao entre foras razoavelmente igualitrias na sociedade
para firmar um pacto simtrico de mtuo interesse. Trata-se de uma
estratgia de estabilizao de certa ordem assimtrica, pela qual as
novas instituies buscam simultaneamente preservar o poder e os
interesses dos mais poderosos e ceder benevolentemente a deman-
das sociais, em troca de lealdade ao novo pacto poltico.
18 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

A Constituio de 1988 no foi um pacto social entre iguais,


mas tambm no pode ser confundida com uma simples carta de
fachada ou simblica, voltada a encobrir um rstico modelo de
dominao. Temos um pacto assimtrico. Isso gerou um documento
igualmente assimtrico no reconhecimento de direitos, na prote-
o de interesses e mesmo na preservao de esferas de poder. A
constituio estabelece direitos que devem ser respeitados, esfe-
ras de participao a serem preenchidas e metas que devem ser
alcanadas. Prev tambm mecanismos oramentrios que buscam
assegurar a eficcia de algumas de suas promessas. Essas previ-
ses que fazem a Constituio contraditria permitem que vrios
setores da sociedade exeram presso, juridicamente justificada,
para concretiz-las.
Em resumo: a Constituio brasileira procurou satisfazer os diver-
sos setores organizados da sociedade, ainda que de forma no simtrica,
transferido para o sistema poltico e para o Judicirio a responsabilida-
de de sua concretizao ao longo do tempo.
H uma longa tradio de crtica a Constituies extensas,
detalhistas e ambiciosas em seus projetos de transformao, como
a brasileira. A crtica considera como medida ideal as constitui-
es liberais, em especial a concisa Constituio norte-americana
de 1787. O ceticismo em relao s constituies detalhistas e
dirigentes advm de mltiplos planos, partindo da hiptese cen-
tral de que existiria uma correlao causal entre contedo
minimalista do texto e sua efetividade, sua aplicabilidade e sua
longevidade:

Constituies ambiciosas e transformadoras teriam mais


dificuldade de realizar seus projetos normativos, o que levaria
necessariamente a perda de autoridade e legitimidade ao longo
do tempo.

O fato de serem detalhistas certamente geraria problemas


de antinomias, o que dificultaria sua aplicao.

Textos extensos e detalhistas ficariam obsoletos mais


rapidamente, gerando a necessidade de constante reforma
ou mesmo de adoo de novos textos constitucionais.
19 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

A Constituio Brasileira de 1988 foi, desde sua adoo, criti-


cada com base nesse triplo diagnstico negativo.
Em primeiro lugar, considerou-se que sua ambio normativa
levaria a uma enorme frustrao social, na medida em que o Esta-
do no fosse capaz de cumprir com as promessas constitucionais
(crtica da ineficcia material).
Em segundo lugar, alertava-se para os problemas decorrentes
da amplitude e do detalhamento de seu contedo, que a tornaria
rapidamente obsoleta e, portanto, condenada a um falecimento
precoce (crtica do engessamento).
Em terceiro lugar, a crtica apontava o seu carter ora contra-
ditrio que levaria a constantes crises e conflitos interpretativos
, ora incompleto que demandaria constante complementao
legiferante. Em face do baixo grau de desconfiana no legislador,
isso certamente contribuiria para tornar a constituio inopervel
(crtica da ausncia de fio condutor).
O projeto normativo da Constituio de 1988 no naufragou
nem pela sua ineficcia material, nem pela obsolescncia ou pela
paralisia decisria. Mas isso no significa que a Constituio no
tenha tido dificuldades de realizar seu projeto normativo.
Nossa hiptese que o projeto normativo da Constituio de 1988
tem alcanado um alto grau de resilincia, vem sendo implementado
incrementalmente e que esse processo de efetivao se deve a uma
multiplicidade de fatores, entre os quais inmeros elementos intrn-
secos ao modelo constitucional adotado. Logo, o desenho institucional
adotado pela Constituio tem contribudo para que a vontade nor-
mativa adquira efetividade. Destacamos a seguir elementos desse
desenho institucional.

1. Delegao normativa. O texto constitucional inclui um amplo


conjunto de princpios muito abstratos que exigem complemen-
tao legislativa. Incompletude e abertura do texto impem, por
um lado, uma constante atuao do legislador para mediar a ten-
so entre princpios e complementar a vontade constitucional;
por outro lado, tambm reclamam uma ampla atuao do judi-
cirio, solucionando conflitos no resolvidos no decorrer do
processo constituinte e alimentados pela luta de diversos seto-
res da sociedade em implementar as ambiciosas e muitas vezes
20 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

ambguas metas constitucionais.

2. Mecanismos de autoexecuo. Apesar de a constituio sistemati-


camente transferir a responsabilidade por sua complementao,
sua implementao e sua garantia aos Poderes Legislativo, Exe-
cutivo e Judicirio, respectivamente, ela mesma inclui uma longa
srie de programas normativos densos, concretos, inclusive com
cronogramas e porcentagens oramentrias vinculantes. Assim
sendo, ao lado das proclamaes gerais e dos princpios abstra-
tos, temos regras densas que exigem e permitem sua aplicao
imediata. Esse fenmeno de convivncia do abstrato e gen-
rico com o especfico e vinculante em sntese, a convivncia
de princpios com regras permitiu que vrios programas
constitucionais fossem implementados pelo Executivo e/ou
pelo Judicirio de maneira clere e eficiente. evidente que essa
caracterstica aumenta a fora normativa da Constituio e per-
mite que certos grupos sejam diretamente beneficiados pelas
previses constitucionais, sem que seja necessria uma longa e
incerta campanha perante o Legislativo para atendimento de
seus pleitos.

3. Consensualismo do sistema poltico. A Constituio criou e a pr-


tica consolidou um sistema poltico altamente consensual que,
ao dar voz aos diversos segmentos da sociedade brasileira
(inclusive no mbito federativo), favoreceu, alm de um alto
grau de lealdade constitucional, tambm um razovel padro
de eficincia decisria, evitando uma paralisia poltica que mui-
tos temiam. O desenho constitucional, por outro lado, tem sido
capaz de evitar a predominncia de apenas um grupo poltico
sobre os demais, no que poderia ter gerado um desvio autori-
trio. As mudanas polticas se realizaram sob um pano de
fundo de estabilidade poltica avalizada pela constituio, for-
talecendo a demanda, pelos mais diversos setores da sociedade,
de manuteno do sistema constitucional. Isso no significou,
no entanto, que o sistema poltico tenha sido incapaz de agir
de forma efetiva para implementar mudanas institucionais em
face de novos contextos internacionais, macroeconmicos, ou
mesmo de presses polticas domsticas. A intensidade com que
21 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

o texto constitucional foi reformado mostra que o sistema pol-


tico no se deixou paralisar.

4. Judicirio moderador. O Poder Judicirio, depositrio de enormes


responsabilidades na implementao do texto constitucional,
tambm no se deixou paralisar. Assumiu o papel de calibrao do
sistema constitucional sem contrariar opes polticas fundamen-
tais de coalizes polticas consistentes. Vem atuando como
guardio dos elementos fundamentais do sistema constitucional
e dos mecanismos habilitadores para a tomada de deciso demo-
crtica. O exerccio dessa funo no o colocou em posio
contramajoritria, caracterstica de cortes constitucionais que
zelam por constituies liberais. Responsvel por preservar
uma constituio dirigente, o Supremo Tribunal Federal (STF),
por exemplo, uma instncia legitimadora das mudanas indu-
zidas pelo legislador e pelo executivo na implementao da
constituio. Isso no significa, no entanto, que em circunstn-
cias especficas tenha abdicado de exercer uma funo de
legislador negativo.

5. Rigidez complacente. O texto constitucional brasileiro, embora


extenso e ambicioso, razoavelmente flexvel, permitindo que
coalizes minimamente consistentes alterem normas constitu-
cionais sem muitas dificuldades. A flexibilidade textual encontra
limite no sistema de proteo de princpios fundamentais da
Constituio. De acordo como o artigo 60, 4, no podem ser
discutidas propostas tendentes a abolir a forma federativa, a
democracia, a separao de Poderes e os diretos e as garantias
fundamentais. A facilidade em reformar dispositivos especficos
do texto, assegurando a preservao dos princpios basilares da
arquitetura constitucional, permite a atualizao do texto, sem
que este perca sua identidade. Comparando a verso do texto
constitucional de 1988 e a de 2012, podemos perceber que a
essncia e a estrutura permanecem intactas, ainda que amplas
reformas tenham sido levadas a cabo.

Resumindo essas cinco caractersticas: ao adotar uma estrat-


gia de incorporao de diversos interesses sociais, a Constituio
22 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

alcanou um grau de lealdade constitucional desconhecido na his-


tria brasileira. A sua incompletude, por sua vez, convoca os atores
polticos para uma interminvel disputa sobre o sentido da Cons-
tituio, reforando a sua centralidade no como norma acabada,
mas como eixo ou agenda sob a qual a poltica se realiza. Ao
reproduzir a lgica de maximizao de interesses na instituciona-
lizao das regras que organizam o jogo poltico, a Constituio
mais uma vez concedeu espao para os diversos setores da socie-
dade, ampliando a lealdade constitucional no contexto da disputa
poltica. A resilincia textual, associada ao consensualismo polti-
co, por sua vez, tem contribudo para que o processo poltico possa
constantemente atualizar um texto extensamente ambicioso, mas
razoavelmente fcil de ser reformado. Essa resilincia textual, no
entanto, no autorizou que elementos centrais de nossa arquite-
tura constitucional fossem alterados. Por fim, o ambicioso projeto
constitucional convocou o Judicirio para servir como elemento
de calibrao da poltica, passando a Suprema Corte a exercer um
papel quase moderador na articulao e na mediao da atuao
dos demais Poderes.
Isso se deve ao fato de que a Constituio detalhista incorpo-
ra interesses de muitos grupos heterogneos e promove a lealdade
de todos ao texto. Permite que aspectos pontuais sejam negocia-
dos, sem que isso coloque em risco o todo. Os mecanismos de
atualizao e reforma da Constituio adotados pelo texto de 1988
favoreceram um alto grau de resilincia ftica do pacto constitucio-
nal brasileiro.
Tomando livremente emprestado um conceito da fsica, enten-
da-se por resilincia a propriedade que possuem alguns materiais
de acumular energia, quando exigidos ou submetidos a estresse,
sem que ocorra ruptura ou modificao permanente. Perduram no
tempo, retornando ao ponto de equilbrio. No so rgidos no sen-
tido da intolerncia a certas presses. Tampouco so flexveis no
sentido de sua modificao radical em razo de certas presses.
Acomodam estmulos e presses, preservando sua funo e sua
identidade em diferentes ambientes.
Do ponto de vista da histria poltica, a detalhista e ambicio-
sa Constituio brasileira se mostrou capaz de assimilar mudanas
de rumo determinadas por consensos polticos consistentes, sem
23 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

perder sua identidade. Viabiliza a sua reforma para a adaptao a


novas situaes, mas impede que elementos bsicos do pacto cons-
titucional sejam abandonados. Essa resilincia textual contribuiu
para garantir a estabilidade do pacto poltico conciliador e a pau-
latina realizao das promessas constitucionais de longo prazo.

24 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

3. CONSTRUO DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR:


ANLISE DO PROCESSO CONSTITUINTE E DAS
CARACTERSTICAS DA CONSTITUIO DE 1988
Paulo Andr Nassar

A ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE


Desde sua promulgao, em 5 de outubro de 1988, at outubro de
2012, a Constituio brasileira recebeu 70 emendas em seu texto.
So aproximadamente trs reformas a cada um dos 24 anos de
vigncia da Carta. O que explicaria a considervel quantidade de
alteraes na redao do instrumento normativo de mais alta posi-
o hierrquica do ordenamento jurdico brasileiro? A anlise do
processo constituinte pode trazer alguma luz sobre a questo.
Nossa hiptese para explicar essa continuada reforma cons-
titucional seria que a constituinte assumiu um compromisso
maximizador e foi incapaz de redigir um texto homogneo e em
um nico sentido. Resultado disso uma Constituio com dispo-
sitivos contraditrios por todo o texto, assim redigida para atender
os interesses, muitas vezes antagnicos, dos diferentes grupos
representados na Assembleia Nacional Constituinte (ANC). A Cons-
tituio de 1988 no apenas trata da estruturao procedimental do
Estado e das limitaes atuao do Estado sobre o indivduo, mas
tambm dispe sobre uma srie de matrias substantivas referentes
ao modo de efetivao de direitos. Na medida em que diversas pol-
ticas pblicas esto previamente definidas na Constituio, preciso
reform-la quando determinado grupo chega ao poder, para ade-
qu-la a seu projeto de governo.
A Assembleia Nacional Constituinte foi oficialmente instalada
em 1 de fevereiro de 1987. A definio de seus contornos, entre-
tanto, anterior a 1987. J no incio da dcada de 1970, a sociedade
civil organizada acenava seus anseios por mudanas no sistema pol-
tico-eleitoral vigente, o que se nota pelo lanamento da Carta de
Recife, no encontro nacional do Movimento Democrtico Brasi-
leiro (MDB), em 1971. O momento constituinte ganha robustez
com o movimento das Diretas J, que tinha por objetivo reinstau-
rar as eleies diretas para Presidncia da Repblica do Brasil. O
envolvimento da sociedade civil organizada tambm se fez notar
em manifestos de outras classes por exemplo, as Exigncias
25 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

crists para uma ordem poltica, publicado pela Confederao


Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) em 1971, e a Declarao
de Manaus, aprovada na conferncia nacional da Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB) em 1980. 21
Ao lado dessas manifestaes classistas, o movimento pelas elei-
es diretas teve amplo apoio popular, mas acabou com a rejeio
da emenda Dante de Oliveira (Proposta de Emenda Constitucio-
nal n 05/1983) em 25 de abril de 1984, quando faltaram apenas
22 votos para atingir os 320 necessrios para sua aprovao na
Cmara dos Deputados. Apesar de rejeitada, a expressiva votao
pelas diretas deixava evidente que o futuro poltico dos grupos
associados ao regime militar no viria sem dificuldades.
Com a rejeio da emenda constitucional, as eleies de 1985
seriam indiretas. A essa altura, vrios quadros do Partido Demo-
crtico Social (PDS) deixavam o partido do regime militar para
ingressar no Partido do Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB).
O PMDB lanaria a candidatura de Tancredo Neves, tendo como
candidato Vice-Presidncia um ex-presidente do PDS, Jos Sar-
ney, formando assim a Aliana Democrtica, que viabilizou a
chegada do PMDB Presidncia da Repblica depois de mais de
20 anos do regime militar. A eleio da chapa encabeada por Tan-
credo e Sarney no representou, contudo, uma vitria categrica
da esquerda, uma vez que o triunfo, alm de formar uma aliana
com a Frente Liberal, contou com um largo apoio de parlamen-
tares do PDS. 22
Tancredo Neves adoeceu gravemente s vsperas da posse e o
vice-presidente eleito, Jos Sarney, tomou posse no cargo em 15 de
maro de 1985. Diante na necessidade de promulgao de uma
nova Constituio, Sarney instituiu a Comisso Provisria de Estu-
dos Constitucionais 23 e nomeou, como seu presidente, o jurista
Afonso Arinos de Melo Franco. A Comisso Afonso Arinos, como
ficou conhecida, tinha como objetivo o desenvolvimento de pes-
quisas e estudos que servissem de subsdios aos trabalhos da futura
Assembleia Nacional Constituinte (ANC). A formao dessa comis-
so, entretanto, no agradou os membros do Congresso, que
queriam autonomia para os trabalhos constituintes. O trabalho pro-
duzido pela comisso parece no ter agradado sequer Presidncia
da Repblica, talvez pela opo pelo parlamentarismo, de modo
26 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

que o anteprojeto no foi enviado ao Congresso e foi arquivado


no Ministrio da Justia. 24
Consequncia desse descontentamento que a metodologia do
constitution-making adotada pela ANC no levou em considerao
nenhum texto preliminar, sendo todo seu texto resultado dos tra-
balhos da constituinte.
Aprovou-se, ento, a Emenda Constitucional n 26, de 27 de
novembro de 1985, que determinava que o novo congresso, a ser
eleito em novembro de 1986, funcionasse como Assembleia Nacio-
nal Constituinte. Esse formato foi preferido proposta de instalao
de uma ANC exclusiva, formada por parlamentares incumbidos
exclusivamente de redigir a nova Constituio. Embora de manei-
ra residual, o Congresso tambm votava questes ordinrias ou
infraconstitucionais, como o oramento anual. Subjacente propos-
ta de uma constituinte exclusiva estava o receio de uma definio
prvia dos resultados do processo constituinte, enviesando o texto
constitucional em assuntos sobre a conformao poltica do Estado
por exemplo, quanto a uma opo entre o modelo federativo e
o bicameralismo.
Recm-sado de um longo perodo de represso, o Brasil vivia
um momento de grande pluralidade ideolgica e de variadas mati-
zes polticas. Uma evidncia dessa efervescncia democrtica a
quantidade de candidatos que disputaram a Presidncia da Rep-
blica nas eleies de 1989: 21, no total. A composio da Assembleia
Nacional Constituinte no era menos heterognea. Dos 30 partidos
que disputaram as eleies de 1986, 12 conseguiram assento na
ANC, posicionados nos mais variados pontos do espectro poltico,
incluindo o majoritrio PMBD, que, apesar de obter 306 das 559
cadeiras da Assembleia, possua em seus quadros tendncias que iam
da centro-direita esquerda.25 Cumpre ressaltar que, dentre esses
559 parlamentares, estavam 23 senadores binicos, eleitos indireta-
mente em 1982, cujo mandato iria at 1990.
Com essa composio heterognea, a Assembleia Nacional
Constituinte foi instalada em 1 de fevereiro de 1987. J na segun-
da sesso, o deputado Plnio de Arruda Sampaio, do Partido dos
Trabalhadores (PT), apresentou uma questo de ordem discutindo
a legitimidade da participao dos 23 senadores binicos na Assem-
bleia, sob o argumento de que eles no haviam recebido delegao
27 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

expressa do povo para elaborar uma nova constituinte. O presiden-


te do Supremo Tribunal Federal, ministro Moreira Alves, que
presidia temporariamente a ANC, decidiu a questo em favor da
permanncia daqueles senadores na Assembleia. 26
A engenharia institucional desenhada no regimento interno da
ANC optou por um modelo descentralizado para os trabalhos da
constituinte, informada pelo esprito de liberalizao poltica que
pairava sobre o pas. O organograma da ANC tinha em sua base 24
subcomisses temticas que, reunidas em grupos de trs, forma-
vam oito comisses temticas, cujos trabalhos seriam organizados
por uma Comisso de Sistematizao (CS) , alm de dois turnos
de votaes nominais pelo plenrio da Assembleia, para ao final,
passar pela Comisso de Redao. Cada subcomisso continha 21
membros, e cada comisso, 63 parlamentares.
Nesse cenr io, a esquerda peemedebista, grupo mais coeso
e organizado ao incio dos trabalhos, liderada por Mrio Covas,
assumiu o controle do processo constituinte desde a redao do
regimento interno da ANC at a elaborao do anteprojeto de
Constituio, pela Comisso de Sistematizao, indicando seus
quadros aos pr incipais cargos das subcomisses e das comisses
temticas. 27
Pelo regimento interno, as decises nas subcomisses temti-
cas eram tomadas por maioria simples, o que permitia que um
item entrasse no anteprojeto da subcomisso com apenas seis votos
favorveis (maioria simples do qurum necessrio para a aber-
tura da sesso, que de onze parlamentares), em um universo de
559 constituintes. 28
Terminados os trabalhos das subcomisses temticas, cabia s
oito comisses temticas elaborar relatrios parciais. A Comisso
de Sistematizao era responsvel por organizar e condensar os
relatrios das comisses, sem poder introduzir contedo novo, e
propor um anteprojeto de Constituio, a ser submetido ao ple-
nrio da ANC para recebimento de emendas. Aps nova passagem
pela CS, o anteprojeto seria submetido a votao nominal do ple-
nrio. Dada essa sistemtica, a Comisso de Sistematizao era o
estgio mais importante da Constituinte. Ali estavam representa-
dos todos os partidos, em proporo semelhante composio da
Assembleia, o que conferia larga maioria ao PMDB e ao Partido
28 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

da Frente Liberal (PFL). A presidncia da CS coube a Afonso Ari-


nos, do PFL, e a relatoria, a Bernardo Cabral, do PMDB.
De acordo com Freitas, Moura e Medeiros, 29 a lgica descen-
tralizada da organizao dos trabalhos permitiu a insero de
pontos no projeto de constituio que no refletiam a preferncia
majoritria das foras polticas da ANC. Esse fato teria contribu-
do de forma essencial para a ruptura institucional levada a cabo
pelo grupo suprapartidrio denominado Centro.
As regras do jogo estabelecidas pelo regimento interno viabi-
lizaram a seguinte matemtica: uma vez inserido no relatrio de
uma subcomisso, evento que exigia a aprovao por no mnimo
seis dos seus membros, o dispositivo poderia figurar no antepro-
jeto da Comisso de Sistematizao, de forma que, para retir-lo
do texto, se demandava maioria de 280 constituintes no plenrio
da casa. 30 Nesse desenho, o nus de mobilizao e organizao da
maioria era de quem pretendesse excluir o dispositivo do texto, e
no de quem quisesse faz-lo constar na Carta.
Os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte correram
dentro do planejado at a apresentao do anteprojeto de Cons-
tituio, de 501 artigos, pela Comisso de Sistematizao, em 24
de novembro de 1987. Em declarada reao ao texto apresentan-
do ao plenrio, o Centro, o grupo conservador suprapartidrio,
mostrou sua fora e sua dimenso na Constituinte ao reunir os
votos necessrios para alterar o regimento interno da ANC, o que
permitiu uma virada na orientao ideolgica que o texto toma-
va at o momento.
Faltava uma convergncia significativa de interesses entres os
membros do Centro para lhes dar um mnimo de coeso, que s
se materializou efetivamente quando o Centro se alou condi-
o de garantidor do presidencialismo e do mandato de cinco anos
ao presidente da Repblica, Jos Sarney. 31
O desenho aparentemente descentralizado da Constituinte
possibilitou essa anomalia: a apresentao de um projeto de Cons-
tituio que no representava os interesses da maioria dos
constituintes. Fala-se em descentralizao aparente porque, aps a
disperso dos trabalhos nas 24 subcomisses e nas oito comisses
temticas, a atividade se concentrou na Comisso de Sistematiza-
o, com a elaborao do anteprojeto de Constituio que ficou
29 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

conhecido como Projeto A, de 501 artigos. Depois de receber


emendas do plenrio, o relator da CS, Bernardo Cabral, apresen-
tou um substitutivo, o Cabral I, de 305 artigos. Aps novas
emendas, o relator produziu um novo substitutivo o que no era
previsto no regimento , o Cabral II, com 264 artigos e com o
objetivo de conciliar as demandas de conservadores e progressis-
tas. 32 Apesar da tentativa de conciliao pelo relator, no momento
da apreciao das trs propostas a Comisso de Sistematizao, sob
o comando dos mais progressistas, escolheram o Projeto A, o que
contrariava os interesses dos grupos direita e, especialmente, do
presidente Sarney.
Naquela situao,

uma minoria mais organizada tentava impor seu projeto a uma


maioria, a princpio, desorganizada. O projeto da esquerda do
PMDB s se inviabilizou, em ltima instncia, porque forou
o parlamentarismo e, particularmente, os quatro anos para o
Sarney, quando no havia ambiente poltico para isso.33

A reforma do regimento encabeada pelo Centro possibilitou


que a maioria absoluta apresentasse substitutivos e emendas a serem
apreciadas pelo relator da CS em plenrio; e criou tambm o des-
taque para votao em separado (DVS): antes da votao do texto,
ressalvam-se os destaque a serem votados em plenrio. Os disposi-
tivos destacados saam do texto antes mesmo de sua votao. Para
que o texto fosse mantido, era preciso que fosse aprovado por maio-
ria absoluta. Assim, se o texto recebesse destaque, os que defendiam
a redao original tinham de se mobilizar para conseguir a maioria
absoluta no plenrio. O Centro, com essa modificao, inverteu os
custos de manuteno das matrias constitucionais.
A emergncia do Centro no momento decisivo do processo
constituinte no significou, todavia, uma derrota irreversvel para
a esquerda e a centro-esquerda, j que nenhum dos grupos tinha a
maioria necessria para impor sua agenda sobre os adversrios. Em
vez disso, o episdio da mudana do regimento mostrou que, para
avanar no processo de elaborao da Constituio, fazia-se neces-
sria uma composio entre os dois grupos. Dessa feita, a ordem
constitucional brasileira estabelecida em 1988 s se viabilizou pelo
30 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

compromisso firmado entre os grupos de interesses antagonistas


representados na ANC.
Essa necessidade de composio durante a ANC refora nossa
tese do compromisso maximizador na constituinte. Diante da ine-
xistncia de um grupo majoritrio e coeso o suficiente para
determinar a direo do texto constitucional, inseriram-se, ao longo
do texto constitucional, diversos dispositivos contraditrios que, por
isso, atendem interesses de grupos ideologicamente opostos. Por essa
razo, esses dispositivos precisam ser modificados com a chegada de
um desses grupos chefia do Poder Executivo Federal.
O consrcio firmado entre parlamentares de ideais antagnicos
funcionava como instncia decisria efetiva na ANC, uma vez que
da equivalncia de foras entre adversrios resultava a paralisia da
elaborao constitucional, o que prejudicava, politicamente, todos
os atores constituintes, especialmente os grupamentos mais expres-
sivos da centro-esquerda e de centro-direita, que eram majoritrios
na Assembleia. Na anlise de Lopes, a centro-direita,

em sua integralidade, suplantava todos os demais membros da


Assembleia, mas [como] no possua unidade suficiente quanto
ao grau de realizao de seus objetivos polticos, o consrcio
decisrio com seus principais adversrios se imps a ambos.34

A CONJUNTURA ECONMICA PS-CONSTITUINTE


E OS LIMITES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR
A Constituio inseriu o direito a provises de necessidades sociais
bsicas, como educao, sade e assistncia social. A forma de imple-
mentao desses direitos foi uma das grandes pautas do debate pol-
tico do perodo subsequente Constituinte. Ao mesmo tempo em
que a Constituio garantiu diversos direitos, o Brasil padecia de uma
epidemia inflacionria que retirava do Estado qualquer possibilidade
de honrar os compromissos assumidos pelo constituinte.35
A capacidade do honrar os compromissos assumidos na Consti-
tuio de 1988 est necessariamente ligada capacidade financeira
do Estado; e o pas vivia uma prolongada crise econmica, resulta-
do do crescimento do aparato estatal nas dcadas anteriores, da
dvida externa e da inflao desenfreada. A batalha contra a inflao,
31 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

todavia, j era travada antes da Constituio de 1988. Diversos pla-


nos econmicos foram desenvolvidos para afugentar o fantasma da
inflao, como veremos brevemente a seguir.
Em junho de 1987, em meio a uma inflao de 19,71% ao ms,
o governo lanava o Plano Bresser. Promoveu-se novo congelamen-
to de preos e salrios. A inflao caiu a 9,21% no ms seguinte ao
anncio do plano e chegou a 4,87% em agosto, mas logo recupe-
rou fora e chegou a 18,89% em janeiro de 1988, quando o ento
ministro da Fazenda, Bresser Pereira, pediu demisso do cargo. 36
A ltima tentativa do governo Sarney de vencer a inflao foi
feita com o Plano Vero, de janeiro de 1989. As medidas adotadas
eram conhecidas. Uma nova moeda, o cruzado novo, um novo con-
gelamento de preos, salrios e cmbio e o renovado compromisso
de reduzir o gasto pblico. O antigo remdio no serviu para curar
a velha doena. Sarney entregou a Presidncia da Repblica a Fer-
nando Collor com a taxa de inflao em 82,39% ao ms.
Quando Collor assumiu a presidncia, o cenrio macroeconmi-
co era catastrfico: os ndices inflacionrios subiam assustadoramente,
passando de 80% no ms que antecedeu a posse. Em 1990, a produ-
o brasileira registrou o maior declnio desde 1908, marcando queda
de 4,4% em relao ao ano anterior. 37
Com a presidncia de Collor, iniciou-se o processo de privatiza-
o e abertura da economia ao capital estrangeiro. Ao mesmo tempo,
a sociedade vivia a expectativa da implementao das garantias anun-
ciadas na Constituio. A efetivao desses direitos demandava instru-
mentalizao jurdica e gastos pblicos expandidos em educao,
sade, previdncia social e outros setores. Tinha-se um evidente anta-
gonismo: a implementao dos direitos sociais demandava mais gas-
tos, e a capacidade de gastar do Estado se via cada vez mais compro-
metida pela inflao. Era impossvel manter esses dois conjuntos de
mudanas ao mesmo tempo.38
No dia seguinte posse do novo presidente foi anunciado o
Plano Collor. Tal como nos planos anteriores, tivemos a introduo
de uma nova moeda, o cruzeiro, e o congelamento de preos e sal-
rios. De novidade, tivemos a livre flutuao do cmbio; o confisco
da poupana popular, na forma de emprstimo compulsrio ao
governo, no montante de 80% do total de depsitos e ativos finan-
ceiros, a serem pagos depois de 18 meses. Alm disso, para aumentar
32 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

a arrecadao, foi anunciada reforma fiscal que inclua o cancelamen-


to de parte da dvida interna e a criao de um tributo sobre
operaes financeiras. 39
O alto ndice de rejeio ao presidente pelas medidas econmi-
cas pouco populares, aliado ao escndalo de corrupo envolvendo
seu nome e o do tesoureiro de sua campanha, Paulo Csar Farias,
culminaram no seu impeachment em dezembro de 1992.
Com o afastamento de Collor, o vice, Itamar Franco, assumiu
interinamente a Presidncia da Repblica em outubro de 1992 e foi
empossado definitivamente no cargo em 29 de dezembro de 1992.
Acabar com a inflao continuava sendo um dos grandes desafios
de seu mandato. Depois da demisso em srie de vrios de minis-
tros da Fazenda, Itamar nomeou Fernando Henrique Cardoso para
a pasta em maio de 1993.
Cardoso assumiu o ministrio e estruturou sua equipe com eco-
nomistas que haviam trabalhado no Plano Cruzado. Em junho de
1993, comeou a ser costurado o Plano Real, com o anncio do
Plano de Ao Imediato, cujos pilares eram semelhantes aos do
Plano Cruzado: reduo do dficit pblico, com ampliao da arre-
cadao e corte de despesas. 40
Em maro de 1994, criou-se o Fundo Social de Emergncia,
com os objetivos declarados de saneamento financeiro da Fazen-
da Pblica Federal e estabilizao econmica. O fundo foi criado
pela Emenda Constitucional de Reviso n 01/1994, que incluiu
no Ato das Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT) os
artigos 71, 72 e 73. Compunham o fundo, dentre outros ativos,
20% da arrecadao total de impostos e contribuies da Unio
durante os exerccios fiscais de 1994 e 1995.
Ainda em maro, foi criada uma moeda virtual, a unidade real de
valor (URV), que circulava junto com a moeda regular e tinha seu
valor equiparado ao dlar americano. Essas medidas estabilizaram a
inflao na casa dos 40% ao ms, embora o valor continuasse alto. 41
Em abril de 1994, FHC deixava a Fazenda para se candidatar
Presidncia. Em julho, comeou a circular a nova moeda, o real, e
a inflao despencou mais de 40 pontos percentuais e se manteve
entre 1% e 3% at as eleies de outubro, quando FHC saiu ven-
cedor ainda no primeiro turno, com ampla margem sobre Lula, o
candidato do Partido dos Trabalhadores. O grfico a seguir mostra
33 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

a involuo da inflao nos governos Itamar e FHC, em que pos-


svel notar os efeitos do Plano Real.

GRFICO 1: INFLAO 1993-2002

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br

Com o controle inflacionrio alcanado na primeira metade dos


anos 1990, a implementao dos direitos sociais e as metas de trans-
formao social efetivamente voltaram pauta. Como a Carta de
1988 constitucionalizou grande parte da agenda sobre polticas sociais
e econmicas, as reformas estruturais brasileiras passaram necessaria-
mente por reformas Constituio de 1988, como veremos a seguir.

34 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

4. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E SISTEMA


POLTICO CONSENSUAL
Oscar Vilhena Vieira

O objetivo desta seo descrever de que modo o compromisso


maximizador se manifestou na configurao de um sistema pol-
tico altamente consensual, pelo qual o poder foi distribudo entre
vrias agncias e atores, de forma que a governabilidade exige a
constante construo de consensos. As principais novidades refe-
rem-se pulverizao do poder e transformao das fronteiras
que separam a funo legislativa da executiva, afastando-se do
paradigma madisoniano. 42
Conforme relatado na seo anterior, o processo constituinte
brasileiro, embora reativo a um passado imediato de autoritaris-
mo e a uma longa histria de desigualdades, no se desvincula de
um contexto histrico do Estado federal, com forte presena de
oligarquias locais, multipartidrio, corporativo, patrimonialista e de
uma ideologia desenvolvimentista, que perpassa inmeras cliva-
gens polticas. Elemento essencial para compreender o processo
constituinte foi o significativo grau de fragmentao partidria da
ANC, assim como a mudana do pndulo de poder entre o pri-
meiro turno, dominado por setores democrticos nacionalistas que
enfrentaram o regime militar, e o segundo, em que o domnio da
Assembleia passou s mos do chamado Centro, grupo mais
conservador, liderado pelo presidente Sarney, que havia apoiado o
regime militar. Isso particularmente importante para entender a
configurao do sistema poltico adotado pelo texto de 1988.
Rompendo com a tradio presidencial brasileira, a verso apro-
vada pela Assembleia Constituinte no primeiro turno estabelecia
um sistema parlamentarista, ainda que com inmeras atribuies
governamentais decisrias conferidas ao presidente da Repblica,
como foi o caso da Quinta Repblica francesa. Esse sistema era
articulado, ainda, com um sistema pluripartidrio, assegurado por
um sistema eleitoral federativo de natureza proporcional. No
segundo turno de deliberao o modelo parlamentarista foi der-
rubado, sobretudo, por uma enorme presso da Presidncia da
Repblica, representada na Assembleia pelo Centro. parte os
interesses do presidente em exerccio, havia dois discursos voltados
35 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

a justificar a escolha do presidencialismo: o primeiro pautado na


maior governabilidade/estabilidade oferecida pelo regime presi-
dencial, especialmente num contexto de pluralismo partidrio; o
segundo enfatizando o aspecto mais democrtico (majoritrio) da
eleio presidencial, que havia galvanizado a energia da socieda-
de no movimento das Diretas J, o que no deveria ser frustrado.
O regime presidencialista adotado em 1988 se distingue do
regime estabelecido pelas Constituies de 1891 e de 1946 em
muitos sentidos, especialmente no que se refere s relaes entre
Executivo e Legislativo. Conforme Srgio Abranches, o Brasil ado-
tou em 1988 um modelo muito peculiar de sistema poltico, que
poderia ser caracterizado como presidencialismo de coalizo,
por combinar presidencialismo bonapartista, multipartidarismo e
proporcionalidade eleitoral num contexto federativo.43
Esse tipo de regime estabeleceria ao presidente eleito uma neces-
sidade imperativa de engajar-se continuamente num processo de
formao de coalizes voltadas a sustentar o governo. Essas coalizes,
no entanto, no se restringiriam formao de alianas partidrias
majoritrias, mas contemplariam alianas que dessem conta tambm
da dimenso federativa, ou seja, dos interesses regionais, que no
necessariamente se encontram articulados por partidos. No houve
na Assembleia uma deciso que desse prevalncia aos interesses de um
nico grupo hegemnico, sendo isso indcio da natureza compro-
missria do texto. Onde todos ganham ningum prevalece. Essa
caracterstica traria, seguindo a previso clssica de Sartori, grandes
empecilhos para a governabilidade.44 Conforme Abranches, o presi-
dencialismo de coalizo seria um sistema caracterizado pela
instabilidade, de alto risco e cuja sustentao baseia-se, quase exclu-
sivamente, no desempenho corrente do governo e na sua disposio
de respeitar estritamente os pontos ideolgicos ou pragmticos45 de
sua coalizo, que teria tanto um eixo partidrio como um regional.
As dificuldades encontradas pelo governo Sarney para cumprir
o restante de seu mandato, assim como a crise que levou ao
impeachment do presidente Collor, pareciam dar razo queles que
consideravam que havia uma forte inadequao nas instituies
criadas em 1988, ainda que no se pudesse atribuir dimenso
federativa da coalizo as dificuldades de governana ou mesmo a
instabilidade dos governos.
36 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Os governos Itamar Franco, Fernando Henrique, Lula e Dilma


mostram que o modelo institucional adotado em 1988 no trazia,
em si, obstculo capacidade dos governos de ver realizados seus
programas e muito menos comprometia a governabilidade do pas.
Em anlise seminal sobre as relaes entre Executivo e Legislati-
vo, Angelina Figueiredo e Fernando Limongi mostram que a taxa
de sucesso do Executivo brasileiro na aprovao de seus projetos
perante o parlamento era bastante elevada, equiparando-se dos
regimes parlamentares europeus. 46
Os presidentes conseguem formar slidas coalizes de partidos
que sustentem o governo, no ficando sujeitos ao controle eleito-
ral das oligarquias regionais. Mais do que isso: foi possvel observar
que diversos mecanismos institucionais colocados nas mos do Exe-
cutivo, como a iniciativa legislativa, o domnio sobre a elaborao
oramentria, as medidas provisrias e a possibilidade de controle
da agenda por intermdio da prerrogativa de solicitao do regime
de urgncia, davam ao presidente uma enorme capacidade de fazer
prevalecerem os seus projetos dentro do parlamento. Por fim, a cria-
o do sistema de colgio de lderes mostrou-se um instrumento
extremamente eficaz para coordenar a ao dos parlamentares da
base do governo, que apresentam altos nveis de fidelidade partid-
ria. Nesse aspecto, foi possvel estabelecer incentivos claros para que
a coalizo oferecesse estabilidade e eficincia ao Executivo.
Por desconhecer os detalhes da Constituio Federal (CF) de
1988 e no dispor de um perodo mais longo para observar e ava-
liar seus resultados polticos, autores como Sartori e Abranches
sem mencionar os juristas que arvoraram anlises polticas esta-
beleceram juzos negativos sobre o sistema poltico organizado por
essa Constituio.
Uma leitura mais detida do texto indica que ao presidente foi
atribuda a prerrogativa de iniciativa legislativa sobre matrias alta-
mente relevantes, que incluem a legislao oramentria (arts. 61 e
165 da CF). Em paralelo, o presidente tem a competncia para edi-
tar medidas provisrias, com iniciativa prpria e com fora de lei,
em casos de relevncia e urgncia (art. 62 da CF), havendo, contu-
do, necessidade de posterior aprovao pelo Congresso para serem
convertidas em lei. O presidente tem ainda a prerrogativa de pedir
urgncia na votao de seus projetos (art. 64, 1). A apreciao de
37 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

medidas provisrias, a solicitao de urgncia e o grande nmero


de projetos de lei do Executivo de fato travam a pauta delibe-
rativa do Congresso, restringindo significativamente sua liberdade
de ao.
Essas ferramentas constitucionais colocadas nas mos do pre-
sidente, somadas a uma alta taxa de fidelidade partidria, que
ultrapassa 90%, 47 permitiu que 85,6% dos projetos de lei aprova-
dos pelo parlamento brasileiro no perodo entre 1988 e 2006
fossem de iniciativa do presidente da Repblica, sendo que a taxa
de sucesso dos projetos apresentado pelo presidente superam os
70% (sucesso mensurado apenas em termos de projetos aprovados
ao longo do mandato). 48 Esses dados aproximam em muito o sis-
tema poltico brasileiro, ao menos no que se refere ao padro de
eficcia decisria, aos regimes parlamentares europeus, nos quais
uma autntica fuso entre Executivo e Legislativo permite que o
Executivo tambm atinja altas taxas de sucesso decisrio. 49
O fato de que o sistema poltico brasileiro se mostrou no apenas
estvel, governvel, mas tambm eficaz, na perspectiva decisria, no
significa que ele no se depare com problemas relevantes. Temos o
alto custo para a formao das coalizes, a baixa accountability dos
governantes e a dificuldade para propor leis ou reformas da Consti-
tuio em temas de entrincheirados interesses dos estados-membros,
como a segurana pblica ou o sistema tributrio.
Conforme mostra Moiss, 50 o Congresso teve seu poder redu-
zido em relao aos regimes anteriores, perdendo sua capacidade
legislativa e sua representatividade, assim como sua capacidade de
controlar o Executivo. Eleito o presidente, dispondo este de meca-
nismos muito fortes (definio de oramento, concesso de emendas
parlamentares e ocupao de cargos pblicos) para a criao de uma
leal coalizo que d sustentao ao governo, os riscos ficam bastan-
te reduzidos. Da porque escndalos de corrupo ocorridos nas
vrias gestes no geraram mais do que sobressaltos polticos, rapi-
damente contornados com uma ao dos lderes partidrios em
consonncia com os ministrios polticos do governo (exceo do
governo Collor, que foi objeto de impeachment).
Limongi observa que dificilmente primeiros-ministros de
democracias parlamentaristas sobreviveriam em situaes seme-
lhantes s do mensalo, ou mesmo do primeiro ano de governo
38 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Dilma (2011), quando um nmero expressivo de ministros foi


afastado por problemas de corrupo. Uma segunda questo que
poderia ser levantada refere-se possibilidade de que o sucesso
do Executivo esteja sendo superestimado, na medida em que seus
ndices de sucesso no levam em considerao aquilo que no
proposto, ou que proposto de forma muito mitigada, em face
das complexidades internas da coalizo, inclusive no que se refe-
re a sua dimenso federativa. Esse fenmeno, designado por Carl
Friedrich 51 como lei da resposta antecipada, pode encobrir um
custo de governar apoiado em coalizes extremamente fragmen-
tadas. Ou seja, o presidente seria bem-sucedido na medida em que
fosse capaz de antecipar o que seria aprovado por aqueles que lhe
do sustentao (coalizo multipartidria) mas que tm interes-
ses muitos distintos.
Limongi busca enfrentar essa objeo, a nosso ver, de forma
insatisfatria, pois analisa a questo tomando por referncia a pos-
sibilidade de que minorias (logo, adversas base do governo)
exercessem um poder silencioso, que levasse o presidente a se con-
duzir de uma maneira que no deseja 52 , o que no exatamente
o que se est objetando em relao ao caso brasileiro.
Aqui no se est discutindo o poder silencioso das minorias, mas
sim o poder silencioso de setores internos coalizo portanto, da
base da maioria. Qual seria, por exemplo, a capacidade do antigo PFL,
formando a ala direita da coalizo no governo Fernando Henrique
Cardoso, de silenciosamente impedir a proposio de reformas pre-
tendidas pelo PSDB do presidente Cardoso? E qual atualmente a
capacidade do PMDB, ou de partidos ligados a lideranas historica-
mente conservadoras no Brasil, de restringir projetos de reforma da
presidente Dilma pelo fato de serem componentes politicamente
importantes da coalizo liderada pelo PT?
A resposta que esse um problema constantemente enfrenta-
do pelas alianas governamentais tanto no presidencialismo como
no parlamentarismo, devendo elas lidar com as demandas e as con-
tradies de sua base de sustentao necessariamente composta por
faces com distintos interesses. A questo, no entanto, seria com-
preender se a taxa de inrcia do Legislativo, decorrente da natureza
das coalizes brasileiras, marcadas no apenas pela alta fragmenta-
o partidria e pelas divergncias no federalismo, maior ou menor
39 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

que a observada em outras democracias, com diferentes estruturas


partidrias e desenhos constitucionais.
Pensemos em exemplos recentes. Qual a fora de faces
conservadoras e com clara influncia religiosa da base de
sustentao do governo para impedir a proposio de um projeto
de lei de descriminalizao do aborto que certamente tem a sim-
patia da presidente e de vrios parlamentares? Como explicar a
dificuldade do governo em ver aprovado um cdigo florestal nos
moldes defendidos pelos seus mais prximos colaboradores? O que
significa a impossibilidade dos sucessivos governos em propor
reformas mais abrangentes para a segurana pblica e o sistema
tributrio, temas nos quais h choque de interesses entre os esta-
dos-membros da Federao?
Isso indica um sistema poltico que, em razo do desenho
constitucional, tem natureza consensual e suficientemente eficaz,
envolvendo negociaes e compromissos muitas vezes tcitos.

40 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

5. RIGIDEZ COMPLACENTE E CONTNUA


ATUALIZAO CONSTITUCIONAL

5.1. CONSIDERAES TERICAS


Oscar Vilhena Vieira e Dimitri Dimoulis

Um elemento-chave para entender a funo da Constituio Federal


de 1988 o estudo dos mecanismos de reforma constitucional que
ela institui.
Em geral, as Constituies dirigentes apresentam mecanismos de
forte rigidez constitucional. Esse o caminho imposto para garantir
a efetiva e duradoura vinculao do legislador ao projeto constitu-
cional de transformao.
De maneira oposta, as Constituies liberais-sintticas no se
preocupam com a rigidez porque confiam no legislador e desejam
mesmo a atualizao, que, alis, ocorre constantemente nos amplos
espaos no regulamentados pelo texto constitucional. Certamente
no h homogeneidade, havendo Constituies liberais que prote-
gem um ncleo duro de normas constitucionais notadamente
aquelas normas que garantem direitos de liberdade, a forma de Esta-
do e as regras do jogo democrtico , e outras que no estabelecem
clusulas ptreas, mas dificultam o processo de reviso com a pre-
viso de maiorias exigentes e de mltiplos exames da proposta. De
toda forma, a rigidez no procedimento de reforma e a existncia
de clusulas ptreas so um mecanismo muito mais utilizado nas
Constituies transformadoras.
A Constituio de 1988 adota uma estratgia peculiar.
Em primeiro lugar, a verdadeira ubiquidade do texto constitu-
cional, que regula as mais variadas esferas da vida e do direito, foi
matizada pela flexibilizao dos procedimentos de reforma. A refor-
ma deixada nas mos da maioria do Congresso:

sem participao do Executivo;

sem controle e necessidade de aprovao pelos estados-membros


da Federao;

sem previso de controle popular, mediante referendo.


41 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

Em razo disso, a reforma constitucional tornou-se jurdica e


politicamente fcil se for comparada, por exemplo, com a prevista
pela Constituio liberal dos EUA. Assim sendo, os partidos pol-
ticos so os senhores no s das polticas pblicas, mas tambm
da reforma constitucional. Isso se manifesta na profuso de emen-
das constitucionais pontuais, que permitem reformas da maneira
rpida e sem necessidade de colaborao interinstitucional.
Essa flexibilidade procedimental tem a sua contrapartida. Para que
a reforma seja realizada, devem concordar foras polticas que, por
mais que participem da coalizo governamental ou estejam prximas
ao governo, perseguem projetos diferentes e representam interesses,
em parte, antagnicos. Em razo disso, como dissemos ao analisar as
teses centrais da resilincia constitucional brasileira, propostas de refor-
ma de maior importncia acabam sendo abandonadas por medo de que
uma mudana radical modifique o prprio cho constitucional, alte-
re o equilbrio de satisfao de interesses e afete o sistema poltico.
Em segundo lugar, o sistema brasileiro de reforma constitucio-
nal estabeleceu um amplo conjunto de clusulas constitucionais
intangveis (art. 60, 4, da CF). A lista das clusulas ptreas englo-
ba no s princpios gerais do federalismo, da democracia e da
separao de Poderes, mas tambm os numerosos direitos funda-
mentais em sua integralidade.
Isso pode ser obstculo a qualquer discusso de projeto de emen-
da, pois sempre algum pode alegar que contraria as clusulas ptreas.
O Judicirio, em particular o STF, pode fiscalizar as reformas consti-
tucionais, freando aquelas que considerar contrrias a certa clusula
ptrea. Isso complica o jogo da reforma, dando papel de destaque
ao Judicirio, situao essa excepcional no direito estrangeiro.
Uma terceira caracterstica a vlvula de escape do artigo 60,
4. Entre os artigos protegidos, no h verdadeiras clusulas de
imutabilidade. S se probem reformas que tendem a abolir essas
normas, autorizando reformas que limitam direitos fundamentais
ou modificam o funcionamento das instituies, desde que se con-
sidere que a norma no corre o risco de abolio.
Em resumo: sob a Constituio de 1988 houve estabilidade cons-
titucional, apesar da presena de um sistema de reforma constitucional
pouco exigente; devemos analisar esse complexo mecanismo, que
inclui elementos contraditrios de rigidez e flexibilidade; um fato
42 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

que o Judicirio tambm agente de reforma constitucional median-


te o controle de constitucionalidade.

5.2. COMPROMISSO MAXIMIZADOR E METAS DE TRANSFORMAO


SOCIAL: QUADRO COMPARATIVO 1969, 1988, 2002 E 2012
Paulo Andr Nassar

Um trao caracterstico da Constituio de 1988 a presena recor-


rente de dispositivos que versam sobre metas de transformao
social e polticas pblicas. Estima-se que 30,5% dos 1.627 disposi-
tivos do texto original da Constituio de 1988 dispem sobre
polticas pblicas, enquanto 69,5% dizem respeito a normas de car-
ter efetivamente constitucional, ou seja, definies de Estado e
Nao, direitos individuais de liberdade e de participao poltica,
regras procedimentais e direitos materiais voltados ao bem-estar e
igualdade.53 Dois exemplos conhecidos de constituies sociais
nem se aproximam do grau de constitucionalizao de polticas
pblicas alcanado pela Constituio de 1988. Na Constituio
mexicana de 1917, apenas 17% dos dispositivos versavam sobre pol-
ticas pblicas; j a Constituio portuguesa de 1976, apontada como
uma das grandes inspiraes do nosso constituinte, dispunha sobre
polticas pblicas em to somente 4,5% de seus dispositivos. 54
Nesta seo, fazemos uma anlise comparativa de quatro momen-
tos da ordem constitucional brasileira: (1) a redao original da
Constituio de 1988, que chamamos de Constituio de 1988; (2)
o texto da Emenda Constitucional n 1, de 1969, por se tratar do
regramento constitucional que a CF/1988 veio substituir, que cha-
mamos de Constituio de 1969; (3) o que chamamos de
Constituio de 2002, ou seja, a Constituio de 1988 modificada
pelas emendas aprovadas at o trmino do mandato presidencial de
Fernando Henrique Cardoso, em 31 de dezembro de 2002, que com-
preendeu at a Emenda Constitucional n 39; (4) o que chamamos de
Constituio de 2012, ou seja, a Constituio de 1988 reformada
pela emendas aprovadas durante os governos de Lula e Dilma, com-
preendendo at a Emenda Constitucional n 70. Sero objeto da
anlise as disposies que tratam diretamente dos seguintes temas:
objetivos fundamentais da Repblica; direitos sociais; princpios
gerais da ordem econmica; poltica urbana; poltica fundiria e
43 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

reforma agrria; seguridade social, sade, previdncia social e assis-


tncia social; e educao. Para os fins da anlise quantitativa,
tomamos como unidade de anlise dispositivos constitucionais,
devendo ser considerados como tal cada caput de artigos, incisos e
pargrafos que versam sobre os temas em anlise.
Em termos quantitativos, vemos no grfico 2 que o constituinte
de 1988 tratou de forma mais intensa desses temas. Se tomarmos
como parmetro a Constituio de 1969, notamos na Carta de 1988
um acrscimo de 731% versando sobre os temas selecionados, perfa-
zendo um total de 190 dispositivos. Desse universo, 46% (ou 88
dispositivos) sofreram algum tipo de modificao por emenda cons-
titucional, sendo que 62 aconteceram at 2002 e 26 at 2012. Note
que quase metade dos dispositivos constitucionais que estabelecem
metas de transformao social ou dispem sobre polticas pblicas
foram modificados em pouco mais de 24 anos de vigncia da Carta.

GRFICO 2: QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS SOBRE METAS


DE TRANSFORMAO SOCIAL OU POLTICAS PBLICAS
POR CONSTITUIO

Fonte: Elaborao prpria.

44 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

A Constituio de 1988 enuncia, em seu ttulo I, um rol de obje-


tivos a serem alcanados pela Repblica, assunto que, at ento,
jamais fora objeto de disposio constitucional na histria brasilei-
ra. Trata-se de uma inovao do constituinte de 1988. Esses
dispositivos estabelecem metas de transformao social e devem ser-
vir como guia a toda ao que vise implementar a Constituio.
No captulo que aborda direitos sociais, a Constituio de 1988
no se restringiu a tratar dos direitos dos trabalhadores, como faziam
suas antecessoras. Incluram-se nesse rol os direitos a educao,
sade, trabalho, lazer, segurana e previdncia social, a proteo
maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados.
Alm desses dispositivos, trouxe em seu corpo um artigo enun-
ciando direitos socioeconmicos alheios s relaes de trabalho. As
reformas feitas nesse dispositivo s ampliaram o rol de direitos ali con-
tidos: o direito moradia foi adicionado pela Emenda Constitucional
(EC) n 26, de 2000, e o direito alimentao, pela EC n 64, de 2010.
No captulo que trata dos princpios gerais da atividade econmi-
ca, a Constituio de 1988 trouxe diversos avanos em relao ao
texto de 1969, ao incluir entre eles a defesa do consumidor, a defesa
do meio ambiente e a reduo das desigualdades regionais e sociais.
O compromisso maximizador da Constituio de 1988 faz-se eviden-
te quando elenca dentre esses princpios a busca pelo pleno
emprego, em vez da expanso das oportunidades de emprego pro-
dutivo, presente na Constituio de 1969. O vis nacionalista da
Constituio tambm est presente nesse artigo, pelo tratamento favo-
recido conferido s empresas brasileiras de capital nacional de
pequeno porte. Dentre as reformas promovidas a esses dispositivos,
destaca-se a redao dada ao inciso IX do artigo 170 pela Emenda
Constitucional n 6, de 1995, que acabou com o tratamento favore-
cido empresa de pequeno porte de capital nacional, passando a
desconsiderar a origem do capital como elemento diferenciador do
tratamento e, portanto, conferindo ao capital estrangeiro o mesmo
tratamento dado ao nacional. Essa reforma constitucional se insere no
contexto de abertura da economia brasileira ao mercado global, havi-
da na dcada de 1990.
Em 1988, pela primeira vez a questo urbana abordada dire-
tamente em uma Constituio brasileira. A Constituio valoriza a
figura do municpio ao lhe conferir a incumbncia de executar a
45 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

poltica de desenvolvimento urbano e de elaborar o plano diretor


urbano, obrigatrio para cidades com mais de 20 mil habitantes. Ape-
sar da inovao do constituinte de 1988 ao trazer tona a questo
urbana, sua atuao foi comedida em um dos principais problemas
das grandes cidades brasileiras: o direito moradia. Apesar de muito
debatido durante a ANC e de ter sido objeto de duas emendas popu-
lares, o direito moradia no figurou no texto final da Constituio,
o que s veio acontecer com a EC n 26, em 2000. Apesar dessa omis-
so, a Constituio trouxe, no captulo da poltica urbana, alguns
instrumentos para efetivao do direito moradia nas cidades, como
o parcelamento ou a edificao compulsrios, o Imposto Predial e
Territorial Urbano (IPTU) progressivo e a desapropriao de im-
veis que no atendam sua funo social. Alm disso, para aqueles que
possurem imveis urbanos de at 250 m2 por cinco anos, criou o ins-
tituto da usucapio especial urbana, para fins de moradia. Esses
dispositivos no sofreram emendas at o presente.
A reforma agrria tradicionalmente um tema em que as opo-
sies entre capital e trabalho se tornam mais evidentes, da ter sido
um dos grandes temas da constituinte de 1988. O tema j era tra-
tado pela Constituio de 1969, sendo que cinco dos seis dispositivos
de 1969 foram mantidos no texto de 1988 com algumas modifica-
es. A promoo da desapropriao para fins da reforma agrria
continuou sob competncia da Unio, com a indenizao paga em
ttulos da dvida agrria e as benfeitorias pagas em dinheiro. A Cons-
tituio de 1988 excluiu da reforma agrria a pequena e a mdia
propriedade e a propriedade produtiva e definiu, no artigo 186, cri-
trios para aferir o grau de cumprimento da exigncia da funo
social da propriedade, tais como:

aproveitamento racional e adequado;

utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e


preservao do meio ambiente;

observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho;

explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e


dos trabalhadores.
46 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Interessante notar que esses dispositivos, a exemplo do que ocor-


reu com o captulo sobre poltica urbana, no passaram por nenhum
reforma. Apesar de o regramento constitucional sobre a matria per-
manecer inalterado, a questo agrria brasileira no foi solucionada.
O constituinte de 1988 reservou ordem social um ttulo pr-
prio na Constituio, dissociando-a da ordem econmica, o que
no se verificava na Constituio de 1969, e passou a contemplar a
seguridade social, que compreende: sade, previdncia e assistncia
social; educao, cultura e desporto; cincia e tecnologia; comuni-
cao social; e meio ambiente. O artigo que enuncia as disposies
gerais no sofreu emendas.
Outra inovao trazida ao ordenamento constitucional brasilei-
ro foi a introduo da seguridade social, compreendendo o conjunto
de aes estatais e da sociedade voltadas implementao da sade,
da previdncia e da assistncia social. Os dispositivos que regem a
seguridade social exprimem em grande medida o ideal democrti-
co-participativo e inclusivo da Constituio de 1988, que podem ser
notados na lista de objetivos da seguridade social por exemplo,
universalidade de cobertura e atendimento, equivalncia de bene-
fcios e servios oferecidos na cidade e no campo, irredutibilidade
de benefcios, equidade na forma de participao no custeio e par-
ticipao da comunidade na gesto administrativa da seguridade
social. As reformas promovidas nesses dispositivos tiverem o con-
do de especificar expresses vagas do texto original sem, com isso,
alterar substancialmente seu contedo.
Constituir a sade como um direito de todos e um dever do
Estado foi um dos grandes avanos da Carta de 1988, com a cria-
o do Sistema nico de Sade (SUS). Sua estrutura consagra o
ideal democrtico-participativo e a autonomia dos entes federati-
vos, com as diretrizes de descentralizao; atendimento integral,
priorizando o atendimento preventivo; e participao da comuni-
dade. As reformas promovidas em 2000 pela EC n 29 versam sobre
a forma de financiamento pblico da sade. J as reformas presen-
tes na Constituio de 2012 introduzem na rbita constitucional
as figuras dos agentes comunitrios de sade e dos agentes de com-
bate s endemias, por meio das ECs n 51/2006 e n 63/2010.
A assistncia sade livre iniciativa privada, que pode
inclusive participar, de forma complementar, do SUS.
47 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

O constituinte de 1988 trouxe a previdncia social ao nvel cons-


titucional e a reformulou por completo, unificando os regimes urbano
e rural. Baseada na contributividade, a Constituio garante: cober-
tura de doena, invalidez, morte, incluindo os eventos decorrentes de
acidente de trabalho, velhice e recluso; ajuda manuteno dos
dependentes do segurado de baixa renda; proteo da maternidade;
proteo ao trabalhador desempregado involuntariamente; penso, ao
cnjuge e ao dependente, por morte do segurado.
Os altos custos de manuteno desses direitos colocaram em
questo a viabilidade financeira das escolhas feitas em 1988, moti-
vo pelo qual a reforma da previdncia passou a ocupar lugar de
destaque na agenda de todos os presidentes desde ento, indepen-
dentemente das cores de suas bandeiras. Uma reforma sistemtica
foi feita pela EC n 20, de 1998, e algumas mudanas pontuais vie-
ram com as ECs n 41/2003 e n 47/2005. Com essas reformas,
todos os dispositivos promulgados em 1988 passaram por alguma
alterao, de modo que a quantidade de dispositivos introduzidos
na Carta pelo constituinte derivado maior do que a de trazidos
pelo constituinte originrio, como se observa no grfico 3.

GRFICO 3: QUANTIDADE DE DISPOSITIVOS SOBRE PREVIDNCIA SOCIAL

Fonte: Elaborao prpria.

48 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Como os demais direitos componentes da seguridade social, a


assistncia social outro avano da Constituinte de 1988, tambm
sem precedentes na historia constitucional brasileira. A assistncia
social prestada aos carentes, independentemente de contribuio
do beneficirio. Tem por objetivos a proteo famlia, mater-
nidade, infncia, adolescncia e velhice; o amparo criana e
ao adolescente carente; a promoo do trabalho; e a reabilitao de
portadores de deficincia. Um dos seus objetivos mais substantivos
a garantia de um salrio mnimo pessoa portadora de deficin-
cia e ao idoso que no tem condies de se manter ou de ser mantido
pela famlia.
O direito educao est presente nos textos constitucionais bra-
sileiros desde a Carta de 1934. No texto de 1969 a educao
declarada direito de todos e dever do Estado. O diploma de 1988
inclui a famlia como co-obrigada pelo direito educao e institui
o acesso ao ensino obrigatrio e gratuito como um direito pblico
subjetivo, o que serve de fundamento a diversas aes judiciais movi-
das contra o Estado com vistas a ter esse direito efetivado.
Em reao ao regime autoritrio, a Constituio de 1988 trata,
em diversos pontos, da liberdade de ensinar, aprender e divulgar o
pensamento e o saber e do pluralismo de ideias e concepes peda-
ggicas, em clara oposio aos tempos do regime de exceo, em
que a liberdade acadmica era constitucionalmente limitada pelos
artigos 176, VII, e 154 da ento Constituio, que punia o ensino
subversivo com suspenso de direitos por dois a dez anos.
dada a devida ateno educao do adulto que no teve opor-
tunidade de estudar quando jovem, com a oferta de ensino noturno
regular, e garantida a gratuidade do ensino bsico aos que no tive-
rem acesso na idade prpria.
O ensino livre iniciativa privada, desde que sejam cumpridas
as exigncias impostas pelas normas gerais da educao nacional,
que as instituies possuam autorizao do poder pblico para fun-
cionar e que sua qualidade seja por ele avaliada.
O artigo 212 da Constituio de 1988 obriga a Unio a aplicar
na manuteno e no desenvolvimento do ensino no mnimo 18%
do que arrecadar com impostos, e os estados, o Distrito Federal e
os municpios, no mnimo 25%. Entretanto, por fora da chamada
desvinculao das receitas da Unio (DRU), instituda no artigo 76,
49 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

3, do ADCT, o percentual estipulado no caput do artigo 212 nulo


at o dia 31 de dezembro de 2015, motivo pelo qual esses valores no
precisam ser aplicados na melhoria da educao.

50 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

6. BALANO DOS AVANOS E DAS CONTINUIDADES


EM ALGUMAS POLTICAS PBLICAS

6.1. DIREITO SADE


Soraya Lunardi

Aps a aprovao da lei do SUS em 1990, houve queda significa-


tiva da mortalidade infantil. De acordo com o Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (IPEA), at 1990 66,57% das crianas sobre-
viviam ao parto; em 2011 a porcentagem chega a 73,67%. Sendo
o parto uma momento delicado, por se tratar de emergncia, o
SUS auxilia as pessoas de baixa renda que dependem do hospital
pblico. Por tornar o servio gratuito, garante aos recm-nasci-
dos uma possibilidade maior de sobrevivncia. 55 Mesmo assim, a
taxa de sobrevivncia no Brasil continua sendo inferior quelas
da Argentina e do Chile e baixa significativamente no Norte e
no Nordeste. 56

GRFICO 4: MORTALIDADE INFANTIL (POR MIL NASCIDOS VIVOS)

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

51 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

6.2. HABITAO
Soraya Lunardi

A partir da incluso de normas sobre habitao, a quantidade de domi-


clios com gua canalizada passou de 22.559.665,12, em 1991, para
34.859.393,00, em 2000. Alm disso, houve significativo aumento no
nmero de habitaes com luz eltrica, passando de 30 milhes, em
1990, para 42 milhes, em 2000.

GRFICO 5: QUALIDADE DA MORADIA NO BRASIL

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

52 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Em nvel nacional, em 2009 estimavam-se em 57% as moradias per-


manentes adequadas. Mas ao mesmo tempo muito acentuada a
disparidade regional no que diz respeito qualidade da moradia prin-
cipal. O nmero de moradias adequadas oscila entre o totalmente
insatisfatrio (27% no Norte do pas) e o razovel (72% no Sudeste).57

6.3. EDUCAO
Soraya Lunardi e Rubens Eduardo Glezer

Constata-se significativa melhora no nmero de jovens de 15 a 17


anos que frequentavam escolas. Em 1990 a porcentagem era de
56,57%, passando em 2007 para 82,22%.58 Excetuando cursos notur-
nos e por correspondncia, a frequncia efetiva de jovens no ensino
mdio era, em 2009, de 50,9%.59 tambm possvel observar um
claro decrscimo no analfabetismo, que, entre os maiores de 15 anos,
baixou de 17,2%, em 1992, para 9,3%, em 2009, continuando a ser
elevado em comparao em nvel mundial e muito alto no Nordeste
(quase 25% em Alagoas).60

GRFICO 6: ANOS DE ESTUDO (PESSOAS DE 25 ANOS OU MAIS)

53 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

GRFICO 7: PERCENTUAL DE ANALFABETOS

Fonte: http://www.ipeadata.gov.br (item: Social)

O IPEA indica a presena de uma alterao significativa nos gas-


tos pblicos com educao a partir de 2008, com nfase no ensino
bsico, favorecendo os economicamente mais fracos. Se observar-
mos os nmeros referentes ao tempo de estudo da populao adulta
(pessoas de 25 anos ou mais), notamos um significativo incremen-
to nas ltimas duas dcadas.
Mesmo assim, o sistema de ensino pblico apresenta forte desi-
gualdade de acesso: enquanto no ensino fundamental h uma presena
maior de estudantes de famlias pobres, as universidades pblicas do
mais acesso aos filhos das famlias de renda mais alta.61 Em um pas
no qual, em 2009, apenas 14,4% da populao entre 18 a 24 anos fre-
quentou a educao superior, essa pequena elite formada pelos mais
ricos, brancos e oriundos de regies urbanas:
54 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Em 2009, considerando a faixa analisada, enquanto 21,3%


dos brancos tm acesso ao ensino superior, apenas 8,3% da
populao negra possui acesso. Enquanto na rea Urbana
Metropolitana 18,3% da populao possui acesso, esta
porcentagem se restringe a 4,3% na rea Rural. H tambm
uma enorme disparidade regional: 19,2% da populao
analisada da Regio Sul do pas possui acesso ao ensino
superior, ao tempo em que na Regio Nordeste esta
porcentagem cai para 9,2%.62

A participao de negros em cursos de mais prestgio social, como


medicina, direito e engenharia, ainda menor. Alm disso, a presen-
a dos negros no ensino superior basicamente devida expressiva
expanso do setor privado no sistema universitrio brasileiro. 63

6.4. PREVIDNCIA SOCIAL


Rubens Eduardo Glezer

Desde o governo de Fernando Henrique Cardoso, o Poder Executi-


vo tem empreendido esforos para reverter a crise do inchao
causado na previdncia social em virtude dos largos benefcios con-
cedidos ao funcionalismo pblico no regime especial de previdncia
pblica. Com o objetivo de implementar medidas como a contribui-
o de servidores pblicos inativos e pensionistas, o Poder Executivo
apresentou a Proposta de Emenda Constitucional n 33/1995 (PEC
n 33/1995), a qual foi substancialmente mitigada na Cmara dos
Deputados em 1996 e 1998. Na ocasio da primeira derrota da PEC
n 33/1995 na Cmara dos Deputados, o ento ministro da Fazen-
da, Pedro Malan, proferiu discurso em cadeia nacional:

H dois conjuntos de aposentados no pas. Um, o dos trabalhadores


ligados ao INSS. Eles so quase 16 milhes, trabalham, geralmente,
at os 60 anos de idade e contribuem para a Previdncia ao longo
de 35 anos. 90% deles recebem menos de cinco salrios mnimos
por ms. O outro o dos trabalhadores com direito a sistemas
especiais de aposentadoria, vale dizer, privilgios. Por exemplo:
as leis em vigor permitem que servidores pblicos possam se
aposentar com menos de 50 anos de idade, recebendo salrios
55 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

superiores aos que recebiam quando trabalhavam. H at casos


de aposentados que contriburam por menos de dez anos. Os
trabalhadores que se aposentam pelo INSS ganham, em mdia,
menos de dois salrios mnimos por ms, enquanto h certos
funcionrios pblicos aposentados que recebem 20 mil reais. H
funcionrios que acumulam, duas, trs, at quatro aposentadorias.
No difcil adivinhar quem paga a conta. Quem paga a conta
toda a sociedade, todo o povo. A permanecer esta situao,
seremos obrigados a aumentar as dvidas do governo, impedindo,
entre outras coisas, a queda da taxa de juros. A conta ser paga no
apenas por ns - ela acabar caindo tambm sobre os ombros de
nossos filhos e de nossos netos.64

Com a impossibilidade de aprovar a instaurao da contribui-


o de servidores aposentados e previdencirios por meio do one-
roso processo de aprovao de emenda constitucional, o governo
Fernando Henrique Cardoso tentou implementar a medida por
meio de lei federal (Lei n 9.783/1999), mas a norma foi consi-
derada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (Ao
Direta de Inconstitucionalidade ADI n 2.010).
No governo de Luis Incio Lula da Silva, o projeto de reforma
da previdncia foi retomado, dessa vez aprovado como emenda
constitucional (EC n 41/2003), e teve a constitucionalidade reco-
nhecida pelo Supremo Tribunal Federal (ADI n 3.105). Ainda assim,
as distores causadas pelo regime especial de previdncia ainda
geram graves consequncias para o pas.
Em 2012, foi sancionada a Lei n 12.618 com vistas a igualar o
teto remuneratrio da previdncia de servidores pblicos federais
ao da dos agentes da iniciativa privada. Com a nova lei, benefcios
adicionais passaro a ser obtidos por meio de contribuio autno-
ma Fundao de Previdncia Complementar do Servidor Pblico
Federal (Funpresp). A medida objetiva mitigar o inchao causado na
previdncia pela generosidade excessiva com que foram tratados os
servidores pblicos.
Conforme depoimento do ministro da Previdncia Social, a cria-
o do Funpresp uma medida urgente para sanar os cofres pblicos
brasileiros. No ano passado [2011] a previdncia social dos funcio-
nrios pblicos registrou um dficit recorde de 51 bilhes de reais,
56 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

sendo que este dficit tem crescimento anual projetado em 10%. 65


Acrescentou, ainda, que em 2011 o dficit dos fundos de penso para
funcionrios pblicos se igualou, em valor, ao oramento do Minis-
trio da Educao (57 bilhes de reais), dos quais 40% foram
destinados a militares (os quais no sero atingidos pelo projeto da
Funpresp). Ainda assim, o projeto isentar o governo de um gasto
de 30 bilhes de reais por ano. 66
Segundo dados levantados pela revista The Economist, o Brasil se
destaca, dentre as grandes economias, como um pas novo com
gastos previdencirios de um pas velho, gastando 13% de seu pro-
duto interno bruto em aposentadorias (mais do que qualquer outro
membro do G7, com exceo da Itlia, cuja porcentagem de idosos
300% maior do que a brasileira).

FIGURA 1: GASTOS PREVIDENCIRIOS

57 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

Contudo, a generosidade da previdncia para com os mais pobres,


que podem se beneficiar de aposentadorias no valor do salrio mni-
mo, gera um custo de apenas 2% do PIB brasileiro. O excesso de
gastos decorre da aposentadoria de trabalhadores que se aposentam
mais cedo e com mais benefcios do que em qualquer outro lugar
do mundo. 67

58 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

7. CONTRADIES DO COMPROMISSO MAXIMIZADOR:


DESIGUALDADES SOCIAIS E TRIBUTAO ASSIMTRICA

7.1. A FORTE E PERSISTENTE DESIGUALDADE SOCIAL (1988-2011)


Soraya Lunardi e Dimitri Dimoulis

A situao social do Brasil no se alterou significativamente desde


1988, apesar da melhoria visvel dos indicadores de renda e de
acesso a servios pblicos. Contrastando os discursos e as promes-
sas polticas, aproximadamente um tero da populao permanece
em situao de pobreza com privao de recursos bsicos, incluin-
do a falta de acesso regular a alimentao. Temos tambm uma das
piores situaes do mundo em termos de justia distributiva, con-
forme mostram os ndices que comparam a renda dos mais ricos
com a dos mais pobres.
Enquanto a renda per capita chegou, em 2010, a 11.000 dlares,
sendo comparativamente alta, 68 segundo o ndice de desigualdade
social Gini, o Brasil tinha, em 2005, 56,7 pontos, 69 encontrando-se
na dcima pior posio mundial. 70 J o ndice R/P10, que compa-
ra a renda dos 10% mais ricos com a dos 10% mais pobres, indica
que, para cada dlar de renda dos mais pobres, os mais ricos ganham
51 dlares.71 Para o Programa das Naes Unidas para o Desenvol-
vimento (PNUD), o Brasil era, em 2010, o terceiro pior pas em
termos de desigualdade social. 72 E o Instituto Brasileiro de Geo-
grafia e Estatstica (IBGE) constatou que 35% dos brasileiros sofrem
de subnutrio sistemtica 73 e que os analfabetos perfazem 10%
da populao.74
Os dados indicam que houve melhora nos ndices de educao,
de sade e de habitao, mas que permanece o problema mais
grave: a profunda diferena social sinalizada pela denominada
pobreza sistmica. 75
Analisando a tabela do ndice de desenvolvimento humano
(IDH) brasileiro, verificamos que houve um aumento constante
desde a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

59 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

TABELA 1: NDICE DE DESENVOLVIMENTO HUMANO

ANO BR IDH ALTO AL E CARIBE MUNDO

2012 0.730 0.758 0.741 0.694

2011 0.728 0.755 0.739 0.692

2010 0.726 0.753 0.736 0.690

2009 0.719 0.747 0.730 0.685

2008 0.716 0.745 0.729 0.683

2007 0.710 0.738 0.722 0.678

2006 0.704 0.732 0.715 0.672

2005 0.699 0.725 0.708 0.666

2000 0.669 0.695 0.683 0.639

1990 0.590 0.656 0.623 0.600

1980 0.522 0.605 0.574 0.561

Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2013 do PNUD 76

Esse aumento significativo. Mas, se for comparado com o desen-


volvimento do IDH mundial, ou mesmo com o IDH da Amrica
Latina, o Brasil fica atrs da mdia mundial e da Amrica Latina.

60 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

GRFICO 8: NDICE DE DESENVOLVIMENTO HUMANO

Fonte: Relatrio de desenvolvimento de 2011 do PNUD 77

Conforme dados do IPEA, em 2008 a extrema pobreza atingia


8,8% da populao e a pobreza, 25,3%, sendo os dados superiores
mdia da Amrica Latina. 78 Segundo fontes do governo, em 2010
16 milhes de brasileiros, ou seja, 8,6% da populao, tinha renda
mensal de at 45 dlares. 79
Em 2011, o IDH brasileiro chegou a 0,718, classificando-se na 84
posio entre 187 pases, sendo o ndice claramente inferior, entre
os pases da Amrica do Sul, ao do Chile (0,805), da Argentina (0,797)
e tambm do Uruguai (0,783), da Venezuela (0,735) e do Peru
(0,725).80
61 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

Historicamente houve significativa melhoria, sendo que, entre


1980 e 2011, o valor do IDH subiu de 0,549 para 0,718. Melho-
raram notadamente a expectativa de vida (aumento de 11 anos),
a mdia de escolaridade (4,6 anos a mais) e tambm a renda nacio-
nal bruta per capita (aproximadamente 40%). 81

TABELA 2: INDICADORES SOCIAIS (BRASIL)

EXPECTATIVA EXPECTATIVA MDIA DE RNB PER


DE VIDA NO DE ANOS DE ANOS DE CAPITA VALOR
NASCIMENTO ESCOLARIDADE ESCOLARIDADE (PPP$ 2005) DO IDH

1980 62,5 14,1 2,6 7.306 0,549

1985 64,4 14,1 3,2 6.732 0,575

1990 66,3 14,1 3,8 6.978 0,600

1995 68,3 14,1 4,6 7.610 0,634

2000 70,1 14,5 5,6 7.698 0,665

2005 71,6 14,2 6,6 8.260 0,692

2010 73,1 13,8 7,2 9.812 0,715

2011 73,5 13,8 7,2 10.162 0,718

Fonte: http://www.pnud.org.br/hdr/arquivos/rdh2011/IDHBrasil-
NotaExplicativa.pdf.

Verificando o ndice de Desenvolvimento Humano Ajustado


Desigualdade (IDHAD), que leva em considerao a equidade no
acesso a sade, educao e renda, o Brasil cai para a 73 posio
entre 134 pases, com desempenho pior do que o do Gabo (0,543)
e o do Uzbequisto (0,549). 82
Os nmeros do IPEA indicam um pico de 5 milhes de resi-
dncias extremamente pobres 83 em 1993 e, novamente, em 2001,
diminuindo, em 2009, para 3 milhes. Em paralelo, havia, em 1993,
mais de 28 milhes de pessoas extremamente pobres, ocorrendo
outro pico em 2003, de 26 milhes, e diminuindo, desde ento, para
62 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

chegar, em 2009, a 14 milhes.84 A diminuio considervel, mas


no deixa de ser indicativo que vinte anos aps a entrada em vigor
da Constituio cidad haja um nmero to alto de pessoas plena-
mente excludas do mercado de trabalho e da distribuio de bens.
A taxa de pobreza, com pico, em 1993, de 42,98%, teve uma
diminuio contnua, baixando para 21,42% em 2009.85 Aqui tam-
bm vale a observao anterior sobre o carter alarmante dessa
porcentagem, apesar da melhoria.
Em resumo, constata-se que, apesar das inquestionveis melho-
ras quantitativas, as polticas sociais com transferncia de renda e
a dinmica econmica no modificam de maneira substancial o
quadro da pobreza sistmica e da desigualdade. 86
A Constituio e as polticas pblicas no impedem que tenha-
mos babilnicos jardins suspensos cercados de favelas. Esse aspecto
merece um estudo detalhado na perspectiva constitucional, sob
pena de permanecermos em um formalismo normativo.

7.2. TRIBUTAO E DESIGUALDADE


Rubens Eduardo Glezer

Um sistema tributrio eficiente deve contribuir com a diminuio


das desigualdades sociais, ao distribuir os nus fiscais proporcio-
nalmente capacidade geral dos contribuintes. Nesta seo do
artigo, pretende-se apontar que o sistema tributrio brasileiro pos-
sui uma faceta altamente regressiva compondo uma anlise do
modelo de arrecadao e do gasto pblico que fomenta a desi-
gualdade, em violao da ordem constitucional brasileira. 87
Seguindo a classificao de Brunet, Bert e Borges, 88 a pre-
sente seo afere a qualidade dos gastos pblicos por meio de
uma abordagem essencialmente jurdico-institucional (pela qual
os modelos de funcionamento de um setor so analisados com
base na legislao e na configurao dos rgos pblicos) e eco-
nmico-social (pela qual se apura a eficincia e a eficcia das aes
estatais). Com isso, no se abordou a questo pelo vis do fede-
ralismo brasileiro, na medida em que exigiria o desenvolvimento
de um argumento autnomo de avaliao do modelo de repar-
tio de competncias alocativas, distributivas e de equilbrio
entre os entes.89 Assim, manteve-se o enfoque sobre as relaes de
63 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

resultado (outcome) obtidas pelos gastos pblicos, em vez de sobre


seus produtos (outputs).
A arrecadao de tributos no Brasil onera os mais pobres. Em
estudo de 2011, o IPEA diagnosticou que a regressividade da carga
tributria total resulta em uma onerao injusta do oramento
familiar brasileiro, na medida em que, enquanto se compromete
apenas 12% do oramento dos 10% mais ricos, se onera cerca de
30% do oramento dos 10% mais pobres. 90
Em grande parte, essa violao de equidade decorre da eleva-
da carga de tributos indiretos, em comparao com a de tributos
diretos. Tributos indiretos so embutidos em bens e servios e,
desse modo, no esto sujeitos a variaes de progressividade. No
Brasil, os impostos provenientes de bens e servios correspondem
a aproximadamente metade do total de impostos arrecadados em
todas as esferas de governo. 91 Com isso, o impacto de tais tribu-
tos sobre o oramento de pessoas de renda mais baixa muito
maior do que sobre o oramento de pessoas de renda mais alta:

[A] estrutura tributria brasileira fortemente concentrada em


impostos sobre consumo. A tributao sobre consumo notadamente
regressiva, uma vez que a propenso a consumir decresce com a renda. Ou
seja, pobres acabam pagando mais impostos porque gastam toda sua renda.
Ricos pagam proporcionalmente menos porque poupam boa parte
de sua renda. [...] A regressividade da tributao sobre o consumo
tem o efeito de reduzir a progressividade da tributao sobre a
renda. No Brasil esse efeito regressivo da tributao sobre o
consumo particularmente grande devido forte concentrao
da arrecadao tributria nos impostos sobre o consumo.92

O estudo do Observatrio de Equidade aponta que, em razo do


elevado peso de tributos indiretos, em 2004 as pessoas com renda
familiar de at dois salrios mnimos gastaram quase metade de sua
renda (48,8) com pagamento dos vrios tributos, enquanto a por-
centagem diminui quase pela metade para pessoas com renda
familiar acima de 30 salrios mnimos (26,3%). 93

64 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

GRFICO 9: CARGA TRIBUTRIA SOBRE A RENDA TOTAL DAS


FAMLIAS: 2004 (EM % DA RENDA MENSAL FAMILIAR)

Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)

Por outro lado, igualmente visvel o efeito inverso no grfico


que aferiu o impacto de tributos diretos proporcionalmente renda
familiar, onerando 3,1% do oramento de famlias com renda de at
dois salrios mnimos e 9,9% do oramento de famlias com renda
acima de 30 salrios mnimos.

65 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

GRFICO 10: CARGA TRIBUTRIA DIRETA E INDIRETA SOBRE A RENDA


TOTAL DAS FAMLIAS: 2004 (EM % DA RENDA MENSAL FAMILIAR)

Fonte: Zockun (2007, apud BRASIL, 2009)

Considera-se que tais dados no so suficientes para aferir a real


desigualdade no processo arrecadatrio dos tributos no Brasil, pois
os clculos fundados sobre os impostos efetivamente recolhidos
mascaram os benefcios adicionais que os mais ricos da populao
obtm por fazerem uso de tcnicas de eliso e de evaso fiscal, uma
prtica mais presente nos domiclios cujas fontes de renda prin-
cipal so a renda dos empregadores e a dos trabalhadores por conta
prpria [os quais] virtualmente no pagam IRPF.94 Por meio de
prticas simples e conhecidas, como a declarao de imposto de
renda de pessoa fsica por meio de pessoa jurdica, bem como de
tcnicas avanadas e complexas que demandam o auxlio de advo-
gados tributaristas, os mais ricos conseguem evitar o recolhimento
de 80% do que seria devido sem a utilizao dos meios de eva-
so e eliso:
66 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Os domiclios que subsistem principalmente da renda de


empregadores ou trabalhadores por conta prpria quase no
pagam imposto, evadindo ou elidindo 80% do que deveriam
entregar ao fisco. J as famlias cuja principal fonte de renda
um vnculo empregatcio evadem 22% do que ganham, e os
domiclios que dependem principalmente da previdncia
pblica pagam mais IR que o que deveriam pagar. 95

Apesar da eloquncia desses dados, analisar os efeitos regres-


sivos do sistema tributrio brasileiro exige que se v alm da
poltica arrecadatria, para apurar se o oramento pblico tem sido
gasto de modo a efetivamente promover a reduo das desigual-
dades sociais. Assim, a despeito da necessria discusso a respeito
da regressividade na estrutura de arrecadao tributria 96, pre-
ciso contemplar outras medidas de natureza fiscal utilizadas pelo
poder pblico.
Avaliar o sistema tributrio brasileiro apenas por sua carga de
cobrana fornece uma perspectiva limitada a respeito de sua
regressividade. Uma anlise completa precisa conjugar o exame
do processo de arrecadao com o da qualidade dos gastos pbli-
cos. 97 Segundo o IPEA, a desigualdade arrecadatria do sistema
tributrio tem progressivamente passado a ser compensada por
uma poltica mais agressiva de gastos sociais:

Em 2003, essa compensao, na mdia, apenas neutralizava o


efeito regressivo da tributao, redistribuindo os recursos de
forma igualmente proporcional renda mdias das famlias.
Em 2009, observa-se que a transferncia mdia de recursos
pblicos s famlias foi mais que proporcional, [...]
[transformando] o gasto social em importante equalizador
da distribuio de recursos.98

O incremento de gastos com a previdncia social, benefcios


e garantias trabalhistas (seguro desemprego, licena-maternida-
de, aposentadoria com benefcios ao trabalhador rural), educao
e, especialmente, assistncia social tendem a beneficiar a popu-
lao mais pobre.

67 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

A poltica social da ltima dcada corrigiu, nas camadas pobres


e intermedirias de renda, a regressividade do sistema tributrio
mediante o gasto social progressivo. Antes de alterar o regime de
impostos, processo que demanda um esforo poltico concentrado e de
mdio prazo, a atuao da poltica social contornou o problema da
injustia tributria com a justia social. Entendendo a equidade
fiscal como uma relao abrangente entre arrecadao e gasto
pblico, e no apenas sob a tica da tributao, essa perspectiva
introduz novos olhares sobre como a reorganizao possvel
das condies do Estado em operar polticas pblicas enfrentou
obstculos antes dados como absolutos consolidao dos
direitos sociais e constitucionais.99

A despeito dos resultados positivos gerados por gastos no regime


geral da previdncia social, da educao, da sade pblica e da assis-
tncia social, cada um deles capaz de conter facetas regressivas,
como o caso das aposentadorias e das penses do funcionalis-
mo pblico.100
O escopo desta seo no apresentar propostas para tornar
mais eficaz o gasto pblico, mas apontar como o atual desenho
institucional do sistema tributrio brasileiro endossa a desigual-
dade e, nesse sentido, viola a Constituio brasileira em nome do
que foi apontado como pacto social elitista, que inclui polticas
altamente regressivas dentro de reas de finalidade eminentemen-
te equalizadora. 101

68 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

8. A ESTABILIDADE INTERPRETATIVA MEDIANTE


A ATUAO DO STF: ESTUDO DE CASOS

8.1. DO ATIVISMO JUDICIAL ESTABILIDADE INTERPRETATIVA


Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi

A partir dos anos 2000 se multiplicam os estudos que refletem sobre


a judicializao da poltica e dos conflitos sociais no Brasil. A vasta
bibliografia identifica o protagonismo do Judicirio brasileiro desde
1988, que interviria sempre mais ativamente em decises sobre
polticas pblicas e mesmo no campo da poltica institucional, preen-
chendo espaos que o Legislativo e o Executivo no podem mais
ocupar em razo de sua crise de legitimidade. 102
Tais estudos baseiam-se em pesquisas documentais da doutrina
nacional e estrangeira, apontando tendncias de ativismo judicial no
Brasil com base em alguns exemplos de atuao forense. H auto-
res que louvam o ativismo, outros que o criticam. Mas em ambos
os casos falta pesquisa emprica metodologicamente rigorosa que
permita dizer se as tendncias de ativismo apontadas na doutrina
indicam uma tendncia realmente ativista do Judicirio.
Um recente levantamento da jurisprudncia do STF em sede
de controle abstrato de constitucionalidade mostrou que o STF
extremamente deferente em relao ao Congresso Nacional, repre-
sentando menos de 1% do total as leis declaradas pelo menos
parcialmente inconstitucionais. 103
No mbito do estudo da resilincia constitucional, interessa prin-
cipalmente (mas no exclusivamente) o Supremo Tribunal Federal,
autoridade judicial mais fortemente envolvida nas decises sobre inter-
pretao institucional e rgo que pode despontar como contrapeso
ao bloco formado pelo Legislativo e pelo Executivo em um regime de
presidencialismo de coalizo. Alm da mencionada deferncia peran-
te o legislador federal, h vrias indicaes de que o STF exerce suas
competncias de maneira reticente. Podemos mencionar a irrelevn-
cia prtica da arguio de descumprimento de preceito fundamental
(ADPF), da ao declaratria de constitucionalidade (ADC) e da ao
direta de inconstitucionalidade por omisso (ADO), a cautela na cria-
o de smulas vinculantes, a extrema cautela na modulao de efeitos
de suas decises e a excessiva durao dos processos de controle
69 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

abstrato que fazem com que leis criticadas como inconstitucionais no


cheguem a ser julgadas antes de sua revogao.104
Para comprovar o papel do STF e dos demais tribunais na cons-
truo do equilbrio resiliente seriam necessrios estudos empricos
representativos e metodologicamente sofisticados. A nossa impres-
so que o papel do STF o de uma instncia que garante a
estabilidade interpretativa, sendo moderadamente ativo no con-
trole dos demais Poderes. O tribunal no questiona decises e
equilbrios polticos relevantes, mas intervm frequentemente para
realizar mudanas pontuais, atualizando o sistema normativo. Em
paralelo, o Judicirio arbitra conflitos que o texto constitucional
deixa em aberto. Por fim, os fortes poderes de controle normativo
do Judicirio e, em particular, do STF impedem que maiorias pol-
ticas tentem alterar o equilbrio constitucional.
Analisaremos aqui empiricamente a atividade do STF em dois
campos. Primeiro, no controle das emendas constitucionais, ocasio
em que veremos que assume papel bastante ativo, e, segundo, no con-
trole das omisses legislativas, caso no qual evita interferir no campo
legislativo suprindo omisses. Esses estudos tm carter explorat-
rio na anlise da atuao forense em matria constitucional.

8.2. ATIVISMO MODERADO DO STF NO CONTROLE


DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS105
Rubens Eduardo Glezer

O objetivo desta seo examinar o modo como o Supremo


Tribunal Federal exerceu concretamente esse controle nos quase 25
anos de vigncia da Constituio Federal de 1988 e suas, por
enquanto, 70 emendas constitucionais.
At 13 de fevereiro de 2012, foram ajuizadas 89 aes diretas de
inconstitucionalidade (ADIs) envolvendo questionamentos acerca de
emendas constitucionais. Dessas ADIs, cinco possuem natureza
material de ADO, na medida em que seu escopo a concretizao/
implementao do contedo de normas introduzidas por emendas
constitucionais. Desse modo, a partir da ordem inaugurada pela
Constituio de 1988, o Supremo Tribunal Federal recebeu 84 ADIs
cujos objetos so a declarao de inconstitucionalidade de normas
trazidas por emendas constitucionais. 106
70 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

Na nova ordem constitucional, a confirmao do poder jurisdi-


cional de controle de emendas constitucionais foi realizada pelo
julgamento conjunto das ADIs n 829, n 830 e n 833, cujo idnti-
co objeto se resumia ao questionamento da antecipao do plebiscito
para determinar a forma e o sistema de governo do pas, conforme
a Emenda Constitucional n 2/1992. Em sntese, trata-se de aes
ajuizadas em fevereiro de 1993 para questionar a antecipao do refe-
rido plebiscito, em decorrncia das quais se substituiu a data de 7 de
setembro pela de 21 de abril de 1993. Nesse sentido, o Supremo Tri-
bunal Federal foi instado a proferir julgamento de mrito em menos
de dois meses e assim o fez: o ministro Moreira Alves colocou em
pauta a deciso liminar em 4 de maro de 1993, e o julgamento de
mrito foi realizado no dia 14 de abril do mesmo ano.
Nessa breve tramitao, os ministros afirmaram a possibilidade
de controle das emendas constitucionais com respaldo na doutrina
dos poderes constituinte e constitudos, bem como nos dois pre-
cedentes histricos sobre a matria: o Habeas Corpus n 18.178,
julgado em 27 de setembro de 1926, de relatoria do ministro Her-
menegildo de Barros, bem como o Mandado de Segurana n 20.257,
julgado em 27 de fevereiro de 1981, de relatoria do prprio minis-
tro Moreira Alves.107
Contudo, a facilidade que a corte possuiu e possui para decla-
rar sua competncia de controle sobre emendas constitucionais
no deve ser interpretada como propenso a barrar ou dificultar
a modificao do texto constitucional.

PANORAMA DAS AES: TEMAS E ATORES


No exame das 84 ADIs de ataque s emendas constitucionais,
possvel encontrar um temrio mais variado (grfico 11). Aproxi-
madamente metade dessas aes (45 aes) dedicada s grandes
reformas constitucionais, quais sejam, reforma previdenciria (27),
reforma do Judicirio (14) e reforma gerencial (4). Um quarto das
aes questiona o Imposto Provisrio sobre Contribuio Finan-
ceira (IPMF) e a Contribuio Provisria sobre Movimentao
Financeira (CPMF). O ltimo quarto de aes, com exceo daque-
las ligadas temtica eleitoral (9), lida com temas pontuais.

71 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

GRFICO 11: CONTROLE DE EMENDAS CONSTITUCIONAIS MEDIANTE


AES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE108

Fonte: Elaborao prpria.

O exame dos legitimados que propuseram ADI contra Emen-


da constitucional indica uma forte disparidade, havendo alguns
atores principais.

72 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

GRFICO 12: AJUIZADORES DE ADI CONTRA


EMENDAS CONSTITUCIONAIS109

Fonte: Elaborao prpria.

A principal categoria de requerentes autorizados pelo artigo 103


da Constituio Federal , com larga vantagem, a de confederaes
sindicais e entidades de classe de mbito nacional. A categoria
responsvel pelo ajuizamento de 50 das 89 aes, ou seja, aproxi-
madamente 56% dos ajuizamentos. Contudo, relevante pontuar
que as confederaes e as entidades de rgos e agentes pblicos
so mais atuantes do que sua contraparte privada. No funcionalis-
mo pblico destacado o papel das associaes de magistrados,
cujas 19 proposituras se igualam s 19 das confederaes e das enti-
dades do setor privado.
Os partidos polticos possuem tambm um alto ndice de pro-
positura (aproximadamente 25% de todos os ajuizamentos) se
73 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

considerados enquanto categoria, mas nenhum ator isolado possui


uma contribuio muito maior do que os demais. Partidos como
Partido Democrtico Trabalhista (PDT) e Partido Comunista do
Brasil (PCdoB) foram responsveis por ajuizar seis aes cada um,
contando uma proposta conjuntamente. 110 Em verdade, possvel
verificar uma grande variedade de atores, que congrega Partido
Socialista Brasileiro (PSB), PDT, PCdoB, Partido dos Trabalhadores
(PT), Partido de Reedificao da Ordem Nacional (PRONA), Par-
tido Liberal (PL), Partido Social Democrtico (PSD), Partido do
Movimento Democrtico Brasileiro (PMDB), Partido Verde (PV),
Partido Social Liberal (PSL) e Partido da Repblica (PR).

RESULTADO DOS JULGAMENTOS


A maior parte da ADIs ajuizadas contra dispositivos normativos de
emendas constitucionais no tiveram seu mrito julgado; mais pre-
cisamente, 41 das 84 aes (aproximadamente 49%) aguardam
julgamento. 111 Esse dado deve ser analisado de maneira conjugada
a outras informaes, especialmente se for levado em considerao
o prazo mdio de julgamento das demandas (intervalo entre ajui-
zamento e julgamento de mrito): de dois anos e dez meses; 112
quase um ano a menos do que o tempo mdio de julgamento de
ADIs (trs anos e oito meses) 113, mas prximo do prazo mdio de
julgamento de processos em geral por decises colegiadas (dois anos
e trs meses). 114
relevante apontar que aproximadamente 20% de todas as aes
ajuizadas no foram conhecidas pelo Supremo Tribunal Federal, ou
seja, para os ministros, tais aes no preencheram os requisitos
necessrios para que se julgue uma ao direta de inconstituciona-
lidade. Dessas 18 aes no conhecidas, apenas uma teve julgamento
liminar, mas ela foi indeferida. 115
Outros 10% de todas as aes foram extintos sem julgamento de
mrito, todos por perda superveniente do objeto, com exceo da ADI
n 3.291, na qual houve desistncia da parte. Contudo, desses dez
processos, quatro receberam julgamento liminar/cautelar e, desses,
metade recebeu o juzo de deferimento total 116 e metade de inde-
ferimento total. 117 De todo modo, aproximadamente 30% (23
aes) de todas as ADIs ajuizadas para questionar dispositivos de
emendas constitucionais puderam ser decididas sem juzo de mri-
74 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

to.
Seria apressado, contudo, pela anlise meramente quantitativa
desses dados, inferir que o Supremo Tribunal Federal julgou o mri-
to de apenas 20% das ADIs ajuizadas para atacar normas postas
por emendas constitucionais. Na verdade, muitos desses processos
versam sobre temas j decididos pela Corte em outros casos. indi-
cativo o caso da ADI n 2.096, ajuizada em novembro de 1999 com
o escopo de questionar a Emenda Constitucional n 20/1998, cujos
autos esto conclusos com o relator ministro Celso de Mello desde
fevereiro de 2003.

GRFICO 13: RESULTADO QUANTITATIVO DE ADIS CONTRA ECS

Fonte: Elaborao prpria.

75 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

Da lista de 41 aes cujo julgamento est pendente, dez delas j


tiveram deciso liminar ou cautelar. Dos 30 processos restantes, 12
tratam da reforma da previdncia e nove sobre a reforma do Judi-
cirio. Com isso, restam menos de dez processos que ainda no foram
efetivamente julgados, como as ADIs n 2.199, n 3.653, n 3.800 e
n 4.440.
Retirada a falsa impresso de que os julgamentos das aes dire-
tas de inconstitucionalidade que questionam dispositivos de emendas
constitucionais so, em regra, postergados inclusive levando em
considerao o tempo mdio de julgamento j indicado (dois anos e
dez meses) , preciso apurar como o Supremo Tribunal Federal
efetivamente julga tais ADIs.

RESULTADO DOS JULGAMENTOS DE MRITO


O Supremo Tribunal Federal se posicionou pela improcedncia, total
ou parcial, em 80% dos julgamentos de mrito que realizou
improcedncia total em dez deles e improcedncia parcial em trs
, mas nos quais a improcedncia recaiu sobre ponto relevante da
questo jurdica debatida (em um total de 16 processos). relevan-
te notar que essas decises de improcedncia tenham sido tomadas
em relao s grandes reformas realizadas pelo Congresso Nacional,
como o cerne da reforma da previdncia e da reforma do Judicirio.
Nos casos de deciso parcial, o tribunal deu improcedncia apli-
cabilidade imediata do IPMF, prorrogao da CPMF e instituio
de contribuio previdenciria aos servidores pblicos inativos.
Nos casos de questionamento da reforma da previdncia car-
reada pela Emenda Constitucional n 41/2003 (ADIs n 3.105 e
n 3.128), a deciso de procedncia deixou intacto o intuito central
da reforma, qual seja, a implementao de contribuio de servido-
res pblicos inativos. A poro de procedncia diz respeito s regras
de teto remuneratrio em diferentes entes federativos. No julga-
mento de constitucionalidade da prorrogao da CPMF, o tribunal
foi permissivo, apenas para, ao final, declarar a inconstitucionalida-
de de disposies estranhas prorrogao do tributo. O debate a
respeito da CPMF teve incio com o julgamento da ADI n 939, na
qual se reconheceu a constitucionalidade do IPMF. Contudo, a Emen-
da constitucional foi declarada inconstitucional por desrespeitar o
76 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

princpio da anualidade das normas tributrias, tido como garantia


fundamental, logo como clusula ptrea que limita o poder consti-
tuinte reformador.
Por ltimo, os dois casos de procedncia total so a ADI n 1.946,
pela qual se rejeitou que o governo limitasse o valor mensal a ser
custeado pela seguridade social no caso do benefcio de licena-
maternidade, bem como a ADI n 3.685, na qual o Supremo
Tribunal Federal fez valer o princpio da anterioridade eleitoral
para as regras de coligao partidria trazidas pela Emenda Cons-
titucional n 52/2006, postergando sua aplicao para as eleies
seguintes.
Houve apenas uma oportunidade na qual o Supremo Tribunal
Federal resistiu, em deciso de mrito, ao cerne da pretenso refor-
madora do Congresso Nacional sobre a Constituio de 1988: a
ADI n 1.946, de relatoria do ministro Sydney Sanches. rele-
vante apontar que o Supremo tambm indicou a prevalncia de
garantias relativas ao regime de aplicao temporal de lei nas
ADIs n 939 e n 3.685, conferindo-lhes o status de garantia fun-
damental e, portanto, de clusula ptrea. 118

RESULTADO SEM JULGAMENTO DE MRITO LIMINARES DEFERIDAS


H dez processos de ADIs nos quais o Supremo Tribunal Federal
concedeu o pedido liminar e postergou o julgamento de mrito, seja
at a perda do objeto (20%), seja de maneira indefinida (80%). Den-
tro os oito casos nos quais houve deferimento cautelar do pedido
de inconstitucionalidade mas cujo julgamento de mrito ainda est
pendente, o Supremo Tribunal Federal foi assertivo, mas em cada um
por razes diferentes.

CONCLUSO
Em 84 aes diretas de controle de constitucionalidade h 12
decises de deferimento do pedido de inconstitucionalidade de
emendas. Em duas aes o controle incidiu sobre a correta interpre-
tao da norma veiculada por emenda constitucional, enfatizando
e reforando, inclusive, os resultados dos debates parlamentares:
ADIs n 3.395 e n 3.684, ambas com julgamento de mrito pen-
dente. Ambos os casos tratam da competncia da Justia do Trabalho
aps a ampliao promovida pela reforma do Judicirio (EC n 45/
77 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

2004). Nesses casos possvel questionar se houve efetivamente


controle do contedo, mas, para fins desta pesquisa, se sustentar
genericamente que houve.
Em dois casos, o controle sobre o contedo se fundamentou em
vcio no processo legislativo: ADIs n 3.472 e 2.135; a primeira foi
extinta por perda de objeto, e o julgamento de mrito da ltima
est pendente. A ADI n 3.472 diz respeito ao processo de nomea-
o de membros do Conselho Nacional de Justia e do Conselho
Nacional do Ministrio Pblico criados pela reforma do Judici-
rio (EC n 45/2004), enquanto a ADI n 2.135 diz respeito ao
regime jurdico nico de servidores pblicos combatido pela
reforma gerencial (EC n 19/1998). A despeito de outros poss-
veis nveis de controle presentes nas argumentaes dos ministros,
o vcio no processo legislativo apareceu como fundamentao pre-
dominante ou at mesmo exclusiva nos votos.
Em quatro aes o controle incidiu sobre a aplicabilidade das
nor mas veiculadas por emendas constitucionais: ADIs n 939,
n 3.685, n 4.307 e n 4.310; as duas primeiras foram julgadas
no mrito, e o julgamento de mrito das duas ltimas est penden-
te. A ADI n 939 censurou o desrespeito do princpio da anualidade
tributria pelo IPMF (art. 150, III, b, CF/1988) (EC n 03/2009);
nas ADIs n 3.685, n 4.307 e n 4.310 o STF impediu que nor-
mas que afetam o processo eleitoral fossem aplicadas
imediatamente, considerando que as EC n 52/2006 e n 58/
2009 violaram o princpio da anterioridade eleitoral (art. 16 da
CF/1988).
Em quatro aes o controle incidiu sobre o contedo substanti-
vo das emendas constitucionais: ADIs n 1.946, n 2.356, n 2.362 e
n 3.854; a primeira foi julgada no mrito, e o julgamento de mri-
to das outras trs est pendente. Nesses quatro casos possvel
identificar uma real oposio do Supremo pretenso do poder cons-
tituinte reformador com base na reserva de justia da Constituio. Na
ADI n 1.946 se rejeitou que o governo limitasse o valor mensal a
ser custeado pela seguridade social no caso do benefcio de licena-
maternidade, na primeira reforma da previdncia (EC n 20/1998),
enquanto na ADI n 3.854 o Supremo negou validade a novo regi-
me de teto remuneratrio das magistraturas federal e estadual trazido
pela segunda reforma da previdncia (EC n 41/2003). J no caso
78 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

das ADIs n 2.356 e n 2.362, julgadas conjuntamente, o Supremo


se ops dilao de prazo no pagamento de precatrios, trazida pela
EC n 30/2000.
A nossa anlise indica que o tribunal usa largamente seus pode-
res para deferir a si prprios poderes supremocrticos, 119 mas
utiliza tais poderes de maneira modesta, tanto no mbito quantita-
tivo quanto no qualitativo. Dos 12 casos em que houve interferncia
do Supremo sobre o contedo das emendas constitucionais, seis
dizem respeito violao de regras claras, de processo legislativo
ou de aplicao temporal das normas, e em duas ocasies a inter-
pretao reforou os resultados do processo legislativo. Apenas em
quatro decises (5% do total de 84 ADIs) o STF foi refratrio ao
contedo de mudanas normativas substanciais promovidas por
meio de emendas. O potencial do Supremo para barrar mudanas
no texto constitucional no mitigou, na prtica, a resilincia da
Constituio Federal de 1988.

8.3. O PAPEL PASSIVO DO STF NO CONTROLE


DAS OMISSES INCONSTITUCIONAIS120
Luciana de Oliveira Ramos

O propsito desta seo examinar o controle de constituciona-


lidade por omisso exercido pelo STF. Por meio da anlise de um
conjunto de julgados do tribunal em ADOs e mandados de injun-
o (MI) no perodo compreendido entre 1988 e 2009, objetiva-se
detectar como o STF decide os casos de omisso legislativa.
O tema do controle de constitucionalidade por omisso mere-
ce destaque, pois, assim como o controle de constitucionalidade
de normas jurdicas, afeta a relao entre os Poderes. Isso porque
compete ao Judicirio declarar a inconstitucionalidade de uma
omisso dos Poderes eleitos, quando inviabilizada a efetividade de
um preceito constitucional. Nos casos em que o tribunal supre a
ausncia de uma norma regulamentadora, em especial, ele acaba
por influir na atividade legislativa, o que se reflete na dinmica da
separao de Poderes.
Pelo banco de jurisprudncia disponibilizado no site do tribunal
na internet, foram selecionadas aes diretas de inconstitucionalida-
de por omisso e mandados de injuno julgados pelo STF no perodo
79 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

compreendido entre 1988 e 2009. Esse recorte metodolgico permitiu


a delimitao do objeto de estudo, formado por 461 aes judiciais
referentes s omisses legislativas.
A hiptese sustentada aqui a de que o STF adotou uma posio
cautelosa, uma vez que assumia uma posio mais assertiva apenas quan-
do detectava a recorrente omisso do legislador.
O artigo 5, LXXI, da Constituio prev que o mandado de
injuno pode ser proposto sempre que a falta de norma regula-
mentadora tornar invivel o exerccio de direitos e liberdades
constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade,
soberania e cidadania. O MI consiste, portanto, em uma ao
constitucional destinada defesa de interesses subjetivos contra a
omisso do legislador e tem como pressuposto a demonstrao de
que o exerccio de um direito do impetrante est sendo concreta-
mente obstado pela ausncia de regulamentao.
Ao lado desse instrumento, a Constituio introduziu tambm
um sistema de controle concentrado da omisso, previsto no artigo
103, 2, que se refere ao direta de inconstitucionalidade por
omisso. Essa ao est voltada proteo da ordem constitucional,
pois visa sanar, de forma geral e abstrata, as omisses inconstitucio-
nais do ordenamento. A ADO est ligada ao ato omissivo em tese,
no sendo necessrio que ela esteja relacionada a um caso concre-
to de violao, diferentemente do que ocorre com o mandado de
injuno. A declarao de inconstitucionalidade por omisso de
competncia exclusiva do Supremo Tribunal Federal.
O levantamento dos dados extrados dos casos examinados pos-
sibilitou a construo do grfico a seguir, que distingue trs situaes:
(1) aquela em que o STF entende que est configurada a omisso
legislativa; (2) a de inexistncia da omisso; e (3) aquela em que o
STF no chegou a decidir sobre a existncia ou inexistncia da omis-
so, pois negou seguimento ao por questes processuais.
Os dados revelam que o tribunal entendeu que no estava con-
figurada a omisso legislativa em 220 casos, o equivalente a 48% do
total de decises analisadas. As razes que levaram o STF a decidir
pela no caracterizao da omisso so de cinco ordens: (1) o direi-
to previsto na Constituio autoaplicvel, no dependendo de
regulamentao para que seja concretizado; (2) o legislador j edi-
tou norma regulamentadora capaz de viabilizar o exerccio do direito
80 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

constitucional pleiteado, ou seja, o direito j foi regulamentado;


(3) no h previso constitucional do dever estatal de elaborar a
norma sobre o pretenso direito do impetrante, uma vez que se plei-
teia a edio de norma regulamentadora que viabilize direito
previsto na legislao infraconstitucional; (4) no h dever consti-
tucional de legislar, pois o dispositivo da Constituio confere ao
legislador apenas a faculdade de editar norma regulamentadora,
e no a obrigao de faz-lo; e (5) no h tempo hbil para o
legislador regulamentar o direito constitucional, pois o tribunal
considerou, em determinada ocasio, que se configure situao de
omisso abusiva no adimplemento da prestao legislativa ( o caso
do art. 5, LXXVIII, da CF, que entrou em vigor em dezembro de
2004 e foi objeto de MI em janeiro do ano seguinte).
Constata-se, por outro lado, que o STF considerou que o legis-
lador estava omisso em 122 casos. Isto , em 26% do total das
decises, o tribunal entendeu que a autoridade descumpriu com
a obrigao constitucional de legislar.
A terceira situao detectada nas decises examinadas refere-se
aos casos em que o STF no chegou a decidir sobre a existncia
ou no de omisso legislativa, uma vez que no analisou o mrito
do problema em questo, visto que esbarrou em irregularidades
processuais que o impediram de faz-lo. Tais casos representam 26%
do total de decises examinadas, o que corresponde a 119 decises.
Levando-se em considerao que o total de casos examinados
461, verifica-se que o nmero de decises pautadas em questes
processuais sem deciso final bastante significativo.
As chamadas questes processuais so de vrias ordens. A pri-
meira corresponde falta de legitimidade daquele que props a
ao, por no ser titular do direito pleiteado. Em segundo lugar,
possvel apontar para a ausncia de legitimidade daquele que est
sendo demandado (ilegitimidade passiva). Nos casos de omisso
legislativa, considera-se que os atores que no possuem o poder
de editar normas no podem figurar no polo passivo da ADO e
do MI, porque o que se pretende com elas, em ltima anlise, o
suprimento da omisso legislativa pela autoridade competente. E,
se no cabe ao demandado a elaborao de normas, no h razo
para ele figurar no polo passivo. H tambm um terceiro aspecto
processual que faz com que o tribunal negue seguimento ao:
81 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

a impossibilidade jurdica do pedido, que se configura nos casos em


que inexiste norma constitucional dependente de regulamentao.
Alm disso, nas aes em que se pleiteia a liminar, o STF determi-
nou, em reiteradas decises, que essa medida no cabvel em
mandado de injuno por ser incompatvel com a sua natureza.
Tais decises, fundadas em questes processuais, no tm gran-
de relevncia para o presente estudo, pois o que se quer
descobrir como o STF decide o mrito das aes em que se veri-
fica a omisso do legislador.
De qualquer modo, convm ressaltar que algumas vezes os minis-
tros fazem consideraes relevantes em decises de cunho
processual, apesar de no decidirem o mrito da ao. Trata-se, por
exemplo, do MI n 715/DF, que teve seu seguimento negado por no
se achar (ainda) caracterizado o estado de mora legislativa do Con-
gresso Nacional. Nesse caso, o STF introduziu um novo critrio para
definir se estava configurada ou no a omisso do legislador. Com
base nele, imprescindvel que ocorra uma abusiva situao de ina-
dimplemento da prestao legislativa. A excessiva demora do
legislador em regulamentar o texto constitucional qualifica-se, por-
tanto, como requisito condicionante para a concesso do MI.
O grfico a seguir explicita os resultados quanto existncia
ou no de omisses legislativas apenas nos casos em que houve
deciso final, excluindo-se os casos no decididos porque ausen-
tes determinados requisitos formais da ao. Levando em conta
essas caractersticas, so 342 as decises que serviram de base para
a representao a seguir.

82 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

GRFICO 14: EXISTNCIA OU NO DE OMISSO LEGISLATIVA


NOS CASOS EM QUE H DECISO FINAL (1988-2009)

Fonte: Elaborao prpria com base no banco de jurisprudncia do STF.


Base: 342 aes.

O STF reconhece a existncia de omisso legislativa em uma


parcela pequena das decises proferidas. So apenas 36% dos casos,
ou seja, 122 decises. So essas as aes que sero objeto de estu-
do a partir daqui.
No banco de dados que serve de base para esta pesquisa emp-
rica, h quatro tipos de decises que o STF poderia tomar nos
casos de omisso legislativa. So elas: (1) a meramente declara-
tria, caso em que o tribunal reconhece a existncia da omisso
do legislador e apenas d cincia desta autoridade competente
para edio da norma regulamentadora; (2) a declaratria com
estipulao de prazo, quando o STF, alm de declarar a omisso,
estabelece prazo para o cumprimento da obrigao constitucio-
nal de legislar; (3) a constitutiva inter partes, situao em que o
STF define qual o direito que deve ser aplicado no caso concre-
to at que sobrevenha norma regulamentadora editada pelas
autoridades competentes; e (4) a constitutiva erga omnes, que se
d nas hipteses em que o tribunal diz o direito a ser aplicado aos
83 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

casos anlogos quele que est sendo julgado, no se limitando,


portanto, ao caso concreto.
As categorias no so mutuamente excludentes, mas refletem os
diferentes graus possveis de atuao do tribunal, que vai desde a mera
declarao da omisso legislativa, sem imposio de prazo para o cum-
primento da deciso judicial, at a definio da norma a ser aplicada
em todos os casos anlogos situao concreta em julgamento.

GRFICO 15: TIPOS DE DECISO EM QUE SE RECONHECE


A OMISSO (1988-2009)

Fonte: Elaborao prpria com base no banco de jurisprudncia do STF.


Base: 122 aes.

Entre as decises que reconhecem a existncia de omisso legis-


lativa, 52% (64) so constitutivas inter partes, enquanto as meramente
declaratrias representam 47% do total (57). Houve apenas um caso
(1%) em que o STF estipulou prazo para o cumprimento da deci-
so, pois entendeu que, diante da impossibilidade de se punir o
legislador na hiptese de no edio da norma regulamentadora
84 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

no prazo estabelecido pelo tribunal, no havia razo para atuar


dessa forma.
No foram proferidas decises constitutivas erga omnes. Isso
mostra que o STF se preocupou em decidir as aes de omisso
legislativa sem ultrapassar os limites do caso concreto. Ou seja, nos
casos em que o tribunal define o direito aplicvel, no prope uma
soluo que vale para todos os casos anlogos, mas toma o cuida-
do de restringir os efeitos da deciso constitutiva apenas s partes
envolvidas na ao, sem fazer as vezes de legislador.
Pelo grfico, nota-se que, na maior parte dos casos, o tribunal
no se limita a declarar a omisso legislativa. Ele vai alm, ao dizer
o direito a ser aplicado ao caso concreto at que o legislador faa
a norma regulamentadora faltante. Vale ressaltar que, quando o
STF determina a regra aplicvel ao caso concreto, ele est apli-
cando uma lei j existente no ordenamento jurdico. o caso do
direito de greve dos servidores pblicos, em que o STF determi-
nou a aplicao da lei de greve dos trabalhadores da iniciativa
privada enquanto no fosse editada a regulamentao prpria da
greve dos servidores pblicos.
Ressalte-se que a grande quantidade de decises meramente
declaratrias pode ser explicada pelo fato de o grfico incluir as
decises proferidas em sede de ADO, cujos efeitos consistem ape-
nas na declarao da omisso ao rgo competente. Inclu-las nessa
anlise prejudica o exame da atuao do STF nos casos em que
ele efetivamente possui a liberdade de decidir pela mera declara-
o ou pela constituio do direito a ser aplicado ao caso. Desse
modo, convm analisar separadamente os dados extrados das deci-
ses proferidas em sede de mandado de injuno e os extrados
das decises proferidas nas ADOs. Assim, a base de decises, no
primeiro caso, composta por 93 aes e, no segundo caso, por
29 aes.

85 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

GRFICO 16: TIPO DE DECISO QUE RECONHECE A OMISSO


LEGISLATIVA EM MI (1988-2009)

Fonte: Elaborao prpria com base no banco de jurisprudncia do STF.


Base: 93 aes.

Quando se trata apenas de mandado de injuno nos quais se


reconheceu a omisso, enquadram-se nesse conjunto 93 decises
analisadas. Considerando-se esse total de decises, verifica-se que
as decises meramente declaratrias caem de 57 para 29, represen-
tando 31% do total das decises analisadas. As aes de natureza
constitutiva inter partes correspondem a 69% do total de casos em
exame (64 decises). Em apenas um caso o tribunal estabeleceu
prazo para o legislador editar a norma regulamentadora que via-
bilizasse o direito constitucional. A baixa ocorrncia desse tipo de
deciso, como j explicitado, justifica-se pelo fato de no haver uma
forma de punir o legislador caso ele no cumpra com a determi-
nao judicial. Nesse sentido, os ministros do STF entenderam que
a estipulao de prazo ineficaz, pois no garante ao demandan-
te a concretizao do direito requerido.

86 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

GRFICO 17: TIPOS DE DECISO EM QUE SE RECONHECE


A OMISSO NAS ADOS (1988-2009)

Fonte: Elaborao prpria com base no banco de jurisprudncia do STF.


Base: 29 aes.

Com relao s decises proferidas em ADO, constata-se que o


tribunal reconhece a omisso e d cincia desta autoridade com-
petente em 28 casos, o que corresponde a 97% do total. Em somente
um caso, que equivale a 3% do total, o STF, em vez de apenas decla-
rar a omisso, imps prazo para o cumprimento da obrigao de
legislar. Isso mostra que o tribunal atendeu ao disposto no artigo
103, 2, da Constituio, uma vez que se ateve a seu mandamen-
to de declarar a inconstitucionalidade por omisso e dar cincia
desta autoridade omissa para que fossem tomadas as providncias
necessrias. O STF, portanto, no procurou inovar quanto aos efei-
tos das ADOs.
No que diz respeito aos mandados de injuno, cujas decises
tm efeitos mais controversos do que as das ADOs, os dados mos-
tram que existem mais aes em que o STF proferiu deciso de
carter constitutivo do que decises de carter meramente decla-
ratrio. Isso poderia indicar uma postura mais propositiva do STF
ao optar, na maioria dos casos, por determinar o direito aplicvel
87 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

ao caso concreto, em vez de apenas declarar a omisso do legisla-


dor. Mas ser que a anlise quantitativa das aes pode indicar, por
si s, a postura do tribunal?
O STF, ao longo das duas ltimas dcadas, adotou posiciona-
mentos distintos em relao aos efeitos das decises proferidas em
sede de mandado de injuno. Em uma longa evoluo de posi-
cionamentos, a deciso passou, de meramente declaratria, a ter
carter constitutivo, isto , o STF passou a ditar a regra capaz de
concretizar o direito do impetrante.
O primeiro resultado que foi declarada a omisso legislativa
em uma parcela pequena dos casos examinados pelo STF duran-
te o perodo de 1988 a 2009. A maior incidncia refere-se s aes
em que se decidiu pela inexistncia da omisso do legislador.
Considerando-se apenas os casos em que se reconhece a omis-
so legislativa, foram examinados quais os tipos de deciso
proferidos pelo tribunal. No que concerne s aes diretas de
inconstitucionalidade por omisso, a quase totalidade das decises
meramente declaratria, respeitando-se o disposto no artigo 103,
2, da Constituio. Com relao aos mandados de injuno, por
sua vez, houve um predomnio das decises de carter constituti-
vo com efeitos inter partes, enquanto as decises em que o STF
apenas declara a omisso legislativa aparecem em segundo lugar.
Inicialmente, ao conferir efeitos mais restritos deciso em MI,
o tribunal agiu de forma mais tmida, tomando o cuidado de no
invadir a esfera de competncia dos rgos representativos. Foi
apenas em 2007 que o STF resolveu adotar uma postura um pouco
mais propositiva no sentido de dizer o direito no caso concreto at
a elaborao de norma regulamentadora.
O STF no inovou no ordenamento jurdico, criando uma
norma. Apenas determinou a aplicao, no caso concreto, de leis
j existentes no ordenamento jurdico (como a lei de benefcios
previdencirios aos trabalhadores em geral e a da lei de greve da
iniciativa privada).
Diante dessas consideraes, no possvel falar em uma postura
ativista do tribunal, uma vez que o STF no extrapolou os limites
de suas funes jurisdicionais a ponto de invadir a competncia do
legislador de editar regras gerais e abstratas. Evidencia-se a percepo
de que o STF tem sido muito cuidadoso ao administrar as suas rela-
88 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

es com os outros Poderes, pelo menos no que diz respeito aos casos
de omisso legislativa.

89 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

NOTAS

1 Cf. as reflexes em Elster (1995).

2 Raz (1998).

3 Mendes et al. (2008, p. 179).

4 Exemplo: Silva (2008, p. 88-90).

5 Balano deste debate em Vieira (2008).

6 Panorama desses debates em Streck (1999) e Cruz (2009).

7 Torres (2009, p. 53-81, 273-277).

8 Canotilho (2001/1982).

9 Bercovici (1999, 2003, 2004, 2006).

10 Cfr. as intervenes em Miranda (2003).

11 Bercovici e Massoneto (2004).

12 Bercovici (1999, p. 46).

13 Barroso (2007); cf., com ressalvas, Sarmento (2007, 2009).

14 Sundfeld (2008).

15 Sundfeld (2008, p. 15).

16 Sundfeld (2008, p. 15).

17 Neves (2007, p. 148-189).

18 Neves (2007, p. 186).

19 Sarmento (2007).

20 Captulo baseado nas discusses e sugestes do grupo.

21 Sarmento (2010, p. 80).

90 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

22 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 106); Sarmento (2010).

23 Instituda por meio do Decreto n 91.450, de 18 de julho de 1985.

24 Sarmento (2010, p. 83).

25 Fleischer (1988); Sarmento (2010, p. 85).

26 Sarmento (2010, p. 88).

27 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 113).

28 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 112).

29 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 111).

30 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 114).

31 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 118).

32 Gomes (2006).

33 Freitas, Moura e Medeiros (2009, p. 119).

34 Lopes (2009, p. 97).

35 Fishlow (2011, p. 14).

36 Fishlow (2011, p. 61).

37 Fishlow (2011, p. 46).

38 Fishlow (2011, p. 16).

39 Fishlow (2011, p. 63); Carvalho (2006, p. 104).

40 Fishlow (2011, p. 66).

41 Fishlow (2011, p. 66).

42 Limongi (2006).

43 Abraches (1988, p. 21).

91 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

44 Sartori (1996).

45 Abranches (1988, p. 22).

46 Figueiredo e Limongi (1999).

47 Moiss (2001, p. 26).

48 Limongi (2006, p. 23).

49 Limongi (2006, p. 30).

50 Moiss (2011).

51 Friedrich (apud LIMONGI, 2006, p. 31, nota de rodap 28).

52 Limongi (2006, p. 32).

53 Arantes e Couto (2009, p. 26-27).

54 Arantes e Couto (2009, p. 27).

55 http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).

56 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_
desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf.

57 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_
desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf

58 http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).

59 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_
desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf.

60 ftp://geoftp.ibge.gov.br/documentos/recursos_naturais/indicadores_
desenvolvimento_sustentavel/2012/ids2012.pdf

61 Cf. IBGE. Comentrio. PNAD 2009. http://www.ibge.gov.br/home/


estatistica/populacao/trabalhoerendimento/pnad2009/comentarios2009.pdf; Instituto
de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 10).

62 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2009).

92 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

63 Martins (2004, p. 28-29).

64 Brasil (1996).

65 Alves Filho (2012, p. 29).

66 Alves Filho (2012, p. 30).

67 The Economist (TICK, TOCK, 2012).

68 http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza
.php?id_noticia=1330&id_pagina=1

69 https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/fields/2172.html.

70 https://www.cia.gov/library/publications/the-world-
factbook/rankorder/2172rank.html.

71 http://pt.wikipedia.org/wiki/Lista_de_pa%C3%ADses_por_igualdad
e_de_riqueza#cite_ref-1.

72 O Estado de So Paulo, 24-7-2010.

73 O Estado de So Paulo, 23-6-2010.

74 http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/noticias/2011/maio/arquivo
s/Censo2020102020-20IBGE20-20MDS2020320deMaiode201120-20-
20Final.pdf.

75 Pogge (2007).

76 http://hdrstats.undp.org/en/countries/profiles/BRA.html.

77 http://hdrstats.undp.org/en/countries/profiles/BRA.html.

78 http://www.ipea.gov.br/sites/000/2/pdf/090924_
ComPres30Ricardo.pdf.

79 http://www.mds.gov.br/saladeimprensa/noticias/2011/maio/brasil-
sem-miseria-atendera-16-2-milhoes-de-pessoas;
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/preliminar_t
ab_adic_zip.shtm.

93 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

80 http://hdr.undp.org/en/data/map.

81 http://www.pnud.org.br/pobreza_desigualdade/reportagens/index.p
hp?id01=3837&lay=pde.

82 Joo Fellet no site: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/


11/111102_brasil_idh_jf.shtml.

83 A linha de extrema pobreza uma estimativa do valor de uma cesta


de alimentos com o mnimo de calorias necessrias para suprir adequadamente
as necessidades de uma pessoa, com base em recomendaes da Food and
Agriculture Organization (FAO) e da Organizao Mundial da Sade (OMS).

84 http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).

85 http://www.ipeadata.gov.br (item: Social).

86 Joo Fellet no site: http://www.bbc.co.uk/portuguese/noticias/2011/


11/111102_brasil_idh_jf.shtml.

87 Art. 145, 1, da CF: Sempre que possvel, os impostos tero carter


pessoal e sero graduados segundo a capacidade econmica do contribuinte,
facultado administrao tributria, especialmente para conferir efetividade
a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimnio, os rendimentos e as atividades econmicas do contribuinte.

88 Brunet, Bert e Borges (2012. p. 3).

89 Para debate sobre o tema, vide Piancastelli, Boueri e Lima (2006).

90 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 7).

91 Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 44).

92 Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 44, grifo nosso).

93 Brasil (2009, p. 21-22).

94 Soares et al. (2009, p. 33).

95 Soares et al. (2009, p. 30-31).

96 Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 47) sugerem que com mais da metade
da arrecadao fiscal no Brasil sendo proveniente da tributao sobre o

94 : sumrio
PESQUISA DIREITO GV

consumo, e apenas 16% proveniente da tributao sobre renda [...] para o


aumento da progressividade da arrecadao total [...] talvez seja [melhor] uma
mudana gradual da estrutura tributria, na qual a arrecadao dependa cada
vez menos de impostos indiretos e cada vez mais de impostos diretos.

97 Para Pereira e Cndido Jr. (2006, p. 47-48): O mix timo da


tributao tambm deve levar em considerao os incentivos sobre a oferta de
trabalho e a acumulao de capital. Nesse caso, medidas compensatrias por
meio dos gastos pblicos focalizadas nos mais pobres tambm representam
instrumentos fiscais efetivos para aumentar a progressividade fiscal no Brasil.

98 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, 2011, p. 12).

99 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 12-13).

100 Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (2011, p. 3).

101 Accioli (2012).

102 Biliografia indicativa: Pogrebinschi (2000); Halis (2004); Cittadino


(2004); Santos (2007); Machado (2008); Ribeiro (2008); Valle (2009); Ramos
(2010); Leal (2010); Fellet, Paula e Novelino (2011).

103 Pogrebinschi (2011); cf. Sundfeld et al. (2010, p. 78).

104 Dados estatsticos em Dimoulis e Lunardi (2011).

105 Os grficos desta seo so de autoria prpria, formulados com base


em dados coletados na pgina do Supremo Tribunal Federal na internet.

106 Para obter uma listagem exaustiva das aes, foi realizada pesquisa
no Banco de Dados de Controle Concentrado de Constitucionalidade no
site do STF (http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/pesquisarPeticaoInicial.asp),
com o termo emenda constitucional em 13 de fevereiro de 2012. Foi
obtida uma lista de 614 processos: 586 eram ADIs, 19 eram ADPFs, 5 eram
ADCs e 4 eram ADOs. Pela leitura de ementas, foi possvel reduzir esse
universo de pesquisa para 99 processos, excluindo aqueles cujo escopo no
dizia respeito ao controle de constitucionalidade de emendas
constitucionais. Por meio da anlise de cada um desses 99 acrdos, foi
possvel reduzir o universo de pesquisa para 89 ADIs.

107 ADI n 829/DF, rel. min. Moreira Alves, j. 14.04.93, DJ 16.09.94,


especialmente nos votos de Moreira Alves, Celso de Mello e Seplveda
Pertence, p. 74-76, 87-89, 111-112 e 123-125.

95 : sumrio
RESILINCIA CONSTITUCIONAL

108 Sob a rubrica de equilbrio federativo foram includas aes ligadas


aos temas de processo de criao de municpios (EC n 15/1996 - ADI 2.395),
desvinculao das receitas da Unio (EC n 27/2000 ADI n 2.199) e repartio
tributria (EC n 33/2001 ADI n 3.800). Sob a rubrica de planos fiscais
foram includas aes ligadas ao tema de criao de regras oramentrias de criao
de fundos (EC n 10/1996 ADI n 1.420; EC n 14/1996 ADI n 1.749).

109 A soma das aes ajuizadas no atinge a totalidade de aes por


dois motivos. O primeiro consiste na sobreposio de dados que resulta das
aes que so propostas conjuntamente por atores da mesma categoria.
Assim, nas oito aes ajuizadas pela AMB, algumas foram ajuizadas em
conjunto com outras associaes de magistrados. Alm disso, nem todos os
requerentes foram listados no grfico.

110 Trata-se da ADI n 2.135, de questionamento reforma gerencial e


ainda sem julgamento de mrito.

111 Vide grfico 13.

112 Tempo obtido ao levar em conta somente as aes nas quais houve
julgamento de mrito, descartando aes pendentes.

113 Nascimento (2007, p. 16).

114 Costa (2010, p. 20).

115 ADI n 1.749 MC/DF, rel. min. Nelson Jobim, j. 18.12.97, DJ


24.10.03 (questionamento do artigo 5 da Emenda Constitucional n 14
de 1996).

116 ADI n 926 (EC n 3/1993) e ADI n 34/72 (EC n 45/2004).

117 ADI n 1.420 (EC n 10/1996) e ADI n 1.497 (EC n 12/1996).

118 Na ADI n 3.685 h referncia ADI n 939 como precedente.

119 Vieira (2008).

120 Esse item representa a sntese de alguns resultados alcanados no


mbito da realizao da minha dissertao de mestrado intitulada O controle
de constitucionalidade por omisso no Supremo Tribunal Federal: anlise dos casos
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