Resumos Ied I

RESUMOS IED I
Luísa Braz Teixeira
RESUMOS INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I
ÍNDICE:
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3
1§ ESTUDO DO DIREITO 3
I. PERSPETIVAS DE ANÁLISE 3
II. DISCIPLINAS JURÍDICAS 4
III. CIÊNCIA DO DIREITO 6
IV. CIÊNCIAS AUXILIARES 7
PARTE I - ELEMENTOS DE TEORIA DO DIREITO 8

TÍTULO I - DELIMITAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA 8
2§ ORDEM SOCIAL E NORMATIVIDADE 8
I. SER E DEVER SER 8
II. NORMATIVIDADE DA ORDEM SOCIAL 9
III. ORDEM SOCIAL E ORDEM JURÍDICA 10
IV. DELIMITAÇÃO DA NORMATIVIDADE 11
3§ ORDEM JURÍDICA E DIREITO 13
I. POSIÇÃO DO DIREITO 13
II. FUNÇÕES DO DIREITO 14
III. DIREITO E MORAL 16
IV. DIREITO E JUSTIÇA 17
V. DIREITO E DEMOCRACIA 18
VI. DIREITO E ESTADO 19
4§ ORDEM JURÍDICA E IMPERATIVIDADE 19
I. ENQUADRAMENTO GERAL 19
II. DESVALORES JURÍDICOS 20
III. SANÇÕES JURÍDICAS 21
IV. ATUAÇÃO DA IMPERATIVIDADE 23
5§ ORDEM JURÍDICA E TUTELA JURÍDICA 25
I. MEIOS DE TUTELA JURÍDICA 25
II. MEIOS DE AUTOTUTELA 26
TÍTULO II - REGIME DAS FONTES DE DIREITO 28
6§ SISTEMAS DE DIREITO 28
I. COMPARAÇÃO JURÍDICA 28
II. SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO 29
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RESUMOS IED I
III. SISTEMA DE COMMON LAW 31

IV. SISTEMA MUÇULMANO 31
7§ DELIMITAÇÃO DAS FONTES DE DIREITO 32
I. DELIMITAÇÃO POSITIVA 32
II. DELIMITAÇÃO NEGATIVA 34
8§ MODALIDADES DAS FONTES DE DIREITO 36
I. FONTES EXTERNAS 36
II. FONTES INTERNAS IMEDIATAS 37
III. FONTES INTERNAS MEDIATAS 41
9§ VICISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO 42
I. DESVALORES DO ATO NORMATIVO 42
II. PUBLICAÇÃO DAS FONTES 43
III. ENTRADA EM VIGOR DA LEI 44
IV. VICISSITUDES DA VIGÊNCIA DA LEI 46
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RESUMOS IED I
NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
1§ ESTUDO DO DIREITO
I. PERSPETIVAS DE ANÁLISE
Perspetiva Estática vs Perspetiva Dinâmica:
★ Perspetiva Estática: Direito enquanto conjunto de regras. As regras

jurídicas são analisadas e estudadas como tal, sem haver a preocupação
de determinar as consequências e situações que decorrem da sua
aplicação.
★ Perspetiva Dinâmica: Conjunto de consequências ou efeitos jurídicos
○ Conceitos Base Necessários para Compreender esta Visão:
■ FACTO JURÍDICO: Todo o facto que é relevante para o

direito, ou seja, todo o facto cuja verificação desencadeia a
produção de efeitos jurídicos.
● Ato jurídico: Facto humano, voluntário e juridicamente
relevante - ex: celebrar um negócio jurídico
● Facto Jurídico Stricto Sensu: Facto não humano e não
voluntário que seja juridicamente relevante - ex:
nascimento ou inundação
■ REGRA JURÍDICA: Significado de uma fonte de direito. São

elas que permitem qualificar um facto num facto jurídico uma
vez que este se integre na previsão da regra.
■ CONSEQUÊNCIA OU EFEITO JURÍDICO: Resultado da

aplicação da da regra jurídica ao facto jurídico, podendo essa
aplicação traduzir-se na constituição, modificação ou extinção
desse efeito.
★ Perspetiva Adotada pelo Prof. MTS: Numa introdução ao direito,

considera preferível seguir uma perspetiva estática, não devendo a
preocupação incidir sobre as consequências decorrentes da aplicação das
regras, mas sobre o direito considerado em si mesmo.
Perspetiva Objetiva vs Perspetiva Subjetiva:
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RESUMOS IED I
★ Direito Objetivo: Pode ser considerado em três sentidos:
○ Sistema ou Ordenamento Jurídico: É nesta acepção que se fala, por

exemplo, do direito português, francês, europeu,...
○ Lei ou Fonte de Direito: É nesta acepção que se diz, por exemplo,

que a Assembleia da República (AR) tem competência para produzir
direito.
○ Regra Jurídica: É nesta acepção que se diz, por exemplo, que a

proibição da pena de morte é direito vigente em Portugal.
■ INSTITUTO: Conjunto de regras jurídicas que se referem a

uma mesma realidade sócio jurídica.
★ Direito Subjetivo: Posição de um sujeito, o titular do direito, quanto a

um determinado modo de atuar. Situação subjetiva que resulta de uma
permissão de ação ou de omissão. Garante ao seu titular um espaço de
liberdade.
○ Diferentes Concepções:
■ SAVIGNY: Poder de vontade - willens macht
■ JHERING: Interesse juridicamente protegido - rechtlich

geschütztes Interesse
■ WINDSCHEID: Direito de exigir e de constituir - Anspruchs-

und Gestaltungsrecht
★ Posição Adotada pelo Prof. MTS: De acordo com a perspetiva estática

do direito, não são consideradas as consequências jurídicas decorrentes
da aplicação das regras jurídicas aos factos jurídicos, como os direitos
subjetivos são uma das consequências da possível aplicação de regras
jurídicas, nesta introdução ao direito apenas se analisará o direito objetivo
II. DISCIPLINAS JURÍDICAS

Sociologia do Direito: Ramo da Sociologia que se ocupa do direito enquanto
facto social, procurando determinar as funções e o grau de efetividade do direito
na sociedade e analisar as relações entre a ordem jurídica e a realidade social,
dado que é esta que conforma o direito. A validade do direito é vista pela
perspetiva do ser: é válido o direito que é observado e aplicado.
História do Direito: Ramo da História que trata da evolução do direito
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RESUMOS IED I
Filosofia do Direito: Ramo da Filosofia que se ocupa do fundamento, da

essência e do fim do Direito. A sua perspetiva de análise transcende o direito
positivo, ocupando-se de questões como o que é o direito, a que valores está
sujeito e que fatores o podem legitimar.
★ Correntes Filosóficas:
○ Jusnaturalismo: O direito é definido em função de critérios

suprapositivos, como a justiça e a moral, e a sua legitimação
depende da conformidade com esses critérios. Não aceita a
separação entre o direito que é e o direito que deve ser, pois os
valores inerentes ao direito que deve ser são relevantes para
determinar a validade do direito que é.
○ Positivismo: O direito é definido em função de critérios jurídicos e a

sua legitimação depende de critérios fornecidos pela própria ordem
jurídica. Baseia-se na distinção entre o ser e o dever ser, separando
o direito que é do que deve ser.
★ Definições de Direito: As definições de direito visam fornecer os

elementos para qualificar como direito uma realidade que é produzida, ou
seja, a definição tem um carácter constitutivo do próprio direito.
○ Baseadas em Critérios de: Justiça, garantia da liberdade, produção

normativa, efetividade social e coercibilidade.
Teoria do Direito: Analisa o direito vigente e procura construí-lo como sistema,

recebendo contributos de outras áreas do saber, como a filosofia, a sociologia, a
linguística e a economia. Procura delimitar a ordem jurídica perante outras
ordens normativas, elaborar alguns conceitos operativos para a análise do
direito e construir o sistema jurídico.
★ Distinção de Filosofia do Direito: Pela perspetiva de análise: a Filosofia

reflete sobre a essência, fim e fundamento do Direito; a Teoria reflete
sobre o direito vigente e serve-se de hard concepts, como os de fontes do
direito, princípios jurídicos, regras jurídicas e sistema jurídico
III. CIÊNCIA DO DIREITO

Noção: Procura orientar a resolução de casos concretos através da
determinação do significado das fontes do direito e do enunciado de proposições
e de teorias que possibilitam a resolução desses casos.
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RESUMOS IED I
Distinção:
★ Sociologia do Direito: Resulta da diferença de perspectivas: a Ciência

do Direito analisa o direito como realidade normativa (ordem do dever
ser), de um ponto de vista interno através da resolução de casos
concretos, a Sociologia do Direito analisa o direito como realidade social
(ordem do ser), de um ponto de vista externo, examinando-o na sua
realidade social.
★ Filosofia do Direito: Resulta da diferença de perspectiva de análise, a

Filosofia transcende o sistema jurídico (quid est ius?), a Ciência posiciona-
se dentro do sistema jurídico (quid juris?).
★ Teoria do Direito: A Teoria ensina a conhecer o direito, mas não a

resolver casos concretos pela aplicação do direito, como faz a Ciência.
Caracterização: A ciência do direito é uma ciência social que considera o direito

como realidade social, não apenas como ele é legislado, mas também como é
praticado e aplicado. É também uma ciência normativa, determinando como os
casos concretos devem ser resolvidos de acordo com critérios jurídicos,
contrastando com o carácter descritivo de outras perspectivas de análise do
direito, como a História e a Sociologia do Direito.
Funções:
★ Heurística/Produtiva: Possibilita a resolução de casos concretos através

do enunciado de proposições jurídicas e da formulação de teorias
★ De sistematização: Propõe classificações, elabora proposições e formula

teorias coerentes entre si e com os princípios e regras do sistema jurídico
★ Estabilizadora/Orientadora: As proposições e as teorias elaboradas

pela Ciência do Direito fornecem modelos de decisão de casos concretos
que evitam uma constante discussão sobre a solução de novos casos.
★ Crítica/Político-Legislativa: Chama a atenção para as incoerências,

insuficiências e lacunas do ordenamento jurídico
Construção:
★ Âmbito da Construção: A Ciência do Direito formula proposições e

teorias jurídicas.
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RESUMOS IED I
○ Proposições Jurídicas: Descrevem princípios ou regras jurídicas (ex:

a maioridade atinge-se com 18 anos - art. 122 do CC)
○ Teorias Jurídicas: Hipóteses ou modelos de decisão de casos

concretos, indo-se encontrar corretamente formuladas quando
puderem resolver todos os casos que por ela devam ser abrangidas
(ex: a obrigação de indemnização só existe em relação aos danos
que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão -
art. 563 do CC)
★ Doutrina Jurídica: Resultado decorrente do enunciado de proposições

jurídicas e da formulação de teorias jurídicas
“Geografia”: O Direito Português insere-se no âmbito dos vários sistemas de

direito da família romano-germânica.
IV. CIÊNCIAS AUXILIARES

Direito Comparado1: Realiza uma comparação entre várias ordens jurídicas ou
entre institutos de diferentes ordens ordens jurídicas
Política do Direito: Tem como função assegurar a correspondência do direito

vigente com realidades extrajurídicas, fornecendo orientações para o seu
desenvolvimento e aperfeiçoamento. Analisa o direito não como ele existe, mas
como devia existir,
Ciência Económica: Procura determinar como é que as regras jurídicas devem

ser construídas e aplicadas de modo a garantir a utilização mais eficiente dos
recursos económicos e a maximização do bem-estar.
1 Prof MTS considera que, apesar da designação, não deve ser considerado um ramo do direito
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RESUMOS IED I
PARTE I - ELEMENTOS DE TEORIA DO DIREITO

TÍTULO I - DELIMITAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA
2§ ORDEM SOCIAL E NORMATIVIDADE

I. SER E DEVER SER
Distinção:
★ Ser: ★ Dever ser:
➔ Descrito, servindo-se de ➔ Prescrito, servindo-se de uma

uma linguagem descritiva linguagem prescritiva (ex: fecha a
(ex: está a chover) porta)
➔ Domínio da Razão Teórica: ➔ Domínio da Razão Prática: Razão

Razão que orienta o que orienta a ação, daí a sua
conhecimento, daí a sua função comunicativa
função cognitiva
➔ Existente (característica que ➔ Vigente: Vigora no âmbito de uma

é partilhada com os valores) determinada ordem normativa
➔ Verdade e Validade: O ser ➔ Verdade e Validade: O dever ser

pode ser considerado não pode ser considerado
verdadeiro ou falso por verdadeiro ou falso segundo a
corresponder a uma teoria da correspondência da
realidade factual. verdade, pois não descreve
nenhuma realidade ou qualidade
com a qual possa ser comparada.
Fala-se então em validade.
★ Consequência da Distinção: Impossibilidade de retirar qualquer dever

ser do ser2
★ Dever ser e Querer: O dever ser tem por base um querer, por sua vez, o
querer deve, ele mesmo, ter por base valores compatíveis com a
respectiva ordem normativa.
2 Kant: ainda que a experiência possa ser fonte de regras, no que toca a leis morais a experiência
não é suficiente
Poincaré: para que a conclusão fosse colocada num modo imperativo seria necessário que, pelo
menos, uma das premissas se encontrasse no modo imperativo
8
RESUMOS IED I
II. NORMATIVIDADE DA ORDEM SOCIAL

Ordens Normativas: Na ordem social coexistem várias ordens normativas - a
ordem moral, a ordem do trato social e a ordem jurídica.
★ Ordem Moral: Orienta a conduta humana para a realização do bem. É

uma ordem intra-individual que adquire uma dimensão intersubjetiva no
âmbito da moral social, dado que regula aspetos relacionados com o
decoro, a decência e a probidade do comportamento. Pode ser relevante
para a ordem jurídica - ex: art. 280/2 do CC
★ Ordem do Trato Social: Resulta de convencionalismos sociais 3. É uma

ordem intersubjetiva em que têm expressão sanções de reprovação social
★ Ordem Jurídica: Ordem intersubjetiva constituída por regras jurídicas.

Nas sociedades modernas assume-se como a ordem normativa mais
relevante da ordem social, dado que é a única cuja violação determina a
aplicação de sanções que podem ser impostas pela força.
Interação Social:
★ Modelos de Interação:
○ 1- Os indivíduos, apesar de não interagirem diretamente uns com

os outros, modificam, através do seu comportamento individual, o
sistema global e reagem à modificação deste com alterações do seu
comportamento - ex: formação da opinião pública, moda.
○ 2- Os indivíduos interagem e cooperam diretamente uns com os

outros, constituindo um grupo ou pertencendo a uma instituição.
★ Grupos e Instituições:
○ Grupos Sociais: Constituídos por um conjunto de indivíduos que

interagem entre si e estabelecem determinadas condutas sociais.
Têm uma função integradora das várias condutas individuais.
○ Instituições: Ligadas a funções como a reprodução (instituição

familiar) ou a prossecução do bem comum (instituições políticas).
Atribuem um status aos seus membros, permitindo-os atuar de
uma dada maneira (ex: como o pai trata o filho), que decorre das
regras institucionais. Apresentam uma ordem normativa própria.
3 ex: convencionalismos de boa educação e cortesia que são observados pela generalidade da
população ou do convencionalismo sobre o vestuário adequado para cada ocasião
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RESUMOS IED I
■ DISTINÇÃO DE GRUPOS SOCIAIS: Nos grupos visa-se a

obtenção de uma única finalidade comum a todos os seus
membros, enquanto nas instituições são realizadas, de forma
coordenada, vários fins. Além do mais, os grupos são
realidades inter-individuais, por serem o resultado da
interação entre os seus membros, enquanto que as
instituições são independentes dos membros que as
compõem, pelo que são realidades supra-individuais.
■ FUNÇÕES:
● Socialização ou Integração: Distribuem diferentes
papéis sociais aos seus membros
● Estabilização: Definem normas de comportamento de
acordo com valores próprios, dando a conhecer aos
seus membros esses valores e definindo os
comportamentos expectáveis, pois que quanto mais a
conduta for institucionalizada, mais ela se torna
previsível e controlada
III. ORDEM SOCIAL E ORDEM JURÍDICA

Sociabilidade Humana: O direito encontra a sua justificação na circunstância
de os membros da espécie humana não viverem isolados
Necessidade de Direito: O direito só existe em sociedade (ubi ius ibi societas),

sendo imprescindível (ubi societas ibi ius). O comportamento de cada membro
da sociedade tem de coexistir e compatibilizar-se com o dos demais, atendendo,
nomeadamente, a que as necessidades são satisfeitas com bens escassos.
Características do Direito:
★ Realidade Humana: O direito é uma realidade humana porque

estabelece regras de conduta humana, dado que apenas estas podem ser
reguladas pelo direito, ainda que o direito regule, além de relações entre
pessoas, a conduta do Homem face a todo o meio envolvente (animais,...)
★ Realidade Social: A sociabilidade é intrínseca à pessoa e o direito é

inerente à vida em sociedade.
★ Realidade Cultural: Como fenómeno cultural, o direito é um sistema de

valores e de convicções que pode ser apreendido e transmitido às
gerações seguintes.
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RESUMOS IED I
Normatividade do Direito: O direito é uma ordem normativa distinta da ordem

do ser
★ Correntes Realistas: Reconduzem o direito a um facto empírico,

equiparando a Ciência do Direito a qualquer ciência natural. As regras
jurídicas podem ser explicadas sem nenhuma referência ao dever ser. O
direito é reconduzido a uma relação entre uma causa e um efeito: perante
determinado facto (violação de uma regra jurídica), surge um outro facto
(aplicação de uma sanção)
○ Objeções: O direito não é pensável sem a sua relação com o dever

ser pois o direito não determina uma relação entre uma causa e um
efeito, mas uma relação de dever ser entre um facto e efeito
jurídico.
Prevalência do Direito: O direito é a única ordem normativa a que o Estado

presta coercibilidade, ou seja, possibilidade de impor pela força as sanções que
são infligidas àqueles que violam as regras jurídicas, prevalecendo sobre as
demais ordens.
IV. DELIMITAÇÃO DA NORMATIVIDADE

Normatividade e Natureza:
★ Origem: As ordens normativas são construídas com base numa vontade,

resultando as leis normativas, também, de um ato de vontade de uma
entidade, pelo que também podem ser modificadas ou revogadas por essa
entidade. Já as leis naturais não são produzidas, mas descobertas, pelo
que não podem ser afastadas por um ato de vontade. Ou seja, as leis das
ordens normativas são prescritivas e as leis da natureza são descritivas.
★ Características:
○ Ordem Natural: É uma ordem de necessidade, sendo regida por leis

naturais que enunciam uma relação entre uma causa e um efeito:
■ GERAIS: As leis naturais não se referem a objetos singulares

ou a uma quantidade finita de objetos singulares
■ UNIVERSAIS: As leis naturais valem em todas as condições

de espaço e tempo
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RESUMOS IED I
■ SÃO SEMPRE VÁLIDAS: As leis naturais valem mesmo que

submetidas a uma condição impossível - ex: se uma baleia
fosse uma ave teria penas
■ NÃO SÃO VIOLÁVEIS: As leis naturais não são suscetíveis de

ser contrariadas por uma conduta humana
○ Ordem Social: É uma ordem de liberdade, pois só em sociedade o

Homem é livre, pois a liberdade é sempre a liberdade perante
outrem. Além disso, a ordem social deixa sempre ao agente a
opção entre o cumprimento da regra e a sua violação, sem que seja
indiferente a opção tomada pelo agente.
Normatividade e Técnica: As ordens normativas orientam condutas humanas,

mas o mesmo pode ser dito da técnica que impõem um silogismo ou uma certa
inferência prática cuja conclusão é uma ação ou omissão 4.
★ Regras Técnicas: Pode parecer que as regras técnicas utilizam, como a

ordem normativa, uma linguagem prescritiva, mas tal não se sucede: as
regras normativas contêm um dever ser e as técnicas um ter de ser.
○ Regras Descritivas: Fornecem instruções sobre como resolver um

problema - ex: regras do cálculo aritmético
○ Regras Tecnológicas: Determinam como atingir um certo resultado

- ex: para por água a ferver tenho de a por a 100ºC
★ Distinção: As ordens normativas impõem um dever ser. A conduta pela

qual se pratica o que é proibido, ou se omite o que é obrigatório, sujeita o
infrator a uma sanção. Diferentemente, a técnica determina a adequação
dos meios aos fins desejados, pelo que ela é orientada pela contingência e
pela racionalidade instrumental.
★ Confluência: Sempre que uma ordem normativa imponha a um agente o

dever de obter um determinado resultado5.
4 exemplo:
(1) “A” vive em Lisboa e quer visitar “B” que vive no Porto
(2) Só se “A” for ao Porto consegue visitar “B”
(3) “B” tem de se deslocar ao Porto
5 exemplo:
(1) “A” deve começar a trabalhar às 9h
(2) Para isso, “A” tem de sair de casa com 1h de antecedência
(3) Logo, para cumprir a regra da entrada pontual no trabalho, “A” tem de sair de casa às 8
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RESUMOS IED I
3§ ORDEM JURÍDICA E DIREITO

I. POSIÇÃO DO DIREITO
Condicionantes do Direito:
★ Envolvente do Direito: O direito não deve ser produzido e não pode ser
aplicado fora do ambiente social em que se insere, já que deve
corresponder às exigências que são colocadas pela sociedade.
★ Natureza das Coisas: O direito não pertence à ordem do ser, mas isso
não significa que ele não deva tomar em consideração a realidade ou a
natureza das coisas. A natureza das coisas refere-se a uma realidade
preexistente que o direito tem de respeitar como a que se reporta a
aspectos físicos, biológicos, sociais, psicológicos e económicos.
Subsidiariedade do Direito:
★ Justificação da Subsidiariedade: O direito é apenas uma das ordens

normativas da sociedade, concorrendo com outras na orientação de
condutas humanas. Sendo necessário em qualquer sociedade, isso não
significa que todas as relações sociais devem ser reguladas pelo direito,
este deve se submeter a um princípio da subsidiariedade.
○ Princípio da Subsidiariedade: O direito não se deve sobrepor a

outras ordens normativas (moral e social) quando não houver que
assegurar o cumprimento das suas regras por órgãos do Estado. O
direito justifica-se apenas na medida em que as suas funções não
são realizáveis por nenhuma outra ordem normativa, sendo que
prevalece sobre todas elas.
■ JUSTIFICAÇÃO:
● Eficácia: Se a regulação da conduta por uma ordem
normativa não jurídica for eficaz em termos sociais 6,
não há justificação para a tentar regular juridicamente,
já que isso seria apenas uma multiplicação de custos
sociais (produção de regras e aplicação de sanções)
● Harmonia Social: Se o direito pretender regular todas
as condutas, corre-se o risco de concorrer mais para a
desintegração social do que para a coesão e harmonia
social, devendo ser respeitado o âmbito da liberdade
pessoal, que se não reveste de carácter jurídico
6 a regra é espontaneamente seguida ou a sanção é suficientemente desmotivadora
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RESUMOS IED I
★ Proteção de Bens Jurídicos: O direito não se deve imiscuir em todos os

aspetos da vida social, mas limitar-se a proteger bens jurídicos
○ Bens Jurídicos: Tudo o que é relevante como condição de uma vida

sã da comunidade jurídica e que o legislador tem interesse em
preservar e em procurar assegurar contra violações ou ameaças.
Destinam-se a satisfazer determinadas necessidades.
★ Espaço Livre de Direito: A subsidiariedade do direito perante outras

ordens normativas implica que existe uma área que não é abrangida pelo
direito que inclui tudo o que lhe seja indiferente ou determine a aplicação
de sanções não jurídicas. Este espaço é um valor em si mesmo: há uma
zona da vida social e privada que não pode ser invadida pelo direito.
Princípio Favor Libertatis: Qualquer obrigação ou proibição tem de ser

estabelecida pelo legislador, pois só pode ser obrigatório ou proibido aquilo que
o legislador consagrar - é permitido tudo o que não for proibido ou obrigatório.
★ Regras Permissivas: Se tudo o que não é obrigatório ou proibido é

permitido, estas regras deveriam ser raras, por serem redundantes.
Porém, a sua necessidade de consagração encontra-se no caráter social
do direito. Como a liberdade de um impõe uma restrição à liberdade de
outrem, quando são atribuídos direitos a alguns sujeitos é restringida a
liberdade de outros, justificando a necessidade de estabelecer regras
permissivas que legitimam a restrição imposta - ex: art. 1367 do CC
II. FUNÇÕES DO DIREITO

Função Constitutiva:
★ Construção da Realidade: O direito desempenha uma função

constitutiva da realidade jurídica, constituindo uma realidade que sem ele
não existiria, ou seja, o direito cria a realidade jurídica como facto
institucional - sem lei penal não há crime7.
★ Conceitos Jurídicos: Conceitos criados pelo direito, construindo a sua

própria referência, isto é, os conceitos referem-se a realidades que criam 8.
7 Ross não reconhece esta função a algumas regras jurídicas (ex: regras de parqueamento na
rua) por serem meramente regulativas, dado que regulam uma atividade que existiria mesmo se
não houvesse regras jurídicas, atribuindo caráter constitutivo a outras regras (ex: promessas),
pois, como num jogo, sem elas nada há (sem regras do futebol não há futebol). Porém, como sem
regras jurídicas nada tem relevância jurídica, o caráter constitutivo deve ser reconhecido a todas
8 A função constitutiva do direito conjuga-se com uma orientação convencionalista - o direito é
aquilo que, por convenção, for produzido e aceite como direito; e nominalista - os conceitos
jurídicos não correspondem a nada de existente, sendo simples nomes
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RESUMOS IED I
★ Atribuição de Razões:
○ Razão Prática: Orientação de condutas, constituindo razão para agir

ou não agir
○ Razão Judicativa: Fundamentação de juízos, determinando como se

deve julgar.
Função Política:
★ Combate à Anarquia: O direito organiza o poder político, o que impede a

anarquia. As ideologias anarquistas propugnam uma sociedade livre de
qualquer coação em que, havendo liberdade social, se atinge harmonia
social. Porém, dificilmente se encontram sociedades anárquicas, pois toda
a sociedade exige regras e sanções para possibilitar a convivência social.
★ Combate ao Totalitarismo: O totalitarismo caracteriza-se pela

formulação e aplicação arbitrária das regras jurídicas por um poder
político que não se submete a nenhum controlo. O direito obsta ao poder
totalitário definindo a repartição dos poderes soberanos e a competência
dos órgãos políticos, garantindo as liberdades cívicas e construindo o
Estado de Direito (art. 2º da CRP).
Função Social:
★ Plano das Relações dos Indivíduos entre Si: O direito define os

comportamentos permitidos, obrigatórios ou proibidos, tornando-os mais
previsíveis. Contribui para a garantia da segurança, facilita o trabalho de
quem tem de julgar e diminui os riscos de erros na decisão.
★ Plano das Relações Entre a Sociedade e os Indivíduos: O direito

regula a contribuição da sociedade para os indivíduos (ex: educação) e
dos indivíduos para a sociedade (ex: impostos)
Função Pacificadora: O direito é um modo de controlo social nas sociedades

modernas, disciplinando a violência, determinando modos de resolução de
conflitos e aplicando sanções decorrentes da violação das suas regras. Esta
função será tanto maior quanto maior for a confiança por ele transmitida.
★ Rule of Law: O governo está vinculado a regras estabelecidas e

divulgadas previamente que tornam possível prever com um razoável
grau de certeza como é que a autoridade usará os seus poderes.
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RESUMOS IED I
III. DIREITO E MORAL

Distinção: A diferenciação radica na exterioridade das regras jurídicas:
enquanto o direito se ocupa com os comportamentos exteriorizados e o lado
externo da conduta, a moral ocupa-se da intenção do agente e o lado interno da
conduta.
★ Prof. MTS:
○ Crítica: O estado anímico do agente não é irrelevante para o direito

- ex: o direito valora negativamente a declaração que é emitida sob
coação física (art. 246 do CC) ou moral (art. 255/1 e 256 do CC)
porque a coação leva o declarante a emitir uma declaração que não
tem intenção de exteriorizar.
○ Distinção:
■ Para o direito nada é relevante antes de ser exteriorizada
uma intenção, mas, para a moral, a intenção do agente é
sempre relevante - o direito só intervém depois de ser
realizada a conduta.
■ Para o direito a motivação do agente que observou a conduta
não é relevante: se o agente cumpriu a regra jurídica por
receio da sanção ou outro motivo isso é, juridicamente,
irrelevante, o que importa é que a regra seja respeitada
Relações Mútuas: Apesar de a moral e o direito serem ordens normativas

distintas, frequentemente problemas morais constituem problemas jurídicos.
★ Perspetivas de Análise:
○ Perspetiva Empírica: As relações entre o direito e a moral podem

ser de coincidência ou de não coincidência. A coincidência das
regras jurídicas com as morais pressupõe a atribuição de relevância
moral pelo direito
■ MODOS DE ATRIBUIÇÃO DE RELEVÂNCIA MORAL:

● Incorporação de regras morais pelo direito - ex:
proibição da pena de morte
● Concessão de relevância jurídica a valorações morais
consideradas em si mesmas ou condensadas em
conceitos jurídicos - ex: boa fé
● Atribuição de relevância jurídica a deveres morais sem
os transformar em deveres jurídicos - ex: obrigações
naturais
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RESUMOS IED I
○ Perspetiva Normativa: Importa averiguar o que o direito deve

receber da moral. A receção da moral deve se orientar por um
princípio de necessidade.
■ PRINCÍPIO DE NECESSIDADE: O direito só deve receber as

regras morais necessárias à convivência social, deixando
para o domínio da moral o que pertence à esfera da
privacidade. Este princípio decorre da diferença da moral e
do direito no tratamento dos mesmos problemas, pois
enquanto o direito se preocupa com a convivência em
sociedade, a moral pretende orientar consciências para a
realização do bem.
★ Tese da Separação: Não existe uma coincidência necessária entre o

direito e a moral, sendo desejável que não exista uma conexão necessária
entre as duas, dado que nem tudo o que é moral tem de ser tutelado pelo
direito. Esta tese da separação subjaz às diversas orientações positivistas.
○ Vias de Separação do Direito e da Moral:
■ INDIFERENÇA: O direito não toma nenhuma posição perante

um comando moral
■ ESCOLHA DEIXADA PARA O INDIVÍDUO: O direito permite

tanto a conduta moral como imoral - ex: aborto
IV. DIREITO E JUSTIÇA

O Direito deve servir a Justiça. Todavia, esta não deve ser considerada, para o
direito, um valor absoluto, pois também se devem salvaguardar valores como o
da confiança ou da eficiência, podendo o direito afastar-se da justiça para os
salvaguardar. Não obstante, a justiça é o valor primário do ordenamento
jurídico.
Modalidades da Justiça:
★ Distributiva e Comutativa:
○ Distributiva: Regula as relações (verticais) entre a comunidade e o

indivíduo, repartindo os bens segundo um princípio de igualdade ou
desigualdade e orientando-se por um princípio de proporcionalidade
geométrica (mesmo para os que necessitam do mesmo, mais para
os que necessitam de mais)
17
RESUMOS IED I
○ Comutativa: Regula as relações (horizontais) entre os membros da

comunidade segundo um princípio de proporcionalidade aritmética
(igual para todos)
★ Legal/Geral: Orienta a realização do bem comum pelos indivíduos, sendo

o correlativo da justiça distributiva, dado que determina a contribuição
devida para a comunidade por cada um dos seus membros e os deveres e
encargos dos indivíduos para a realização do bem comum. A contribuição
individual deve orientar-se por um princípio de proporcionalidade (a
contribuição deve ser proporcional ao que cada um pode prestar)
○ Conflito entre Eficiência e Bem Comum: O interesse individual não

coincide com o bem comum. Pode haver duas situações
■ O interesse individual conflitua com o bem comum, mas, em

abstrato, pode haver algum benefício para o afetado - ex: a
construção de um aeroporto beneficia a coletividade, mas
prejudica quem vive perto
■ O interesse individual conflitua com o bem comum, e, em
abstrato, não há qualquer benefício para o afetado - ex:
experiências clínicas realizadas num doente terminal
★ Justiça Social: Constituída pela justiça distributiva e legal, rege as

relações entre os particulares e o Estado.
★ Justiça Material: Assenta em critérios de adequação ou justificação -

ideia de justa causa ou pena justa
V. DIREITO E DEMOCRACIA
Regime Democrático: Sistema político que se caracteriza pela igualdade
política de todos os membros, pela reivindicação da soberania pela coletividade e
pelo exercício de autogoverno.
★ Função de Legitimação: A democracia é um critério de legitimação do

direito no que toca à sua produção e aplicação.
★ Elementos:
○ Normativos: Valores que constituem os fundamentos da

democracia: respeito pela liberdade da pessoa, igualdade de todos
perante os poderes públicos e autonomia de cada um perante a
sociedade
18
RESUMOS IED I
○ Funcionais: Respeitam ao processo democrático de decisão, a sua

observância assegura liberdade, igualdade e garantia da
prevalência da vontade da maioria sobre a minoria
VI. DIREITO E ESTADO

Relação entre o Estado e o Direito: Todo o Estado necessita do direito para
organizar e para regular a sociedade. Pode entender-se que o Estado está acima
do direito (regimes absolutistas e totalitários) ou que o direito está acima do
Estado (Estado de Direito)
★ Estado de Direito: Limitado pelos princípios democráticos e pela lei,

reconhecendo o primado do direito sobre a política.
○ Estado de Direito e Democracia: Só a democracia consegue aceitar

a primazia do direito, logo só ela garante o Estado de Direito
○ Princípios Subjacentes: Princípio da separação e interdependência

de poderes; da atribuição e proteção de direitos, liberdades e
garantias, da legalidade e da proporcionalidade
○ “Paradoxo” da Soberania: O Estado de Direito subordina-se ao

Direito, todavia, se o direito é produzido pelo Estado, qual o sentido
útil da subordinação do Estado ao Direito se ele próprio o produz.
★ Direito sem Estado: Nem todo o direito é produzido pelo Estado, nem
vigora no território de um Estado
○ Produção: Há direito cuja fonte é a própria sociedade (ex: direito

consuetudinário) ou que tem origem em entidades supra ou infra
estaduais (como a UE ou as Regiões Autónomas)
○ Vigência: Existe direito com vigência supra-estatal - ex: UE; com

vigência limitada a partes do território - ex: Regiões Autónomas; ou
a grupos de pessoas - ex: regras do casamento católico
4§ ORDEM JURÍDICA E IMPERATIVIDADE

I. ENQUADRAMENTO GERAL
Características da Ordem Jurídica: A ordem jurídica é simultaneamente
imperativa, coativa e coerciva
★ Imperatividade: A ordem jurídica impõe um dever ser e espera que esse

seja observado pelos agentes. Se tal não ocorrer, o direito pode atribuir
19
RESUMOS IED I
um desvalor ao ato jurídico, ou, independentemente do desvalor, aplicar

uma sanção ao autor do ato.
★ Coação: Faculdade de cominar uma sanção ao agente que violou a regra.

Uma das consequências da imperatividade do direito.
★ Coercibilidade: Depois de cominada a sanção, é necessário que ela seja

aplicada ao infrator - suscetibilidade de impor pela força o cumprimento
da sanção. Na generalidade das sociedades modernas, a coercibilidade só
é possível no âmbito do direito, não sendo sanções próprias de outras
ordens normativas dotadas de coercibilidade.
II. DESVALORES JURÍDICOS

Desvalor de Condutas:
★ Ilicitude: Desconformidade de uma conduta com uma regra jurídica

quando agente atua de forma voluntária, sendo um dos elementos da
responsabilidade jurídica.
Desvalor de Atos:
★ Ilegalidade: Contrariedade de um ato jurídico à lei - todo o ato que viola

a lei é ilegal. Geralmente, é tomada numa acepção mais restrita, ligada
apenas a determinados atos, comportando como modalidades a
inexistência, a invalidade e a ineficácia.
○ Inexistência: Forma mais grave de ilegalidade. O vício que afeta o

ato é considerado tão grave que, juridicamente, se considera que
nada existe - ex: ato normativo em que falte, quando exigida, a
promulgação ou assinatura do Presidente
○ Invalidade: Desconformidade menos grave do que a inexistência.

Comporta as modalidades da nulidade e da anulabilidade.
■ NULIDADE: Decorre da violação dos interesses mais

relevantes, sendo invocável a todo o tempo em tribunal e
podendo, por ele, ser oficiosamente reconhecida (286 CC)
■ ANULABILIDADE: Decorre da violação de interesses menos

relevantes e tem de ser arguida pelos interessados dentro de
um prazo, sendo sanável pelos mesmos mediante
confirmação ou ratificação (288/1 CC)
20
RESUMOS IED I
○ Ineficácia: Surge, geralmente, através de uma situação de

inoponibilidade de um ato (existente e válido) a certas pessoas
III. SANÇÕES JURÍDICAS

Noção: Meios a que o direito recorre para evitar o incumprimento de uma regra
jurídica. Normalmente corresponde à imposição de uma desvantagem ao infrator
ou à atribuição de uma vantagem a quem a tiver observado. Reprovação da
ordem jurídica perante a conduta antijurídica do infrator.
★ Fins das Sanções: Independentemente da sua finalidade repressiva ou

reparadora, todas as sanções prosseguem uma finalidade preventiva de
carácter geral, pois o receio da sua aplicação evita a violação da regra
○ Finalidade Preventiva: Procura obstar à violação do direito - ex:

pedófilo não pode ser educador de infância
○ Finalidade Repressiva: Visam impor uma pena ao infrator - ex:

prisão ou coima
○ Finalidade Reparadora: Visam reconstituir uma situação que existia

antes da violação da regra - ex: dever de reparação de danos
★ Regras Sancionatórias: As regras de conduta definem comportamentos

obrigatórios ou proibidos e outras regras, subsidiárias das de conduta,
determinam a respectiva sanção, ou seja, a sanção aplicável no caso de
violação da regra de conduta. Quanto à orientação do comportamento, a
regra de conduta e a sancionatória são equivalentes, pois da regra
sancionatória é deduzível o comportamento devido - comportamento
contrário ao que consta na previsão da regra sancionatória
○ Distinção das Regras Sancionatórias e de Conduta: A regra de

conduta dirige-se somente a quem pode praticar o comportamento,
a regra sancionatória dirige-se tanto a quem pode realizar o
comportamento como a quem tem de aplicar a sanção, pelo que
são violadas por diferentes destinatários9.
★ Desvalor Jurídico e Sanção: Enquanto o desvalor jurídico incide sobre

condutas ou atos jurídicos, a sanção atinge o agente que violou o direito.
Contudo, os desvalores podem-se conjugar com sanções - ex: a
9 Exemplo:
“Matar é proibido” - regra de conduta, violada por qualquer pessoa que mate
“Quem mata vai para a prisão” - regra sancionatória, pode ser violada por quem mate e por quem
aplica a pena
21
RESUMOS IED I
anulabilidade do negócio jurídico decorrente do dolo constitui aquele que

se serviu do dolo numa obrigação de indemnizar
○ Nulidade: A extensão da ideia de sanção de modo a incluir a

nulidade é uma fonte de confusão (MTS).
Delimitação das Sanções: Os meios pelos quais o direito pode orientar as

condutas humanas podem ser punitivos (lato sensu) ou premiais10.
★ Meios Punitivos: Impõem uma desvantagem aos infratores.
★ Meios Premiais: Atribuem uma recompensa aos que observam o direito.
Modalidades das Sanções:
★ Sanções Preventivas: Visam prevenir a violação da regra jurídica - ex:

se o devedor faltar a uma das prestações a que está obrigado isso importa
o vencimento de todas as prestações ainda em dívida (art. 781 CC)
★ Sanções Compulsórias: Pretende levar o infractor a adotar, depois da

infração, o comportamento devido - ex: a pena de prisão ou multa
imposta ao devedor que não cumpre a obrigação de alimentos pode ser
dispensada pelo tribunal se a obrigação vier a ser cumprida (art. 250 CP)
★ Sanções Reconstitutivas: Destinam-se a reconstituir a situação que

existiria se o agente não tivesse violado a regra
○ Reconstituição Natural ou Específica: Reparação de um dano

através da reposição do lesado na situação que existiria se a lesão
não se tivesse verificado (art. 562) - ex: A estraga o relógio de B,
logo constitui-se na obrigação de entregar outro relógio a B.
○ Execução Específica: Consiste em obter, através do recurso ao

tribunal, a prestação a que o devedor está obrigado - ex: se o
devedor está obrigado a entregar um carro, o credor pode requerer,
em execução, que a entrega lhe seja feita (art. 827 CC)
★ Sanções Compensatórias: Destinam-se a colocar o lesado numa

situação equivalente à que existiria se a regra jurídica não tivesse sido
violada, atribuindo-lhe um sucedâneo dessa situação. Operam através de
uma obrigação de indemnização do lesado que é fixada em dinheiro. São
10 Normalmente, o direito escolhe sancionar a violação da regra jurídica porque é mais fácil e
prático punir os poucos transgressores do que premiar os muitos que respeitam o direito. Além
disso, os meios premiais distorcem o sentido do dever ser, pois é desejável que a observância da
ordem jurídica seja natural e espontânea e não provocada pela expectativa de uma recompensa
22
RESUMOS IED I
subsidiárias às sanções reconstitutivas (art. 566 CC), dado que a

indemnização só é fixada em dinheiro, podendo reparar danos
patrimoniais ou não patrimoniais, quando a reconstituição natural não é
possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente
onerosa para o devedor.
○ Danos Patrimoniais: Podem ser economicamente avaliados
○ Danos Não Patrimoniais: Danos resultantes da lesão de bens sem

expressão económica
★ Sanções Punitivas: Consistem na imposição de uma pena ao infrator da

regra jurídica, que pode ser civil, disciplinar, contra-ordenacional ou
criminal
○ Pena Civil: Valem no domínio do direito privado - ex: indignidade

sucessória (art. 2034 CC), por exemplo, aquele que cometeu
homicidio doloso contra o autor da sucessão não pode ser herdeiro
da vítima
○ Pena Disciplinar: Corresponde a uma infração disciplinar que é

aplicada por entidades providas de poder disciplinar, sendo sempre
determinada em função da gravidade da conduta - ex: poder da
entidade patronal relativamente ao trabalhador de o demitir
○ Pena Contra-Ordenacional: Coima, ou seja, montante pecuniário

que deve ser pago pelo infrator - ex: multa de estacionamento
○ Pena Criminal: Aplicada ao agente de um crime - ex: pena de

prisão (art. 41 CP)
IV. ATUAÇÃO DA IMPERATIVIDADE

Imperatividade e Coação:
★ Imperatividade Coativa: A coação decorre da cominação de uma

sanção, havendo sanções com ou sem expressão física. A possibilidade de
cominação de sanções com expressão física (ex: pena de prisão) é uma
característica da generalidade das ordens jurídicas
★ Lex Imperfecta: São casos excepcionais em que a imperatividade não é

acompanhada de nenhuma de sanção, estando definido um dever ser,
mas não existindo nenhuma sanção aplicável na hipótese da sua violação
- ex: obrigações naturais que se fundam num dever de ordem moral ou
23
RESUMOS IED I
social e correspondem a um dever de justiça, mas cujo cumprimento não

é judicialmente exigível (art. 402 CC)
★ Soft Law: Direito não sancionatório e com imperatividade diminuída - ex:

códigos de conduta ou guide lines
Coação e Coerção:
★ Coerção: Susceptibilidade de aplicar uma sanção jurídica pela força,

garantindo a sua aplicação. Pressupõe um poder capaz de impor a sanção
que, nas sociedades atuais, apenas pertence aos órgãos do Estado.
○ Função: Complementar a coação, assim, primeiro coage-se o

agente a atuar de certa forma sob a ameaça de uma sanção e
depois recorre-se à coerção para aplicar a sanção ao agente que
infringiu a regra jurídica ou para acautelar que não a viole. Nem
sempre a coerção é necessária dado que o infrator pode,
voluntariamente, cumprir a sanção
○ Finalidade:
■ OBSERVÂNCIA DE UMA REGRA JURÍDICA: Quando a sanção

a aplicar for preventiva ou compulsória
■ APLICAR UMA SANÇÃO PELA VIOLAÇÃO DE UMA REGRA

JURÍDICA: Quando a sanção a aplicar for punitiva,
compensatória ou reconstitutiva
○ Regras: A coerção é regulada por regras diferentes das regras de

conduta e das regras de sanção. Assim, vai existir uma regra a
definir o comportamento, uma a cominar a correspondente sanção
e outra a determinar o seu modo de aplicação através da força.
■ COERÇÃO ESTADUAL: A coerção pressupõe o uso da força.

Nas sociedades modernas esse poder compete ao Estado
que, aliás, reivindica o monopólio do uso da força. A coerção
está reservada a alguns órgãos do Estado como os tribunais
e a polícia.
○ Problemas:
■ VIOLAÇÃO DA COERÇÃO: As regras de coerção podem impor

um comportamento ao agente a quem compete realizar a
coerção, mas essas regras podem, por ele, ser violadas por,
24
RESUMOS IED I
o que pode conduzir à aplicação de uma sanção a esse

sujeito e, eventualmente, ao uso da coerção contra ele.
● Coerção sobre coerção: Se alguém estiver sujeito à

coerção, compete a uma autoridade estadual o
exercício do poder de coerção, mas se uma autoridade
estadual estiver sujeita à coerção, cabe perguntar a
quem cabe o exercício desse poder coercivo.
5§ ORDEM JURÍDICA E TUTELA JURÍDICA

I. MEIOS DE TUTELA JURÍDICA
Necessidade de Tutela: Há situações subjetivas que têm de ser acauteladas
antes de qualquer violação ou reparadas após, implicando meios de tutela.
Concretização dos Meios:
★ Autotutela: Realização do direito pelo próprio ofendido, ou seja, sem

recurso a uma entidade imparcial e independente para dirimir o litígio.
★ Heterotutela: Resolução de conflitos através de órgãos imparciais e

independentes, pressupondo, geralmente, o recurso a tribunais estaduais.
○ Tribunais:
■ ESTADUAIS: Órgãos de soberania competentes para

administrar a justiça, de modo a assegurar a defesa dos
direitos e interesses dos cidadãos, reprimir a violação da
legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses
públicos e privados (art. 202 CRP).
■ ARBITRAIS: Em certas situações, pode-se recorrer aos

tribunais arbitrais (art. 209/2 CRP).
○ Prevalência da Heterotutela sobre a Autotutela: Ninguém pode

recorrer à força para assegurar o próprio direito, salvo nos casos e
limites da lei, o que justifica que o acesso aos tribunais seja um
direito fundamental e que os processos jurisdicionais devam ser
equitativos e decididos num prazo razoável.
II. MEIOS DE AUTOTUTELA

Legítima Defesa:
25
RESUMOS IED I
★ Enquadramento:
○ No Plano Civil: Considera-se lícito o ato destinado a afastar uma

agressão atual contrária à lei contra a pessoa ou o património do
agente ou de terceiro, quando não seja possível fazê-lo pelos meios
normais e o prejuízo causado não seja manifestamente superior ao
resultado da agressão (art. 337/1 CC)
○ No Plano Penal: Constitui legítima defesa o facto praticado como
meio necessário para repelir a agressão actual e ilícita de interesses
juridicamente protegidos do agente ou de um terceiro (art. 32 CP).
★ Proporcionalidade: A legítima defesa subordina-se ao princípio da

proporcionalidade, não podendo ser desproporcionada ao bem atingido, se
tal suceder há excesso de legítima defesa e a reação é ilícita (337/2 CC)
○ Exclusão de Culpa: No âmbito penal, se o excesso resultar de

perturbação, medo ou susto não censuráveis, o agente não é
punido, beneficiando de uma causa de exclusão de culpa (33/2 CP)
○ Legítima Defesa Putativa: Quando o agente atua na convicção

errónea de que estão preenchidos os elementos do tipo justificador
da legítima defesa - aplica-se o regime do erro (16/2 CP)
★ Direito de Resistência: Modalidade da legítima defesa que atribui a uma

pessoa o direito de resistir à ordem que ofenda os seus direitos,
liberdades e garantias, e o direito de repelir, pela força, agressões contra
esses direitos quando não for possível recorrer à autoridade (art. 21 CRP)
Estado de Necessidade: Visa evitar a consumação ou o aumento de um dano
★ Distinção da Legítima Defesa: O estado de necessidade não pressupõe

nenhuma agressão praticada contra o agente.
★ Enquadramento:
○ No âmbito civil: É lícita a ação do que danificar coisa alheia com o

fim de remover o perigo atual de um dano manifestamente
superior, do agente ou de terceiro (339/1 CC)
○ No âmbito penal: Não é ilícito o facto praticado como meio

adequado para afastar um perigo atual que ameace interesses
juridicamente protegidos do agente ou terceiro, quando a situação
26
RESUMOS IED I
não tiver sido voluntariamente criada pelo agente, e houver

sensível superioridade do interesse a salvaguardar (art. 34 CP)
★ Modalidades:
○ Agressivo: O agente danifica uma coisa para remover um perigo
○ Defensivo: O agente danifica a própria coisa para remover o perigo

★ Proporcionalidade: O ato praticado em estado de necessidade só é
justificado quando possa remover um dano manifestamente superior
àquele que vai ser causado pelo agente que atua com base nele (art.
339/1 CC). A violação do princípio da proporcionalidade conduz ao
excesso de estado de necessidade
○ Estado de Necessidade Desculpante: Situação em que o dano que

se pretende evitar não é manifestamente superior àquele que se vai
causar. Não exclui a ilicitude, apenas a culpa do agente.
○ Estado de Necessidade Putativo: No âmbito penal, situação em que

o agente atua com a convicção de que se verificam os elementos do
estado de necessidade - aplica-se o regime do erro (art. 16/2 CP)
★ Dever de Indemnização: Constitui-se sempre que o perigo contra o

qual se reage tenha sido provocado por culpa exclusiva do que atua em
estado de necessidade. Fora desta hipótese, pode ser fixada uma
indemnização equitativa ao lesado, analisando o caso concreto. (art.
339/2 CC)
Ação Direta: Torna lícito o recurso à força com o fim de realizar ou assegurar
um direito próprio, nunca um direito de terceiro, quando ela for indispensável
pela impossibilidade de recorrer em tempo útil aos meios coercivos normais.
Sendo um sucedâneo da heterotutela, só direitos que possam ser invocados e
protegidos em juízo podem ser objeto desta ação.
★ Distinção: A ação direta é o género do qual a legítima defesa, o direito

de resistência e o estado de necessidade constituem espécies, cobrindo as
situações que não são abrangidas por estas modalidades de autotutela.
○ Legítima Defesa: A legítima defesa pressupõe uma agressão em

realização ou ainda não consumada, a ação direta pressupõe uma
agressão ou violação já consumada, mas que ainda permite uma
reação, passível de evitar a inutilização prática do direito.
27
RESUMOS IED I
★ Proporcionalidade: O ato praticado em ação direta só é justificado se

não forem sacrificados interesses superiores aos que o agente visa
realizar ou assegurar (art. 336/3 CC)
○ Ação Direta Putativa: No âmbito penal, situação em que o agente

atua com a convicção de que se verificam os elementos da ação -
aplica-se o regime do erro (art. 16/2 CP)
TÍTULO II - REGIME DAS FONTES DE DIREITO
6§ SISTEMAS DE DIREITO
I. COMPARAÇÃO JURÍDICA
Direito Comparado: Ocupa-se da comparação entre várias ordens jurídicas ou
entre institutos de diferentes ordens, servindo-se do método comparativo.
★ Método Comparativo: Análise das semelhanças e das diferenças entre

os direitos ou os institutos escolhidos para comparação
★ Âmbito:
○ Macrocomparação: Incide sobre as ordens jurídicas consideradas na

sua globalidade e permite distinguir os vários sistemas de direito
○ Microcomparação: Incide sobre institutos jurídicos e procura

analisar que semelhanças e diferenças existem na regulação de um
mesmo instituto jurídico em diferentes ordens jurídicas
★ Características:
○ Auxiliar da Política do Direito: Permite conhecer o direito

estrangeiro e analisar as soluções preconizadas nessas legislações
○ Facilita a Harmonização e a Uniformização das Ordens Jurídicas:

Permite encontrar semelhanças e discutir diferenças
○ Útil na Aplicação do Direito Nacional: Frequentemente importa

conhecer o direito estrangeiro para compreender o próprio, pois
muitas soluções adotadas no direito nacional são importadas de
direitos estrangeiros e porque o direito vigente no estrangeiro
fornece uma orientação para integrar do direito nacional.
28
RESUMOS IED I
Critério de Classificação das Fontes de Direito: Critério mais utilizado,

permitindo distinguir entre os direitos tradicionais e os modernos.
★ Direitos Modernos:
○ Sistema Ocidental: Assenta na civilização ocidental que se baseia

na herança grega, no pensamento cristão, na tradição humanista,
na revolução industrial e no sistema capitalista dela emergente.
■ SUBSISTEMAS:
● Subsistema continental/romano-germânico/civil law
● Subsistema anglo-americano/common law
○ Sistema Comunista: Atualmente tem pouca expressão, estado

apenas vigente na Coreia do Norte atualmente
II. SISTEMA ROMANO-GERMÂNICO

Formação: As ordens jurídicas parte do sistema romano-germânico, como a
portuguesa, formaram-se pela receção do direito romano. Esta verificou-se,
além de nos territórios que pertenciam ao Império Romano, noutros que nunca
fizeram. Por via da colonização e outros eventos, o sistema expandiu-se para
outras zonas do globo, como África, a América Latina e o Extremo Oriente.
Caracterísitcas:
★ Fontes:
○ Lei: Principal fonte de direito, o que motivou a elaboração de

constituições políticas e a codificação das principais áreas jurídicas
○ Costume e Jurisprudência: Apresentam um papel secundário
★ Técnica Científica: Conceção do direito como um sistema, do que resulta

que as leis são abstratas, gerais e que a analogia entre o caso omisso e o
regulado é o primeiro critério da integração de lacunas
Codificação:
★ Código: Sistema ordenado de regras jurídicas respeitantes a uma

determinada matérias
29
RESUMOS IED I
★ Causas da Codificação11:
○ Ideológicas: Jusracionalismo e ideias de sistematização, ordenação

e abstração que decorrem desta orientação jusfilosófica.
○ Políticas: Demonstração de um poder político, favorecimento da

unificação política e definição de regimes universais não
discriminatórios
★ Vantagens e Desvantagens da Codificação:
○ Vantagens: Facilidade no acesso ao direito vigente, a

sistematização e ordenação das matérias e a orientação do
aplicador na solução de casos concretos12.
○ Desvantagens: Rigidez da regulamentação jurídica e fixidez da

doutrina, pois tende a seguir as soluções dos códigos13.
Distinção entre Direito Público e Direito Privado:
★ Critério do Interesse: O direito público respeita a interesses públicos e o

direito privado a interesses privados. Contra este critério costuma se
invocar a dificuldade de distinguir entre os interesses públicos e privados
★ Critério da Qualidade dos Sujeitos: O direito público tem como sujeitos

entes públicos e o direito privado regula relações entre particulares.
Contra pode dizer-se que os sujeitos públicos podem, por vezes, atuar
como particulares - ex: Estado compra um carro para um Ministério
★ Critério da Posição dos Sujeitos: No direito público os entes públicos

intervêm dotados de poderes de soberania e no direito privado os
sujeitos, ainda que públicos, intervêm numa posição de paridade para
com os interessados. Critério habitualmente seguido.
III. SISTEMA DE COMMON LAW
Formação:
11 Codificação moderna, ou seja, que ocorreu depois do séc. XVIII

12 Thibaut, no séc. XVII/XVIII defendia a necessidade da codificação do direito civil alemão, dado
que ela favoreceria a integração política e democrática da Alemanha
13 Savigny, no séc. XVII/XVIII, era contrário à elaboração de um código civil, porque isso
quebraria a espontaneidade do direito na vida social e a forma orgânica como ele se constituia a
partir das convicções do povo: a fonte do direito deve ser o espírito do povo, pois que o direito
cresce com o povo, desenvolve-se com este e morre do mesmo modo que o povo perde a sua
identidade.
30
RESUMOS IED I
★ Common Law: O direito romano chegou a vigorar nas Ilhas Britânicas,

mas foi erradicado pelos normandos em 1066. Na falta de direito vigente,
as decisões dos tribunais assumiram um papel primordial, ficcionando-se
que se fundavam num pretenso direito comum a todos - a common law
★ Equity: A common law revelou-se insuficiente para resolver

satisfatoriamente todos os casos concretos, pelo que no séc. XV o
chanceler passou a decidir, em nome do rei, certos casos que não podiam
ser resolvidos pela common law
Caracterísitcas:
★ Jurisprudência: Assume um papel determinante como fonte de direito,

pois que funciona nele a regra do precedente
○ Regra do Precedente: O precedente fixado pelos tribunais

superiores na decisão de casos concretos é vinculativo para os
tribunais inferiores14 quando estes apreciem casos análogos.
■ RATIO DECIDENDI: Máxima que fundamenta a decisão e que

a torna vinculativa para os outros tribunais
■ OBITER DICTA: Considerações colaterais relativamente à

ratio decidendi que não se tornam vinculativas
★ Técnica Jurídica: Em comparação com o sistema romano-germânico,

este sistema manifesta uma menor preocupação com a sistematização do
direito e com o carácter abstrato e geral das regras jurídicas. Também a
doutrina e as Universidades apresentam um papel menos relevante para a
evolução e construção do direito
IV. SISTEMA MUÇULMANO

Formação: Ligação estreita entre o direito e a religião. A religião muçulmana
comporta, além de alguns dogmas, regras de comportamento: a lei divina que
define as obrigações do Homem perante Deus e do Homem perante os seus
semelhantes.
Características:
14 Através da practice of distinguishing, estes tribunais podem deixar de seguir o precedente se

entenderem que a solução do seu caso concreto exige a aplicação de um princípio mais restrito do
que o utilizado no precedente. Só perante circunstâncias muitos especiais é que os tribunais
podem deixar de seguir o precedente, caso o considerem errado ou ultrapassado (overruling)
31
RESUMOS IED I
★ Base Religiosa: As fontes do direito romano estão na religião
★ Adaptação à Realidade: A necessidade de adaptar o direito muçulmano

à evolução dos tempos levou a que o costume tenha assumido alguma
importância como fonte de direito, também a autonomia privada tem sido
utilizada para contonar algumas proibições impostas pelo direito
muçulmano (contrato de seguro ou empréstimos a juros)
7§ DELIMITAÇÃO DAS FONTES DE DIREITO

I. DELIMITAÇÃO POSITIVA
Fontes do Direito: Modos de revelação de critérios normativos de decisão de
casos concretos, ou seja, modos de revelação de regras jurídicas. Essenciais
para construção do sistema jurídico, que, sem as fontes, não existe.
★ Formação da Fonte de Direito: É pelo modo de formação distinguimos

entre regra de origem consuetudinária, jurisprudencial ou legal.
○ Fonte Originária: Não tem nenhuma outra fonte de direito como

fonte, coincidindo, quase sempre, com a Constituição.
○ Fontes Derivadas: Fontes produzidas com fundamento noutras
★ Limites das Fontes: Para conhecer o direito não é suficiente consultar as

fontes: é crucial atender a realidades não fontes de direito (jurisprudência
e doutrina) - distinção entre fontes do direito e de conhecimento do direito
★ Linguagem Performativa: Os enunciados performativos (ou ilocutórios)

podem ser muito distintos, mas todos apresentam uma característica
comum: a construção de uma nova realidade. Como consequência são
insuscetíveis de ser qualificados como verdadeiros ou falsos15.
Funções do Estado: O Estado exerce, através de órgãos próprios, uma função

legislativa, executiva e jurisdicional. Num plano abstrato, em todas essas
funções é possível a formação de fontes do direito.
★ Poder Jurisdicional: Exercido pelos tribunais que resolvem os casos

concretos. No direito romano-germânico os tribunais não têm a função de
criar fontes, mas a de controlar a sua conformidade legal
15 ex: não se pode dizer que a noção legal de casamento seja verdadeira ou falsa
32
RESUMOS IED I
○ Controlo da Legalidade ou Constitucionalidade pelos Tribunais:

Coloca-se num outro plano, pois a atribuição de eficácia obrigatória
geral à declaração de inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma
norma é uma contrapartida necessária da vinculatividade da regra -
só pode deixar de vigorar no ordenamento jurídico por uma decisão
dotada da mesma vinculatividade.
★ Acceptatio Legis: As fontes de direito não podem ser consideradas fora

da ordem social que integram, necessitando de aceitação social.
Modalidades:
★ Intencionais e Não Intencionais:
○ Intencionais: Têm na sua origem um ato normativo - ex: lei
○ Não Intencionais: Têm a sua origem num facto não voluntário de

produção normativa - ex: costume
★ Mediatas e Imediatas: Não há uma relação necessária entre a distinção

e a hierarquia das fontes (há até fontes mediatas de hierarquia superior)
○ Imediatas: São fontes por si próprias, não necessitando de

nenhuma fonte que as qualifique como tal, possuindo juridicidade
própria
■ ART. 1/1 DO CC: As fontes imediatas do direito são as leis e

as normas corporativas16
● Problema: Se este artigo qualifica as leis e as normas
corporativas como fontes imediatas, então estas não
podem ser definidas como aquelas que possuem uma
juridicidade própria e autónoma de qualquer
qualificação por outra fonte
- Resolução do Prof. MTS - Este artigo não visa
qualificar as leis e as normas corporativas como
fontes imediatas, mas apenas enumerar as
fontes imediatas da ordem jurídica portuguesa
○ Não Mediatas: São qualificadas como tal por uma fonte imediata,
retirando daí a sua juridicidade
★ Internas e Externas:
16 Situação diferente da coexistência de várias ordens jurídicas - ex: Regras provenientes do

Direito Canónico ou Europeu
33
RESUMOS IED I
○ Internas: Têm origem nessa mesma ordem jurídica
○ Externas: Têm origem noutra ordem jurídica, vigorando através de

regras de receção, podendo ser impostas por um sistema a outro
sistema - ocorre quando um sistema é subordinado perante outro 17.
★ Simples e Complexas:
○ Simples: Provêm de um único facto normativo
○ Complexas: São constituídas por um facto originário e por um facto

posterior à produção da fonte, como a novação da fonte por outro
facto originário ou a sua modificação por interpretação autêntica
■ NOVAÇÃO: A regra contida na fonte mantém-se, mas com

alteração do facto normativo - ex: uma lei consagra uma
solução que já constava de um decreto-lei ou existia na
ordem normativa como costume, assim, a regra mantém-se,
mas com alteração do facto normativo
■ INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA: Interpretação realizada por

uma outra fonte de direito da mesma ou de hierarquia
superior, passando a ser constituída pelo facto originário e
pelo facto superveniente de interpretação
II. DELIMITAÇÃO NEGATIVA

Doutrina: Decorre do trabalho dos juristas sobre a lei e manifesta-se na opinião
sobre a solução de um certo problema jurídico.
★ Direito Português: A doutrina não é fonte de direito, todavia molda o

direito vigente, exercendo uma força persuasiva sobre os tribunais e os
outros aplicadores do direito.
Jurisprudência: Resultado da atividade decisória dos tribunais na resolução dos

casos concretos
★ Funções: A decisão do tribunal na apreciação de um caso concreto pode

ser vinculativa para casos análogos, constituindo precedente obrigatório e
tornando-se fonte de direito. Contudo, nos sistemas romano-germânicos o
princípio é que as decisões dos tribunais não são precedentes vinculativos.
17 MTS ainda fala do costume
34
RESUMOS IED I
★ Papel: É reconhecido que o juiz, longe de ser um autómato, aplica a lei a

casos concretos, construindo a sua decisão a partir das fontes e
desempenhando uma função enformadora da ordem jurídica. Não sendo
fonte de direito, a jurisprudência é uma fonte de conhecimento do direito,
adaptando os textos legais à evolução dos tempos e concretizando
conceitos indeterminados.
★ Jurisprudência Constante: É a observância dos modelos de decisão

estabelecidos nas decisões dos tribunais. Esta incrementa a confiança no
sistema jurídico, pois as decisões dos tribunais tornam-se previsíveis, e
permite poupar trabalho aos tribunais, que se podem limitar a reproduzir
as decisões já proferidas na apreciação de casos semelhantes.
★ Jurisprudência Uniformizada: Fixada pelos tribunais supremos para

evitar decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito.
○ Uniformização da Jurisprudência: É admissível no âmbito do

processo civil, do processo penal e do contencioso administrativo.
○ Valor da Uniformização: A jurisprudência uniformizada não é

obrigatória para os tribunais, não podendo ser considerada uma
fonte de direito, em todo o caso tem um grande valor persuasivo.
■ PRINCÍPIO DA CONFIANÇA (ART. 2 CRP):

● Eficácia Retroativa: A jurisprudência uniformizada tem
uma eficácia retroativa, dado que é aplicada a factos
praticados e situações constituídas antes dessa
uniformização. Para evitar a violação deste princípio, o
tribunal que proferir a decisão de uniformização deve
restringir a sua eficácia retroativa
● Limite à Liberdade de Decisão: Em certas hipóteses,
este princípio pode constituir um limite à liberdade de
decisão do tribunal.
○ Conversão dos Assentos: Na versão originária do Código Civil, o art.

2º estabelecia que “nos casos declarados na lei, podem os tribunais
fixar, por meio de assentos, doutrina com força obrigatória geral”.
Todavia, este preceito foi, pelo Tribunal Constitucional, declarado
inconstitucional por violar o art 112/5 da CRP.
8§ MODALIDADES DAS FONTES DE DIREITO

I. FONTES EXTERNAS
Direito Internacional Público:
35
RESUMOS IED I
★ Direito Internacional Comum: Constituído pelo costume internacional e

pelos princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas,
sendo parte integrante do direito português (art. 8/1 da CRP)
★ Direito Internacional Convencional: Constituído pelas convenções

internacionais, que, quando ratificadas ou aprovadas, vigoram na ordem
jurídica portuguesa depois de publicadas (art. 8/2 da CRP), e por outros
instrumentos de harmonização e unificação legislativa que são, ou se
tornam vinculativos para os Estados, vigorando diretamente na ordem
interna, quando tal se encontrar estabelecido nos respetivos tratados
institutivos (art. 8/3 da CRP).
Direito Europeu: Recebido na ordem jurídica portuguesa pelo art. 8/4 da CRP
★ Modalidades:
○ Direito Europeu Originário: Constituído pelos tratados que estão na

origem da União Europeia
○ Direito Europeu Derivado: Constituído pelo direito proveniente dos

órgãos das instituições europeias - designadamente o Conselho
Europeu, a Comissão Europeia e o Parlamento Europeu
■ PRINCIPAIS FONTES
● Regulamentos: Têm um carácter geral, sendo
obrigatórios em todos os seus elementos e
diretamente aplicáveis em todos os Estados-membros
● Diretivas: Vinculam o Estado-membro destinatário
quanto ao resultado a alcançar, deixando às instâncias
nacionais a competência quanto à fonte e aos meios,
necessitando de um ato de transposição
● Decisões: Obrigatórias em todos os seus elementos
para os seus destinatários
★ Princípios Fundamentais:
○ Princípio da Subsidiariedade: A União Europeia intervém apenas se,

e na medida em que os objetivos não possam ser suficientemente
realizados pelos Estados-membros, mas possam ser melhor
alcançados ao nível europeu.
○ Princípio do Primado: O direito europeu prevalece sobre o direito

interno dos Estados-membros.
36
RESUMOS IED I
○ Princípio do Efeito Direto: Os efeitos imediatos, produzidos pelo

direito europeu na esfera dos indivíduos, devem ser respeitados
pelo direito europeu
II. FONTES INTERNAS IMEDIATAS

Lei: Disposições genéricas dos órgãos estaduais competentes (art. ½ CC) 18
★ Leis Materiais e Formais: Pode acontecer que as leis sejam materiais e

formais em simultâneo, mas também que sejam apenas um ou o outro.
○ Lei Material: Enunciado linguístico cujo significado é uma regra

jurídica
○ Lei Formal: Enunciado linguístico cujo significado é uma regra

jurídica e que emana de um órgão com competência legislativa 19 e,
portanto, de um ato legislativo (art. 112/1 da CRP).
★ Atos Normativos: A toda a lei está subjacente um ato normativo.
○ Ato Legislativo: Decorre do exercício de uma competência

legislativa que dá origem a uma lei em sentido formal. São uma
tipologia taxativa, pois nenhuma lei pode criar outras categorias de
atos legislativos, nem conferir a atos de natureza não legislativa o
poder de, com eficácia externa, interpretar, integrar, modificar,
suspender ou revogar qualquer um dos seus preceitos (art. 112/5)
○ Ato Regulamentar: Decorre do exercício de uma competência

regulamentar e produz um regulamento. Excepto no caso dos
regulamentos independentes (art. 112/6 in fine da CRP), do ato
regulamentar deve constar a lei que ele visa regulamentar ou que
define a competência para a sua emissão (art. 112/7 da CRP). Não
estão abrangidos pelo numerus clausus do 112/5.
○ Atos Atípicos: Decretos do Presidente da República, resoluções da

Assembleia da República e decretos dos Representantes da
República nas Regiões Autónomas.
★ Âmbito Territorial:
18 Assembleia da República (leis constitucionais e leis da Assembleia da República), Governo

(decretos-leis do Governo) ou Assembleias Legislativas Regionais (decretos-legislativos regionais)
19 Esta noção não coincide nem com a noção material nem formal de lei, dado que há tanto leis
materiais como formais que não surgem de órgãos estaduais - ex: decretos legislativos regionais
37
RESUMOS IED I
○ Leis Centrais: Produzidas pelos órgãos de soberania e destinadas a

vigorar em todo o território nacional - podem provir do Governo ou
da Assembleia da República
○ Leis Regionais: Emanadas dos órgãos legislativos das Regiões

Autónomas dos Açores e da Madeira
○ Leis Locais: Produzidas pelas autarquias locais. Só podem revestir-

se de carácter regulamentar, devendo obedecer à CRP, às leis e aos
regulamentos emanados das autarquias de grau superior ou das
entidades com poder tutelar.
★ Características: O carácter abstrato e geral da lei garante que casos

idênticos são decididos de uma forma idêntica, assegurando a igualdade
dos destinatários perante a lei (art. 13/1 CRP). Estas são características
comuns da lei, pois a lei que é abstrata também é geral20.
○ Abstração21: A lei vale para uma pluralidade indeterminada de

casos. A abstração da lei impõe que ela se refira a factos futuros.
■ LEIS COM RETROCONEXÃO: Utilizam factos passados na sua

previsão
■ LEIS RETROATIVAS: Regulam factos passados. A lei não é

abstrata
○ Generalidade: Implica que a lei vale para uma pluralidade

indeterminada de destinatários.
■ NÃO ESSENCIALIDADE DESTA CARACTERÍSTICA:

● Leis Individuais: Têm destinatários determinados - ex:
lei que impõe um encerramento de um hotel por falta
de condições de salubridade
● Leis Coletivas: Dirigem-se a um conjunto determinável
de pessoas - ex: lei que se destina aos trabalhadores
de uma empresa
■ LEI FALSAMENTE
20 O Prof. MTS não considera a abstração uma característica essencial da lei, sendo igualmente
possível leis concretas. Nesse sentido, preconiza que, em vez de ser feita uma mera oposição
entre leis abstratas e concretas, se fale em diferentes graus de abstração e concretização.
21 No entanto, pode haver casos, mais raros, em que a lei pode ser concreta e geral (ex: lei de
aprovação do Orçamento de Estado), ou em que a lei pode ser concreta e individual (ex: lei de
autorização ou delegação de poderes)
38
RESUMOS IED I
● Genérica: Possui na sua letra uma pluralidade

indeterminada de destinatários, mas, apenas certas
pessoas preenchem a sua previsão
● Individual: Apesar da sua formação parecer individual,
ela possui na realidade vários destinatários - ex: leis
referentes aos poderes do Presidente
Normas Corporativas: Normas ditadas pelos organismos representativos das

diferentes categorias morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio
das suas atribuições, bem como os respetivos estatutos e regulamentos internos
(art. ½ CC) - ex: regulamentos da Ordem dos Advogados quanto às inscrições
★ Valor: Subordinam-se à lei (art. ⅓ CC).
Costume: Uso que é assumido pelo agente com a convicção da sua juridicidade
★ Elementos: Para que seja relevante não é necessária a sua consagração

legal, pois isso pressuporia uma subordinação à lei, nem é necessária a
sua receção e imposição pelos órgãos públicos. O costume só deixa de
vigorar quando desaparece algum dos seus elementos, ou quando se
forma um costume contrário.
○ Fáctico (Externo ou Quantitativo): Uso, que é uma prática social

reiterada. Um uso contrário à boa-fé nunca pode servir de base à
formação de uma fonte consuetudinária (art. 3/1 CC)
○ Normativo (Interno ou Qualitativo): Convicção de juridicidade22,

decorrente do sentimento de que algo deve ser, ou não deve ser,
porque tal corresponde ao direito.
★ Formação:
1. Aparece o Uso: Quando um comportamento se torna habitual, esta

habitualidade resulta de uma mera repetição e é ditada apenas por
“fazer o que todos fazem”
2. Forma-se a Convenção Social: Quando o hábito é acompanhado de

uma ideia de obrigatoriedade, já pertencendo a convenção ao
domínio de uma ordem normativa
22 A convicção de obrigatoriedade não basta para a formação da respectiva regra, mas esta
convicção pode ser suficiente noutras ordens normativas (como a social e a moral) - ex: pode
haver uma convicção arreigada de que, quando se é convidado para ir jantar a casa de alguém, se
deve levar um presente, todavia, a violação desta regra jamais deve corresponder à aplicação de
uma sanção jurídica.
39
RESUMOS IED I
3. Constitui-se o Costume: Quando a convenção social é completada

pela convicção de juridicidade, ou seja, quando se forma a
convicção de que a convenção social requer uma tutela jurídica
4. Extinção do Costume: Verifica-se quando: desaparece o uso;

permanece o uso, mas deixa de haver uma convenção social;
permanecem o uso e a convenção social, mas desaparece a
convicção da sua juridicidade.
★ Modalidades:
○ “Secundum Legem”: A regra consuetudinária coincide com a legal,

pelo que o costume realiza apenas uma função declarativa da lei
○ “Praeter Legem”: Completa a lei, integrando, nomeadamente,

eventuais lacunas, indo além do que a lei dispõe, mas sem a
contrariar - estabelece uma relação de complementaridade
○ “Contra Legem”: Contraria a lei, estabelecendo com ela uma

relação de oposição e implicando a cessação da sua vigência. Pode
formar-se quando há a consciência de que a lei contrária está em
vigor ou quando se forma a convicção de que esta já tinha cessado
a sua vigência.
■ DESUSO: O costume contra legem não deve ser confundido

com o desuso. Quando se forma um costume contra legem,
constitui-se uma regra consuetudinária contrária à lei, ou
seja, cria-se algo positivo. Diferentemente, quando há
desuso, verifica-se apenas a não aplicação de uma regra,
sendo algo somente negativo.
★ Relevância Legal: Apesar de não se referir a nenhuma das modalidades

do costume, a lei não o ignora como fonte de direito. O art. 348/1 CC
impõe à parte que invoca, em juízo direito consuetudinário o ónus da sua
prova, demonstrando que o costume é fonte no ordenamento jurídico
português. Além disso, vários preceitos legais se referem ao costume ou a
costumes. Quanto maior a relevância atribuída à lei, menor a do costume,
e vice-versa.
○ Secundum Legem”: Se a regra legal e a regra consuetudinária são

coincidentes, é natural que a lei não tome posição sobre este tipo
de costume
40
RESUMOS IED I
○ “Praeter Legem”: As formas de integração de lacunas estabelecidas

no art. 10 CC não preveem o costume praeter legem, todavia, não
têm de o fazer, pois, se houver um costume praeter legem que
supra as insuficiência da lei, não há nenhuma lacuna
○ “Contra Legem”: É a omissão de qualquer referência que permite

concluir que ele é fonte.
★ Costume Jurisprudencial: O Prof. MTS considera que é fonte de direito

e que tem os mesmos elementos que o costume geral, ainda que
reconheça a dificuldade de fornecer exemplos.
III. FONTES INTERNAS MEDIATAS

Usos: Um dos elementos do costume, participando nessa fonte imediata.
★ Condições de Relevância: Os usos que não forem contrários aos

princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a lei o determina
(art. 3/1 CC), podendo ser afastados pelas normas corporativas (art. 3/2
CC), mesmo aqueles recebidos pela lei.
★ Uso e Costume: O uso não possui nenhum valor próprio, só podendo ser
fonte de direito quando uma fonte imediata lhe atribuir essa qualidade. Já
o costume conjuga o uso e a convicção de juridicidade, sendo esta
imanente ao costume.
Jurisprudência Normativa: Os acórdãos com força obrigatória geral são fonte

de direito, constituindo a jurisprudência normativa 23. Esta fonte de direito refere-
se a um valor negativo, dado que impede, através de um juízo de ilegalidade ou
inconstitucionalidade, que seja, de outra fonte de direito, retirada uma regra
jurídica.
Fontes do Direito Privadas: Só se pode falar de fontes privadas quando as

respetivas regras têm uma eficácia externa e, por isso, podem ser invocadas por
terceiros ou opostas a terceiros. Resultam de um reconhecimento, pela lei, da
autonomia privada (art. 405/1 CC)
23 Como os acórdãos do TC que declaram a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de normas (art.

281/1 e 3 CRP) ou os acórdãos dos tribunais administrativos que declaram a ilegalidade de regras
administrativas (art. 76 CPTA).
41
RESUMOS IED I
9§ VICISSITUDES DAS FONTES DE DIREITO

I. DESVALORES DO ATO NORMATIVO
Ato Normativo: Ato produzido no termo de um processo legislativo.
★ Desvalores:
○ Inexistência: O vício que afeta o ato normativo é tão grave que

nem sequer é possível afirmar que haja aparência de um ato. Pode
ser declarada pelo próprio órgão legislativo e ser verificada por
qualquer órgão de aplicação do direito oficiosamente - ex: falta de
promulgação do Presidente quando é exigida (art. 137 CRP)
○ Invalidade: Comporta as modalidades de nulidade e anulabilidade.
■ NULIDADE: Vício mais grave no âmbito da invalidade,

impedindo a produção de quaisquer efeitos jurídicos pela lei.
Pode ser apreciada e declarada por qualquer órgão de
aplicação do direito.
■ ANULABILIDADE: Vício menos grave no âmbito da invalidade,

só impedindo a produção de efeitos depois da anulação do
ato. Pode ser sanada através de confirmação ou ratificação.
○ Ineficácia: Decorre de uma irregularidade verificada no seu

processo de formação. O ato é existente e válido, mas não produz
quaisquer efeitos - ex: falta de publicação (art. 119/2 CRP)
II. PUBLICAÇÃO DAS FONTES

Regime da Publicação: A publicação dos atos normativos é a forma de os
tornar conhecidos, através da publicitação dos respectivos textos
★ Publicação Oficial: Na generalidade das ordens jurídicas, a publicação

das principais fontes de direito é feita nos jornais oficiais. Em Portugal, o
jornal oficial é o Diário da República (art. 119/1 CRP), que é editado por
via eletrónica e disponibilizado no site da Internet gerido pela Imprensa
Nacional da Casa da Moeda. Esta edição eletrónica é de acesso gratuito e
universal. É a Lei Formulária (LF) que regula a publicação, identificação e
formulário dos diplomas legais
42
RESUMOS IED I
★ Necessidade de Publicação: É exigida a publicação no Diário da

República das convenções internacionais ratificadas ou aprovadas por
Portugal (art. 8/2 CRP) e das fontes do art. 119/1a)-h) da CRP24.
★ Efeitos da Publicação: A lei, em sentido material ou formal, só se torna

obrigatória depois de publicada no jornal oficial, sendo a publicação uma
condição da sua eficácia (art. 5/1 CC e 119/2 CRP). As demais leis não
devem ser publicadas no Diário da República, não dependendo da sua
eficácia a publicação, como as posturas e os regulamentos municipais.
Publicação e Disponibilização: Frequentemente a data de publicação do

Diário da República não coincide com a da sua disponibilização no sítio da
Internet. Assim, para esclarecer dúvidas, encontra-se acessível um registo dessa
data que faz prova, para todos os efeitos legais da data de disponibilização.
Rectificação da Publicação:
★ Admissibilidade da Retificação: A lei que tiver sido publicada com

incorreções pode ser retificada, sendo que estas são admissíveis
exclusivamente para a correção de lapsos gramaticais, ortográficos, de
cálculo ou de natureza análoga, ou para a correção de erros materiais
provenientes de divergências entre o texto original e o texto de qualquer
diploma publicado na 1ª série do Diário da República (art. 5/1 LF). As
retificações são feitas mediante declaração do órgão que aprovou o texto
original, sendo publicadas na mesma série do Diário da República.
○ Limite Temporal: As retificações devem ser publicadas até 60 dias

após a publicação do texto a retificar (art. 5/2 LF), sob pena de
nulidade (5/3 LF)
★ Retroatividade da Retificação: A declaração de retificação integra-se

na lei retificada, apresentando eficácia retroativa, dado que tudo se passa
como se a lei retificada tivesse tido sempre o conteúdo que lhe foi
fornecido por aquela declaração.
★ Valia do Texto Retificado: Quando um texto legal é retificado, o mesmo

comporta duas versões: uma anterior e outra posterior à retificação
○ Se a retificação ocorrer antes da entrada em vigor da lei: Como a

lei retificada ainda não produziu quaisquer efeitos, não há que
24 Para além da publicação em Diário da República quando a lei expressamente o determine, as

deliberações dos órgãos autárquicos e as decisões dos respetivos titulares, quando destinadas a
ter eficácia externa, devem ser publicadas em edital afixado nos lugares de estilo, no boletim
oficial da autarquia e nos jornais regionais editados na área do respetivo município.
43
RESUMOS IED I
ressalvar nenhum efeito. No entanto, há que recomeçar a contar

um novo prazo de vacatio legis a partir da data da publicação da
retificação (aplicação analógica do art. 2/4 da LF)
○ Se a retificação ocorrer depois da entrada em vigor da lei: Há que

contar com a possibilidade de a lei retificada já ter produzido alguns
efeitos, recorrendo-se, por analogia, ao regime para aplicação no
tempo da lei interpretativa.
■ NO ÂMBITO DA RESPONSABILIDADE PENAL, DISCIPLINAR E

CONTRA-ORDENACIONAL: Há que contar, na solução do
problema, da valia do texto retificado com dois princípios
fundamentais (art. 29/4 CRP):
● Princípio de que ninguém pode sofrer pena ou medida
de segurança mais grave do que as previstas no
momento da correspondente conduta ou da verificação
dos respetivos pressupostos (1ª Parte)
● Princípio da aplicação retroativa da lei de conteúdo
mais favorável ao arguido (2ª Parte)
Ignorantia Iuris: A publicação da lei permite que se estabeleça que a

ignorância ou má interpretação da lei não justifique o seu incumprimento, nem
isente as pessoas das sanções (art. 6 CC) - princípio ignorantia iuris non escusat
III. ENTRADA EM VIGOR DA LEI

O momento de entrada em vigor da lei pode ser aquele que a própria lei fixar ou
o determinado através da Lei Formulária (art. 5/2 CC)
Vacatio Legis: Tempo que decorre entre a data de publicação e a data de

entrada em vigor da lei.
★ Prazos de Vacatio:
○ Prazo Supletivo: A lei entra em vigor, em todo o território nacional

e no estrangeiro no quinto dia após a publicação no Diário da
República (art. 2/2 LF)
○ Prazos ad hoc: Prazos fixados pelo legislador para a lei
■ MAIS LONGOS DO QUE O PRAZO SUPLETIVO: Esta solução

justifica-se quando importa possibilitar o estudo e a
apreensão de nova legislação ou facultar a adaptação dos
destinatários ao novo regime legal
44
RESUMOS IED I
■ MAIS CURTOS DO QUE O PRAZO SUPLETIVO: Pode ser

justificado quando os objetivos prosseguidos pela lei só
possam ser obtidos com um início imediato ou antecipado da
sua vigência
★ Contagem do Prazo:
○ Prazo fixado em dias: Conta-se a partir do dia seguinte ao da

publicação (art. 279/b) CC e art. 2/4 LF)
○ Prazo fixado em semanas, meses, ou anos a contar de certa data:

Termina às 24h do dia que corresponda, dentro da última semana,
mês ou ano25 (art. 279/c) CC)
○ Prazo fixado em meses a contar de certa data, se no último mês

não existir dia correspondente: O prazo finda no último dia desse
mês26
Vigência Imediata: O art. 2/1 LF exclui que início de vigência da lei possa
ocorrer no próprio dia da sua publicação. Todavia, este preceito pode ser
postergado por uma lei de igual hierarquia, como é o caso de uma lei da
Assembleia da República ou de um decreto-lei do Governo.
Proteção de Interesses:
★ Garantia do Conhecimento: A lei nunca pode ser obrigatória antes de

ser disponibilizada ao público
★ Factos Intermédios: Aos factos que ocorreram entre a data da

publicação e a data da disponibilização do Diário da República, ou seja,
aos factos intermédios, segue-se o critério de que um facto anterior à
disponibilização do Diário da República nunca pode ser regulado por uma
lei que ainda não podia estar em vigor no momento em que o facto
ocorreu. No entanto, no âmbito da responsabilidade penal, disciplinar e
25 ex:
data de publicação da lei - 10/02
prazo de vacatio - 1 mês a contar da data de publicação
termo da vacatio - 24h de dia 10/02
entrada em vigor da lei - 0h do dia 11/03
26 ex:
data de publicação da lei - 31/03
prazo de vacatio - 1 mês a contar da data de publicação
termo da vacatio - 24h de dia 30/04
entrada em vigor da lei - 0h do dia 01/05
45
RESUMOS IED I
contra-ordenacional há que considerar o princípio da aplicação retroativa

da lei do conteúdo mais favorável ao arguido (art. 29/4 CRP)
IV. VICISSITUDES DA VIGÊNCIA DA LEI

Impedimento à Vigência:
★ Requisitos: Verificadas estas condições, como a segunda lei contém a

última posição do legislador sobre a matéria regulada, a primeira lei não
chega a entrar em vigor
1. Antes da lei entrar em vigor (durante a vacatio) é publicada outra

lei sobre a mesma matéria
2. A lei publicada em momento posterior entra em vigor antes ou ao

mesmo tempo que a lei publicada em momento anterior
Suspensão da Vigência: Considera-se inconveniente que a lei permaneça em

vigor, mas entende-se que lei continua a ser justificada e pode vir a retomar a
sua vigência num momento posterior
★ Suspensão Temporária: A vigência da lei é suspensa por um certo

tempo, findo o qual a lei voltará a vigorar
★ Suspensão Indefinida: A vigência da lei é suspensa, mas não se fixa

nenhuma data para a lei voltar a vigorar.
Cessação da Vigência: Principais causas:
★ Declaração de Inconstitucionalidade ou Ilegalidade: Com força

obrigatória geral (art. 281/1 e 3 CRP e art. 76 do CPTA)
★ Formação de um Costume Contra Legem: Formação de um costume

contrário à lei
★ Caducidade da Lei: Cessação que decorre do termo do prazo de vigência

da lei ou do desaparecimento dos pressupostos de facto ou de direito da
suas aplicação
○ Vigência Temporária: A lei destina-se a ter uma vigência temporária

(art. 7/1 CC), prevendo a própria lei um facto que implica a cessão
da sua vigência. Este facto pode ser cronológico (uma data), ou não
46
RESUMOS IED I
cronológico (uma situação), neste último caso pode dizer-se que a

vigência da lei está sujeita a uma condição resolutiva.
○ Falta de Pressupostos: A caducidade também se verifica quando

desaparecem os pressupostos de facto ou de direito, da sua
aplicação - cessante ratione legis cessat lex ipsa
★ Revogação: Termos da vigência da lei por um ato expresso ou tácito do

legislador (art. 7/1 CC).
○ Lei Revogatória e Lei Revogada: A revogação da lei é realizada por

uma outra lei posterior (lex posteriori derogat legi priori),
pressupondo sempre duas leis.
■ LEI REVOGADA: Tem de estar em vigor no momento em que

é revogada.
○ Modalidades da Revogação:
■ ATENDENDO À FORMA:
● Expressa: Resulta de uma declaração do legislador
(art. 7/2, 1ª Parte, CC). Pode tanto ser uma revogação
substitutiva como simples.
● Tácita: Resulta da incompatibilidade da lei revogada
com a nova lei (art. 7/2, 2ª Parte, CC). É
necessariamente uma revogação substitutiva.
○ Regras de preferência
- Prevalência da fonte posterior sobre a
fonte anterior (art. 7/1 CC)
- Prevalência da fonte de hierarquia
superior sobre a fonte de hierarquia
inferior
- Prevalência da fonte especial sobre a
fonte geral (art. 7/3 CC) - a lei geral não
deixa de vigorar, contudo o seu âmbito de
aplicação é restringido, dado que deixa de
ser aplicável aos casos abrangidos pela lei
especial, não chegando a haver um
conflito normativo
■ ATENDENDO AOS EFEITOS:

● Substitutiva: Verifica-se quando a lei revogatória
substitui o regime jurídico da lei revogada.
47
RESUMOS IED I
● Simples: A lei revogatória limita-se a revogar a lei

anterior, sem definir nenhum novo regime jurídico - é
um mero actus contrarius
■ ATENDENDO AO OBJETO:
● Individualizada: Atinge apenas uma lei ou algumas
regras jurídicas dessa lei.
● Global: Recai sobre um instituto jurídico ou um ramo
do direito. É tácita quando decorre da circunstância da
nova lei regular toda a matéria da lei anterior (art.
7/2, in fine, CC).
■ ATENDENDO AO ÂMBITO:
● Total: A lei anterior é revogada no seu todo. Também
pode ser designada por ab-rogação
● Parcial: São apenas revogadas algumas regras da lei
anterior. Também se pode chamar derrogação.
■ ATENDENDO À EFICÁCIA TEMPORAL:

● Retroativa: A lei é revogada com eficácia ex tunc, ou
seja, a partir do início de vigência da lei revogada
● Não Retroativa: A lei é revogada com eficácia ex nunc,
ou seja, somente a partir da vigência da lei
revogatória
○ Efeitos Sistémicos:
■ ELIMINA UMA REDUNDÂNCIA DO SISTEMA
■ PODE IMPLICAR O ALARGAMENTO DO ÂMBITO DE

APLICAÇÃO DE UMA OUTRA LEI: Se for revogada uma lei
excepcional ou uma lei especial, a respectiva lei geral passa a
ter um âmbito de aplicação mais vasto
■ CADUCIDADE DE OUTRAS LEIS: A revogação de uma lei

determina a caducidade de todas as demais leis que percam
o seu âmbito de aplicação após a cessação de vigência
daquela lei e também de todas as leis dependentes
○ Aplicabilidade: A revogação implica o fim da vigência da lei, mas

isso não quer dizer que a lei revogada deixa de, por completo, ser
aplicada, podendo tal ocorrer sobre factos passados27.
27 O Prof. MTS entende que a revogação não implica a cessação da vigência da lei, mas sim uma
restrição do seu âmbito de aplicação, passando a lei revogada a ser aplicada apenas aos factos
praticados ou às situações já existentes durante a sua vigência. No entanto, a sobrevigência da lei
antiga não é uma consequência da revogação, mas sim do regime da aplicação da lei no tempo.
48
RESUMOS IED I
○ Não Repristinação: A revogação da lei revogatória não importa o

renascimento da lei que esta revogara (art. 7/4 CC), ou seja, para
que a lei revogada retome a sua vigência no momento da
revogação da sua lei revogatória, é necessário que isso resulte da
nova lei revogatória, por exemplo, por declaração expressa do
legislador.
■ EXCEÇÃO: A declaração de inconstitucionalidade ou de

ilegalidade com força obrigatória geral da lei revogatória
determina a repristinação das regras que a lei declarada
inconstitucional tinha revogado (art. 282/1 CRP). Pretende
evitar a abertura de uma lacuna no ordenamento jurídico.
○ Remissões: Quando a lei para a qual uma outra lei realizou uma
remissão é revogada por uma lei posterior, no caso de:
■ REVOGAÇÃO SIMPLES: implica a interpretação ab-rogante da

lei remissiva
■ SUBSTITUTIVA: implica que todas as remissões realizadas
para a lei revogada passem a ser feitas para a lei revogatória
Problemas de Hierarquia: A lei revogatória ou a lei que suspende a vigência

de outra lei tem de ter a mesma hierarquia ou uma hierarquia superior à lei
revogada.
49

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RESUMOS IED I

Luísa Braz Teixeira

RESUMOS INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO I

PARTE I - ELEMENTOS DE TEORIA DO DIREITO 8

III. SISTEMA DE COMMON LAW 31

★ Perspetiva Estática: Direito enquanto conjunto de regras. As regras

★ Perspetiva Dinâmica: Conjunto de consequências ou efeitos jurídicos

○ Conceitos Base Necessários para Compreender esta Visão:

■ FACTO JURÍDICO: Todo o facto que é relevante para o

■ REGRA JURÍDICA: Significado de uma fonte de direito. São

■ CONSEQUÊNCIA OU EFEITO JURÍDICO: Resultado da

★ Perspetiva Adotada pelo Prof. MTS: Numa introdução ao direito,

Perspetiva Objetiva vs Perspetiva Subjetiva:

★ Direito Objetivo: Pode ser considerado em três sentidos:

○ Sistema ou Ordenamento Jurídico: É nesta acepção que se fala, por

○ Lei ou Fonte de Direito: É nesta acepção que se diz, por exemplo,

○ Regra Jurídica: É nesta acepção que se diz, por exemplo, que a

■ INSTITUTO: Conjunto de regras jurídicas que se referem a

★ Direito Subjetivo: Posição de um sujeito, o titular do direito, quanto a

■ SAVIGNY: Poder de vontade - willens macht

■ JHERING: Interesse juridicamente protegido - rechtlich

■ WINDSCHEID: Direito de exigir e de constituir - Anspruchs-

★ Posição Adotada pelo Prof. MTS: De acordo com a perspetiva estática

II. DISCIPLINAS JURÍDICAS

Filosofia do Direito: Ramo da Filosofia que se ocupa do fundamento, da

○ Jusnaturalismo: O direito é definido em função de critérios

○ Positivismo: O direito é definido em função de critérios jurídicos e a

★ Definições de Direito: As definições de direito visam fornecer os

○ Baseadas em Critérios de: Justiça, garantia da liberdade, produção

Teoria do Direito: Analisa o direito vigente e procura construí-lo como sistema,

★ Distinção de Filosofia do Direito: Pela perspetiva de análise: a Filosofia

III. CIÊNCIA DO DIREITO

★ Sociologia do Direito: Resulta da diferença de perspectivas: a Ciência

★ Filosofia do Direito: Resulta da diferença de perspectiva de análise, a

★ Teoria do Direito: A Teoria ensina a conhecer o direito, mas não a

Caracterização: A ciência do direito é uma ciência social que considera o direito

★ Heurística/Produtiva: Possibilita a resolução de casos concretos através

★ De sistematização: Propõe classificações, elabora proposições e formula

★ Estabilizadora/Orientadora: As proposições e as teorias elaboradas

★ Crítica/Político-Legislativa: Chama a atenção para as incoerências,

★ Âmbito da Construção: A Ciência do Direito formula proposições e

○ Proposições Jurídicas: Descrevem princípios ou regras jurídicas (ex:

○ Teorias Jurídicas: Hipóteses ou modelos de decisão de casos

★ Doutrina Jurídica: Resultado decorrente do enunciado de proposições

“Geografia”: O Direito Português insere-se no âmbito dos vários sistemas de

IV. CIÊNCIAS AUXILIARES

Política do Direito: Tem como função assegurar a correspondência do direito

Ciência Económica: Procura determinar como é que as regras jurídicas devem

PARTE I - ELEMENTOS DE TEORIA DO DIREITO

2§ ORDEM SOCIAL E NORMATIVIDADE

★ Ser: ★ Dever ser:

➔ Descrito, servindo-se de ➔ Prescrito, servindo-se de uma

➔ Domínio da Razão Teórica: ➔ Domínio da Razão Prática: Razão

➔ Existente (característica que ➔ Vigente: Vigora no âmbito de uma

➔ Verdade e Validade: O ser ➔ Verdade e Validade: O dever ser

★ Consequência da Distinção: Impossibilidade de retirar qualquer dever

II. NORMATIVIDADE DA ORDEM SOCIAL

★ Ordem Moral: Orienta a conduta humana para a realização do bem. É

★ Ordem do Trato Social: Resulta de convencionalismos sociais 3. É uma

★ Ordem Jurídica: Ordem intersubjetiva constituída por regras jurídicas.

○ 1- Os indivíduos, apesar de não interagirem diretamente uns com

○ 2- Os indivíduos interagem e cooperam diretamente uns com os

○ Grupos Sociais: Constituídos por um conjunto de indivíduos que