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RESUMOS DE DIREITO
ADMINISTRATIVO I
(TRANCRIÇÕES RESUMIDAS)
INDÍCE:
“PSICOPATOLOGIA DA VIDA QUOTIDIANA” DO DIREITO ADMINISTRATIVO 3
1.1 A “INFÂNCIA DIFÍCIL” E OS MODERNOS TRAUMAS DO DIREITO ADMINISRTATIVO 3
1.1.1 “PECADO ORIGINAL” - SURGIMENTO DO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO EM
FRANÇA 3
1.1.2 SEGUNDO “TRAUMA” - CASO DE AGNÈS BLANCO 4
1.1.3 CONSTRUÇÃO AUTORITÁRIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO 5
1.1.4 A DISTINÇÃO “ESQUIZOFRÉNICA” ENTRE ATOS DE GESTÃO PÚBLICA E PRIVADA
5
1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DIREITO ADMINISTRATIVO NO ESTADO LIBERAL, NO
ESTADO SOCIAL E NO ESTADO PÓS-SOCIAL 6
1.2.1 1ª FASE - MODELO DE ESTADO LIBERAL 6
1.2.2 2ª FASE - MODELO DE ESTADO SOCIAL (SÉC. XIX-XX) 6
1.2.3 3ª FASE - MODELO DE ESTADO PÓS-SOCIAL 8
MOMENTOS DO ESTADO PÓS SOCIAL 12
1.3 ANÁLISE COMPARADA 13
1.3.1 DISTINÇÃO ENTRE O MODELO FRANCO-GERMÂNICO E ANGLO-SAXÓNICO 13
1.3.2 DIREITO ADMINISTRATIVO SEM FRONTEIRAS 16
DIREITO COMPARADO 16
DIREITO GLOBAL 17
DIREITO EUROPEU 19
1.4 SISTEMAS ADMINISTRATIVOS 21
1.4.1 CONCEITOS PRÉVIOS IMPORTANTES 21
1.4.2 HISTÓRIA E EVOLUÇÃO 22
1.4.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 23
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ADMINISTRAÇÃO DIRETA 37
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA 38
ADMINISTRAÇÃO AUTÓNOMA 40
i) AUTARQUIAS LOCAIS 41
ii) ASSOCIAÇÕES PÚBLICAS 42
iii) UNIVERSIDADES 43
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SOB FORMA PRIVADA 44
ADMINISTRAÇÃO INDEPENDENTE 45
ESQUEMA FINAL 47
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○ Introspeção Administrativa: Este trauma vai chegar quase até aos nossos dias,
porque o resultado desta atitude foi a criação de órgãos administrativos
especiais, responsáveis por fiscalizar a Administração.
Efeitos do “Pecado Orginal” em Portugal: Este foi um trauma difícil de superar e que
ainda deixa vestígios: os juízes administrativos muitas vezes pensam duas vezes antes de
exercer os seus poderes, autolimitando-se.
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★ Tribunal de Bordéus: Respondeu que não era competente, por estar em causa uma
entidade administrativa, e que, mesmo se quisesse decidir, não podia, porque não
havia norma jurídica aplicável, pois o Código Civil francês regulava apenas relações
entre iguais
1
Nos países em que há dualidade de jurisdições, como pode haver conflitos entre jurisdições, como quando os
tribunais se declaram incompetentes para resolver o conflito, é chamado o Tribunal de Conflitos, cuja missão é
dizer qual o tribunal que deve decidir o caso
2
Adota a chamada “teoria do serviço público’’ de Maurice Hauriou (o serviço público é aquele que é promovido
por uma entidade integrada na Administração Pública e que tanto pode exercer funções de autoridade, como
funções comerciais, como funções industriais, etc).
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Sentença: É considerada, pela doutrina francesa, como sendo uma espécie de certidão de
nascimento do Direito Administrativo - com a infelicidade, contudo, de negar uma
indemnização a uma criança de 5 anos.
“Administração agressiva”: Por mais paradoxal que pareça, há uma tendência para que o
Direito Administrativo seja visto, exclusivamente, como uma manifestação de autoridade. Tal
fará com que a teorização do ato-polícia seja a teorização do ato administrativo.
Distinção Atual: Hoje em dia não há distinção entre os atos de gestão pública e privada; a
Administração deixou de ser um poder no sentido tradicional. Todos os poderes da
Administração resultam da lei, não se tratando de um poder pré-existente. A questão de estar
ou não em causa uma ordem não faz sentido, pois realmente importante é saber se aquela
entidade ou agente faz ou não parte da Administração 3.
★ Art. 3 do CPA: Quando se define o âmbito de aplicação das suas normas, diz-se que
os princípios de Direito Administrativo obrigam tanto a atuação técnica como a de
gestão privada da Administração. A regência optou pela expressão ‘‘gestão privada’’,
3
Um exemplo esclarecedor neste ponto é o sucedido com o Ministro da Administração Interna, Eduardo
Cabrita, que circulava num veículo que provocou um acidente mortal. Não foi o Ministro a ordenar ao seu
motorista que provocasse o acidente. O condutor estava a exercer funções administrativas. Racionalmente, não
há nenhuma razão para, do ponto de vista da responsabilidade, afirmar que os atos de gestão pública eram da
competência dos tribunais administrativos e regulados pelo Direito Administrativo, enquanto os atos de gestão
privada eram da competência dos tribunais judiciais e regulados pelo direito civil.
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para conseguir que a norma fosse aprovada em 1991, mas admite hoje que o que faria
sentido seria ter estabelecido uma norma que unificasse toda a Administração Pública
e que permitisse a aplicação geral dos princípios do código a toda a atuação pública.
4
Ainda hoje, numa realidade diferente, de Estado de direito, a lei admite o sujeito como "administrado",
expressão que o prof. VPS crítica.
5
Teoria keynesiana: Necessidade da intervenção do estado para equilibrar a oferta e a procura
6
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○ Prof. VPS: Considera que o milagre não é apenas autolimitação jurídica, mas
também o de um órgão quase administrativo se transformar num verdadeiro
tribunal - o Conselho de Estado que se passa a assumir, gradualmente, como
um verdadeiro tribunal e a ser reconhecido como tal.
○ “Milagre Renovado”: Este fenómeno atinge o seu auge nos anos 80 quando o
Tribunal Constitucional, em duas sentenças criadoras da justiça administrativa,
vem dizer, primeiro, que o Conselho de Estado se integra no poder judicial (e
não administrativo, rompendo as amarras entre os tribunais e a administração
pública) e que havia um direito fundamental a ir ao tribunal para a tutela dos
direitos dos particulares, servindo estes para tutelar os direitos dos cidadãos -
este corresponde já a um terceiro momento do direito aminsitrativo.
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Direito Administrativo noutros Países: Entre 1905 e 1907 surgiu esta jurisdicionalização
em Espanha, Itália e outros países europeus.
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Em simultâneo, ocorreu, nos anos 70, a grande crise do petróleo, que veio chamar a atenção para um bem
sobre o qual era construído o modelo de sociedade, que é um bem perecível e suscetível de ser controlado pelos
produtores, que foi o que foi feito nos anos 70 - os produtores agiram em quartel, e isso teve consequências no
plano da economia mundial. Hoje o petróleo ainda é um bem cujo custo tem consequências em termos
económicos.
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★ Sociedade dos anos 70: Os anos 70 trazem a destruição do muro de Berlim e uma
crise das ideologias de natureza comunista, originando fenómenos de natureza
cultural e social.
★ Novos Direitos:
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○ De Natureza Processual:
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Esta transformação decorre da aproximação do modelo anglo-saxónico e continental, uma vez que a ideia de
pessoa coletiva pública é uma ideia francesa, é uma ideia do continente.
8
Ex: A atribuição de uma bolsa de estudo a um estudante implica que outros não a recebam, pelo que os
critérios de atribuição das bolsas têm de ser adequados, legais, proporcionais, porque tudo, mesmo aquilo que se
dá, é suscetível de causar lesões a outros.
9
Ex: Se eu tiver uma fábrica e pedir uma licença de funcionamento da mesma, essa licença será passada em meu
nome Mas, este ato, que é individual e concreto, e me concreta e diretamente, afeta todos os vizinhos dessa
fábrica, que são afetados pela produção da fábrica, todos os concorrentes deste ramo de atividade,... Tem,
portanto, uma eficácia que não se limita a mim.
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O Prof. VPS não aprecia a expressão inicial do art. 268º nº4 que fala em “direitos dos administrados”,
afirmando que este se trata de um problema de psicanálise, já que o particular não é administrado, mas sim um
sujeito de direito, sendo esta expressão um resquício dos traumas da infância difícil, quando o particular era
objeto de direito.
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2º Momento - Momento da Europeização: A partir dos anos 80, vai ser a União Europeia, a
estabelecer regras comuns ao direito processual a todos os estados membros através das
diretivas.
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★ Prof. VPS: Considera que há apenas três elementos, não sendo o quarto relevante
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Primeira instância do poder judicial especializado em matéria da competência do governo e este fiscaliza,
basicamente, aquilo que, na linguagem tradicional inglesa, se chama “os poderes de sua majestade”; os quais
correspondem ao controle do governo, porque os poderes não são exercidos por sua majestade.
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○ Séc. XVIII e XIX - Autotuela: ○ Séc. XVIII e XIX - Heterotutela: Como não
Construiu-se uma noção de ato havia Direito Administrativo, a
administrativo assente na ideia de administração, que era uma ou várias
auto execução: a administração entidades, estava submetida ao mesmo
não apenas toma as decisões, direito que qualquer dos privados (o direito
como também as executa, comum), não beneficiando de nenhum
aplicando-as ao caso concreto. Ou estatuto especial para a administração, pelo
seja, não é necessário recorrer ao que não podia executar as suas decisões.
tribunal para executar as suas Assim, das duas uma, ou o particular
decisões. realizava, por sua vontade, o ato em
questão, ou a Administração precisava de ir
○ Séc. XX - Limitações: a um tribunal para executar a decisão.
Começaram a surgir limitações
aopoder de execução e, hoje em ○ Séc. XX - Autotutela: Começaram a surgir
dia, diz-se que tal poder só existe órgãos administrativos especiais, os
quando a lei expressamente o Administrative Tribunals15 com poderes de
estabelece. Assim, deixa de ser um execução nas suas decisões, (autotutela),
poder que pertence à nas condições em que a lei o permitia -
administração e que ela pode obediência ao princípio da legalidade16
exercer quando assim o entender e
passa a ser um poder atribuído nos
termos da lei
15
É importante salientar que os tribunals não são courts, não são tribunais, são órgãos administrativos.
16
Ponto de semelhança entre o dirieito administrativo britânico e francês.
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A. DIREITO COMPARADO
Primórdios do Direito Administrativo: Há uma ideia de que era preciso criar o direito novo
e para assim o fazer, era necessário “ir beber à fonte”.
★ Otto Mayer: O pai do Direito Administrativo alemão, antes de escrever a sua obra
“O direito administrativo alemão” escreveu sobre o Direito Administrativo francês, a
que dedicou o seu estudo, durante anos. Ele afirmava ser absolutamente essencial
estudar o direito adminsitrartivo francês por ter sido lá que nasceu o direito
adminstrativo: sem perceber essa evolução, ele não seria capaz de criar o Direito
Administrativo alemão.
★ Roger Bonnard: Outro pai do direito administrativo francês que no seu “Le contrôle
juridictionnel de l'administration: étude de droit administratif comparé”, estuda o
direito da Inglaterra e dos Estados Unidos, da França, Jugoslávia, Bélgica, Itália,
Grécia, Roménia, Alemanha, Suíça, Áustria e Polónia.
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○ Crítica do Prof. VPS: Nos dias de hoje, a declaração de Hauriou não faz
sentido, pois os problemas jurídico-administrativos em todos os Estados são
idênticos e a forma como eles o resolvem diz muito das características do país
e permite também a tal lógica comparativa de procurar fazer igual ou melhor,
evitar os problemas no quadro desta realidade.
Direito Comparado como Fonte de Direito: Atualmente, o direito comparado não serve
apenas como elemento de ciência, mas também como fonte, porque à escala internacional,
quando um tribunal arbitral ou constituído nos termos do direito internacional tem que tomar
uma decisão para a qual não há norma aplicável, utiliza o direito comparado dos países que
estão envolvidos para encontrar a melhor solução - filosofia do TJUE.
★ Acórdão Brasserie du pêcheur: A União Europeia veio dizer que, quando haja
dúvidas quanto ao direito aplicável, e não haja nenhuma norma jurídica da União
Europeia que possa ser utilizada para resolver diretamente aquele problema, o juiz
deve construir uma norma de acordo com o espírito do direito comparado de cada um
dos países que estão envolvidos no litígio e de acordo com as normas europeias,
valendo esta regra igualmente para todos os tribunais globais.
B. DIREITO GLOBAL
O direito global surgiu nos anos 70, quando foram apresentadas duas sentenças no âmbito do
Direito do Mar, consideradas as fundadoras do Direito Global ou do Direito da União
Europeia e que constituem uma realidade diferente no domínio em que hoje em dia se insere
este Direito Administrativo sem fronteiras.
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aplicáveis, isto é, não são aplicáveis apenas por vontade dos Estados, nem dependem
da intermediação dos mesmos17.
“Caso das Gambas e das Tartarugas”: Em 1997, os Estados Unidos resolveram boicotar a
importação de gambas com o argumento de que os países asiáticos que as exportavam (tais
como o Japão, a Coreia do Sul ou o Taiwan) não protegiam as tartarugas e que, enquanto não
o fizessem, não poderiam ser importadas gambas desses países18. No seguimento disto, surge
um tribunal arbitral composto por juízes norte-americanos que, ao julgarem o caso,
consideram a decisão dos Estados Unidos ilegal, isto é, violadora das regras de Direito
Administrativo global.
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passam a proteger as tartarugas. Não há, por isso, entre uma coisa e outra o
mesmo fim. Neste caso, proteger as tartarugas é um fim jurídico aceitável, mas
aceitável apenas se estiverem em causa realidades relacionadas com as
tartarugas.
“Caso do Atum Azul” (Tuna Fish Blue): Este caso tem como ponto central uma Comissão
Mista19, tratando-se de um conflito entre vários Estados (de grandes dimensõescomo o Japão,
os Estados Unidos, a Austrália, o Canadá e outras identidades supremas). A Comissão, no
quadro de uma mistura entre auto e heteroregulação, estabelecia regras que eram obrigatórias
para a pesca do atum e que podiam originar sanções quando eram violadas. O Japão foi
condenado e cumpriu essas regras porque estava em causa o comércio internacional e a
articulação internacional no quadro da proteção do ambiente. Se este conflito fosse resolvido
pela via do Direito Internacional, seria irresolúvel, pois estava se perante dois países grandes
que protestavam e não concordavam, sem haver norma de Direito Internacional Público que
resolvesse o litígio. Tal como se costuma dizer, quando há um conflito entre um país pequeno
e um país grande, desaparece o primeiro; quando é entre um país grande e um país médio,
desaparece o segundo, e quando é entre dois países pequenos “desaparece o conflito”, o que
demonstra, a falta de eficácia do Direito Internacional Público.
★ Áreas em que o Direito Internacional Público: Área dos direitos humanos e certas
áreas de direito privado, pois aqui aplicam-se as normas como se de Direito
Administrativo se tratasse, e as autoridades administrativas respeitam-nas, pois tal é
condição desta lógica global e ninguém põe em causa esta realidade nos domínios em
que ela hoje é dominante. Destacam-se neste campo:
○ Aviação: Os países têm direito de sobrevoo sobre o seu próprio território, mas
as regras das companhias de aviação são feitas por uma autoridade
internacional composta pelas próprias companhias de aviação, que
inicialmente estavam sozinhas, mas que hoje admitem a presença de
representantes de alguns Estados.
19
A Comissão Mista corresponde a um organismo internacional que nasceu dos acórdãos feitos entre os
Estados na sequência do acórdão das Nações Unidas sobre o Direito do Mar. É, assim, uma identidade composta
por membros administrativos dos Estados que assinaram o tratado e por pescadores que se encontram em
igualdade de posições na tomada de decisões administrativas. É o órgão administrativo que determina as quotas
pesqueiras em todos os países-membros do tratado.
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C. DIREITO EUROPEU
União Europeia: Não é uma organização internacional como as outras, nem um Estado
federal, contudo, tem algo que muitos Estados federais não têm: um direito próprio, um
direito comum. É uma organização de Estados que se fundou segundo o Direito
Internacional, mas que funciona em termos que não são os típicos de uma Organização
Internacional.
20
Não existe, na União, uma Constituição formal, nem há normas formalmente constitucionais, mas há Direito
Constitucional material, composto por regras que tratam de separação de poderes (não apenas entre os órgãos da
União, mas entre estes e cada um dos Estados-membros – princípio geral de subsidiariedade) e da garantia dos
direitos individuais (decorrentes da Carta dos Direitos Fundamentais europeia).
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Estado Pós-Social: Há uma diferenciação mais flexível de funções, que procura evitar uma
confusão entre as mesmas. A expressão utilizada pela Constituição da República Portuguesa
é “divisão e interdependência dos diferentes poderes do Estado”. E esta ideia de divisão, por
um lado da separação de funções, e por outro lado da interdependência, explica que haja um
fenômeno de interações entre os diferentes poderes e funções da lei.
★ Prof. Marcelo Rebelo de Sousa (MRS) + André Salgado Matos (ASM): Conjunto
de atuações que têm por finalidade a satisfação primária, imediata do interesse
coletivo.
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Função Administrativa (VPS): Fins que são realizados pela Administração Pública (esta
Administração Pública, na maior parte dos casos, tem natureza privada). A maior parte da
Administração utiliza meios e normas do Direito Privado, e portanto, dái que a ideia de uma
atuação dotada de poder não serve para explicar o que é o Direito Administrativo.
22
Ou objetivistivas
23
O prof. VPS considera que, embora esta teoria se afirme como subjetivista, é claramente objetivista, devido ao
facto de negar a existência de direitos. Surgiu em França e foi adotada em Portugal pelo Professor Marcello
Caetano, tendo constituído durante bastante tempo a consciência social dominante nesta temática.
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★ Crítica do Prof. VPS: Este não é um direito subjeto. O particular tinha um direito
objetivo e abstrato: um direito à legalidade, mas que não é direito nenhum em
concreto, pois não se encontra na esfera de ninguém e não se pode exigir o seu
cumprimento
24
Teorias Subjetivistas
25
A ideia de “trindade” é defendida pelo Prof. Freitas do Amaral, mas também pelos Professores Rui Machete e
Sérvulo Correia.
26
Realidades objetivas em que há uma proteção objetiva de um bem que não é apropriável (ex: ambiente)
27
Defendida pelo Prof. MRS
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★ Concepção Unitária: Falam num único direito subjetivo, que pode ser reativo ou o
direito de acordo com a teoria da norma de proteção que é reconhecido pela ordem
jurídica sempre que há um dever de atuação da administração ou sempre que há uma
posição garantida pela ordem jurídica.
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★ Otto Mayer: Tem de se considerar que há uma presunção de que qualquer norma
jurídica no quadro do Estado social de direito existe para proteger os cidadãos e não
apenas a Administração. O direito reativo não é um elemento do direito, mas sim uma
28
À época, tinha um âmbito de aplicação algo limitado. O modelo de Estado ainda era o modelo liberal, pelo
que era discutido quem possuía direitos ou não – na altura dizia-se que só se aplicava aos cidadãos nacionais e,
como tal, os outros não eram titulares de direitos (apátridas, estrangeiros, refugiados). Também ficavam de fora
os direitos de natureza económica, social e cultural, já que o contexto era o da Administração agressiva e não
prestadora, pelo que a teoria incidia, sobretudo, sobre as omissões administrativas.
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consequência da existência do direito subjetivo, pelo que o que vale são as condições
1 e 2 (os pressupostos da teoria)29.
★ Schmidt-Asmann e Bauer (anos 60/70): Vieram dizer que esta teoria estava
relacionada com todas as situações do particular com a Administração Pública, pelo
que incluía, de forma direta, tanto as situações da Administração agressiva como
situações da Administração prestadora, e que os direitos dos particulares no âmbito
desta última podiam ser direitos relativos a uma conduta por parte da Administração
(acentua a dimensão positiva do conteúdo de direito).
★ “Quarta Fase da Teoria”30 (desde os anos 70): A última discussão acerca da teoria
da norma de proteção foca-se na ideia de esta se estender ao Direito Constitucional,
em que ainda se tende a olhar para o direito subjetivo com a sua dimensão meramente
negativa. A noção de "direito subjetivo não tem apelido”, significa que os direitos são
todos iguais, não é público ou privado, pelo que implica sempre uma tutela do
particular perante os poderes públicos. A única coisa que podia distinguir figuras
diferente, seria o modo como a ordem jurídica atribui esses direitos, mas esse modo é
sempre idêntico: tanto existe um direito perante uma norma que imediatamente
outorga algo a um particular, como uma norma que atribui um dever de atuar à
Administração, que corresponde a um direito subjetivo do particular. Assim, não faz
sentido distinguir direito subjetivo de interesse legalmente protegido ou ainda falar de
interesses difusos, que são direitos de terceiro.
○ Crítica do Prof. DFA: Para concluir que esta posição não é a correta e que
deve ser adotada outra, o Prof. dá o exemplo de distinção entre direito
subjetivo e interesse protegido: o direito à reforma de um funcionário público,
é um direito subjetivo, porque a lei diz que X pessoa tem direito à reforma ao
fim de uma quantidade de anos de serviço. Por outro lado, o exemplo de
interesse legítimo é o de um concurso público para o lugar de professor
catedrático numa faculdade, em que havia 4 candidatos - o Professor diz que
os candidatos estão submetidos a um tratamento de acordo com normas
jurídicas objetivas que protegem o particular, mas apenas indiretamente;
depois, relativamente ao que ganha ao concurso, tem o direito a ser provido do
cargo, que é um direito mais amplo
29
Isto explica o facto de as Constituições terem consagrado um direito fundamental de acesso à justiça aos
particulares, como consequência do Estado de direito e não condição da existência de Direito.
30
Segundo o Prof. VPS
28
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Modalidades (3):
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Nova dimensão do direito administrativo nascida só a partir dos 60 do Século XX
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32
Um dos novos ramos do Direito Administrativo nasceu assim, sendo um excelente exemplo disso o Direito do
Ambiente. O Direito do Ambiente nasceu na Alemanha com o caso do pescador de chalupa. Havia um pescador
que costumava pescar num rio na Alemanha, mas que um dia se deparou com os peixes todos mortos devido aos
despejos de resíduos tóxicos de uma fábrica para o rio. O pescador decidiu ir a tribunal afirmando que aquela
fábrica estava a funcionar ilegalmente e que estava, também, a pôr em causa o seu direito ao trabalho, o seu
direito a ter uma relação equilibrada com o meio ambiente e a qualidade de vida dele, bem como de todos os
pescadores daquele rio. A primeira coisa que o tribunal decidiu fazer foi perguntar o porquê de o pescador
impugnar isto em tribunal. Isto porque ele não era um dos sujeitos da relação jurídica bilateral, a mesma
somente correspondia à autorização dada ao dono da fábrica pela autoridade do Estado no norte da Alemanha.
Desta forma, a primeira coisa que o tribunal fez de inovador foi reconhecer legitimidade ao pescador e, para
além disso, reconheceu o direito do ambiente decorrente do seu direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, considerando o direito ao ambiente como sendo também um direito fundamental que tem que ser
compatibilizado com todos os outros direitos. Assim, ficamos perante uma lógica de compatibilização de
interesses antagônicos, porque por um lado tínhamos o direito do pescador ao ambiente e à sua qualidade de
vida, e do outro tínhamos o direito de propriedade do dono da fábrica e o direito ao trabalho dos trabalhadores
da mesma. Nestes termos, a solução não é acabar com a fábrica, mas obrigá-la a produzir de forma mais
ecológica.
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3. CARACTERIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA PORTUGUESA
3.1 ANTECEDENTES
Direito Francês - Lógica Tradicional:
○ Pessoas Coletivas: Entidades criadas pelo direito, com natureza pública que
atuam no quadro do exercício da função administrativa (Governo, Ministros,
Autarquias Locais, Institutos Públicos,...), que atuam através dos órgãos que a
compõem, esses que exercem as competências que a lei lhes atribui - Em
termos da teoria geral do direito, poderíamos dizer que as pessoas coletivas
têm personalidade jurídica e que os órgãos têm capacidade
○ Serviços: Conjunto de meios que estão ao serviço dos órgãos e que ajudam os
órgãos a tomar decisões, preparando-as e executando-as.
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★ Tipos de Pessoas Coletivas: Este conceito, à luz da realidade, tem de ser relativizado,
pois, não temos apenas pessoas coletivas públicas, mas também privadas: fenómeno
que se relaciona com a privatização da administração que pode corresponder à criação
de órgãos e entidades administrativas criadas e reguladas segundo o direito privado.
Tal é evidenciado pelo artigo 51° do CPA. São exemplos:
Serviços: Entidades organizadas que preparam e executam as decisões dos órgãos - ex: a
Divisão Académica, que é um serviço da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa que
executa as decisões que, a priori, os órgãos já tomaram.
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○ Competência:
3.3.1 DESCENTRALIZAÇÃO
O Prof. DFA afirma que, do ponto de vista jurídico, é o sistema descentralizado que permite
que a Administração seja feita não só pelo Estado, como também por outras pessoas
colectivas. Do ponto de vista político-administrativo, a descentralização coincide com o
conceito de auto-administração, uma vez que cabe à população eleger os órgãos das suas
autarquias locais, havendo certa independência no que toca a designação de competências e a
tutela administrativa for branda. O Governo, face às diferentes modalidades da administração,
terá diferentes poderes (art. 199 CRP).
Diferententes Administrações:
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não há poder de direção, mas outro que advém de expressão constitucional feliz de
“superintendência” que corresponde a três poderes. O primeiro é o de dar orientações
genéricas (o que se deve fazer, que objectivos se devem atingir – não são ordens
diretas), o segundo é o poder de legalidade e, por fim, o mérito (poder de caso a
mérito). Existe neste tipo que está umbilicalmente afeto ao Estado por prosseguir os
seus interesses.
★ Administração sob forma privada: Feita por meio do direito privado; há uma lógica
de exercício privado de funções públicas. Isto é, quando o Estado cria sociedades
comerciais para desempenhar determinadas funções públicas com estatuto muito
diferenciado33, atua como acionista que intervém na gestão da administração pública.
33
Exemplos: Banco de Portugal e TAP.
34
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Competências Administrativas:
★ Elaborar os planos, com base nas leis das respetivas grandes opções, e fazê-los
executar. O Governo, através dos planos, fixa grandes objetivos, estabelece os meios
de os atingir e depois vai procurar executá-los34 (al. a)
34
Esta tarefa relaciona-se com a transformação administrativa de Estado social para Estado pós-social, em que o
Estado não necessita de prestar tudo, mas sim regular todos os aspetos e depois verificar o cumprimento dessas
planificações
35
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★ Fazer os regulamentos necessários à boa execução das leis: Estes são os chamados
“regulamentos de execução”, porque tem uma relação com a lei, que estabelece o seu
regime jurídico, mas é o regulamento que diz tudo, que a complementa. (al. c)
35
O CPA diz que são gerais e abstratos, mas o professor VPS entende que na nossa ordem jurídica devem ser
gerais ou abstratos, porque basta uma destas para haver uma norma – por exemplo, uma norma da CML que
determine que todos os comerciantes têm de colocar um cravo no dia 25 de abril como celebração é uma norma,
apesar de ser concreta
36
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B. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
Órgãos e Serviços de Natureza Central: Estão situados na dependência do Governo, como
os Ministérios.
○ Secretário Geral: “Dona da casa”, ou seja, quem toma todas as decisões sobre
despesas e manutenção
37
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■ PROF. VPS: Não concorda com este conceito, porque como estamos
no quadro da desconcentração, não há qualquer ligação entre órgãos
estaduais e órgãos da administração indireta (não se encontram no
mesmo lugar, ao contrário do que acontece nos órgãos externos).
C. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração indireta mostra a ligação umbilical deste modelo de Administração ao
Estado ou à pessoa coletiva que fundou aquela entidade pública. Embora exista personalidade
de direito público, património próprio, autonomia administrativa e financeira, estas entidades
existem para a realização das funções do Estado ou da entidade pública que as criou, ou seja,
é uma lógica que tem este cordão umbilical diretamente ao Estado e à entidade criadora.
Existem diferentes entidades que compõem a Administração indireta (os Institutos Públicos e
as Empresas Públicas).
Institutos Públicos: Têm uma grande autonomia e independência, sendo regulados pela
LQIP (Lei Quadro dos Institutos Públicos). Existem em muitas formas e modelos de
organização administrativa. Estes institutos existem para prosseguir, de forma própria, fins do
Estado.
○ Exemplos:
38
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○ Exemplos:
Empresas Públicas38:
○ Direito Privado: Estas entidade têm uma natureza especial, visto são entidades
públicas, ou seja, de capitais públicos, mas geridas de forma a satisfazer as
necessidades coletivas, sendo reguladas pelo Estado e pelas instituições
criadoras e são criadas para a realização de operativos de raiz público, no
entanto, organizam-se e funcionam de acordo com regras de direito privado.
36
Assim, percebe-se o porquê de quase todas as decisões de impacto ambiental relacionadas com o Governo
serem benéficas para o mesmo – houve um aprisionamento desta entidade. Este tipo de estrutura está mais
próximo de um “organismo personalizado do Estado” do que de um IP. Para o Professor Vasco P. da Silva, seria
benéfico para o Governo que alterasse esta realidade.
37
Esta ideia da fundação pública não é aplicável a realidades que não sejam ativos financeiros, e, portanto, é
completamente desadequado classificar Universidades como fundações públicas, continuam a ser entidades da
Administração autónoma. A lei das Universidades que fala em “Universidades fundacionais” é descabida,
porque não é o dinheiro que faz uma universidade, independentemente da riqueza que esta tenha, são os grupos
de professores qualificados e de estudantes que fazem uma universidade.
38
Há um conjunto de outras empresas que integram o chamado Setor Empresarial do Estado e que já não se
podem considerar como entidades da administração indireta, porque são entidades da administração pública sob
forma privada, porque o Estado não tem a totalidade do capital, são sociedades de capitais públicos sem que o
Estado tem um poder que corresponde à respetiva intervenção no quadro do mercado, e estas entidades ainda
que diferentes das outras embora se enquadrem no quadro do exercício da função administrativa já não têm uma
gestão predominantemente pública, logo vão procurar conciliar os interesses públicos com privados.
39
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★ Distinção (↑): Atualmente uma das questões que se coloca é a de saber qual é a
distinção entre as EP e as EPE, pois os seus regimes jurídicos são praticamente iguais,
pelo que, muitas vezes não há mais do que uma mera distinção de natureza
substantiva. Porém, se observarmos a Lei-Quadro das Empresas Públicas o critério
deveria ser aquele que desempenham funções administrativas tradicionais (funções no
quadro da defesa, da administração interna), as funções essenciais do Estado que vêm
do tempo do liberalismo político, e que aí se justifica a distinção. Contudo, em relação
ao que é a atividade normal de uma empresa pública que é uma atividade de natureza
económica, aí pelo contrário, as razões da lógica do funcionamento e de mercado
apontam para a necessidade de ser uma empresa de natureza privada.
★ Necessidade de Lucro: Uma questão que era muito discutida antigamente, era se as
empresas públicas deveriam ter lucro. No entanto, o Prof. VPS considera que este
pensamento não tem lógica, pois elas têm natureza económica, existem efetivamente
para prosseguir interesses que são públicos, mas precisamente para que esses
interesses sejam bem prosseguidos é necessário haver lucro. Caso não haja lucro elas
acabam por ser extintas ou integralmente privatizadas e o Estado deixa de realizar
aquelas tarefas que são essenciais. Logo, os encarregados da gestão das empresas
públicas devem garantir que haja lucro.
D. ADMINISTRAÇÃO AUTÓNOMA
Temos, para além de pessoa coletiva de autonomia administrativa e financeira, algo mais, que
é a ideia de autorregulação. Estas entidades são autoadministradas e prosseguem fins próprios
de forma própria, e, portanto, a realidade que acresce às outras modalidades de
administração, é que estamos perante fins que são próprios. Já não são fins do Estado ou de
outras entidades públicas, são fins daquela pessoa coletiva que está em causa e que é
autoadministrada
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i) AUTARQUIAS LOCAIS
Pessoas coletivas de natureza territorial, habitantes de uma determinada autarquia, que têm o
poder de eleger os respectivos representantes para os órgãos. São pré-existentes aos Estados.
As autarquias locais, de natureza municipal, são as primeiras a surgir na nossa ordem
jurídica, tendo um papel preponderante em termos históricos e até na atualidade.
Municípios: Possuem diversos poderes e competências, em certos casos até rivalizam com as
competências estaduais, quando estas são competências comuns. Apesar de Portugal possuir
uma estrutura centralizada, os municípios possuem um elevado grau de discricionariedade
administrativa39.
★ Composição:
■ COMPOSIÇÃO:
● Presidente da Junta de Freguesia
● Junta de Freguesia
39
Uma determinada visão da ciência política diz que as regiões administrativas não foram criadas por causa da
interferência dos municípios, que com sua força política barraram o processo de formação dessas entidades, as
quais poderiam acabar por mitigar os poderes dos municípios
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○ Crítca do Prof. VPS a este Processo de Formação: Este processo foi feito de
modo a que, na prática, fosse quase impossível a sua criação, pois o legislador
não quis tomar posição sobre a disputa entre regionalistas e não regionalistas.
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iii) UNIVERSIDADES
Em 1975, havia na Faculdade a ideia de que os professores que não sabiam nada e
tinham de ser substituídos, pelo que foram postos de fora muitos Professores desta casa e
primeiro que a Universidade se reorganizasse, foi preciso esperar uns anos. Tanto que, nos
anos 80, foi por causa desses problemas que surgiu a Universidade Católica. Havia uma ideia
de que não estávamos numa realidade universitária, porque os professores não ensinavam.
Eram os alunos que se ensinavam uns aos outros. Quanto muito, havia uns assistentes que, no
quadro de uma lógica dialética marxista aplicada à Universidade, eram aqueles que
substituíram os Professores. Foi a crise total do ensino universitário.
A Universidade tem funções distintas, e tem regras, que também geram a mudança. É
por isso que, diferentemente do ensino secundário e do ensino primário, os programas são
feitos pelos Professores e não estão sujeitos a apreciação do Ministério. É função do
Professor catedrático fazer o programa da respetiva disciplina. É função do Professor
assistente auxiliá-lo no exercício dessa tarefa e acompanhar a atividade letiva do Professor.
Prof. VPS: Na sua perspetiva, as Universidades são entidades que integram a Administração.
Não são Administração Indireta, porque os fins não são fins estaduais. Os fins da
Universidade são fins próprios, que ela prossegue também de forma própria. As
Universidades existem desde sempre, com uma posição de autonomia científica e académica,
a qual é reconhecida e gerou, também, todas as outras realidades no âmbito da
autoadministração. É, contudo, uma realidade especial, por resultar de uma agregação de
pessoas (elemento associativo), relacionada com uma relação de ensino e investigação.
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Universidade do modelo, mais virado para o mercado, com uma lógica de interação
com a sociedade, que tem ainda mais autonomia pedagógica e científica. Isso pode
fazer sentido que exista, mas existindo, é outra forma de associação.
Prof. MRS: Aquilo que caracteriza a Universidade é o facto de esta não ser uma Associação
comum, pelo que não se identifica com as ordens profissionais. O Prof. defende que estas são
uma espécie de Associação Pública, porque estão entre a Administração Indireta e a
Administração Autótonoma. A Universidade é feita para aprender e ensinar, o que implica
uma ligação, determinada pela relação pedagógica. Nas ordens profissionais, há uma lógica
de funcionamento de uma atividade privada, ao contrário do que acontece nas Universidades,
que são instituições de natureza científica e pedagógica.
Setor Empresarial: Composto por sociedades de capitais públicos em que o Estado não tem
a totalidade do capital, apresentando um poder que corresponde à respetiva intervenção no
quadro do mercado. O Estado tem funções de gestão, em razão das ações que tenha nessa
sociedade, ou nessa realidade institucional que aqui aparece - ex: TAP, que tem oscilado entre
ser uma sociedade de capitais públicos, como é hoje.
○ “Gestão”: Gerir é algo que é feito, também, por uma empresa ou entidade
privada. Aquilo que distingue a gestão pública da gestão privada é apenas os
fins: fins públicos, que têm a ver com a lógica da satisfação das necessidades
coletivas, e os fins do lucro privado, que têm os respetivos acionistas, ou os
membros de uma determinada organização
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CPA: No artigo 3º do CPA, quando se delimita o âmbito da proteção das normas, faz-se
referência a toda a atuação administrativa, incluindo a meramente técnica e a gestão privada
está regulada no direito administrativo e se submetem aos princípios gerais do CPA. Desta
forma, estamos perante uma realidade mista, em que há normas de Direito Privado que
respondem ao modo normal de atuação, mas os princípios, os fins, o modo de gestão, o
dinheiro que está em causa, os capitais – tudo isto é de natureza pública e, portanto, tudo isto
tem que ser regulado pelo Direito Administrativo.
F. ADMINISTRAÇÃO INDEPENDENTE
Nos dias de hoje surgiram órgãos autónomos do Estado que, não sendo pessoas coletivas,
regulam uma determinada entidade. Cabe, assim, distinguir as entidades tradicionais das
novas que nasceram com a miscigenação entre o direito administrativo francês e o direito
administrativo anglo-saxónico.
Entidades Tradicionais:
★ Poderes: A sua origem anglo-saxónica explica que elas, em alguns casos, estejam
limitadas no nosso sistema, uma vez que exercem simultaneamente poderes
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○ Poderes judiciais: Em que algumas situações julgam antes dos tribunais, mas a
última palavra é dos tribunais, contudo caso os particulares se conformaram
com a decisão daquela entidade pública, esta entidade pode mesmo decidir
questões de natureza judicial - Em Portugal não podem julgar, não têm
poderes de julgamento, mas têm poderes de sancionamento, multas de milhões
de euros pagos porque violam as regras da concorrência, as regras de
funcionamento do mercado
Dever de Obediência: Não é um dever absoluto. É por isso que a Constituição diz, e bem,
que se há um crime não há dever de obediência e, segundo o Prof. DFA (e VPS, que
concorda), quando estamos perante uma ilegalidade de tal maneira grave, que corresponda a
uma nulidade, esse ato nulo também não está submetido ao dever de obediência.
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4.2 SUPERINTENDÊNCIA
Corresponde à lógica da Administração Indireta, consistindo no poder de nomear e demitir os
órgãos gerentes, de dar orientações genéricas e de controlo, numa lógica de tutela.
4.3 TUTELA
A tutela é um poder de controlar atos específicos.
Diferentes Formas de Tutela: A tutela pode ter dimensões e características muito diferentes:
5. ESQUEMA FINAL DA AP
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