ANO XX - Nº 475

1º DE NOVEMBRO DE 2016

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27,30 EXEMPLAR DE
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0475

VENDA PROIBIDA

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CONSULEX

10 MEDIDAS CONTRA
A CORRUPÇÃO
IN VOGA TENDÊNCIAS PONTO DE VISTA
LUIZ FLÁVIO GOMES GABRIEL BULHÕES MOZART NEVES RAMOS
ELITE CLEPTOCRÁTICA OU O QUE FOUCAULT TEM A VER COM O ENSINO MÉDIO PEDE
DECÊNCIA? TEMOS QUE A CIÊNCIA ATUARIAL E COM O URGÊNCIA
ESCOLHER DIREITO PENAL DO INIMIGO?

DIVULGAÇÃO
CAPA
DIREITO EMPRESARIAL
O novo marco legal das
ARTIGOS
empresas estatais
48  Evane Beiguelman Kramer e
Percival José Bariani Junior
TENDÊNCIAS
O que Foucault tem a ver com a
ciência atuarial e com o direito
penal do inimigo?
50  Gabriel Bulhões
ENFOQUE
Era só o que nos faltava:
o Ministério Público conspiran-
do contra a audiência de custó-
dia – o caso baiano
52  Rômulo de Andrade Moreira
GESTÃO EMPRESARIAL
Estilos de liderança
55  Eduardo Sehnem Ferro
OBSERVATÓRIO JURÍDICO
Da incidência dos juros de
mora e da correção monetária
na multa diária arbitrada
pelo juízo
56  Luiz Felipe de Oliveira
Rodrigues
SUMÁRIO
14 CORRUPÇÃO: UM PROBLEMA COM
ALTO PODER LUCRATIVO
A Revista Jurídica Consulex, sempre na
vanguarda dos assuntos mais relevantes da
atualidade dos operadores do Direito, nesta
edição publica artigos dos mais renomados
juristas apontando equívocos e acertos
sobre as 10 Medidas contra a Corrupção
que estão em discussão no Legislativo,
onde foram transformadas no Projeto de
Lei nº 4.850/2016, a fim de estabelecer
medidas para coibir os crimes contra o
patrimônio público. Confira! (Página 14)
CONTEXTO
Algumas reflexões sobre a per- SEÇÕES
tinência do Regime Especial de
Regularização Cambial e 5 Com a Palavra...
Tributária (RERCT)
6 Propostas e Projetos
58  André Gomes e Giácomo Paro
8 Painel Econômico
CONJUNTURA
9 Painel do Leitor
Bitcoins: tributação no sistema
brasileiro 10 Direito e Bioética
59  Paulo Henrique S. Freitas e Talita
12 Indicadores Econômicos
F. Ritz Santana
13 Destaque
PORTAL JURÍDICO
A taxação dos aposentados
60  Amadeu Roberto Garrido de Paula
IN VOGA
Elite cleptocrática ou decência?
temos que escolher
62  Luiz Flávio Gomes
DOUTRINA
A tutela da(s) vulnerabilidade(s) do
acusado no processo penal
63  Maurílio Casas Maia
PONTO DE VISTA
O ensino médio pede urgência
66  Mozart Neves Ramos
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temas jurídicos Habib, Wálteno Marques da Silva
Diretores para Assuntos Internacionais: Edmundo Oliveira e Johannes
Gerrit Cornelis van Aggelen
Diretora de Jornalismo: Adriana Zakarewicz
S

Colaboradores: Alexandre de Moraes, Alice Monteiro de Barros, Álvaro Lazzarini,

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ANO XX - Nº 474
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15 DE OUTUBRO DE 2016
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Antônio Carlos de Oliveira, Antônio José de Barros Levenhagen, Aramis Nassif,

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Arion Sayão Romita, Armand F. Pereira, Arnoldo Wald, Benedito Calheiros Bonfim,
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Benjamim Zymler, Cândido Furtado Maia Neto, Carlos Alberto Silveira Lenzi, Car-
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A

EXEMPLAR DE
ASSINANTE
los Fernando Mathias de Souza, Carlos Pinto C. Motta, Damásio E. de Jesus, Décio
0474

VENDA PROIBIDA

A CIBERCRIMINOLOGIA NO
BRASIL E NO MUNDO
TENDÊNCIAS
PAULO SÉRGIO JOÃO
A JURISPRUDÊNCIA, A
REFORMA TRABALHISTA E O
FIM DA UNICIDADE SINDICAL
IN VOGA
ARTUR RICARDO RATC
PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA EM
“TEMPOS ROMANOS” – STF – UM
RETROCESSO DE CONQUISTAS E
REPERCUSSÕES TRIBUTÁRIAS
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 COM A PALAVRA
WalterAlexandre Bussamara
TRIBUTAÇÃO FEDERAL SOBRE
HERANÇAS E DOAÇÕES
E
m meio à grave crise econômica que assola atualmen-
te o Estado brasileiro, historicamente decorrente de
uma ineficiente gestão da máquina pública, não têm
sido raras as pretensões destemperadas do governo
federal para fins de geração, a qualquer custo, de receitas, em
especial, tributárias.
Exemplo disso é o novel projeto de lei enviado ao Congresso
Nacional, com vistas, dentre outras coisas e, no que aqui inte-
ressa, a alterações na legislação do IRPF, que viabilizem, como
se possível fosse (mas não o é) uma tributação federal incidente
sobre heranças e doações.
Essa iniciativa, via PL, decorre de um anseio governamen-
tal em poder compensar as perdas de arrecadação que advirão
da correção da tabela do IRPF, a partir de 2017. Correção, ali-
ás, que, apenas “en passant”, longe de dever ser tratada como
benesse do Estado, constitui-se, na verdade, como verdadeira
obrigação sua, sob pena de falsa aferição da real capacidade
contributiva objetiva dos contribuintes.
Em épocas de paz, inviável se entremostra a tributação de
heranças e doações pela União Federal
No caso da tributação de heranças e doações, por sua vez,
que se pretende efetivar por meio da legislação do IRPF (Lei nº
7.713/1988), o referido PL busca a revogação parcial de uma su-
posta isenção já existente em seu art. 6º, XVI, segundo o qual,
“Ficam isentos do Imposto de Renda os seguintes rendimentos
percebidos por pessoas físicas: (…) XVI – o valor dos bens ad-
quiridos por doação ou herança”.
De acordo com o PL em referência, a bem da verdade, a isen-
ção do IRPF apenas continuaria nos casos (i) de heranças e do-
ações em adiantamento de legítima, até R$ 5 milhões e, (ii) para
outras formas de doações que não superassem R$ 1 milhão.
Como se nota, pois, as heranças e doações já se mostravam
presentes, como modalidades de “acréscimo patrimonial”, na
própria legislação do IRPF, não estando este sendo cobrado até
então, sobre estas, porém, por uma mera questão de ‘vontade
legislativa’, em que se optou, nestas situações, até hoje, pela
concessão de absoluta isenção tributária, a qual, agora, quer-se
ver relativizada.
O fato, contudo, de aqueles institutos civis (heranças e doa-
ções) já constarem da legislação do IRPF, nenhuma (ou maior)
legitimidade dá às intenções do governo.
Muito antes de bem performarem em meio à legislação or-
dinária do IRPF, deverão tais institutos manter coerência plena
com o que prevê e estabelece nossa atual Constituição Federal,
sob pena de subversão ao sistema jurídico atual.
Com efeito, a atual Carta da República não criou tributos.
Em contrapartida desenhou, com esmero, suas regras-matrizes
(Roque Carrazza), seus orientadores de incidência, consignan-
do, expressamente, no que ora nos interessa, uma rígida repar-
WALTER ALEXANDRE BUSSAMARA é mestre em direito tributário pela PUC-SP, advogado em SP e sócio de Bussamara e Silveira Advogados.
ARQUIVO PESSOAL
tição de competências tributárias, em meio a materialidades
também rigorosamente estabelecidas.
Se a aferição de rendas realmente restou destinada à tri-
butação federal, via Imposto de Renda, este não foi, em igual
proporção, o caminho eleito originariamente pela Constitui-
ção no que toca “aos rendimentos”, se assim o chamarmos,
advindos de heranças e doações, para os quais, ao contrário,
foi destinada uma competência impositiva apenas e tão so-
mente aos Estados e Distrito Federal (art. 155: Compete aos
Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I- im-
posto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer
bens ou direitos), o que já impediria, de pronto, a pretensão
constante do PL ora em questão.
Uma única possibilidade de tributação das heranças e do-
ações pela UF, invadindo-se competência originária dos esta-
dos e DF, considerado nosso modelo constitucional atual, seria
sua ocorrência por meio da chamada imposição extraordinária
(imposto extraordinário). O que, por seu turno, apenas se jus-
tificaria na existência de um estado de beligerância da nação,
vale dizer, quando diante de guerra externa ou de sua iminência
e, ainda, assim, apenas enquanto tal estado perdurasse (artigo
154, II, da CF).
Do contrário, ou seja, em épocas de paz, inviável se entre-
mostra a tributação de heranças e doações pela UF.
Nem mesmo isso seria possível, avançando-se um pouco
mais, no caso de tentativa de alteração do texto Constitucional
via emenda (Poder Constituinte Derivado), haja vista não poder
ser objeto de deliberação qualquer proposta de emenda ten-
dente a abolir, dentre outras coisas, a forma federativa de Esta-
do e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º, I e IV, da CF).
Ora, qualquer tentativa de deslocamento de competência
tributária dos Estados e DF à UF, via emenda, estaria, em tudo e
por tudo, violando o pacto federativo originariamente estabele-
cido, cuja premissa maior reside, justamente, na repartição au-
tônoma de competências legislativas. E, por ser a competência
tributária uma delas, qualquer pretensão da UF nesse sentido
não encontraria qualquer respaldo jurídico, mormente pelas
receitas geradas aos estados e DF por conta do imposto a eles
imputado viabilizarem a assunção de seus objetivos institucio-
nais (autonomias financeira e jurídica).
Da mesma forma, no que toca aos direitos e garantias in-
dividuais, o texto primário da CF já consignou o direito de os
cidadãos-contribuintes apenas terem suas heranças e doações,
em momentos de paz, tributadas por meio de imposto de com-
petência dos estados e DF. O que, também por aqui, derrubaria
qualquer intenção governamental em contrário.
Em nosso sentir, portanto, a (bi)tributação federal sobre
heranças e doações almejada pelo PL em referência, mostra-se
como absoluto “non sense” tributário.
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 REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA
PROPOSTAS E PROJETOS

DE TRABALHO NAS VISÕES

CONSTITUCIONAL E EMPRESARIAL:
BENEFÍCIOS E MALEFÍCIOS
“Se hoje a discussão de redução da carga horária semanal de 44 para 40 horas tem
como base melhorar a saúde do trabalhador, deixá-lo com mais tempo para estudar,
se qualificar e ter mais tempo para o lazer e, certamente, para a maior geração de em-
pregos, por outro lado já temos no Brasil um custo de encargos sociais que ultrapassa
100% do valor do salário, fator que pode levar as empresas a criarem alternativas à
redução de pessoal, como automação e robotização de processos em tudo que for pos-
sível e, então, ter o efeito contrário ao pretendido.”

 POR FERNANDA ROSSI e ANTONIO BAIÃO

H
á mais de 20 anos em discussão, a redução da
carga horária de 44 horas para 40 horas de tra-
balho semanais traz questões relevantes nos
cenários social e econômico. Em todas as pro-
postas, a redução da jornada trata da dignidade do ser hu-
mano e aponta inúmeros benefícios, entre eles a possível
criação de milhões de empregos. De acordo com estudos
do Dieese (Departamento Intersindical de Estatística e
Estudos Socioeconômicos), o aumento dos custos totais
para as empresas seria de menos de 2% e criaria mais de 3
milhões de empregos, um impacto pequeno dado a pro-
porção dos benefícios apresentados.
A proposta de Emenda à Constituição nº 148, de 2015,
apresentada pelo senador Paulo Paim, tem como justifi-
cativa o anseio popular e a evolução nas relações traba-
lhistas devidamente debatidos nos fóruns nacionais do
trabalho. A proposta visa a alterar o inciso XIII do art. 7º
da Constituição Federal, para reduzir a jornada de traba-
lho semanal.
É um padrão já adotado por vários países, como os Es-
tados Unidos, em que a carga horária é de 40 horas se-
manais; o Canadá, com jornada de 31 horas semanais; a
Alemanha, de 39 horas semanais; a França, com 38 horas
semanais; a Argentina, com 39 horas semanais; e Chile,
com 43 horas semanais.
A proposta ainda prevê a compensação de horários e
a redução da jornada por meio de acordo ou convenção
coletiva de trabalho, além de prever que a jornada não
poderá ser superior a 40 horas semanais e, anualmente,
haver a diminuição de uma hora até o limite mínimo de
36 horas semanais.
Outras propostas que também preveem a diminuição
da carga horária são a PEC 89/2015 e a PEC 231/95, a pri-
meira de autoria do senador do PT Paulo Rocha, na qual
o projeto altera o inciso XIII do art. 7º da CR/88, tendo o
seu texto prevendo a redução gradativa da jornada até
atingir 40 horas semanais. A jornada, após a aprovação,
passaria a ser de 43 horas semanais e, anualmente, redu-
zida até o limite de 40 horas semanais, sendo que o adi-
cional de hora extra passaria de 50% para 60% do valor
da hora normal.
A segunda, a PEC 231/95, do senador Inácio Arruda do
PCdoB-CE, traz também em seu texto a redução da carga
horária de 44 para 40 horas semanais e aumenta a hora ex-
tra para 75% sobre o valor da hora normal, ao defender a
aprovação da matéria para a “dignidade do trabalhador”.
A redução será sempre um tema polêmico, uma vez
que encontra resistência por parte dos empresários que
apontam inúmeros problemas, mas, sem dúvida, a redu-
ção assinala índices de melhora de saúde e de segurança
no trabalho, entre outros benefícios. Em muitos setores da
economia já é um fato a jornada de trabalho de 40 horas
semanais, a qual passaria tão somente a ser um modelo
adotado para melhores condições para os trabalhadores.
A redução da jornada de trabalho, sob o aspecto cons-
titucional, é totalmente cabível. Ao analisar o artigo 60, §
4º, IV da CR/88 nos deparamos com a seguinte redação:
Art. 60 – [...]

6 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 [...]
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda
tendente a abolir:
[...]
IV – os direitos e garantias individuais.
O que se depreende deste trecho constitucional, que
traz uma limitação explícita material ao poder de refor-
ma, é de que não se pode ter emendas à Constituição no
sentido de extinguir ou reduzir direitos, no caso “direitos
e garantias individuais”. Obviamente, uma emenda que
amplie direitos é perfeitamente aceitável.
No instante em que se concebe que os direitos huma-
nos são indissociáveis, ao citar no texto supra “direitos e
garantias individuais”, a CR/88, na verdade, está abran-
gendo todos os direitos, dentre eles os sociais, nos quais
se insere a discussão da jornada de trabalho.
E, sem dúvida, a redução da jornada representa uma
ampliação de direitos.
Em evento realizado pelo Sindicato dos Trabalhadores
em Processamento de Dados e Tecnologia da Informação
do Estado de São Paulo, o economista e professor Marcio
Pochmann discutiu a mudança dos sistemas produtivo,
industrial e de serviços para compensar a desigualdade na
distribuição dos lucros obtidos com o trabalho – a maior
parte deles concentrada nas mãos das empresas. Afirmou
nesse evento, dentre outros pontos, que a redução da jor-
nada de trabalho está ligada ao processo de formação do
trabalhador, ao destacar que “É preciso diminuir o tempo
de trabalho para ele ter como estudar e se qualificar, ter
acesso à diversão e cultura”.
O direito à vida, consagrado em nossa história cons-
titucional a partir de 1946, justamente pressupõe os
direitos ao lazer, à convivência familiar, à qualificação
profissional, dentre outras questões. Um trabalhador em
jornada menor de trabalho certamente terá a ampliação
dessas possibilidades.
Além disso, como bem aponta Pochmann, representa-
rá um equilíbrio maior entre capital e trabalho, tão apre-
goado na CR/88, em seus arts. 1º, 170 e 193, dentre outros.
Contudo, sob uma visão empresarial, propor a redução
de carga horária semanal para 40 horas traria impactos di-
ferenciados, a depender do funcionamento das empresas,
pois observa-se que uma empresa que presta serviços ad-
ministrativos, por exemplo, quase sempre funciona ape-
nas de segunda-feira a sexta-feira e, portanto, compensa a
carga horária do sábado no acréscimo durante a semana.
Neste caso, talvez o impacto não seria nem percebido. Já
aquela empresa que tenha expediente normal nos finais
de semana certamente terá maior necessidade de contra-
tar mais pessoas para repor a carga horária reduzida. Ain-
da aquelas empresas que tenham funcionamento 24 ho-
ras por dia terão maior impacto nessa possível alteração,
pois irá perceber a redução da disponibilidade de pessoal
em cada turno de funcionamento.
ARQUIVO PESSOAL
ARQUIVO PESSOAL
FERNANDA CECÍLIA MARTINS ROSSI é Mestre em Direito Privado,
professora de Direito da Academia de Polícia Militar de Minas Gerais
e da Faculdade de Ciências Sociais Aplicadas de BH.
Assim, é possível inferir que cada organização e seg-
mento sofrerá menos ou mais impacto no seu orçamento.
Este fator, por si só, exige grande reflexão do legislador para
que, na hipótese da aprovação, tenha o tempo hábil para
rever toda a programação orçamentária das empresas.
Vamos relembrar aqui a EC nº 20/1998, a qual elevou
a idade mínima para ingresso de jovens no mercado de
trabalho de 14 para 16 anos, com a argumentação de que
aumentaria a quantidade de empregos, uma vez que iria
retardar em dois anos o ingresso de novos entrantes no
mercado de trabalho.
Se hoje a discussão de redução da carga horária sema-
nal de 44 para 40 horas tem como base melhorar a saúde
do trabalhador, deixá-lo com mais tempo para estudar,
se qualificar e ter mais tempo para o lazer e, certamente,
para a maior geração de empregos, por outro lado já te-
mos no Brasil um custo de encargos sociais que ultrapassa
100% do valor do salário, fator que pode levar as empresas
a criarem alternativas à redução de pessoal, como auto-
mação e robotização de processos em tudo que for possí-
vel e, então, ter o efeito contrário ao pretendido.
Ademais, a maioria dos países que fizeram reduções
de carga horária para exigir menos trabalho dos seus em-
pregados são economias fortes e bem fundamentadas,
sentindo o reflexo nos custos dos produtos e serviços. O
que se pode observar é que, se teve impacto no aumen-
to de empregos, esse benefício já não é mais percebido,
pois os países apresentam índice de desemprego bastante
elevados.
Há ainda que pensarmos na competitividade dos pro-
dutos brasileiros, nos mercados interno e externo, com o
possível aumento dos custos produtivos, pois já não somos
competitivos como os países integrantes do Brics, grupo de
países de economia emergente do qual o Brasil faz parte,
como ocorre na China e na Índia, países que exigem car-
ga horária semanal dos seus empregados muito superior
a carga horária em vigor no Brasil, de 44 horas semanais.
Assim, a eventual redução da carga horária para 40 horas
semanais poderá aumentar o problema da competitivida-
de dos produtos brasileiros na economia mundial.
Por fim, conclui-se que hoje as relações de trabalho no
Brasil, em função da idade da CLT (em vigor desde 1943),
na prática são legisladas tendo como base muito mais a
CCT (Convenção Coletiva de Trabalho) da categoria pro-
fissional que cuida de questões que visam a dar maior
equilíbrio à relação capital-trabalho, haja vista a proximi-
dade das entidades sindicais com empresas e trabalhado-
res. Apesar das discrepâncias existentes na representação
sindical de patrões e empregados, que tanto favorece
quanto desfavorece seus representados, deixar que as
CCTs regulem tais questões é, sem dúvida, um erro. É ne-
cessário relacionar os pontos negativos e positivos e dis-
ciplinar em lei, uma vez que o ideal seria uma norma de
âmbito federal inserida na CL.
ANTONIO BAIÃO DE AMORIM é conselheiro do CRCMG, membro
da Câmara de Ética e Disciplina do CRCMG, presidente da Baião
Consultoria e Contabilidade Ltda., mantenedora da FACISABH e
professor de Contabilidade e Custos.
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 ALTERNATIVA AO CONGELAMENTO
PAINEL ECONÔMICO
DO ORÇAMENTO
 POR LUIZ CARLOS BRESSER-PEREIRA
O
processo para derrubar a presidente Dilma
Rousseff e tirar o PT do comando da econo-
mia brasileira teve três atores principais: (1) os
economistas liberais que inventaram uma crise
fiscal “estrutural”, embora o orçamento público tenha se
mantido razoavelmente equilibrado entre 1999 e 2012,
e propuseram uma brutal redução do tamanho do Esta-
do; (2) os partidos políticos liberais que representam os
interesses da classe rica e da classe média rentista e dos
financistas – todos visando pagar menos impostos – que,
derrotados nas eleições presidenciais, propuseram o im-
peachment no dia seguinte à sua derrota; e (3) os políti-
cos do PMDB que viram na perda de apoio da sociedade a
presidente e na crise econômica que explodiu em 2015 o
momento para ocuparem o poder.
Para chegar ao poder o PMDB precisava obter a con-
fiança dos liberais, e para isto produziu o documento
“Uma Ponte para o Futuro”, no qual defendeu o liberalis-
mo econômico de maneira radical. A estratégia deu certo,
o PMDB logrou o apoio necessário, e ocupou a Presidên-
cia. O novo governo tratou, imediatamente, de mostrar
que estava fiel ao documento que havia preparado, e en-
viou para o Congresso a “emenda do teto” – a PEC 241,
na verdade, o congelamento das despesas do governo,
exceto juros, por 20 anos. Como já em 2017 a economia
brasileira voltará a crescer, ainda que modestamente, na
eventualidade dessa emenda ser aprovada as despesas do
Estado diminuirão nos próximos anos de forma automá-
tica e irracional.
Com o crescimento, as demandas de serviços do Esta-
do necessariamente aumentarão. Mas os serviços sacrifi-
cados não serão os serviços do Judiciário e do Legislativo,
nem serão os serviços de segurança do Executivo, mas,
sim, os investimentos públicos e os serviços de educação
e de saúde, já que serão derrogadas as vinculações cons-
titucionais.
Mas não creio que o governo não levará integralmen-
te adiante essa violência contra os direitos sociais dos
brasileiros, porque a reação popular será muito forte. O
PMDB não é liberal, e nunca acreditou em ajuste fiscal.
Ele prometeu à ortodoxia liberal fazer o desmonte do Es-
tado Social, mas sabe que o custo político de tal projeto é
inaceitável. Todos os que, como eu, lutaram contra o im-
ARQUIVO PESSOAL
LUIZ CARLOS BRESSER-PEREIRA é economista, fundador do PSDB, ex-ministro da Fazenda. Doutor e livre docente em economia pela Universidade de
São Paulo. Foi professor visitante de desenvolvimento econômico na Universidade de Paris, e de teoria política no Departamento de Ciência Política da USP.
8 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
peachment, não estão felizes com o que aconteceu, mas é
preciso reconhecer uma coisa. Ao contrário da ortodoxia
liberal, o presidente Temer é um homem que não acredita
em soluções radicais.
As loucuras fiscais expansionistas de 2013 e 2014 leva-
ram o país a uma crise fiscal; a loucura fiscal contracio-
nista, em 2015, ajudou a levar o país a mergulhar em uma
grande recessão. Qualquer solução para os dois proble-
mas passará pelo aumento da receita e por uma disciplina
fiscal mais firme.
Para aumentar a receita será necessário aumentar al-
gum imposto, e, o que é mais importante, é preciso ajudar
a economia a sair da recessão – o que significa, essencial-
mente, socorrer as empresas que estão altamente endivi-
dadas e precisam de crédito para poder se reorganizar e
voltar a investir.
O governo, entretanto, está imobilizado nesse plano.
Tem uma coisa a seu favor: deu continuidade ao trabalho
que vinha sendo realizado pelo ministro Nelson Barbosa,
de reconhecer o desequilíbrio fiscal e não tentar o impos-
sível – resolvê-lo em um ano, como se tentou em 2015.
Mas não tem qualquer intenção de socorrer as empresas
com crédito, e está deixando que o Banco Central conti-
nue com uma política de altos juros, ou seja, de âncora
cambial para controlar a inflação. Se ficamos indignados
com a ex-presidente Dilma, quando ela segurou os preços
da Petrobrás para controlar a inflação, devemos também
ficar indignados quando o Banco Central busca reduzir a
inflação segurando os preços do Brasil: a taxa de câmbio.
E como estabelecer uma maior disciplina fiscal? Ao
invés da emenda do congelamento é preciso aprovar
uma emenda constitucional que estabeleça um limite
para despesa pública em termos de porcentagem do PIB,
usando-se como parâmetro a porcentagem verificada
nos últimos dois anos. E incluir toda a despesa pública
nessa porcentagem, inclusive os juros pagos. Teremos,
assim, um verdadeiro teto para a despesa de cada ano,
definido com base na previsão do crescimento do PIB no
ano seguinte, que o orçamento público e sua execução
deverão obedecer rigidamente. E teremos incentivo para
o governo reduzir juros e despesas correntes para poder
investir mais e atender melhor às necessidades da saúde
e da educação pública.
 QUEIMADAS: PROBLEMA AMBIENTAL E USO
ANORMAL DE PROPRIEDADE VIZINHA
 POR EZEQUIEL FRANDOLOSO
O
art. 225 da Constituição Federal de 1988 dispõe
que “todos têm direito ao meio ambiente ecolo-
gicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, im-
pondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de de-
fendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
E não é só a Carta Magna que disciplina a proteção do
meio ambiente. A Lei nº 9.605/1998, no seu art. 54, também
dispõe sobre o assunto. Esta penaliza a conduta de “causar
poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem
ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que pro-
voquem a mortandade de animais ou a destruição significa-
tiva da flora”.
Saindo da esfera ambiental, o Código Civil, no seu art.
1.277, agasalha a mitigação do exercício do direito de pro-
priedade, ao dispor que “o proprietário ou o possuidor de
um prédio tem o direito de fazer cessar as interferências
prejudiciais à segurança, ao sossego e à saúde dos que o ha-
bitam, provocadas pela utilização de propriedade vizinha”.
Significa dizer que a lei impede que o proprietário faça “o
que bem entender”, pois o exercício do direito de proprie-
dade não é um direito absoluto do dono do imóvel.
É possível frear qualquer conduta humana maléfica ao
meio ambiente, inclusive as queimadas, as quais, nesta
época do ano, por conta da baixa umidade do ar, se inten-
sificam. Não só as queimadas acidentais, perpetradas por
razões naturais ou infortunísticas, se acentuam, mas tam-
bém aquelas perpetradas por condutas criminosas, a fim de
efetuar a limpeza de lotes, terrenos e quintais, em total des-
respeito ao meio ambiente e à saúde das pessoas.
Sem dúvida, as queimadas alteram a diversidade e o equi-
líbrio biológico do meio ambiente, interferindo diretamente
na qualidade do ar, no aquecimento global, nas condições
físicas e químicas, podendo, inclusive, afetar os recursos
hídricos. Além de serem péssimas ao nosso meio ambien-
te, as queimadas provocam problemas respiratórios graves
a muitas pessoas, inclusive às mais vulneráveis, como é o
caso dos idosos, das crianças e das que sofrem com asma,
bronquite, sinusite, renite alérgica, entre outras doenças.
Vimos que existem normas que regulam a conduta crimi-
nosa dos proprietários/possuidores que provoquem quei-
madas indiscriminadas, como é o caso da lei federal citada
e de normas municipais, porém, na maioria das vezes, não
se constata a punição ao infrator. Nesse sentido, o que a so-
ciedade quer é maior rigor das autoridades no que se refere à
aplicação das penalidades existentes, resolvendo o problema
das queimadas sem prostrar-se acobertando interesses.
ARQUIVO PESSOAL
EZEQUIEL FRANDOLOSO é advogado especializado em direito civil, imobiliário e constitucional de Frandoloso Advogados.
PAINEL DO LEITOR
O que se vê é uma certa passividade dos órgãos locais, res-
ponsáveis pela fiscalização das queimadas e pela aplicação
das penalidades cabíveis, até mesmo em terrenos próximos de
enorme vegetação nativa. Apesar de a população denunciá-las
e a autoridade responsável pela fiscalização constatá-las, esta
“faz pouco caso” e deixa de aplicar a penalidade ao argumen-
to de “não localizar o sujeito causador da queimada”, mesmo
existindo legislação dispondo acerca da responsabilidade do
proprietário, possuidor ou responsável.
Por óbvio, que, quando é realizada a investigação de quei-
mada após denúncia, o agente não encontrará o sujeito que
ateou o fogo, a não ser que o órgão esteja fazendo fiscalização
de rotina e pegue o indivíduo em flagrante. Agora, dizer que
não será aplicada nenhuma penalidade ao argumento de não
ter encontrado o causador da queimada é o mesmo que con-
ceder um alvará de liberação de queimada aos proprietários
que querem ter o seu lote, terreno, quintal etc. limpo, sem
empregar muito esforço e ao menor custo possível.
E repita-se: a queimada não é só um problema ambiental.
Também é caso de uso anormal da propriedade. Sabemos
que o princípio geral a que se subordinam as relações de vi-
zinhança é o de que o proprietário, ou possuidor, não podem
exercer seu direito de forma que venha a prejudicar a segu-
rança, o sossego e a saúde dos que habitam o prédio vizinho,
até porque o direito de exercício da propriedade não possui
caráter absoluto, é um direito que pode ser mitigado.
Iniciar queimadas gera interferências que prejudicam
tais valores, principalmente, a saúde dos vizinhos, de modo
que estes podem acionar o Judiciário para fazer cessar essas
lesões, no caso de o órgão fiscalizador local nada fazer.
O Judiciário paulista determinou, em recentíssima de-
cisão proferida em sede de tutela de urgência, que a pro-
prietária de um loteamento e a empresa gerenciadora da
obra realizada em terreno vizinho de reserva ambiental “se
abstenham de fazer queimadas na área do condomínio de-
nominado “Reserva Ermida”, bem como impeçam que ter-
ceiros realizem queimadas nos lotes de terreno de sua res-
ponsabilidade, sob pena de multa de R$ 5.000,00 por ato de
queimada”. Esta decisão foi proferida nos autos Processo nº
1012041-69.2016.8.26.0309, pela 3ª Vara Cível da Comarca
de Jundiaí/SP, em 18.7.2016.
Portanto, a responsabilidade pela prática de queimadas
é do proprietário, possuidor ou responsável. Se estes não as
provocaram, em regra, permitiram, culposamente, que ou-
tros assim fizessem, não tendo eles adotado medidas eficien-
tes o bastante para evitá-las, cabendo, portanto, a responsabi-
lidade pela reparação do dano na esfera material e moral.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 9
 DIVULGAÇÃO
DIREITO E BIOÉTICA

O TRANSEXUAL E O CRIME DE
FEMINICÍDIO
“Pertinente, no âmbito da diversidade sexual enfocado, é o pensamento da filósofa
existencialista Simone de Beauvoir, quando afirma que: “Ninguém nasce mulher: tor-
na-se mulher”, fazendo ver que o sexo não é o fator determinante do gênero, que se
apresenta como a escolha construída de forma consciente pela pessoa. Assim, nada
impede que um corpo masculino possa abrigar o gênero feminino.”

 POR EUDES QUINTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR

O
promotor de Justiça Flávio Farinazzo Lorza,
que oficia perante o 3º Tribunal do Júri de São
Paulo, ofereceu denúncia, já recebida pelo Ju-
diciário, por crime de feminicídio, contra o ex-
companheiro de uma transexual por ele assassinada em
fevereiro de 2016, colocando fim a uma convivência de 10
anos (2016, online).
É, sem dúvida, a primeira investida a ser dada na in-
terpretação extensiva à Lei Maria da Penha, na conju-
gação com o novo tipo penal acrescentado pela Lei nº
13.104/2015, ampliando-a para que abrigue a conceitua-
ção definida como qualificadora do crime de homicídio,
na modalidade de feminicídio, criada justamente para
disciplinar o regramento constitucional que estabelece

10 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 mecanismos para coibir a violência no âmbito das rela-
ções familiares (art. 226, § 8º da Constituição Federal),
focando a mulher como destinatária da tutela específica.
No caso relatado, cabe perfeita analogia que, em síntese,
pode ser definida como uma autointegração do Direito,
levando-se em consideração que, segundo a conceitua-
ção legal, “configura violência doméstica e familiar con-
tra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gêne-
ro que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual
ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.
A evolução dos costumes sociais, acompanhada da
lenta morosidade legislativa, que praticamente muito
pouco ofereceu aos conviventes de uniões homoafeti-
vas, teve novo rumo com consideráveis ganhos a partir
da Constituição Federal de 1988, que introduziu, dentre
muitos outros, os princípios da isonomia e da dignidade
da pessoa humanana convivência harmônica em uma
sociedade plural justa e solidária, com a consequente
abertura para o direito à diversidade. Em consequên-
cia, abriu-se uma conotação diferenciada com relação à
convivência estável e duradoura entre pessoas do mes-
mo sexo, homologando tal união como entidade fami-
liar. Relevantes são também as decisões proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal na Ação de Descumprimen-
to de Preceito Fundamental nº 132 e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4.277, em que houve reconhe-
cimento dos direitos homoafetivos e a posterior Resolu-
ção nº 175, do Conselho Nacional de Justiça, que insti-
tuiu o casamento homoafetivo e a conversão da união
homoafetiva em casamento.
O mandamento constitucional apresenta-se como
norma protetiva e inclusiva em favor daqueles que, ao se
referir a determinadas pessoas, a lei cria normas de con-
duta que se tornam incompreensíveis para aqueles que
foram excluídos. Por isso, conforme esclarece Hart (2009,
p.161):
O direito deve referir-se preferencialmente, embora não
exclusivamente, a classes de pessoas e a classes de condutas,
coisas e circunstâncias; e o êxito de sua atuação sobre vastas
áreas da vida social depende de uma capacidade amplamente
difusa de reconhecer certos atos, coisas e circunstâncias como
manifestações das classificações gerais feitas pelas leis.
Assim, nesta linha de pensamento, embora seja por-
tador de órgãos definidos, o transexual que apresente
inequívoca intenção pelo sexo oposto, ligado ao gênero
feminino e a ele plenamente ajustado, pode ser vítima,
REFERÊNCIAS
HART, H.L.A. O conceito de direito. Trad. Antonio de Oliveira Sette-Câmara. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
MP oferece primeira denúncia por feminicídio de transexual em SP. Disponível em: http://g1.globo.com/sao-paulo/noticia/2016/10/mp-ofe-
rece-primeira-denuncia-por-feminicidio-de-transexual-em-sp.html. Acesso em: 15 nov. 2016.
ARQUIVO PESSOAL
EUDES QUINTINO DE OLIVEIRA JÚNIOR é promotor de justiça aposentado, mestre em direito público, pós-doutorado em ciências da saúde, advo-
gado, reitor da Unorp.
com a consequente aplicação do dispositivo penal do fe-
minicídio, cabendo, portanto, denúncia por tal delito. É
interessante observar que o Conselho Nacional de Pro-
curadores Gerais, em recente orientação ao Ministério
Público, recomenda a aplicação da Lei Maria da Penha
em agressões a mulheres transexuais, mesmo que não
tenham se submetido à cirurgia de transgenitalização e
também não tenham alterado o nome ou o sexo no re-
gistro civil.
Mais recente ainda e, reprisando a mesma tecla no sen-
tido de reconhecer a desnecessidade do procedimento ci-
rúrgico, é o parecer ofertado pelo procurador-geral da Re-
pública Rodrigo Janot, no Recurso Extraordinário 670.422,
que teve repercussão geral reconhecida. Acentuou o chefe
do Parquet que:
É possível a alteração de gênero no registro civil de tran-
sexual, mesmo sem a realização de procedimento cirúrgico
de adequação de sexo, sendo vedada a inclusão, ainda que
sigilosa, do termo “transexual” ou do sexo biológico nos res-
pectivos assentos.
Assim, o direito à autodeterminação sexual integra os
direitos fundamentais e faz pensar como Paul Ricoeur
(1913-2005), um dos maiores filósofos franceses, quan-
do trata da hermenêutica de si mesmo ao indagar se as
pessoas são corpos ou possuem corpos, mesmo se con-
centrando na mesma identidade. Tal questionamento faz
ver que, na realidade, a pessoa nada mais é do que reve-
la a sua manifestação psíquica, social e moral, deixando
transparecer a adequação sexual assumida, enquanto o
corpo, instrumento deambulatório que é, apresenta-se
como a revelação física. Muito próximo também do pen-
samento de Foucault em que o homem procura dentro de
si mesmo um espaço para se conhecer, construir e defi-
nir e, posteriormente, em contato com o mundo externo,
apresenta-se realmente como é, sem esconder sua verda-
deira identidade, justamente para que possa desenvolver
seu projeto de vida de acordo com suas preferências.
Pertinente, no âmbito da diversidade sexual enfoca-
do, é o pensamento da filósofa existencialista Simone de
Beauvoir, quando afirma que: “Ninguém nasce mulher:
torna-se mulher”, fazendo ver que o sexo não é o fator
determinante do gênero, que se apresenta como a esco-
lha construída de forma consciente pela pessoa. Assim,
nada impede que um corpo masculino possa abrigar o
gênero feminino.
Parece obre de ficção. Mas é a realidade.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 11
 AGENDA PARA NOVEMBRO/2016
INDICADORES ECONÔMICOS

SEGURIDADE SOCIAL OBRIGAÇÃO – FATOS GERADORES PAGAMENTO APÓS

NOVOS VALORES
DATA DE VENCIMENTO PARA O PAGAMENTO
OCORRIDOS EM OUTUBRO/2016 O VENCIMENTO

COFINS (Contribuição Social para DIA 25 DE NOVEMBRO, SEXTA-FEIRA

Financiamento da Seguridade Social)
PIS/PASEP DIA 25 DE NOVEMBRO, SEXTA-FEIRA
1. Tabela de salários-de-contribuição INSS SOBRE SALÁRIOS DIA 18 DE NOVEMBRO, SEXTA-FEIRA Para pagamento após o vencimento de
obrigação não incluída em notificação fiscal
dos segurados empregado, empregado FGTS DIA 7 DE NOVEMBRO, SEGUNDA-FEIRA de lançamento.
SALÁRIOS DIA 7 DE NOVEMBRO, SEGUNDA-FEIRA
doméstico e trabalhador avulso, para 1. MULTA DE MORA
OBRIGAÇÃO/PERÍODO DO FATO GERADOR DATA-LIMITE PARA O PAGAMENTO a) 0,33% por dia de atraso, limitado a 20%
pagamento a partir de 1º de janeiro de IRRF (TRABALHO ASSALARIADO)
b) 20% a partir do segundo mês seguinte
ao do vencimento da obrigação
DIA 18 DE NOVEMBRO, SEXTA-FEIRA
2016. ALTERAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.196/05 2. JUROS DE MORA
ARTIGO 70, INCISO I, ALÍNEA D a) taxa Selic

IRPF (CARNÊ-LEÃO) ÚLTIMO DIA ÚTIL DO MÊS SUBSEQUENTE

Alíquota para RECOLHIMENTO MENSAL AO DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR

Salários-de-contribuição (R$) fins de

NOTA: A data de recolhimento de alguns tributos foi alterada pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008.
recolhimento ao
INSS (%)
até 1.556,94 8,00% IMPOSTO DE RENDA NA FONTE TAXA SELIC
A partir do mês de abril ano-calendário 2015
de 1.556,95 até 2.594,92 9,00%
Base de Cálculo Mensal Alíquota Parcela a deduzir MÊS %
de 2.594,93 até 5.189,92 11,00% em R$ % do Imposto em R$ Fevereiro/16 1,00
Março/16 1,16
até 1.903,98 – – Abril/16 1,06
de 1.903,99 até 2.826,65 7,5 142,80 Maio/16 1,11
Junho/16 1,16
2. Os contribuintes individuais con- de 2.826,66 até 3.751,05 15,0 354,80
Julho/16 1,11
de 3.751,06 até 4.664,68 22,5 636,13
Agosto/16 1,22
tribuem, respectivamente, com base na acima de 4.664,68 27,5 869,36 Setembro/16 1,11
Outubro/16 1,05
remuneração auferida durante o mês, em DEDUÇÕES: R$ 189,59 por dependente – R$ 1.903,98 – aposentadoria e pensão.
Dispositivo legal: Lei nº 12.469, de 26.08.11, DOU 29.08.11, IN nº 1.142, de 31.03.11 e Lei nº 13.149, de 21.07.15. Fonte – Secretaria da Receita Federal do Brasil
uma ou mais empresas ou pelo exercício Fonte – Secretaria da Receita Federal do Brasil
TAXA REFERENCIAL (TR)
de sua atividade por conta própria, e no SALÁRIO-MÍNIMO – 2008/2016
DIA TAXA(%) DIA TAXA(%) DIA TAXA(%)
valor por ele declarado, observados os VIGÊNCIA VALOR FUNDAMENTO LEGAL 15.09.16 0,1831 01.10.16 0,1216 16.10.16 0,1269
limites mínimo e máximo do salário-de- 01.02.09 R$ 465,00 Lei nº 12.255/10 (DOU 16.06.10)
16.09.16 0,1524 01.10.16 0,1601 17.10.16 0,1554
17.09.16 0,1232 02.10.16 0,1886 18.10.16 0,1515
01.01.10 R$ 510,00 Lei nº 12.382/11 (DOU 28.02.11)
-contribuição mensal. 01.03.11 R$ 545,00 Lei nº 12.382/11 e Dec. nº 7.655 (DOU 26.12.11) 18.09.16 0,1513 03.10.16 0,1835 19.10.16 0,1902
01.01.12 R$ 622,00 Lei nº 12.382/11 e Dec. nº 7.872 (DOU 26.12.12 19.09.16 0,1883 04.10.16 0,1816 20.10.16 0,1484
A partir de 1º de janeiro de 2016, o 01.01.13 R$ 678,00 Ed. Extra) 20.09.16 0,1606 05.10.16 0,1869 21.10.16 0,1250
01.01.14 R$ 724,00 Lei nº 12.382/11 e Dec. nº 8.166 (DOU 24.12.13) 21.09.16 0,1749 06.10.16 0,1430 22.10.16 0,1291
limite máximo do salário-de-benefício 01.01.15 R$ 788,00 Lei nº 12.382/11 e Dec. nº 8.381 (DOU 30.12.14) 22.09.16 0,1861 07.10.16 0,1054 23.10.16 0,1574
01.01.16 R$ 880,00 Lei nº 12.382/11 e Dec. nº 8.618 (DOU 30.12.15) 23.09.16 0,1334 08.10.16 0,1135 24.10.16 0,1903
será de R$ 5.189,82. 24.09.16 0,0975 09.10.16 0,1510 25.10.16 0,1611
25.09.16 0,1268 10.10.16 0,1877 26.10.16 0,1842
3. O valor da cota do salário-família, DÓLAR COMERCIAL 26.09.16 0,1592 11.10.16 0,1749 27.10.16 0,1264
Cotação média em R$ – Variação de 03.10.16 a 31.10.16 27.09.16 0,1524 12.10.16 0,1836 28.10.16 0,1066
a partir de 1º de janeiro de 2016, será 28.09.16 0,1820 13.10.16 0,1924 29.10.16 0,1145
DIA COMPRA VENDA DIA COMPRA VENDA 29.09.16 0,1697 14.10.16 0,1272 30.10.16 0,1420
de R$ 41,37 sendo devida ao segurado 30.09.16 0,1347 15.10.16 0,1269 31.10.16 0,1885
03.10.16 3,2332 3,2338 18.10.16 3,1868 3,1874
com remuneração mensal não superior a 04.10.16 3,2197 3,2203 19.10.16 3,1794 3,1800 Fonte – Banco Central
05.10.16 3,2353 3,2359 20.10.16 3,1599 3,1605
R$ 806,80, e de R$ 29,16 para o segurado 06.10.16 3,2304 3,2310 21.10.16 3,1587 3,1593 TAXA BÁSICA FINANCEIRA (TBF)
07.10.16 3,2128 3,2134 24.10.16 3,1305 3,1311
que recebe entre R$ 806,80 e R$ 1.212,64. 10.10.16 3,2119 3,2125 25.10.16 3,1187 3,1193 DIA TAXA(%) DIA TAXA(%) DIA TAXA(%)
11.10.16 3,2130 3,2136 26.10.16 3,1213 3,1219 21.09.16 1,0564 04.10.16 1,0031 18.10.16 0,9627
4. O responsável por infração a 13.10.16 3,2081 3,2087 27.10.16 3,1423 3,1429 22.09.16 1,0176 05.10.16 1,0084 19.10.16 1,0118
14.10.16 3,1858 3,1864 28.10.16 3,1809 3,1815 23.09.16 0,9945 06.10.16 0,9542 20.10.16 0,9496
qualquer dispositivo do Regulamento 17.10.16 3,1957 3,1963 31.10.16 3,1805 3,1811 24.09.16 0,9383 07.10.16 0,8962 21.10.16 0,9160
25.09.16 0,9879 08.10.16 0,9044 22.10.16 0,9201
da Previdência Social – RPS, para a qual Fonte – Banco Central
26.09.16 1,0306 09.10.16 0,9522 23.10.16 0,9687
não haja penalidade expressamente 27.09.16 1,0237 10.10.16 1,0092 24.10.16 1,0219
VALORES DE DEPÓSITOS RECURSAIS 28.09.16 1,0035 11.10.16 0,9963 25.10.16 1,0325
cominada, está sujeito, a partir de 1º de RECURSO R$
29.09.16 1,0512 12.10.16 1,0051 26.10.16 1,0157
30.09.16 0,9858 13.10.16 1,0140 27.10.16 0,9775
janeiro de 2016, conforme a gravidade da Recurso ordinário 8.959,63 01.10.16 0,9226 14.10.16 0,9783 28.10.16 0,8974
01.10.16 0,9714 15.10.16 0,9780 29.10.16 0,9054
infração, à multa variável de R$ 2.143,04 a Recurso de revista, embargos, recurso extraordinário
17.919,26
02.10.16 1,0202 16.10.16 0,9780 30.10.16 0,9532
e recurso em ação rescisória 03.10.16 1,0050 17.10.16 1,0268 31.10.16 1,0100
R$ 214.301,53. Fonte – Banco Central
Fonte – TST, Ato nº 326/16, publicado no DJe de 19.07.16.
5. A partir de 1º de janeiro de 2016,
é exigida Certidão Negativa de Débito ÍNDICES DE INFLAÇÃO – VARIAÇÕES PERCENTUAIS MENSAIS
ANO 2015 2016 ACUMULADO
– CND da empresa na alienação ou one-
0,37 últimos 12
MESES OUT NOV DEZ JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT meses
ração, a qualquer título, de bem móvel
ICV-SP-DIEESE 0,78 1,02 0,77 1,80 0,71 0,44 0,57 0,67 0,45 0,21 0,36 0,03 0,37 5,73 7,63
de valor superior a R$ 53.574,85, incorpo-
INPC/IBGE 0,77 1,11 0,90 1,51 0,95 0,44 0,64 0,98 0,74 0,64 0,31 0,08 0,17 6,36 8,50
rado ao seu ativo permanente. IPCA/IBGE 0,82 1,01 0,96 1,27 0,90 0,43 0,61 0,78 0,35 0,52 0,44 0,08 0,26 5,78 7,87

6. A partir de 1º de janeiro de 2016, IGP/M/FGV 1,89 1,52 0,49 1,14 1,29 0,51 0,33 0,82 1,69 0,18 0,15 0,20 0,16 6,63 8,78
IGP-DI/FGV 1,76 1,19 0,44 1,53 0,79 0,43 0,36 1,13 1,63 -0,39 0,43 0,03 0,13 6,24 7,99
os benefícios previdenciários não terão INCC-DI/FGV 0,36 0,34 0,10 0,39 0,54 0,64 0,55 0,08 1,93 0,49 0,29 0,33 0,21 5,59 6,05
valor inferior a R$ 880,00. IPC-DI/FGV 0,76 1,00 0,88 1,78 0,76 0,50 0,49 0,64 0,26 0,37 0,32 0,07 0,34 5,65 7,65
IPC-SP/FIPE 0,88 1,06 0,82 1,37 0,89 0,97 0,46 0,57 0,65 0,35 0,11 -0,14 0,27 5,62 7,61
IPCA-E/IBGE 0,66 0,85 1,18 0,92 1,42 0,43 0,51 0,86 0,40 0,54 0,45 0,23 - 5,90 8,78
Fonte – Portaria Interministerial MTPS/MS nº 1, de 08.01.16 – DOU
11.01.16. IPA-AGRO/FGV 0,66 2.49 1,51 2,58 2,02 1,28 1,14 3,31 5,58 -2,01 0,88 -1,56 -0,40 13,33 17,89
Fontes – FGV, IBGE, DIEESE, Fipe.
 DESTAQUE
Murillo de Aragão
FRAUDES E VIOLÊNCIA
MARCAM AS ELEIÇÕES DE 2016
A
s eleições municipais de 2016 ficaram marcadas
por algumas novidades e por uma triste consta-
tação: o aumento da violência. As novidades se
relacionam, sobretudo, ao modo de financia-
mento de campanhas, que deixou de contar com dinheiro
de empresas. Assim, como era de se esperar, o caixa dois se
fez presente turbinando doações de pessoas físicas.
A revelação de que beneficiários do programa Bolsa-
Família doaram milhões é um escândalo. Assim como a
descoberta de que, ao menos, 64 mortos fizeram doações
este ano. Fraudes no financiamento das campanhas eram,
contudo, mais do que previsíveis em um ambiente de es-
cassez de doações empresariais. Trata-se daquilo que o
ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal,
chamou de “laranjal”: as redes de doadores alimentadas
por recursos de outros ou de origem ilícita.
Outra fraude foi o registro de um mesmo eleitor em
várias zonas eleitorais. O Tribunal Superior Eleitoral já
descobriu mais de 19 mil casos em que um mesmo elei-
tor estava registrado em, pelo menos, duas sessões. Como
apenas pouco mais de 1/3 dos eleitores têm o cadas-
tro biométrico, é possível que a fraude ainda seja muito
maior. Em especial, nos municípios que não possuem
urna eletrônica.
 As eleições de 2016 podem ser consideradas uma das
mais violentas da redemocratização. Além do assassinato
de um candidato a prefeito em Goiás, vários candidatos a
prefeito e a vereador foram assassinados no Rio de Janeiro
e em outros estados. Ao menos, seis candidatos a prefeito
foram assassinados.
 Como tradicionalmente ocorre, milícias e traficantes
controlaram o acesso de candidatos a determinadas re-
giões, comprovando que o controle territorial do país pelo
Estado não está completamente assegurado. A escalada
da violência na campanha fez saltar o número de pedidos
de presença das Forças Armadas e da Força Nacional em
estados e municípios. Em 2012, 395 municípios em nove
estados tiveram a presença de policiamento especial. Este
ano, a ao menos 435 municípios, em 14 estados, recebe-
ram reforço de policiamento durante o processo eleitoral.
O ministro Gilmar Mendes caracterizou essa eleição
como um experimento institucional por conta do fim das
doações empresariais e da pressão sobre o sistema políti-
MURILLO DE ARAGÃO é Bacharel em Direito (UniCeub), mestre em Ciência Política (UnB) e doutor em Sociologia (UnB). Autor dos livros Grupos de Pressão no
Congresso Nacional (Maltese, 1992) e Reforma Política (Civilização Brasileira, 2014).
ARQUIVO PESSOAL
co decorrente da falta de fontes tradicionais de recursos.
Porém, o desafio posto pelas eleições deste ano foi além.
Provavelmente, nunca houve tantos candidatos impug-
nados como nesta eleição. O Ministério Público previa,
em agosto, mais de 2 mil candidatos barrados pela Lei da
Ficha Limpa. Em setembro, o número ultrapassava 2.300.
Em 2012, foram barrados 317 prefeitos com a ficha suja.
Este ano, mais de 400 candidatos a prefeito foram consi-
derados ficha-suja! Pelo menos metade pôde disputar a
eleição e, adiante, provavelmente será cassado. Quem vo-
tou neles pode ter perdido o seu tempo. E seu voto.
Sem as doações empresariais tivemos maior relevância
dos recursos do fundo partidário. Presidentes de partidos
que só eram importantes até as convenções viraram os
maiores financiadores do processo eleitoral. Imaginem,
por exemplo, que uma microlegenda de apenas dois depu-
tados federais que possua milhões de reais no caixa que po-
deriam ser utilizados para financiar candidatos. O dono do
caixa, no caso, o presidente do partido, vira a estrela. Este
ano, o fundo partidário ultrapassou R$ 800 milhões.
Por fim, apesar do avanço de se limitar o gasto por tipo
de candidatura, da vigência da Lei da Ficha Limpa e do
fim das doações empresariais, o sistema eleitoral brasilei-
ro continua anacrônico. Agora, ainda mais pela pressão
adicional da violência que se fez presente no processo,
pelo risco de fraudes nas doações de pessoas físicas e, por
último, pela inacreditável fragmentação do sistema parti-
dário: 35 partidos disputaram as eleições.
 O caminho que se apresenta é óbvio. O sistema precisa
ser revisto e aperfeiçoado. A Justiça Eleitoral deve ser dra-
maticamente robustecida e aparelhada para lidar com os
desafios que se apresentam. A biometria deve ser imple-
mentada em todo o país e o cruzamento de dados dos pro-
gramas sociais, Imposto de Renda e doações, ampliado. A
própria composição do Tribunal Superior Eleitoral deve
ser revista, de forma a acelerar os julgamentos. É inadmis-
sível que decisões sobre questões da Justiça Eleitoral se
arrastem por anos a fio. Ou mesmo que candidatos ficha-
suja sejam eleitos e tomem posse apostando na demora e
na incapacidade de o sistema decidir a sua situação.
Ficou claro que o experimento institucional demanda
sérios aperfeiçoamentos e que nossa democracia navega
em águas turvas e turbulentas. 
REVISTAREVISTA
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 DIVULGAÇÃO
MATÉRIA DE CAPA

CORRUPÇÃO: UM PROBLEMA C
“Vivemos um momento histórico no Brasil e uma oportunidade única de transforma-
ção social positiva. A sociedade elegeu a corrupção como a sua prioridade e a inseriu
em sua agenda. Não podemos mais perder uma geração para resolver um problema
que nasceu com a descoberta do país e só faz crescer. É hora de mudar a direção de
nossa história. Precisamos virar essa página, pois poucos lucram com isso.”

 POR RONALDO PINHEIRO DE QUEIROZ

O
estado da arte é o seguinte: o Brasil amarga a
76ª posição no ranking de percepção da cor-
rupção da Transparência Internacional; a ONU
estima que R$ 200 bilhões em recursos públi-
cos são desviados no nosso país, sendo que 67% dos casos
são do orçamento da saúde e da educação; mesmo sendo
a 7ª maior economia o mundo, temos um IDH de 0,699, o
que nos faz ocupar o 73º lugar do ranking mundial; a esca-
la nacional de transparência dos municípios e dos estados
é de 5,21, num parâmetro de 0 a 10.
Esses dados alarmantes fizeram o brasileiro perceber
que a corrupção é o maior problema do Brasil, à frente
da saúde, educação, segurança e desemprego, conforme
pesquisa do Datafolha, até porque é pelo desvio de recur-
sos públicos que o Estado deixa de prover esses outros di-
reitos fundamentais.
A situação ganha contornos dramáticos quando se ve-
rifica que a probabilidade de ser punido por corrupção
no Brasil é de 3,17%, segundo estudo empírico realizado
por Carlos Higino Ribeiro de Alencar e Ivo Gico Júnior,
e a população carcerária de corruptos é de apenas 0,2%,
conforme o último censo feito pelo Ministério da Justiça.
No país com a terceira maior população carcerária do
mundo (622 mil), a quantidade de pessoas presas por cor-
rupção (1.728) é uma gota no oceano.
Esse círculo vicioso existe porque a corrupção é um cri-
me de baixíssimo risco e altos ganhos. Os nossos sistemas
normativo e de justiça, no plano estrutural, não têm mos-
trado uma mínima eficiência e, nesse ponto, sobressai-se
um consenso: precisamos de reformas!
Foi nesse embalo que o Ministério Público Federal
apresentou à sociedade as 10 medidas contra a corrup-
ção, com base na experiência adquirida nos grandes ca-
sos, como a Lava Jato, e em sintonia com as convenções

14 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

COM ALTO PODER LUCRATIVO
internacionais anticorrupção (ONU, OEA, OCDE) e as
reformas legislativas mundiais de efetivo impacto na pre-
venção e no combate à corrupção.
As 10 medidas visam a tornar a corrupção um crime de
alto risco, no plano punitivo, trabalha com a melhora do sis-
tema para reduzir a impunidade, mas essencialmente mira
na prevenção, evitando que esse mal maior sequer ocorra.
Esse pacote anticorrupção foi entregue à sociedade, a
qual o transformou em projeto de lei de iniciativa popular
ARQUIVO PESSOAL
pela conquista de 2,2 milhões de assinaturas em apenas
oito meses, um duplo recorde em quantidade de firmas
e tempo de coleta, o que demonstra que o brasileiro tem
pressa para que esse problema seja enfrentado com um
mínimo de qualidade e perspectiva de melhora.
Além dos cidadãos, mais de mil instituições públicas e
privadas manifestaram expresso apoio ao projeto, como
foi o caso da Transparência Internacional, organização
internacional mundialmente reconhecida pela atuação
na área.
É com essa imensa carga de democracia participativa
que o Congresso Nacional tem o desafio de apreciar o
PL 4850/2016, resgatando a esperança de um sistema de
justiça mais eficiente, uma governança mais ética e uma
cultura de maior intolerância com a confusão entre o
público e o privado.
Críticas construtivas ao projeto são bem-vindas, diver-
gências fundadas são da essência de um debate democrá-
tico, mas os que são contra devem apresentar, pelo me-
nos, um caminho melhor e mais resolutivo.
A crítica vazia, sem apresentação de uma alternativa,
contribui muito pouco para a melhoria deste estado de
coisas. Aliás, manter o status quo é altamente lucrativo
para as pessoas que se beneficiam direta ou indiretamen-
te da corrupção.
O PL 4850/2016 está em total sintonia com a Consti-
tuição, mas não faltam “inconstitucionalistas” para alegar
algum vício. A inconstitucionalidade é uma verdadeira
commodity no mercado jurídico e, é bom lembrar, mui-
tos juristas de renome venderam inconstitucionalidades
para a LC nº 135/2010, a Lei da Ficha Limpa, também de
iniciativa popular, tendo o STF declarado a sua completa
constitucionalidade, em 16 de fevereiro de 2012.
Vivemos um momento histórico no Brasil e uma opor-
tunidade única de transformação social positiva. A socie-
dade elegeu a corrupção como a sua prioridade e a inseriu
em sua agenda. Não podemos mais perder uma geração
para resolver um problema que nasceu com a descober-
ta do país e só faz crescer. É hora de mudar a direção de
nossa história. Precisamos virar essa página, pois poucos
lucram com isso.
RONALDO PINHEIRO DE QUEIROZ é procurador da República,
membro do GT Lava Jato/PGR, doutor e mestre em Direito.
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 DIVULGAÇÃO
MATÉRIA DE CAPA

AS COMPLEXAS MEDIDAS
CONTRA A CORRUPÇÃO

 POR LUCIANO ANDERSON DE SOUZA

“Ao que tudo indica, as medidas pretendidas contêm mais equívocos do que acertos,
causando apenas a ilusão de que algo positivo poderá ser feito em termos de cercea-
mento à corrupção. Apesar disso, há pontos positivos e esta é uma rara oportunidade de
a sociedade brasileira debater verdadeiramente o tema, que perpassa muito mais por
medidas preventivas do que repressivas. A discussão racional, sem sensacionalismos,
pode nos levar a caminhos de maior eficiência e transparência na máquina pública.”

D
esde a tradição filosófica grega, com Herácli-
to, ou chinesa, com o taoismo, a contradição
é uma atitude que desafia a análise dos seres,
dos fenômenos e das ideias. É impossível não
se lembrar disso, ou melhor, não se ver diante da perple-
xidade que a ambiguidade causa no estudo das chamadas
“10 medidas contra a corrupção”, de iniciativa do Minis-
tério Público Federal brasileiro, ora em discussão por nos-
sos representantes políticos.
Como o projeto nº 4.850/2016 parte de uma ideia legíti-
ma e bem-intencionada, contando com inegável e signifi-
cativa simpatia popular, qualquer crítica que se faça – que
é o que se pretende frisar – merece, antes de tudo, algu-
mas ressalvas, evitando-se mal-entendidos. Isso porque

16 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 o tema parece despertar paixões, obliterando-se maior
racionalidade, paradoxo que somente pode ser vencido
prevalecendo-se esta última.
Em primeiro lugar, democracia não significa ditadura
da maioria, havendo pilares fundamentais a serem res-
peitados com vistas à mantença da convivência pacífica
dos indivíduos em regime plural e igualitário no qual a
liberdade de cada cidadão é a regra maior. Dito isso, im-
porta notar, mais do que o aceite popular, se o pretendido
disegno di legge contribui para nossa conformação socio-
política sem ofender algumas de suas colunas. Em outras
palavras, a justiça da causa não justifica o emprego de
qualquer meio para seu atingimento.
De se notar, antes da análise meritória geral, que não
são dez as medidas propostas, mas sim mais, uma vez que,
sob cada etiqueta, há importantes previsões, algumas das
quais de largo alcance e detalhamento, inclusive. Verdadei-
ramente, a olhos técnicos, não é possível ser integralmente
contra ou a favor do “pacote” proposto. Há aspectos muito
bons e muito ruins nas mais diversas providências preten-
didas. Algumas representariam avanços no cerceamento
às condutas desviantes no âmbito da Administração Públi-
ca. Outras, consubstanciar-se-iam em graves retrocessos
contra a cidadania. E, frise-se, apontar isso não significa
em absoluto ser “a favor da corrupção”, rotulação de nível
futebolístico que somente empobrece o debate público e o
desenvolvimento de nossas instituições.
Como dito, a ideia de medidas com vistas à maior pro-
bidade administrativa é legítima e importante, contextua-
lizando-se num momento propício de nossa realidade na-
cional. Há propostas positivas no projeto, como, no geral,
as de estabelecimento de responsabilizações de partidos
políticos, de racionalização de ações de improbidade, de
ampliação de prazos prescricionais, de confiscos patri-
moniais e de medidas de prevenção e transparência.
Todavia, lamentavelmente, há inúmeras previsões
arbitrárias, com meros cunhos moralista e demagógico,
que ferem frontalmente a essência de um Estado De-
mocrático de Direito. Inclusive, paradoxalmente, tais
previsões parecem flertar com simples compensações
autoritárias à própria ineficiência dos agentes estatais no
cerceamento à corrupção.
Assim é que, v.g., por não conseguir comprovar atos de
corrupção, pretende-se criar o tipo penal de “enriqueci-
mento ilícito”, inversão da lógica da presunção de inocên-
cia já rechaçada, com acerto, pela Suprema Corte portu-
guesa, por exemplo. Ainda, em razão da incompetência na
máquina pública quanto a procedimentos persecutórios
céleres, pretende-se que o direito de defesa pague o preço
dessa ineficiência restringindo-se recursos, que são meios
legítimos de se insurgir contra decisões questionáveis. E,
lembre-se, a própria sistemática atual já possui meios de
se coibirem abusos.
Também a extinção da chamada “prescrição retroa-
tiva” e do reconhecimento de certas graves nulidades
ARQUIVO PESSOAL
LUCIANO ANDERSON DE SOUZA é professor Doutor de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Doutor e Mestre
pela USP. Especialista pela Universidade de Salamanca. Autor das obras Expansão do direito penal e globalização (2007) e Direito penal econômico (2012),
dentre outros trabalhos. Advogado sócio-fundador de Souza e Velludo Salvador Advogados e vice-presidente da Comissão de Direito Penal da OAB/SP.
representam meios de se contornar a ineficiência das
próprias autoridades repressoras, eternizando-se mais
ainda a morosidade das instâncias de controle, algo nor-
malmente esquecido, sendo o fenômeno comumente
imputado à suposta malícia de “advogados muito bem
pagos”, rotulação meramente ofensiva que fecha olhos à
realidade. Também a perversão da presunção de inocên-
cia com a eufemística “execução provisória” – lamenta-
velmente, por ora consagrada pelo Supremo Tribunal
Federal – é meio de se combater o incêndio jogando-se
a vítima no fogo.
Demais disso, as ideias de prisão para se evitar a dis-
sipação de valores e de confisco patrimonial indepen-
dentemente de responsabilizações são aberrações cho-
cantes que agridem qualquer ideia de um Direito Penal
democrático de cunho iluminista. A primeira, nada mais
representa do que prisão por dívida presumida, enquanto
a outra, sanção penal sem culpa.
O pretendido estabelecimento de “testes de integrida-
de”, isto é, verificação de honestidade a partir de simu-
lação de situações criminosas para avaliar a conduta do
servidor e sua predisposição para cometer crimes, nada
mais significa, a seu turno, do que flagrante provocado de
crime impossível, absurdo pretendido em nome de um
moralismo pragmático desmedido.
Por fim, as polêmicas propostas de alçar a corrupção
à categoria de crime hediondo, de aumento de penas e
de criação do crime de “caixa dois” representam apenas
a exacerbação simbólica do Direito Penal, medidas sen-
sacionalistas que não têm o condão de evitar práticas
criminosas já com respostas penais duras, que não con-
seguem atingir qualquer ideário de intimidação. Mais
uma vez se faz preciso quanto a isso se lembrar de Cesare
Beccaria, pai do Direito Penal moderno, que, em 1764,
escreveu de forma clara e definitiva que para prevenir a
prática delitiva mais vale a certeza de uma punição do
que a dureza da pena estabelecida. Lição quase óbvia,
mas sempre esquecida.
Portanto, ao que tudo indica, as medidas pretendidas
contêm mais equívocos do que acertos, causando apenas
a ilusão de que algo positivo poderá ser feito em termos
de cerceamento à corrupção. Apesar disso, há pontos
positivos e esta é uma rara oportunidade de a sociedade
brasileira debater verdadeiramente o tema, que perpassa
muito mais por medidas preventivas do que repressivas. A
discussão racional, sem sensacionalismos, pode nos levar
a caminhos de maior eficiência e transparência na máqui-
na pública. Investimentos em tecnologia e em recursos
humanos nas esferas policial e judicial, por exemplo, são
muito mais eficazes contra a corrupção que um simples
recrudescimento de penas. A reforma política, ademais, é
o eixo central a guiar o melhor modelo que evita o compa-
drio e a desonestidade pública. Assim, o tema é complexo
e cheio de contradições, cumprindo a nós debatê-lo livre
de ideias preconcebidas.
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 DIVULGAÇÃO
MATÉRIA DE CAPA

AS DEZ MEDIDAS CONTRA

A CORRUPÇÃO
“O maior mérito de toda a campanha deflagrada pelo Ministério Público é o que se vê
expresso no art. 64, § 7º, do Projeto de Lei nº 4.850/2016, dispondo sobre a obriga-
ção do Ministério da Educação, em conjunto com a Controladoria-Geral da União, em
desenvolver medidas e programas de incentivo, em escolas e universidades, voltados
ao estudo e à pesquisa do fenômeno da corrupção, à conscientização dos danos provo-
cados pela corrupção e à propagação de comportamentos éticos. A palavra “corrupção”
vem do latim corruptus, é a deterioração, o podre, o que se deixou estragar. As origens
da corrupção devem ser pesquisadas e estudadas por todos, tanto aquela que se realiza
com ousadia no campo da ilicitude quanto a que se esconde na sombra da legalidade.”

 POR SERGIO R DO AMARAL GURGEL

E
m 2015, os procuradores da República que atuam
na Operação Lava Jato, com o apoio da Procura-
doria-Geral da República, lançaram uma campa-
nha intitulada “Dez Medidas Contra a Corrup-
ção”. A iniciativa envolve um conjunto de providências
visando alterar a legislação vigente para prevenir e repri-
mir o desvio de conduta dos agentes públicos e daqueles
que de qualquer forma se beneficiam dos atos de impro-
bidade administrativa ou dos crimes funcionais. Nesse
sentido, foram propostos uma série de anteprojetos de lei
que promovem a criação de novos tipos penais, aumento
das penas para determinados crimes, bem como a inclu-
são de alguns deles no rol dos crimes hediondos, entre ou-
tras inovações nas esferas penal e extrapenal. Em paralelo
ao processo legislativo em curso, o Ministério Público Fe-
deral vem se empenhando na publicidade das propostas,
a fim de ganhar o apoio popular, fator que minimizaria as
chances de engavetamento no Congresso Nacional, como
poderiam desejar os seus opositores.
Com relação à adesão da maioria do povo brasileiro,
a meta já tinha sido alcançada antes mesmo de qualquer
manifestação ministerial. O agravamento da crise econô-
mica que o país vem enfrentando, associado ao empenho
dos meios de comunicação em divulgar sucessivos escân-
dalos envolvendo a cúpula do governo – sem entrar no
mérito sobre a existência de algum tipo de motivação po-
lítica – permite ao cidadão comum estabelecer a relação
de causa e efeito entre esses dois grandes infortúnios. Seja
parado em um sinal, na conversa com taxistas, nas salas
de reunião das grandes empresas ou nos corredores da
Justiça, nota-se o mesmo desalento quanto à inutilidade
de qualquer intervenção a ser promovida pelo governo,
legítima ou ilegítima, no sentido de retomar as rédeas da
economia sem que haja um intransigente combate à cor-
rupção em todas as suas formas de manifestação.
A falta de escrúpulos por parte da administração pú-
blica e daqueles que dela se locupletam não é particu-
laridade do nosso tempo, nem tampouco da sociedade
brasileira. É bem verdade que a sensação daquele que se
aventura no estudo da história do Brasil é a de realizar um
minucioso exame dos autos de um inquérito policial, e
não poderia ser diferente, se levarmos em consideração
o processo de colonização que nos deu origem, no qual a
colônia deveria ser tão corrupta quanto à metrópole. Não

18 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

há como negar que o projeto de concepção da socieda-
de brasileira tenha dado certo. A Coroa portuguesa teria
ficado muito orgulhosa se pudesse ver seus descenden-
tes nas terras ultramarinas ocupando a posição de quarto
país mais corrupto do planeta – segundo o índice de cor-
rupção divulgado pelo Fórum Econômico Mundial – per-
dendo apenas para outras nações que, do mesmo modo,
plagiam seus algozes, como Chade, Bolívia e Venezuela.
Os países conhecidos como representantes do “pri-
meiro mundo”, que muito se beneficiaram e continuam
se prevalecendo das práticas autodestrutivas dos seus
vizinhos subdesenvolvidos, estimam que, atualmente, a
corrupção já movimente cerca de três trilhões de dóla-
res, correspondente a 5% do Produto Interno Bruto (PIB)
mundial, sem levar em conta a atividade do narcotráfico
que, na ausência da corrupção jamais prosperaria, e atin-
ge, isoladamente, a cifra de dois trilhões de dólares, de
acordo com o último relatório divulgado pela ONU. Este
número equivale a 3% de tudo o que se produz e é con-
sumido no planeta em um ano, ou a quatro vezes o PIB
da Argentina e quase dez vezes o da Colômbia. Para com-
pletar esse triste quadro de degeneração, há de acrescen-
tar outras práticas ilícitas como a falsificação, o tráfico de
pessoas, o tráfico de petróleo e o tráfico de vida selvagem.
Por essa razão, há quem diga que o dinheiro movimenta-
do pela corrupção já esteja inserido na economia mundial
e a cessação de suas atividades acarretaria um verdadeiro
colpaso financeiro global, mais devastador do que a Cri-
se de 1929. Verdadeiro ou não o prenúncio do caos, não
há como negar que a corrupção tornou-se um câncer em
evolução rumo à metástase, afetando quase todas as ins-
tituições do mundo. Enquanto isso, o Ministério Público
brasileiro busca, por intermédio da legislação, reverter
essa crise moral no cenário nacional.
A magnitude do problema que envolve a corrupção
no Brasil e nos demais países serve para que se atribua
ao Ministério Público o justo crédito por tomar a iniciati-
va de enfrentá-la, sem entrar no mérito se as respectivas
propostas teriam ou não o condão de atingir essa preten-
são. Mais louvável ainda a atitude daqueles que não ape-
nas se preocupam em extirpar esse mal da nossa socie-
dade, como também buscam fazê-lo em total respeito e
harmonia ao ordenamento jurídico vigente, sem prejuízo
aos direitos e garantias individuais.
Do Projeto de Lei nº 4.850/2016, de autoria do depu-
tado Antônio Carlos Mendes Thame, que materializa e
concentriza as medidas de combate à corrupção propos-
tas pelo Ministério Público Federal, podemos destacar as-
pectos relevantes, outros redundantes, e alguns, lamenta-
velmente, aviltantes.
Não há quem se mostre a favor do enriquecimento ilí-
cito, salvo aquele que tenha enriquecido ou favorecido
algum ente querido ao arrepio da lei. Todavia, se opor a
essa prática não significa apoiar a tipificação desse fato
como crime. Se o enriquecimento é originado da prática
de algum delito, deve o agente por este responder, con-
siderados os seus efeitos como um post factum impuní-
vel, evitando, assim, a violação ao princípio do non bis in
idem. Além do mais, não se pode definir um crime sem
que nele esteja revelada uma conduta clara e determinada
em sua descrição.
O aumento das escalas penais de certos crimes fun-
cionais, como os de peculato, inserção de dados falsos
em sistema informatizado, concussão, excesso de exação
qualificado, corrupção passiva e corrupão ativa, além do
crime de estelionato – que mesmo sendo contra o patri-
mônio pode atingir o erário – merece uma série de críticas
que devem ser ponderadas pelo legislador. A primeira de-
las no sentido de não se deixar levar pela crendice popular
de que a incidência da prática criminosa seja inversamen-
te proporcional à rigidez da pena. Além disso, não cabe
ao legislador usar o clamor público como medidor para
o encrudescimento das sanções penais, mas sim os parâ-
metros lógicos e racionais da ciência criminal. Aliás, vale
lembrar que se dermos ouvido aos discursos proclama-
dos nas ruas, faltará corda para o enforcamento de todos
sobre os quais recaia mera suspeita do cometimento de
qualquer infração penal. Para aqueles que pregam mais
penas, devemos perguntar se estariam dispostos a pagar
mais impostos para a construção de presídios e manuten-
ção do sistema carcerário, que hoje abriga a quarta maior
população carcerária do mundo, somente perdendo para
a Rússia, China e Estados Unidos, obviamente, pelo fato
de possuírem uma densidade demográfica significativa-
mente superior. E o mais grave sobre esse aspecto está
na desproporção entre as penas dos crimes em tela e de
outras de maior gravidade. Quando, por exemplo, esta-
belecemos uma escala penal de quatro a doze anos para
o crime de peculato, equiparamos a sua potencialidade
lesiva à do crime de lesão corporal seguida de morte. Nes-
se sentido, pode-se afirmar que a conduta de subtrair um
computador da repartição pública (o projeto de lei não faz
distinção quanto ao valor do prejuízo causado à adminis-
tração pública para efeito de aplicação da pena) passaria
a ser tão grave quanto agredir a vítima com a intenção de
ferir o seu rosto, causando-lhe a morte culposamente, e
a pena máxima cinquenta porcento mais grave do que
a conduta do agente que decepa o órgão genital de sua
vítima, praticando, assim, o crime de lesão corporal gra-
víssima. Trata-se de flagrante desrespeito ao princípio da
individualização da pena, que impõe a proporcionalidade
da pena diante do bem jurídico tutelado.
A criação do instituto do chamado “teste de integri-
dade”, que permite ao poder público induzir o servidor à
prática de um ato ilícito apenas para averiguar sua ido-
neidade, deveria ser repensado pelo Ministério Público,
pois não se coaduna com o nosso ordenamento jurídico
e foge totalmente aos anseios da sociedade no sentido de
erradicar a corrupção, punindo aqueles que vêm se entre-
gando a essa execrável rotina. Não pode haver interesse
do Estado em inculcar na mente das pessoas o desejo de
praticar crimes apenas para puni-las. Em primeiro lugar,
porque a própria condição social do indivíduo pode tor-
ná-lo mais vulnerável às atividades delituosas que poriam
fim a situação financeira desprivilegiada, sem contar que
o Brasil já possui um índice de delinquência muito aci-
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 19
MATÉRIA DE CAPA
ma do que se poderia considerar tolerável. Não é por um
acaso a indignação popular, quando o governo brasileiro
se recusa a extraditar criminosos. O cenário atual da cri-
minalidade no país nos permitiria até mesmo a exporta-
ção de transgressores da lei, se isso fosse juridicamente
possível, para quem fizesse questão de abrigá-los. Como
se não bastasse, há ainda quem sustente a criminalização
do agente público que sucumbir ao malfadado teste de
integridade, fazendo com que o crime impossível, em ra-
zão da atuação do agente provocador, se torne possível,
devendo o Supremo Tribunal Federal rever o disposto na
Súmula 145. Caso o referido instituto venha a ser contem-
plado, a sociedade brasileira viverá um verdadeiro esta-
do policial no qual a presunção de culpa disseminará o
medo e a desconfiança, superando o que atualmente vem
ocorrendo entre interlocutores em conversa telefônica. O
número de grampos em curso é tão exorbitante que logo
chegará o dia em que o cidadão sentirá medo até de pedir
pizzas por telefone.
Entre as proposições também não se pode deixar de
ressaltar a alteração das regras sobre prescrição estabe-
lecidas pelo Código Penal. A fundamentação baseia-se
no fato de muitos processos serem encerrados em razão
dos efeitos do tempo, agindo sobre o jus puniendi esta-
tal. Ocorre que o instituto da prescrição foi criado não
apenas para dar aos imputados antes, durante ou depois
do processo um mínimo de segurança jurídica, mas para
que o Estado seja rápido na apuração dos delitos. Não
há quem duvide ser a administração pública a principal
responsável pela morosidade dos procedimentos crimi-
nais. Desde o período colonial, o Brasil não consegue se
livrar das amarras de um modelo extremamente carto-
rial, no qual quase tudo precisa ser escrito, protocolado,
reconhecido, assinado, juntado, remetido, concluso e
publicado. Não foram os indiciados e acusados que ins-
tituíram e perpetuaram o excesso de formalismo. Com
raras exceções, em homenagem ao princípio do favor rei,
os recursos e ações autônomas de impugnação disponi-
bilizadas ao acusado se estendem à acusação, e assim o
faz quando lhe convém. Aliás, nada mais contraditório
do que a pretensão de se criar, além de tantos já existen-
tes, um recurso exclusivo para o titular da ação penal,
voltado apenas para impugnar a concessão de ordem em
habeas corpus.
Como redundantes podem ser apontadas os atos juris-
dicionais voltados para o confisco de bens provenientes
de crimes, à ampliação das hipóteses de prisão preven-
tiva, aos mecanismos de proteção para quem fornece
informações às autoridades sobre a prática de crimes e
à alteração da redação de alguns dispositivos pertinen-
tes ao sistema de nulidades. Na legislação penal pátria
em vigor, elaborada em 1941, estão disciplinadas as
medidas assecuratórias, entre elas o sequestro de bens
móveis e imóveis sobre os quais haja suspeita de terem
ARQUIVO PESSOAL
SERGIO R. DO AMARAL GURGEL é advogado criminalista; autor da Impetus Editora; professor de Direito Penal e Processo Penal; palestrante.
20 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
sido adquiridos com os proventos da infração; a possibi-
lidade de decretação de prisão preventiva para garantia
da ordem pública, conveniência da instrução criminal
e asseguração da aplicação da lei penal, servindo ao juí-
zo para conter o continuismo na prática da corrupção,
bem como a dilapidação do patrimônio por ela obtido e
fuga dos seus autores; e a preservação dos atos proces-
suais que não foram contaminados por outro eivado de
vício insanável. Na legislação extravagante temos ainda a
Lei nº 9.807/1999 (Lei de Proteção à Testemunha) e a Lei
nº 12.850/2013 (Lei de Organização Criminosa) que dis-
põem sobre a proteção das pessoas que colaboram com
os órgãos que atuam na persecução penal no combate ao
crime. Nada mais revelador da eficiência dos institutos
processuais vigentes para o desmantelamento das asso-
ciações e organizações criminosas que operam no âmbito
da corrupção do que o sucesso da Operação Lava Jato. A
Polícia Federal cumpriu com sucesso todos os mandados
judiciais, as denúnicas foram devidamente recebidas e
os processos tramitaram rapidamente à margem do ris-
co da prescrição, os inúmeros recursos interpostos foram
julgados em tempo razoável pelos Tribunais Superiores,
grande parte do dinheiro foi recuperada pelo Estado e a
maioria dos envolvidos, julgados ou não, se encontra na
cadeia. Se todo esse êxito foi obtido sob a égide da legisla-
ção atual, o que justificaria mudá-la?
Aplausos para a criminalização da odiosa prática do
“caixa 2” e a responsabilização dos partidos políticos que
aderirem a esse artifício. Doações não declaradas para
campanha política são incompatíveis com o regime de-
mocrático e perpetuam o sistema eleitoral fraudulento e
covarde característico da República Velha. O rastreamen-
to dos valores endereçados aos partidos políticos sem
transparência conduzirá o Ministério Público à revelação
de múltiplos nichos de corrupção com raízes profundas
nos setores público e privado.
O maior mérito de toda a campanha deflagrada pelo
Ministério Público é o que se vê expresso no art. 64, § 7º,
do Projeto de Lei nº 4.850/2016, dispondo sobre a obri-
gação do Ministério da Educação, em conjunto com a
Controladoria-Geral da União, em desenvolver medidas e
programas de incentivo, em escolas e universidades, vol-
tados ao estudo e à pesquisa do fenômeno da corrupção,
à conscientização dos danos provocados pela corrupção e
à propagação de comportamentos éticos. A palavra “cor-
rupção” vem do latim corruptus, é a deterioração, o podre,
o que se deixou estragar. As origens da corrupção devem
ser pesquisadas e estudadas por todos, tanto aquela que
se realiza com ousadia no campo da ilicitude quanto a
que se esconde na sombra da legalidade. Karl Menninger,
um dos maiores pensadores contemporâneos que o mun-
do já conheceu, em sua obra “O Pecado de Nossa Época”
revela que não raramente a lei pode se tornar a própria
fonte do pecado.
DIVULGAÇÃO

10 MEDIDAS CONTRA A
DESONESTIDADE PÚBLICA
DIREITOS HUMANOS EM
DEFESA DA PROBIDADE
ADMINISTRATIVA

“Cabe especialmente ao Ministério Público atuar de maneira direta e mais rígida na

tutela dos direitos sociais constantemente ultrajados, impedindo condutas desonestas
praticadas por agentes públicos. E isto se justifica pelo fato de o Ministério Público
possuir a titularidade da propositura da ação penal e da ação civil pública, uma vez que
o Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo e não possui função judicial,
propriamente dita. Todos envolvidos na malversação de verbas públicas ficam sujeitos
a responsabilidades administrativa, civil e criminal, por improbidade e ilícitos penais.”

 POR CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO, DIEGO DE LIMA SONI, MAGNA CARVALHO DE MENEZES THIELE e
LUIZ GUSTAVO ROSÁ

“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra,

de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus,
o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto”.
Homenagem in memoriam RUI BARBOSA (1849-1923)

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 21

MATÉRIA DE CAPA
A
s “10 Medidas Contra a Desonestidade Pública”
visam a melhoria e a eficiência de atuação do
Ministério Público, para impedir e prevenir a
criminalidade organizada, através da devassa
recorrente dos improbus admistratores, ou dos políticos
administradores acostumados culturalmente na delapi-
dação do dinheiro público e seu desvio a cofres próprios,
pelo cometimento de atos ilícitos de corrupção em coau-
toria com particulares (empresários inescrupulosos).
As 10 Medidas Contra a Desonestidade Pública têm
como fundamento a imediata e direta fiscalização do
Ministério Público, na correta aplicação das verbas
oriundas de taxas e impostos cobrados pelos governos
municipais, estaduais e federal, e ainda, impedir a mal-
versação do erário.
As 10 Medidas Contra a Desonestidade Pública se refe-
rem à prevenção, muito mais eficiente e útil à sociedade
e ao dinheiro público do que a medidas de repressão a
posteriori, já que esta muitas vezes ou, quase sempre, não
possui resultados práticos eficientes.
O Direito Penal não foi elaborado e nem pensado para
punir criminosos do colarinho branco (white-collar cri-
me), mas para fazer um controle social daqueles que in-
fringem a ordem legal, esquecendo ou fechando os olhos
para punições ao tráfico ilícito de influência política.
Sabe-se que, na realidade, a grande maioria dos vulne-
ráveis do sistema criminal, e que compõem a massa da
superlotação prisional, são indivíduos pobres, excluídos
e reprimidos economicamente. É raríssimo ou são pou-
quíssimos os presos abastados ou endinheirados no siste-
ma carcerário brasileiro. Isto não ocorre porque esta clas-
se está imune à prática de crimes, mas porque tem acesso
à defesa técnica de melhor qualidade, mais preparada,
além de receber tratamento diferenciado, tanto na fase do
inquérito quanto na da persecução.
As 10 Medidas Contra a Desonestidade Pública são
simples e objetivas, razão pela qual não necessitam de
novas leis criminais ou agravamento de sanção, nem de
reformas e correções legislativas, uma vez que o ordena-
mento jurídico brasileiro já contém regras constitucionais
capazes e adequadas para a prevenção e contenção dos
crimes de corrupção. No entanto, ressaltamos que tais
crimes, por consequência, deveriam ser configurados ex-
pressamente como hediondos pelos gravosos e sérios pre-
juízos ao dinheiro público, que podem ser denominados
de lesa cidadania, lesa republica e lesa Direitos Humanos
econômicos e sociais.
PREVENÇÃO EFICIENTE CONTRA ATOS ILÍCITOS
VERSUS REPRESSÃO CRIMINAL ESPETACULOSA1
Sabe-se que o Direito Penal (Decreto-Lei nº 2.848/1940
e Lei nº 7.209/84 – Código Penal – Parte Geral), na verda-
de, não previne o crime, apenas reprime, e muito mal,
bem como não intimida e nem ressocializa o infrator (art.
1º da Lei nº 7.210/1984, de Execução Penal), nem mesmo
aqueles que praticam ilícitos comuns ou aqueles que in-
correm nos crimes de colarinho branco, os quais se en-
contram blindados por seu status sociopolítico.
22 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
Desse modo, a correta prevenção dos delitos de mal-
versação está no controle dos atos dos gestores e servido-
res públicos (políticos), via procedimentos administrati-
vos (controle efetivo nas licitações, no emprego regular de
verbas públicas essenciais, etc.) e também via Direito Civil
(ação popular – Lei nº 4.717/1965 – Ação Civil Pública –
Lei nº 7.347/1985 e Lei nº 12.966/2014, Mandado de Segu-
rança – Lei nº 12.016/2009, Ação de Improbidade – Lei nº
8.429/1992, etc.).
Estamos nos referindo às medidas administrativas,
deixando para o segundo plano proposições de ações ju-
diciais micro, que visam resoluções individuais em favor
do cidadão, a exemplo do direito a vagas em creches ou
escolas públicas, direito a leitos, a remédios e tratamentos
hospitalares, sobre as quais o Ministério Público propõe
ações judiciais quase que diuturnamente (do tipo “enxu-
gar gelo”).
A tarefa primordial ou central do Ministério Público
em prol do interesse da sociedade é prevenir e impedir de
uma vez por todas o enriquecimento ilícito, e esta tarefa
se dá através da fiscalização direta pelo Ministério Público
dos atos praticados pelos gestores do erário (ordenadores
de despesas).
O primeiro nível ou instante é o controle administra-
tivo e, na sequência, a proposição de ações judiciais civis
públicas macro, isto é, para responsabilizar diretamente
os chefes do Poder Executivo (prefeitos, governadores e
também o presidente da República), acompanhado de
seus asseclas e coautores.
Trata-se do Ministério Púbico Social voltado a ações de
natureza civil para prevenir a criminalidade, posto que a
prevenção dos atos ilícitos é muito mais importante, ra-
cional e útil para a sociedade do que a repressão crimi-
nal, propriamente dita, como ainda insistem alguns que
fecham os olhos, fingem não ver, não estudaram ou ainda
não entenderam nada de criminologia, penitenciarismo e
muito menos de vitimologia.
Enquanto o desvio do dinheiro público acontece como
uma torneira que não para de jorrar, o Estado sofre nitida-
mente com a deficiência de todo o sistema de assistência
social daqueles que pagam diariamente vultuosas quan-
tias de impostos e estas não são destinadas a educação,
saúde, segurança pública, previdência, etc.
O Ministério Público é uno e indivisível (leia-se Mi-
nistério Público da União e dos Estados), instituição
autônoma e essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbido da tutela dos interesses da cidadania (leia-se
moralidade, probidade, transparência e eficiência admi-
nistrativas e proteção dos Direitos Humanos Econômicos
e Sociais, para prevenção dos atos de corrupção e contra
o enriquecimento ilícito), na defesa da ordem jurídica (da
legalidade) e do regime democrático (art. 127 § 1º e 2º CF).
Moralidade é, sem dúvida, um dos princípios basila-
res da administração pública (art. 37 CF), tanto que neste
sentido Simón Bolivar2 acreditava que na estrutura estatal
deveria existir um órgão capaz de desempenhar o verda-
deiro Poder Moral do Estado, e para ele seria a instituição
do Ministério Público3.
 Não obstante, para a existência de um Estado-Ético se
faz necessário o respeito ao Código de Ética Profissional
do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal (De-
creto nº 1.171/1994), e cumprimento das leis e da Carta
da República.
Em que pese a questão dos Direitos Humanos, tem-se
o Decreto nº 3.678/2000, que promulgou a Convenção
sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públi-
cos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacio-
nais (ONU, 1997), e a Lei nº 12.846/2013, sobre respon-
sabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela
prática de atos contra a administração pública nacional
ou estrangeira.
Por sua vez, a Declaração Universal dos Direitos Huma-
nos (ONU/1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis
e Políticos (ONU/1966-BR/1992), o Pacto Internacional
dos Direitos Econômicos e Sociais (ONU/1966-BR/1992)
e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos
(OEA/1969-BR/1992), dispõem que todas as pessoas têm
direito a segurança social indispensável a uma vida digna,
trabalho e salário razoável capaz de promover o bem-es-
tar familiar, moradia, pagamento justo de tributos para a
compensação e retorno da prestação de serviços estatais
essenciais e adequados, como saúde, educação, seguran-
ça pública, etc.
Quanto à aplicação dos Direitos Humanos e a atuação
do Ministério Público, o Código de Processo Civil Brasilei-
ro (Lei nº 13.105/2015) prevê:
Art. 13.  A jurisdição civil será regida pelas normas proces-
suais brasileiras, ressalvadas as disposições específicas previs-
tas em tratados, convenções ou acordos internacionais de que
o Brasil seja parte.
Art. 176.  O Ministério Público atuará na defesa da ordem
jurídica, do regime democrático e dos interesses e direitos so-
ciais e individuais indisponíveis.
Art. 177.   O Ministério Público exercerá o direito de ação
em conformidade com suas atribuições constitucionais.
Art. 178.  O Ministério Público será intimado para, no prazo
de 30 (trinta) dias, intervir como fiscal da ordem jurídica nas hi-
póteses previstas em lei ou nae nos processos que envolvam:
I – interesse público ou social;
A utilização de medidas ministeriais para o melhor e
maior controle da legalidade e da probidade político-admi-
nistrativa estatal, encontram respaldo no art. 129 da Cons-
tituição Federal, incisos II, III, e em especial no inciso VI,
em que o Ministério Público requisita dos órgãos públicos
informações necessárias para a instrução do procedimen-
to administrativo.
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos ser-
viços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Cons-
tituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e
de outros interesses difusos e coletivos;
VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos
de sua competência, requisitando informações e documentos
para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
Do mesmo modo, expressa a Lei Complementar
nº 75/1993 do Ministério Público da União e a Lei nº
8.625/1993, Orgânica Nacional do Ministério Público dos
Estados, sobre requisições como funções institucionais
do Parquet.
Requisição significa ordem, obrigatoriedade, difere de
requerimento, que é um simples pedido ou uma solicita-
ção. A falta ou o não cumprimento de uma requisição mi-
nisterial, sujeita a autoridade pública (municipal, estadu-
al ou federal), após intimada, a prestar esclarecimentos,
bem como a condução coercitiva (art. 218, CPP), podendo
ainda o Ministério Público promover junto ao Poder Judi-
cial tutela de urgência antecipada com mandado de bus-
ca e apreensão (arts. 300 e 305, CPC cc. art. 240, CPP) de
documentos, papéis ou peças de informações que julgar
necessárias para instruir investigação civil ou criminal de
fato específico.
Incumbe ao Ministério Público promover auditorias
ministeriais independentes (extrajudicialmente), a fim
de controlar o emprego e a correta aplicação das verbas
públicas, para impedir desvio e/ou destinação ilícita, por
meio de requisições de documentos, informações ou ex-
pedições de intimações pessoais.
Destacamos as 10 Metas ou 10 Boas Práticas de ato
próprio (“ex oficio”) do Ministério Público, canalizadas
ou dirigidas contra a grande malversação recorrente no
emprego das verbas públicas arrecadadas pela adminis-
tração (governos municipal, estadual e federal), a saber:
ORÇAMENTO PÚBLICO
Fiscalizar diretamente a aplicação das verbas destina-
das à educação e à saúde, por serem áreas essenciais e
prioritárias e que se encontram sucateadas.
Assim sendo, cabe ao Ministério Público requisitar o
orçamento público (municipal, estadual e federal), para
verificar a destinação correta das verbas conforme dispõe
a Lei Orçamentária. Neste sentido, sabe-se que a saúde
precisa obedecer o percentual mínimo de 13, 2% da re-
ceita líquida.
Os Estados e o Distrito Federal devem investir o mí-
nimo de 12% de sua receita, enquanto os municípios
devem aplicar pelo menos 15%, conforme prevê o artigo
198, § 3º da CF e a Lei Complementar regulamentadora
nº 141/2012.
O Ministério da Saúde deve fiscalizar a correta aplica-
ção das verbas e sua real utilização, levando em conta que
os hospitais públicos estão com atendimento nitidamen-
te deficitário.
Na educação é previsto um gasto mínimo de 25% das
receitas tributárias de estados e municípios – incluídos os
recursos recebidos por transferências entre governos – e
de 18% dos impostos federais – já descontadas as transfe-
rências para estados e municípios.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 23
MATÉRIA DE CAPA
Ademais, deve-se fazer uma análise no sentido de
proibir o contingenciamento das despesas, principal-
mente nas áreas de educação e saúde, eis que tais dis-
pêndios devem cumprir o previsto no Plano Plurianual
(PPA), na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) e na Lei
Orçamentária Anual (LOA), nos termos do art. 165 Cons-
tituição Federal.
Neste sentido, há que se questionar a Proposta de
Emenda a Constituição (PEC) 241/2016, da Câmara dos
Deputados Federais (agora PS 55 do Senado da Repúbli-
ca), que pretende instituir, no âmbito do Ato das Dispo-
sições Constitucionais Transitórias da Constituição de
1988, o “Novo Regime Fiscal”, por meio do estabeleci-
mento de teto global de despesas primárias, com prazo de
vigência do teto por 20 anos, a partir de 2017.
No entanto, ao fixar um patamar de gasto primário por
período tão longo e autorizar, nos termos do artigo 1.052
para ser inserido no ADCT, tão somente correção mone-
tária a partir de 2018, as aplicações mínimas em ações e
serviços públicos de saúde, de que trata o artigo 198 e em
manutenção e desenvolvimento do ensino, prevista no
art. 212, ambos da Carta Magna, a PEC 241/2016 mitiga o
custeio que ampara a eficácia dos direitos fundamentais à
saúde e à educação.
Tal proposta vai além de qualquer metodologia para
um ajuste fiscal, ameaçando a garantia dos direitos fun-
damentais e o desenvolvimento dos direitos sociais, eco-
nômicos e culturais, dever esse assumido pelo Brasil em
diversos tratados internacionais, na forma do art. 5º, § 2º
da Constituição Federal, com fundamento na dignidade
da pessoa humana.
A PEC 241 ou PS 55/16, é muito questionada, inclusive
a OAB – Ordem dos Advogados do Brasil entende ser in-
constitucional. Jorge Rubem Folena de Oliveira assevera
que fere cláusulas pétreas da forma federativa, posto que
os futuros governos não podem perder suas autonomias
fiscais por 20 anos4.
SEGURANÇA PÚBLICA
A segurança pública é essencial na política estatal, e
deve ser analisada sob duas principais facetas, de modo
a enfrentar o problema atual da (in)segurança pública
no aspecto da prevenção como em relação à repressão
da criminalidade.
É sabido que o Estado, como forma de organização,
tem por seu principal objetivo garantir o bem-estar social,
inclusive tem o dever de promover segurança à sociedade.
Para atender à tal necessidade faz-se necessário re-
cursos materiais e humanos (conjunto de bens e pesso-
as: viaturas, equipamentos, agentes policiais, etc.), razão
pela qual é de fundamental importância a atuação direta
do Ministério Público, como aqui propomos.
O órgão ministerial não pode se limitar a atuar apenas
como titular da ação penal, mas principalmente a exer-
cer o papel de Ministério Público Social, ou seja, voltado
a fiscalizar a correta aplicação do orçamento público de-
signado para a área da segurança pública, prevenindo a
criminalidade.
24 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
Assim, mostra-se necessário trabalhar no sentido de
verificar, diuturnamente, quais as condições de recursos
humanos e materiais, ou seja, qual o número de policiais
(efetivamente) à disposição da sociedade, bem como a si-
tuação dos meios adequados ao trabalho, número de via-
turas, coletes, etc., tudo isso visa a garantir a preservação
da ordem pública e a prevenção e repressão de crimes,
nos termos determinados pela Carta Maior (artigo 144,
caput e § 5º, CRFB/19885).
Do mesmo modo, é imprescindível perceber que o
problema da criminalidade não se restringe apenas às
ruas, isto é, não se pode ignorar que o cidadão encarce-
rado será reintegrado, um dia, à sociedade. Hoje, todavia,
é de conhecimento geral que muitos dos presídios estão
abandonados pelo Poder Público, sendo dominados por
facções e consistindo em verdadeiras “escolas do crime”,
de onde não raramente o sujeito sai mais propenso à prá-
tica de delitos do que quando entrou. Diante disso, para
garantir um sistema prisional que assegure reais condi-
ções de dignidade ao preso é mais um interesse social e
um dever do Estado.
Exemplo interessante de atuação correta do Ministério
Público acerca do tema foi no Recurso Extraordinário de
nº 592581, com repercussão geral, interposto pelo órgão
ministerial do Rio Grande do Sul (MP-RS), em face de
acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça local, no qual
pleiteava originariamente, por meio de ação civil pública,
que o Poder Judiciário determinasse que a Administração
Pública realizasse obras e reformas emergenciais em um
presídio do Estado, para garantir os direitos fundamentais
dos presos.6
No caso, o relator da ação, min. Ricardo Lewandowski,
discorreu sobre a crítica situação dos presídios brasileiros
e, ao final, a Corte decidiu que cumpre ao Poder Judici-
ário, como guardião da lei e da Constituição, oferecer a
devida proteção aos direitos violados, não podendo se fa-
lar em desrespeito ao princípio da separação dos Poderes.
Deste modo, decidiu o Supremo Tribunal Federal ser
lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obriga-
ção de fazer, consistente na promoção de medidas e exe-
cução de obras em estabelecimentos prisionais.
Ante o exposto, não deve hesitar o Ministério Público
em adotar medidas administrativas (auditoria ministerial
independente e extrajudicial para responsabilizar gesto-
res que mal aplicam ou não aplicam os recursos na área
do sistema penal-penitenciário do Estado) cabíveis para
fiscalizar e assegurar a correta destinação e aplicação do
orçamento, a fim de garantir a eficiência dos diversos ser-
viços públicos voltados a salvaguardar a segurança públi-
ca, que é direito de toda a sociedade.
Recursos das loterias da Caixa Econômica Federal e lo-
terias estaduais
Tanto a legislação federal quanto a estadual permitem a
atividade de loteria. Contudo, os seus recursos são destina-
dos, obrigatoriamente, a aplicações de caráter social e assis-
tência médica ou empreendimentos de interesse público.
Ademais, na própria Constituição Federal há previsão
expressa em relação ao financiamento das seguridades
sociais federal, estadual e municipal por meio de receitas
oriundas de loterias:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a
sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, me-
diante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes
contribuições sociais:
III – sobre a receita de concursos de prognóstico.
Logo, é imprescindível a fiscalização pelo Ministério
Público das verbas arrecadadas pelas loterias do gover-
no e destinadas à seguridade social, ao esporte, aos be-
nefícios previdenciários, ao Programa de Financiamento
Estudantil (FIES), ao Fundo Nacional de Cultura (FNC),
ao Fundo Penitenciário Nacional (FUNPEN) e ao Fundo
Nacional de Saúde (FNS).
São recursos mal aplicados, desviados ou não aplicados.
Em se tratando do FUNPEN (Lei nº 7.209/1984 – art.
49) é a fonte de recursos mais representativa, com previ-
são de arrecadação no artigo 2º, inciso VIII, da Lei Com-
plementar nº 79/1994, destinada a proporcionar recursos
e meios para financiar e apoiar as atividades e programas
de modernização e aprimoramento do sistema penitenci-
ário brasileiro, construções e readaptações de presídios e
penitenciárias.
Segundo o art. 26 da Lei nº 8.212/1991 (anexo II) sobre
contribuição de Renda Líquida dos Concursos de Prog-
nósticos (da União), destinados ao FUNPEN: Loteria Fe-
deral 9,86% – Loteria Esportiva 7,72% – Loteria de Núme-
ros 6,87% – Loteria Instantânea 8,57%.
É preciso salientar, no entanto, que por força das Emen-
das Constitucionais nº 10/1996, nº 17/1997, nº 27/2000, nº
42/2003 e nº 56/2007, 20% (vinte por cento) dos recursos
de loterias devidos ao FUNPEN sofreram retenção. O que
é um absurdo, posto que o sistema penal-penitenciário
encontra-se falido e sucateado.
Incumbe ao Ministério Público da União e dos estados
concentrar atenção no quantum da pena de multa aplica-
da e paga pelo réu, a fim de fiscalizar a correta destinação
dada pela Justiça Federal e Estaduais, visto que a multa na
ações criminais destina-se ao Fundo Penitenciário.
PRECATÓRIOS
Os denominados “precatórios” referem-se à cobrança
de dívida junto a Fazenda Pública (União, estados, muni-
cípios, autarquias e fundações públicas) por condenação
judicial com expedição de ordem judicial de pagamento,
superior a 60 salários mínimos.
Pode ocorrer que o Poder Público, por interesse pes-
soal do gestor ou ordenador de despesas, alegue que para
efetuar rapidamente o pagamento do crédito é preciso so-
licitar ao particular uma parte ou um percentual do valor,
configurando desta forma enriquecimento ilícito.
Por esta razão, é necessária a maior e melhor fiscaliza-
ção pelo Ministério Público, no sentido de averiguar efe-
tivamente a relação de credores e a ordem de pagamento
dos precatórios (como se faz na classificação dos créditos
de falência), de acordo com o orçamento do ente público,
a fim de evitar atos de corrupção, extorsões, apropriações
indébitas e desmandos generalizados7.
LICITAÇÕES
Ao contrário do que ocorre na iniciativa privada, em
que os particulares possuem ampla liberdade para con-
tratar, o Estado, para fazê-lo, deve observar um procedi-
mento prévio rigorosamente determinado e preestabe-
lecido em lei, fala-se aqui da denominada licitação8 (Lei
para “inglês ver”).
Assim, salvo exceções legais, a Administração Pública
está obrigada a realizar licitação para contratar obras, re-
alizar compras, serviços e alienações9, além dos casos em
que o Estado transfere ao particular a prestação do serviço
público, ocasião em que também deve-se licitar para es-
colher o concessionário ou o permissionário10.
No procedimento licitatório busca-se a proposta mais
vantajosa ao Poder Público e que propicie igualdade de
condições àqueles que desejam apresentar suas propos-
tas, sempre possuindo como norte de atuação o interes-
se público.
Os princípios licitatórios pelos quais o Ministério Pú-
blico deve zelar pela observância são trazidos no artigo 3º
da Lei nº 8.666/199311, sendo que, sem remota pretensão
de esgotar o tema no presente artigo (mesmo porque não
é esse o objetivo), cabe mencionar de forma sucinta quais
são eles e o que significam.
O princípio da legalidade prescreve que o processo li-
citatório é sempre previsto em lei, de modo que as regras
preliminarmente delimitadas vinculam os licitantes e o
Poder Público. Deve-se lembrar, ainda, que o princípio
da legalidade é aplicado à Administração Pública de uma
forma geral, sendo permitido ao Estado fazer somente o
que a lei autoriza.
O princípio da publicidade determina que o processo
licitatório seja público, com ampla divulgação do instru-
mento convocatório, das decisões, etc. Assim, qualquer
pessoa interessada tem acesso garantido aos atos realiza-
dos no procedimento de licitação.
A moralidade e a probidade administrativa preceituam
dever de ambas as partes (da Administração Pública e dos
licitantes) de agir de forma legal, proba, de boa-fé, enfim,
com honestidade no trato da coisa pública, vedando-se
qualquer conduta que contrarie esses valores.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório
preconiza que tanto os licitantes como a própria Adminis-
tração Pública ficam vinculados ao instrumento convoca-
tório, este entendido como o ato normativo fundamental
de uma licitação (ex.: o edital). Em suma, o que se pretende
é estabelecer que as regras não podem mudar no decorrer
do processo licitatório, por isso a imprescindibilidade de
que as determinações do instrumento convocatório sejam
claras e objetivas, a fim de se evitar subjetivismos.
A isonomia estabelece que o tratamento entre os lici-
tantes deve ser igualitário. Trata-se de pressuposto para
garantir a justa competição e, por conseguinte, a proposta
mais vantajosa ao Poder Público.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 25
MATÉRIA DE CAPA
Por fim, o princípio do julgamento objetivo e da impes-
soalidade, o qual prescreve que, na escolha da proposta
mais vantajosa, deve-se utilizar critério impessoal, crité-
rio técnico, em suma, um critério objetivo (menor preço,
melhor técnica, melhor técnica e preço ou maior lance/
oferta), de modo que, mais uma vez, o subjetivismo deve
ser afastado.
Em vista disso, fica nítida a importância de que os pro-
cessos licitatórios sejam fiscalizados na íntegra e direta-
mente pelo Parquet (Ministério Público através de audi-
torias independentes) em relação aos valores constantes
na competição, para dar efetiva transparência e coibir
fraudes licitatórias, como impedir o superfaturamento de
preços.
O Ministério Público fica imcumbido de verificar a re-
gularidade das dispensas de licitações e as complementa-
ções de contratos (art. 48 da Lei nº 8.666/1993)
E o pior, foi sancionada (30.10.16) a Lei de Responsabi-
lidade das Estatais (PL 555/2016), que prevê a realização
de licitações de obras públicas sem projeto, ou seja, via
contratação integrada.  Contas, dos Tribunais Superiores e do Ministério Público,
CUSTO DAS PROPAGANDAS GOVERNAMENTAIS
A Constituição Federal estabelece, no seu art. 37,
caput12, cinco princípios básicos que devem pautar a atu-
ação estatal, quais sejam, princípios da legalidade, da im-
pessoalidade, da moralidade, da eficiência e, por fim, da
publicidade.
Diante disso, não se olvida a importância em conceder
caráter público às atividades do Poder Público, sendo que
a publicidade é a principal maneira de assegurar a fiscali-
zação dos atos da Administração e garantir que eles aten-
dam aos demais princípios constitucionais. Sobre o tema,
ensina Canotilho:
O princípio do Estado de Direito Democrático exige o co-
nhecimento, por parte dos cidadãos, dos actos normativos,
e proíbe os actos normativos secretos contra os quais não se
podem defender. O conhecimento dos actos, por parte dos ci-
dadãos, faz-se, precisamente, através da publicidade.13
Ocorre, todavia, que tal princípio deve ser analisado
com temperança, sob de pena de desvirtuar sua real fina-
lidade. Isto é, ao mesmo tempo que a publicidade oficial é
necessária, esta não pode extrapolar o limite do razoável,
sob pena de se alocar recursos públicos (ressalte-se, es-
cassos) em áreas não prioritárias.
Deste modo, os valores pagos em propagandas gover-
namentais aos meios de comunicação (televisão, jornal,
rádio, etc.) muitas vezes são maiores que as necessida-
des emergenciais de outras áreas. Parece ser consenso
que áreas como saúde, educação e segurança pública
devem ter prioridade de investimentos em detrimento
de propagandas dispendiosas que visam à autopromo-
ção governamental.
Neste ponto, verifica-se um outro problema da publi-
cidade exacerbada, quando o caráter público não pauta
a atuação estatal e viola o princípio da impessoalidade.
26 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
Logo, devem ambos os princípios (da publicidade e da
impessoalidade) ser harmonizados, sob pena de viola-
ção ao artigo 37, § 1º, da Constituição Federal14, no qual a
propaganda deve limitar-se a educar, informar e orientar,
sendo defeso ao administrador utilizá-la como meio de se
autopromover.
Assim, deve o Ministério Público atuar com os pode-
res que lhe são garantidos, inclusive, conforme já men-
cionado, requisitando documentos, contratos e demais
informações que entender pertinente, para fiscalizar se
a publicidade governamental extrapola os parâmetros da
proporcionalidade e da razoabilidade e deturpa o interes-
se público.
ITAPU, PETROBRÁS, NUCLEBRAS, MINERADORAS e
BNDES
A Itaipu Binacional, inaugurada em 1984, uma das
maiores empresas do mundo, possui orçamento e apli-
cação de recursos sem nenhum controle financeiro, à
margem do que se considera lícito, seja do Tribunal de
como se constitucional e regular fosse, em total desres-
peito aos princípios da legalidade, da transparência, da
publicidade e da moralidade.
Por sua vez, a Itaipu recebe bilhões de dólares pela
venda de energia por ela produzida (sistema de transmis-
são Furnas/Itaipu), e transfere reais convertidos em dóla-
res americanos a 16 municípios do Estado do Paraná e um
município do Mato Grosso do Sul, em royalties, de acordo
com o tratado firmado entre Brasil e Paraguai, em 1973
(equivalente a 8 milhões de dólares americanos por mês
aos municípios).
Pergunta-se: quantas salas de aulas ou postos de saúde
poderiam ser construídos mensalmente, se houvesse o es-
trito controle da aplicação destes recursos originários da
Lei dos Royalties15.
O Brasil possui a mais alta tarifa de energia elétrica
para o setor industrial, mais cara do que a de todos os pa-
íses do Brics (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul).
Os recursos originários dos royalties (Lei nº
12.734/2012; e a Lei nº 12.858/2013) são destinados para
as áreas de educação e saúde de parcela da participação
no resultado ou da compensação financeira pela explora-
ção de petróleo e gás natural, com a finalidade de cumpri-
mento da meta prevista no inciso VI do caput do art. 214 e
no art. 196 da Constituição Federal.
De acordo com a Lei nº 12.111/2009, a eletricidade
produzida pelas usinas Angra 1 e Angra 2 é comerciali-
zada com todas as distribuidoras de energia do Sistema
Interligado Nacional (SIN), em regime de cotas-partes. A
Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) define anu-
almente as proporções destas cotas-partes e os montan-
tes anuais de energia a serem alocados, de acordo com os
mercados consumidores de cada distribuidora.
Também uma Compensação Financeira pela Explora-
ção de Recursos Minerais (CFEM), uma espécie de royal-
ty pago pelas empresas mineradoras a municípios, esta-
dos e à União pela exploração de jazidas.
 Cumpre, então, ao Ministério Público requisitar infor-
mações às agências reguladoras para verificar os critérios
utilizados na repartição e destinação dos royalties do pe-
tróleo, gás natural, recursos minerais e energia elétrica,
tarefa do Ministério Público da União e dos Estados, em
relação as companhias de energia elétrica estaduais, gera-
doras e distribuidoras (ex. Copel, Cesp, Eletropaulo, Cerj,
Lights, etc.).
As verbas públicas destinadas a assistência social como
essenciais e específicas, cabe ao agente ministerial verifi-
car a aplicação do Decreto nº 201/1967, que dispõe sobre
crimes de responsabilidade dos prefeitos e vereadores
Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário,
independentemente do pronunciamento da Câmara dos
Vereadores:
Art. 1º I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou des-
viá-los em proveito próprio ou alheio;
Il – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou
alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;
Ill – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas
públicas;
IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou re-
cursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou
programas a que se destinam;
V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei,
ou realizá-Ias em desacordo com as normas financeiras per-
tinentes;
VI – deixar de prestar contas anuais da administração fi-
nanceira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão
que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições
estabelecidos;
De outro lado, o Ministério Público precisa fiscalizar os
contratos financeiros junto ao BNDES – Banco Nacional
de Desenvolvimento Econômico e Social, especialmente
os empréstimos secretos, posto que estes contrariam o
princípio da transparência. No Estado Democrático de
Direito nada pode ser feito pela administração pública de
maneira sigilosa. Somente a Justiça poderá estabelecer
segredo para determinados assuntos (art. 93. IX CF) que o
interesse público exigir.
PEDÁGIOS DE RODOVIAS FEDERAIS/ESTADUAIS
Sabe-se que uma das maiores indignações da socieda-
de é em relação aos pedágios, que são caros e que a qua-
lidade das rodovias não condiz com o valor cobrado, em
especial se verificada a desproporcionalidade entre as ta-
rifas cobradas de um estado para o outro.
Várias são as questões a serem analisadas pelo Minis-
tério Público. Faz-se imperioso controlar qual o custo da
construção por quilômetro de rodovias duplicadas e qual
o percentual arrecadado; para controlar efetivamente o
lucro das concessionárias de rodovias, mediante o acom-
panhamento patrimonial destas, analisando a quantida-
de de veículos que passam na praça de pedágio; e fiscali-
zar se há um número mínimo de postos de pesagem que
assegurem a incolumidade da via e dos passageiros que
por ela circulam; vigiar a quantidade de acidentes e mor-
tes nas rodovias pedagiadas.
Assim, o Ministério Público em nome do interesse pú-
blico, intervém e fiscaliza os contratos administrativos
realizados, a fim de zelar para que os concessionários ob-
servem as cláusulas contratuais, protegendo o interesse
da coletividade quanto ao direito de “ir e vir”.
JUSTIÇA ELEITORAL
Sabe-se que a Lei nº 9.504/1997 estabelece as normas
a serem observadas nas eleições. Assim sendo, com base
nela, o Ministério Público Eleitoral fiscalizará efetivamen-
te (com rigor absoluto) as verbas de campanha eleitoral.
Isto para que não haja aprovações sem a devida com-
provação de despesas, doações e arrecadação, a fim de
impedir o denominado “caixa 2” político, que resulta em
sonegação fiscal, corrupção e lavagem de dinheiro.
Incumbe ao Ministério Público, também, a fiscalização
dos recursos oriundos do Fundo Especial de Assistência Fi-
nanceira, o chamado Fundo Partidário, que é constituído
por dotações orçamentárias da União, multas, penalidades,
doações e outros recursos financeiros atribuídos por lei.
A distribuição dos recursos do Fundo Partidário é dis-
ciplinada em relação às doações eleitorais, mas não há
nenhuma determinação legal sobre como o dinheiro deve
ser distribuído internamente aos partidos, o que faz, por-
tanto, indispensável a atuação e a fiscalização do Ministé-
rio Público, no intuito de evitar doações ilegais e a forma-
ção do “caixa 2” e lavagem de dinheiro.
Nesta mesma ordem de ideias, relevante é a atuação
preventiva do Ministério Público para esclarecimento da
população, em geral sobre os partidos políticos, candida-
tos e quais são as condutas vedadas pela legislação.
JOGO DO BICHO
A origem do jogo do bicho reporta-se ao ano de 1892,
especificamente no antigo jardim zoológico de Vila Iza-
bel/Rio de Janeiro, quando a subvenção destinada a ad-
ministração do zoo foi cortada, a direção do parque ficou
em difícil situação financeira e, num verdadeiro “golpe de
mágica”, o Barão de Drumond teve a ideia de cobrar 1 mil
réis pela entrada, que antes era gratuita. Assim, atribuiu a
cada bicho um número, fazendo no final da tarde o sor-
teio para premiar com 20 mil réis o portador do bilhete
premiado. Nunca houve tanta gente no jardim para visitar
os bichos e a invenção expandiu-se para fora dos terrenos
do zoológico, hoje está presente em todas as esquinas e
em quase todas as cidades brasileira.
A frase “diga-me qual o seu direito e te direi qual a sua
sociedade” representa bem o fato de que as escolhas feitas
para levar ao plano jurídico variam em cada sociedade, de
acordo com cada cultura, em diferentes temporalidades,
a partir de opções políticas.
Nesse sentido, destaca Paolo Grossi, historiador ita-
liano, que se deve romper com convicções acríticas, a
fim de relativizar certezas consideradas como absolutas,
instigando problematizações sobre questão vistas como
verdades indubitáveis e sem uma adequada confirma-
ção cultural.16
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 27
MATÉRIA DE CAPA
Partindo-se dessas premissas, verifica-se que legalizar
o denominado “jogo do bicho” não é apenas uma con-
sequência natural, mas necessária, visto que se trata de
uma prática consuetudinária aceita pela sociedade, já há
muito tempo.
Insta compreender, então, que insistir na proibição é
continuar gerando a corrupção e o “caixa 2” de políticos.
Como é possível uma instituição financeira oficial do go-
verno (Caixa Econômica Federal) autorizar lojas ou agên-
cias de loterias e ao lado (anexo) existirem pontos de jogos
proibidos (jogos do bicho – ou a denominada “fezinha”),
onde todos os cidadãos sabem que existe, as autoridades
públicas também e nada é feito, como se todos fechassem
os olhos para tal fato?
Portanto, não há motivos para continuar a destinar os
esforços dos membros do Ministério Público e os finitos
recursos do órgão em questões como o jogo do bicho,
uma prática que é socialmente aceita e cuja proibição só
fomenta a corrupção e o “caixa 2” de políticos e adminis-
tradores públicos.
IMPOSTOS, JUROS E USURA PÚBLICA
O Brasil é o país que possui uma das maiores cargas
tributárias do mundo, que se mantém ao longo dos tem-
pos através do legado de uma política fiscal ditatorial e
antidemocrática, em flagrante injustiça contra a dignida-
de de seu povo. Trata-se de uma verdadeira derrama de
impostos desde o Brasil-Colônia, época da Inconfidência
mineira até os dias atuais, cobranças de impostos que ca-
racteriza verdadeiro crime de lesa pátria, lesa cidadania e
lesa democracia.
O valor indevido dos impostos é criado pelo governo
para custear a máquina pública (e desviar verbas – corrup-
ção), por sua vez, as taxas são cobradas pela administra-
ção em troca de serviço, e as contribuições especiais para
melhoria de algum benefício ao cidadão. Pergunta-se:
quais são os benefícios? Nada tem sido demonstrado com
transparência, eficiência e justiça social, pois o governo
oferece o pior retorno em benefícios à população referen-
te aos valores arrecadados por meio dos impostos.
Os impostos ou taxas públicas cobradas no Brasil não
retornam em benefício à sociedade, não são aplicadas nas
áreas de políticas públicas essenciais (saúde, educação,
segurança pública ...).
Os serviços públicos essenciais encontram-se na fa-
lência. A mídia e as estatísticas demonstram as péssimas
condições e o baixo nível da educação brasileira (segundo
a Unesco, o Brasil se encontra no ranking dos piores paí-
ses do mundo), professores mal pagos, faltam salas de au-
las e colégios, sucateamento completo do ensino público.
O desumano Sistema Único de Saúde, sem hospitais, sem
ambulâncias, sem profissionais e médicos e a segurança
pública como dever do Estado é verdadeira insegurança,
já que os brasileiros vivem com um aumento assustador
da criminalidade hedionda, praticada por menores de 18
anos de idade, que vivem em condições sociais inadequa-
das, roubam e matam pensando na subsistência, em vista
da concorrência desleal gerada pelo consumismo inter-
28 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
nacional, descontando na população suas agressividades
em razão da falta de políticas públicas e sociais do gover-
no, que insiste em continuar explorando economicamen-
te todos os cidadãos contribuintes com salários indignos.
Os “policiais da cidadania” devem ser bem remunerados
para atuar no estrito cumprimento do dever legal, pois ex-
põem suas vidas em defesa legítima de terceiros, ou seja,
de toda a sociedade.
Por sua vez, a taxa de juros elevados configura delito
de usura, com ação penal pública incondicionada, vigo-
rando os princípios da legalidade, da obrigatoriedade
do exercício do “ius persequendi” e “ius puniendi”, desta
forma, o Direito pátrio vigente não permite convenção
entre partes para fixar um percentual desproporcional
ou abusivo, uma vez que caracteriza delito e não exime
a ilicitude.
Em observância aos princípios da lei no tempo, da
soberania e da hierarquia vertical das normas, qualquer
taxação, seja por meio de resolução, portaria do Banco
Central, decisão do Conselho Monetário Nacional (CMN),
do Comitê de Política Monetária (COPOM) ou até mesmo
através de lei inferior (Código Civil) torna-se proibida.
A Emenda Constitucional nº 40/2003 “legalizou” (“ofi-
cializou”) publicamente os delitos do “colarinho branco”
referentes aos abusos financeiros (Lei nº 7.492/1986),
aqueles previstos na Lei da Economia Popular e no Có-
digo do Consumidor (Leis nºs 1.521/1951 e 8.078/1990),
e o próprio “crime hediondo de usura”; agora prati-
cado abertamente.
Em que pese o teor da Súmula nº 121: “É vedada a
capitalização de juros, ainda que expressamente con-
vencionada”; e da Súmula 596: “As disposições do De-
creto nº 22.626/33 não se aplicam às taxas de juros e aos
outros encargos cobrados nas operações realizadas por
instituições públicas ou privadas que integrem o Sistema
Financeiro Nacional”, devemos lembrar que foram edi-
tadas nos anos de 1964 e 1977, respectivamente, período
de governo ditatorial do regime militar e, portanto, não
podem ser recepcionadas pela Carta Magna de 1988, por
meio da qual a República Federativa do Brasil foi consti-
tuída pelo Estado Democrático.
A jurisprudência (digo, as sumulas) são fontes secun-
dárias do Direito, portanto com valor inferior a fonte
primária, ou seja, a Constituição Federal e as leis ordi-
nárias, dentre elas os dispositivos constantes no Código
Civil (2002) e no Código do Consumidor (1990). Ade-
mais, nos instrumentos de Direitos Humanos contém a
denominada “cláusula de proteção”, isto é, não se pode
utilizar a legislação interna para descumprir ou menos-
prezar o expresso nos pactos e tratados aderidos pelo
governo brasileiro.
Verdadeiro “aberratio iuris” (aberração jurídica) por
infringir princípios gerais (fontes formais mediatas) e o
direito concreto (jurisprudencial, a exemplo de decisões
democráticas em favor das vítimas do crime de usura),
posto que continua havendo, repetimos, desrespeito
grave contra o estabelecido na Declaração Universal dos
Direitos Humanos, no Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais e no Pacto Internacional
de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, de 1966,
com validade e vigência para o ordenamento jurídico pá-
trio desde 1992.
A usura, além de ser crime, é imoral e antiética, razão
pela qual deve ser abominada pela Justiça brasileira em
todos os sentidos e imperdoável a sua prática. Nossa so-
ciedade necessita de segurança jurídica, isto é, respeito à
Carta Magna, para efetivar o Estado Democrático de Di-
reito e uma Constituição não meramente de “papel”.
Neste contexto, os objetivos fundamentais da Repúbli-
ca Federativa do Brasil consistem em garantir o desenvol-
vimento nacional, erradicar a pobreza e reduzir as desi-
gualdades sociais.
O Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais
e Culturais das Nações Unidas e a Declaração Universal
dos Direitos Humanos de 1966 e 1948, respectivamente,
expressam que todas as pessoas, em uma sociedade de-
mocrática, possuem direito a um padrão de vida capaz de
assegurar a si e a sua família bem-estar e segurança social,
como indispensável à dignidade e ao livre desenvolvi-
mento de sua personalidade.
É de se observar que as atuais taxas de juros impostas
pelo Banco Central e pelo CMN ou COPOM violam fla-
grantemente os objetivos fundamentais da nossa Repú-
blica e as disposições constantes nos instrumentos inter-
nacionais de Direitos Humanos.
Os juros impulsionam a dívida pública federal, aumen-
tando o endividamento do país.
Cabe ao Ministério Público fiscalizar e controlar as ta-
xas de juros no país, para coibir ganhos (lucros) ganan-
ciosos auferidos pelas instituições financeiras privadas,
públicas, nacionais e internacionais, que exploram e cau-
sam prejuízos ao desenvolvimento social empobrecendo
a população.
CONCLUSÃO
Muito embora não se desconheça que o Tribunal de
Contas (TCU ou TCE) exerce função de fiscalização de
algumas das atividades mencionadas, cabe especialmen-
te ao Ministério Público atuar de maneira direta e mais
rígida na tutela dos direitos sociais constantemente ul-
trajados, impedindo condutas desonestas praticadas por
agentes públicos. E isto se justifica pelo fato de o Ministé-
rio Público possuir a titularidade da propositura da ação
penal e da ação civil pública, uma vez que o Tribunal de
Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo e não possui
função judicial, propriamente dita.
Todos envolvidos na malversação de verbas públicas
ficam sujeitos a responsabilidades administrativa, civil e
criminal, por improbidade e ilícitos penais.
Roberto Lyra (1926-1986) conhecido como o “Prínci-
pe dos Promotores Públicos brasileiros”, utilizou o termo
“Ministério Social” para definir a busca pela paz e justiça
social, através de posição social, como autor da ação ou
como custus legis, sempre em favor dos mais fracos e mais
necessitados, carentes e esperançosos por uma eficiente
prestação jurisdicional do Estado.
O Ministério Público Social17 tem sua atividade voltada
para a efetivação das políticas públicas essenciais à cida-
dania, educação, saúde, segurança, trabalho, moradia,
etc., como forma de prevenção da criminalidade; propon-
do medidas cabíveis no juízo cível em beneficio da socie-
dade em geral (na espécie de macro ações, isto é: coletivas
e difusas, e não micro, ou seja, individuais, visto que estas
servem para “enxugar gelo”). Ações que efetivem e asse-
gurem as garantias fundamentais indispensáveis e indis-
poníveis, via mandados de segurança, ações civis públicas
e populares contra agentes governamentais.
Esta contribuição ministerial via trabalhos judiciais e
extrajudiciais está em áreas alheias ao Direito Penal, mas a
única capaz de reduzir e prevenir o crime. Trata-se de um
câmbio social e de mentalidade dos agentes do Ministério
Público Democrático, da repressão para a prevenção.
Ministério Público Social é aquele que assume respon-
sabilidade na defesa da paz coletiva por adesão aos pactos
internacionais de Direitos Humanos civis, políticos e eco-
nômicos, prestando, na prática, assistência social huma-
nitária aos que mais necessitam.
Assim, o Ministério Público Libertador do Excluído18
é a instituição ministerial que se liberta da repressão e
promove a desalienação política de seus agentes, eman-
cipando-os para o alcance da verdadeira autonomia fun-
cional e ao exercício do livre convencimento, em prol do
Estado Democrático.
Trata-se de pedagogia da autonomia contra impo-
sições e controle de mercado, que tentam envolver e se
imiscuir nos institutos jurídicos democráticos, afetando
as garantias individuais da cidadania.
Ministério Público da Libertação visa reconhecer a iso-
nomia dos direitos e deveres humanos de todos os cida-
dãos, especialmente a proteção dos mais fracos, através
de um tratamento jurisdicional igualitário dispensado aos
“cidadãos vips” e “criminosos do colarinho branco”.
O mestre E. Rául Zaffaroni explica que a corresponsa-
bilidade e a coautoria criminosa partem da sociedade e
do Estado por não garantirem um meio de vida adequado
aos cidadãos, indispensável para o respeito da dignidade
dos excluídos sociais; onde a reincidência criminal ou a
reiteração de conduta ilícita não é culpa só do autor do
delito, mas também e principalmente do Estado, inerte e
omisso na aplicação e efetivação de políticas públicas es-
senciais à cidadania.
O Ministério Público não deve retardar ou deixar de
praticar atos de ofício.
Diante do exposto, são estas as 10 Propostas Contra o
Desmando, 10 Metas Contra a Corrupção e Malversação
do Erário, ou ainda, 10 Boas Práticas do Ministério Públi-
co em prol da legalidade, transparência e moralidade da
República “res pública” (coisa pública) no Brasil.
Só para não esquecer e sempre relembrar: mais de 50%
da população brasileira não possui rede de esgoto (sane-
amento básico).
Avante Brasil, avante justiça social contra a roubalheira
pública e a opressão de um povo (cidadão-contribuinte)
que só quer ser feliz.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 29
MATÉRIA DE CAPA

NOTAS
1 Na ação penal nº 470/ STF (“Mensalão”) e nas operações da “Lava Jato” (13ª Vara da Justiça Federal de Curitiba) referentes aos grandes
escândalos de corrupção política do Brasil, a maioria dos condenados “vips” não estão na prisão, cumprem sentença em regime aberto,
ainda que tenham sido condenados com penas superiores a quatro anos, isto é, em casa, em suas mansões e coberturas (uma espécie
de “prisão domiciliar” que contraria a Lei nº 7.210/1984, art. 117), e também já foi concedido até indulto (extinção da punibilidade).
2 Simón Bolivar (1783-1830), militar liberal e líder político que lutou pela descolonização da América Espanhola e independência dos
países latinos. Conhecido como herói visionário, revolucionário e libertador, para alguns historiadores é o “George Washington da
América do Sul”.
3 Ver Maia Neto, Cândido Furtado in Promotor de Justiça e Direitos Humanos. 3. Juruá, Ctba., 2012, p. 40.
4 OLIVEIRA, Jorge Rubem Folena. PEC 241: Atentado à separação de Poderes e ao princípio federativo. Disponível em: http://jornalggn.
com.br/noticia/pec-241-atentado-a-separacao-de-poderes-e-ao-principio-federativo-por-jorge-folena. Acesso em: 13 nov. 2016.
5 Constituição Federal. Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação
da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: [...] § 5º Às polícias militares cabem a
polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe
a execução de atividades de defesa civil.
6 Sobre o caso, cf. RE 592581, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 13.08.2015, DJe 29.01.2016.
7 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 78).
Emendas Constitucionais nºs 30/2000 e 62/2009.
Resoluções nsº 115 e 123/2010 do Conselho Nacional de Justiça.
8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. rev. e atual. São Paulo, Malheiros, 2009, p. 517.
9 Constituição Federal, Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão
contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as
exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações
10 Constituição Federal, art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sem-
pre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
11 Lei nº 8.666/1993, Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita
conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
12 Constituição Federal, Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...].
13 CANOTILHO, J.J. GOMES. Direito Constitucional. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 849.
14 Constituição Federal, Art. 37, § 1º – A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter cará-
ter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção
pessoal de autoridades ou servidores públicos.
15 Decreto nº 1, de 11 de janeiro de 1991. Regulamenta o pagamento da compensação financeira instituída pela Lei nº 7.990, de 28 de
dezembro de 1989, e dá outras providências.
Art. 1º O cálculo e a distribuição mensal da compensação financeira decorrente do aproveitamento de recursos hídricos, para fins de
geração de energia elétrica e dos recursos minerais, por quaisquer dos regimes previstos em lei, bem assim dos royalties devidos pela
Itaipu Binacional ao Governo Brasileiro, estabelecidos pelo Tratado de Itaipu, seus anexos e documentos interpretativos subsequentes,
de que tratam as Leis nºs 7.990, de 1989, e 8.001, de 1990, reger-se-ão pelo disposto neste decreto.
16 GROSSI, Paolo. Mitologias jurídicas da modernidade. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2004.
17 “Ministério Público Social”, denominação empregada por Maia Neto, Cândido Furtado, in “La Acusación Penal y el Ministerio Publico:
Perspectivas hacia las Garantias de los Derechos Humanos” dissertação de mestrado – 1992 (biblioteca da UNIZULIA, Universidad del
Zulia, Maracaibo-Venezuela); e constante também nas obras publicadas pela editora Juruá-Ctba. 1ª ed. 1999, p. 93; 2. ed. 2007, p. 115,
e na 3. ed. 2012, p. 166 (“Promotor de Justiça e Direitos Humanos”); pela editora Lake-SP, 2005, p. 331 (“Criminalidade, Doutrina Penal e
Filosofia Espirita”; e Revista Consulex, nº 299, 30.06.09, Ed. Consulex, Brasília-DF, p. 48/49: “MINISTÉRIO PÚBLICO SOCIAL E OS DIREITOS
HUMANOS DAS VÍTIMAS DE CRIME”).
18 “Ministério Público Libertador do Excluído”, expressão usada desde o início de 2015, por Maia Neto, Cândido Furtado. Ver ainda: “Teo-
logia da Libertação”, Leonardo Boff “Como fazer Teologia da Libertação. 8aed. Vozes, 2005”; Lola Anyiar de Castro, in “Criminologia da Li-
bertação”, Ed. Del Zulia, Venezuela, 1987. Teologia da libertação, termo cunhado pelo sacerdote dominicano e padre peruano em 1971;
e Freire, Paulo (1921-1997): in “Educação para a Liberdade”,1967; “Pedagogia do Oprimido”, concluído em 1968, publicado em inglês e
espanhol em 1970, e em português somente 1974. Considerado o Patrono da Educação Brasileira, foi preso e exilado durante o regime
militar, porque suas propostas não agradavam os ditadores da época.

CÂNDIDO FURTADO MAIA NETO é Procurador de Justiça do Ministério Público do Paraná expert em Direitos Humanos (Consultor Internacional das Nações Unidas
– Missão MINUGUA 1995-96). Professor Pesquisador e de Pós-Graduação. Secretário de Justiça e Segurança Pública do Ministério da Justiça (1989/90). Condecorado
com Menção Honrosa na V edição do Prêmio Innovare (2008). Cidadão Benemérito do Paraná (Lei nº 15.721/2007). Autor de inúmeros trabalhos jurídicos publicados
no Brasil e no exterior.
DIEGO DE LIMA SONI é advogado licenciado. Assessor jurídico da Procuradoria-Geral de Justiça. Pós-Graduado.
MAGNA CARVALHO DE MENEZES THIELE é advogada licenciada. Assessora Jurídica da Procuradoria-Geral de Justiça. Pós-Graduada.
LUIZ GUSTAVO ROSÁ é assessor jurídico da Procuradoria-Geral de Justiça. Pós-Graduado.

30 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

DIVULGAÇÃO

CORRUPÇÃO: PARA ALÉM DAS

DEZ MEDIDAS
“A pergunta fundamental diante dos escândalos, em qualquer lugar do mundo, é: “como
evitar que isso aconteça novamente?”. Certamente, maiores capacidades investigativa
e punitiva têm seu mérito, em especial no que tange a ações envolvendo grandes enti-
dades governamentais. Mas a corrupção, sistêmica, carece ainda de ações mais amplas,
que aumentem também a capacidade de prevenir e gerenciar riscos, privilegiando a
abordagem estrutural, atuando sobre as oportunidades de fraudes e desvios, bloque-
ando a passagem aos atos inconfessáveis da corrupção. As Dez Medidas são uma parte
da solução. Necessárias, mas não suficientes.”

 POR FRANKLIN BRASIL SANTOS, KLEBERSON ROBERTO SOUZA e MARCUS VINICIUS DE AZEVEDO BRAGA

C
orrupção virou fala fácil na imprensa, nas redes
sociais, periódicos e até naquela conversa de bar
entre amigos. Segundo o Ibope, em 2016, 65%
das pessoas apontam a corrupção como prin-
cipal problema do país. Superou a saúde e a educação,
tornando-se, assim, um tema emblemático.
Considerada sistêmica, em metástase, enraizada, ela ate-
moriza os cidadãos pela percepção do seu potencial de nau-
fragar políticas e direitos; e se mostra aviltante por revelar o
lado obscuro do ser humano, que teimamos em negar.
Tratada como um tabu, um pecado que só os outros
cometem, a corrupção insiste em se mostrar nesse ad-
mirável mundo de informações abundantes. Fenôme-
no curioso, de rastros sutis, percebida com mais ênfase
quando atacada, revela-se intrínseca na personalidade
humana, ainda que se tente exterioriza-la como mal que
utopicamente pudesse ser extirpado de forma integral.
Em meio à efervescência do tema, surgem com força
as “Dez Medidas” contra a corrupção, patrocinadas pelo
Ministério Público e turbinadas pela internet e pela im-
prensa. E a cada novo episódio da chamada Operação
Lava Jato ou outro escândalo de menores proporções, a
proposta se fortalece, convergindo debates e esforços na
busca de soluções para o problema, que no tempo atual
contamina qualquer discussão na esfera governamental.
A despeito de qualquer crítica, há um mérito inegável
na iniciativa das Dez Medidas, por introduzir não apenas
na pauta do Legislativo, mas também na rotina popular
a questão da corrupção como um problema coletivo, um
mal a ser enfrentado pela sociedade, ainda que essa tarefa
não seja tão simples.
Pelo seu protagonismo, apelo popular e abrangência
as Dez Medidas estão sujeitas a críticas de toda natureza.
Suscitam paixões inexplicáveis e ódios inomináveis. Aqui,
tentaremos evitar a polarização simplista na expectativa de
complementar o debate, de agregar elementos essenciais
ao tema, tratando a corrupção como fenômeno complexo
e multifacetado, que demanda soluções de igual natureza.
A CORRUPÇÃO – CONTEXTO E CAUSAS
Corrupção não se limita aos noticiários dos grandes es-
cândalos das políticas nacional e internacional. É preciso
inserir no mesmo contexto aquele conhecido comporta-
mento humano de transgredir as regras para levar vanta-
gem: furar fila, colar na prova, sonegar impostos, estacio-
nar em vaga proibida. Sim, essa ampliação de escopo da
corrupção acaba resvalando, de forma quase inevitável,
em discussões da ética e da moral, como aspecto predo-
minante do fenômeno.
Muitos escrevem sobre o tema. Pensadores do Direito,
da Ciência Política, da Sociologia, da Filosofia, da Psicolo-
gia e da Economia. Nesse cabedal de estudiosos, pode-se,
de formas sintética e contingencial, defender que a cor-
rupção é um abuso de poder que quebra as relações do
poder público e as suas partes, alterando finalidades para
interesses pessoais e prejudicando interesses coletivos. É
jogar fora as regras que dão sustentabilidade às relações,
em proveito próprio.

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 31

MATÉRIA DE CAPA
Isso implica dizer que a corrupção é mais do que des-
cumprir a lei. É mais do que uma transgressão moral.
Envolve um interesse particular se sobrepondo a um in-
teresse público, na maioria das vezes com efeitos concre-
tos sobre as políticas e direitos sociais, necessitando de
mecanismos institucionais, de atores e regras que modi-
fiquem a realidade na mitigação deste fenômeno. Assim,
quem comete um ato de corrupção está conspirando con-
tra o atendimento das necessidades da sociedade.
Ainda que acompanhe a trajetória da civilização, a cor-
rupção emerge no período recente como um problema
relevante, entre outros fatores, pela difusão mais amiúde
do ideal democrático, pelo medo do descontrole de capi-
tais que financiam o terrorismo e ainda pela profusão ao
acesso de informações pela revolução da informática.
Para ilustrar a tese de que a corrupção é algo multi-
disciplinar, envolto em diversas visões, podemos, então,
enumerar algumas causas, fatores que se presentes cola-
boram para a incidência de atos de corrupção:
1) Desigualdade social – a desigualdade acentuada é
um fator de incentivo a atos corruptos, pois a ne-
gação de direitos fundamentais facilita a raciona-
lização do ato individualista, dificulta a percepção
do indivíduo imerso no coletivo, da importância da
predominância do interesse público, como fator de
uma vivência democrática e que inibe o benefício
de interesses privados;
2) Questões morais e culturais – em um país de matriz
escravocrata como o Brasil, de uma colonização pre-
datória, ficam marcas na relação com a coisa pública,
com o interesse coletivo, que afetam valores morais e
favorecem o patrimonialismo, ou seja, a confusão do
público com o privado, que se relaciona diretamente
com o conceito moderno de corrupção;
3) Custo-benefício e o monopólio da decisão – quan-
do o agente conhece a fragilidade nas estruturas de
detecção de seus atos, pela complexidade das ati-
vidades ou por ele dominar o fluxo informacional,
por ter monopólio do processo decisório, associado
à possibilidade de grande ganho, amplia-se a possi-
bilidade de ações corruptas. Trata-se de um reflexo
da nossa deficiência de Accountability, de respon-
sividade dos agentes, de prestação de contas, com
pequenos poderes que geram grandes corrupções;
4) Impunidade e morosidade dos órgãos de respon-
sabilização – Beccaria, em seu célebre brocardo ju-
rídico, dizia que a inibição do crime estava mais na
certeza da punição do que no tamanho da pena. A
expectativa de punição remota e incerta reduz o cus-
to do ato corrupto e aumenta os incentivos daquele
agente em posição privilegiada para praticá-lo;
5) Deficiência de transparência e participação social
– a chamada Accountability vertical, da participação
popular alimentada pela transparência, permite ao
cidadão interferir na gestão pública, evitando des-
vios do interesse coletivo, na luta pelos seus direi-
tos. Em uma sociedade opaca e pouco participativa
abre-se grande brecha para a corrupção pela atua-
ção dos agentes públicos, detentores de mais infor-
mação e poder decisório;
32 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
6) Debilidade de órgãos de fiscalização – órgãos de
controle frágeis e sem independência não podem
detectar, apurar e prevenir atos de corrupção, sen-
do uma deficiência estrutural, de correção morosa e
complexa, pois a função de controle é técnica e não
permite improvisação; e
7) Baixa maturidade na gestão de riscos – as fracas
cultura e práticas de gestão de riscos e controles in-
ternos são uma fragilidade da Administração públi-
ca, tornando o ambiente propício à corrupção, pela
ausência de mecanismos de identificação e resposta
das ameaças aos objetivos da organização pública.
DO PROBLEMA ÀS POSSIBILIDADES DE SOLUÇÃO
A corrupção não tem apenas uma causa e, por isso, não
se resolve com apenas um remédio. É tentador imaginar
a solução do problema de uma única vez, com um grande
golpe na raiz do mal. Mas não é assim tão simples. Faz-se
necessário uma composição, um composto de soluções
para mitigar essa questão, considerando-se sempre os
custos de transação envolvidos e ainda, que na discus-
são da Accountability, todos se controlem mutuamente.
Curiosamente, a própria concentração de poder em seu
combate pode gerar mais corrupção.
Prestigiando o otimismo, não podemos desconside-
rar os avanços recentes da Lei de Responsabilidade Fis-
cal (LC nº 101/2000), da Lei de Acesso a Informação (Lei
nº 12.527/2011), da Lei de Conflito de Interesses (Lei nº
12813/2013), da Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) no
plano legal, e também de ações concretas, como o empo-
deramento das Controladorias, dos Tribunais de Contas,
do Ministério Público e da Polícia Federal, agindo estes de
forma articulada para coibir irregularidades, bem como a
criação de instrumentos de transparência e as frequentes
manifestações populares específicas em relação ao tema.
No exemplo estadunidense, o escândalo de Watergate
teve como consequência uma lei para combater a corrup-
ção transnacional, os escândalos financeiros corporati-
vos do início do milênio trouxeram a Lei Sarbanes-Oxley
e fortaleceu o modelo de referência para gestão de risco
conhecido como COSO – Committee of Sponsoring Orga-
nizations of the Treadway Commission.
No Brasil, o escândalo dos Anões do Orçamento robus-
teceu a Secretaria Federal de Controle Interno no início
dos anos 1990. Outras denúncias, uma década depois,
fomentaram a criação da Corregedoria Geral da União. A
fusão de ambas deu origem ao que é hoje a Controladoria
Geral da União, resultando no fortalecimento da audito-
ria interna governamental, agregando outras funções.
Assim como grandes escândalos financeiros catalisa-
ram a institucionalização do combate e da prevenção à
corrupção, espera-se que ações recentes como a Ope-
ração Lava Jato e outras similares, para além de trazer a
questão para a mesa de bar, possam incentivar uma cul-
tura de medidas de redução da corrupção, tanto do ponto
de vista da repressão aos crimes – ênfase das “Dez medi-
das” –, como também na prevenção, com a implantação
e o efetivo funcionamento de estruturas de governança,
gestão de riscos, controles internos, transparência e con-
trole social.
 Desse modo, é alvissareiro o destaque que as “Dez me-
didas” têm alcançado em âmbito nacional. São valorosas
as propostas hoje na discussão legislativa, como a tipifi-
cação criminal do enriquecimento ilícito; a responsabili-
zação dos partidos políticos; a criminalização do caixa 2;
a celeridade nas ações de improbidade administrativa; a
Accountability nos Tribunais; e campanhas de conscien-
tização da população sobre os efeitos da corrupção, entre
outras, sabendo-se de temas mais arenosos, carentes de
debate, como o teste de integridade dos agentes públicos
e o aproveitamento de provas ilícitas. A sociedade não
tem se furtado a esse debate!
Mas, para além desses remédios, auspiciosos, que ata-
cam, substancialmente, as consequências nefastas da
corrupção, existe a necessidade de ampliação do debate,
para enxergar o sistema de integridade da gestão pública
como o conjunto de normas e atores que permitirão uma
resposta ainda mais efetiva, contemplando também as-
pectos estruturais e preventivos dessa questão.
Relatório da União Europeia, de 2014, apontou como
uma das principais causas da corrupção no bloco conti-
nental a fragilidade nos controles internos no âmbito lo-
cal. Uma atuação de caráter mais preventivo, que busca
agir sobre as causas estruturantes do problema, além de
ser menos onerosa, vincula a ação ao sucesso das políticas
públicas e os seus efeitos na garantia de direitos sociais e
na promoção do desenvolvimento.
Riscos, controles internos, transparência e controle
social são valores essenciais na redução da corrupção em
um contexto democrático e de valorização dos resultados
das políticas públicas e, se incorporadas de forma inte-
grada a ações ditas mais diretivas, como as propostas nas
“Dez medidas”, trazem soluções mais sistêmicas e, conse-
quentemente, mais efetivas.
Com esse propósito de ampliar os horizontes de medi-
das contra a corrupção e contra o desperdício de recursos
públicos é possível citar algumas iniciativas simples, mas
com grande potencial de efetividade:
1. Lei de Incentivo à Governança – cria parâmetros de
mensuração do grau de maturidade em governança, integri-
dade e controles internos nos municípios, oferecendo incen-
tivos para o avanço pela redução de penalidades e aumento
de acesso a recursos federais, fomentando a aderência a
princípios de governança e controle interno; ética; contro-
ladoria; transparência; controle social; gestão de riscos; pro-
fissionalização de servidores; ficha limpa e planejamento.
2. Lei Orgânica do Controle Interno – iniciativas, como a
PEC nº 45/2009, indicam que a função de controle interno,
jovem em seus 50 anos, necessita de um robustecimento
jurídico em sua estruturação, com as autonomias adminis-
trativa e financeira adequadas, corpo técnico efetivo, quatro
macrofunções mínimas: auditoria, ouvidoria, correição e
prevenção, entre outras regras que fortaleçam essa função.
3. Escola Nacional de Controle – o tema do controle e
suas diversas áreas, em uma visão ampla e moderna, ne-
cessita ser inserido nas discussões dos agentes públicos
dos diversos entes e poderes, para a geração e dissemina-
ção de conhecimento, experiências e práticas para o for-
talecimento das atividades.
4. Fundo Nacional de Prevenção ao Desperdício e
Combate à Corrupção – fundo contábil e financeiro, para
fomentar as ações da Política Nacional de Governança e
Integridade. Financiado por percentual de transferências
e recursos recuperados de tomadas de contas especiais e
ações de improbidade.
5. Estruturação legal da rede de controle – visando a
reduzir conflitos e a buscar a cooperação, a sinergia maior,
existe a necessidade de se estabelecer regras de integração
e coordenação dos órgãos de Accountability, a exemplo de
ações de sucesso como a Estratégia Nacional de Combate à
Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA.
6. Lei de Auditoria Nacional – a exemplo de outros pa-
íses, faz-se necessário uma legislação nacional que orga-
nize e formalize as atividades de auditoria governamental,
de controles internos e de gestão de riscos como instru-
mentos de uma gestão proba e eficiente, pautando-se em
normas aplicadas internacionalmente e em boas práticas
nacionais e estrangeiras.
7. Portal Nacional de Compras Públicas – estabelecer
divulgação obrigatória de todas as licitações num único
Portal de Compras Públicas Nacional na Internet, criando
ferramenta de consulta unificada, por CNPJ/CPF, das di-
versas fontes de certidões e outros documentos obrigató-
rios para participação em licitações. Simplifica e raciona-
liza processos. Efetiva a transparência, a simplificação e a
racionalização de processos e custos. Potencial de contro-
le preventivo de falhas e fraudes.
Como se vê, para além do proposto nas Dez Medidas,
o amadurecimento do sistema de integridade do país, em
suas diversas esferas e poderes, necessita ainda de ações
concretas e cotidianas. Ações que contemplem os aspec-
tos preventivos e participativos da gestão pública, que di-
minuam a burocracia sem sacrificar o controle.
A pergunta fundamental diante dos escândalos, em
qualquer lugar do mundo, é: “como evitar que isso acon-
teça novamente?”. Certamente, maiores capacidades
investigativa e punitiva têm seu mérito, em especial no
que tange a ações envolvendo grandes entidades gover-
namentais. Mas a corrupção, sistêmica, carece ainda de
ações mais amplas, que aumentem também a capacida-
de de prevenir e gerenciar riscos, privilegiando a abor-
dagem estrutural, atuando sobre as oportunidades de
fraudes e desvios, bloqueando a passagem aos atos in-
confessáveis da corrupção.
As Dez Medidas são uma parte da solução. Necessá-
rias, mas não suficientes. E podem ser complementa-
das. Um longo caminho de amadurecimento da integri-
dade desponta. Eis um debate que a sociedade brasileira
merece incorporar nessa novel mobilização diante
da corrupção. 

FRANKLIN BRASIL SANTOS é auditor KLEBERSON ROBERTO SOUZA é auditor MARCUS VINICIUS DE AZEVEDO BRAGA
ARQUIVO PESSOAL
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ARQUIVO PESSOAL

federal de finanças e controle, pesquisador
sobre o tema do controle governamental
e autor de livros publicados pela Editora
Fórum (Belo Horizonte-MG). Este texto
representa a opinião pessoal do autor.
federal de finanças e controle, pesquisador
sobre o tema do controle governamental
e autor de livros publicados pela Editora
Fórum (Belo Horizonte-MG). Este texto
representa a opinião pessoal do autor.
é auditor federal de finanças e controle,
pesquisador sobre o tema do controle gover-
namental e autor de livros publicados pela
Editora Fórum (Belo Horizonte-MG). Este
texto representa a opinião pessoal do autor.

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 33

 DIVULGAÇÃO
MATÉRIA DE CAPA

ONDA PUNITIVISTA E A
SUPERCRIMINALIZAÇÃO DO
COMBATE À CORRUPÇÃO
“A corrupção no Brasil e os inevitáveis males que dela decorrem são problemas sen-
síveis, que nos incomodam a todos e que demandam o desenvolvimento de novos
instrumentos que possibilitem uma maior efetividade em seu combate. Não se pode,
contudo, deixar-se seduzir pelo fetichismo penal, sob pena de essa espécie de medusa
petrificar-nos ainda mais.”

 POR ABHNER YOUSSIF MOTA ARABI

O
combate à corrupção tornou-se um dos gran-
des reclamos sociais da democracia brasileira
nos últimos anos. A partir da publicização de
esquemas de desvio de verbas públicas no alto
escalão dos mais diversos níveis de governo, os olhos da
sociedade se voltaram ao assunto.
O problema, que parece assombrar a humanidade des-
de suas origens mais remotas, não é exclusivo do Brasil,
apesar de aqui se revelar com especial relevância. Como
exemplo, dados da Transparência Internacional – entida-
de não governamental que tem como objetivo o combate
à corrupção e a promoção de transparência, de accounta-
bility e de integridade nas mais diversas esferas – indicam
a penosa situação enfrentada pelo Brasil nesse campo:
conforme levantamento de 2015 do Índice de Percepção
da Corrupção, o Brasil ocupa a 76ª colocação dentre 168
países, atingindo 38 pontos em 100 possíveis, situação
que piorou no comparativo com 2014. O país também não
apresenta bons resultados em outros índices como o de
pagadores de suborno e o barômetro global da corrupção.
Há de se ressaltar que há nas práticas de corrupção
um elevado custo social – além do político1, econômico
e outros mais –, especialmente quanto à concretização
dos direitos fundamentais e implementação dos direitos

34 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

sociais, sobretudo em tempos de crise, uma vez que sen-
do os recursos estatais limitados o custo será ainda maior
quando as escassas verbas públicas são malversadas pe-
los mais distintos agentes públicos e privados. E o pior:
quanto menor o nível de riqueza da população, maior são
os reflexos diretos desses inevitáveis custos.
Diante desse cenário, na tentativa de aprimoramento do
combate generalizado da corrupção, exsurgiram diversas
propostas de enfrentamento do problema, dentre as quais
se destacam as “10 medidas contra a corrupção”. Como se
sabe, trata-se de iniciativa que surgiu dentro do Ministério
Público Federal, pela qual se propõem diversas modifica-
ções legislativas que procuram “implementar mudanças
sistêmicas e estruturais” na busca de “um Brasil mais justo,
com menos corrupção e menos impunidade”2.
O projeto foi amparado por mais de dois milhões de as-
sinaturas, impulsionadas pelos avanços e resultados ob-
tidos pela Operação Lava Jato. Por certo, representa im-
portante iniciativa que expõe aos debates público, técnico
e acadêmico – que a presente revista instrumentaliza de
forma célebre – diversas propostas de combate ao mal da
corrupção, bem como suas eficiência e compatibilidade
com o ordenamento jurídico. Entretanto, há que se tecer,
desde agora e de forma preventiva, algumas considera-
ções críticas.
As evoluções históricas do Direito Penal e do Direi-
to Processual Penal representaram verdadeiros avanços
quanto à garantia de direitos dos cidadãos. Partindo de
um sistema processual inquisitório, em que se confun-
diam as figuras do acusador e do julgador e no qual era
possível o início do processo penal por iniciativa própria
do órgão jurisdicional, na qual colocava-se o acusado em
posição de objeto da persecução penal, a ele não se as-
segurando garantias ou direitos fundamentais processu-
ais, que eram vistos como entraves à eficiência do Direito
Penal3. Historicamente, evoluiu-se para o sistema acusa-
tório, em que separadas as funções de acusar, defender e
julgar – que passaram a ser atribuídas a personagens di-
versos na constituição do processo como um actum trium
personarum – o acusado é elevado à condição de sujeito
de direitos, cuja observância se revela essencial à própria
validade do processo-crime.
Faz-se essa digressão quanto à evolução epistemoló-
gica dos sistemas processuais penais porque, dentre as
dez medidas apresentadas pelo MPF, sete versam sobre
matéria penal – processual ou material –, tais como a cri-
minalização de condutas, o recrudescimento de penas, a
ampliação do rol de crimes hediondos, reformas nos sis-
temas de nulidades, de prescrição e recursal. Essas pro-
postas, de uma maneira geral, refletem uma tendência
de tratamento da questão por uma onda punitivista, que
pode não ser a melhor, notadamente porque parecem
querer flexibilizar garantias processuais penais, em nega-
ção ao sistema penal acusatório, o único compatível com
o Estado Democrático de Direito que queremos, em um
perigoso retorno a premissas que se aproximam em maior
medida de premissas inquisitórias4.
Apesar de não se negar a importância de o Direito
Penal se mostrar dinâmico em relação às modificações
sociais pelas quais passa o corpo social sobre o qual in-
cide, mostrando-se, igualmente, eficaz em seu campo de
atuação, quando sua intervenção se mostrar justificada.
A questão que se coloca, entretanto, é: até que ponto essa
busca por eficiência e dinamicidade do Direito Penal ser-
ve como motivo suficiente para justificar a relativização
de direitos fundamentais e garantias individuais (mate-
riais e processuais)?
É claro que a criminalidade moderna – essencial-
mente caracterizada por uma estrutura organizacional
complexa, muitas vezes internacionalizada, com divisão
de tarefas específicas entre vários agentes que são facil-
mente substituíveis por novos integrantes e pela qual
circula um alto montante monetário – requer também
o desenvolvimento de novas ferramentas de combate e
neutralização. Entretanto, o Direito Penal, que costu-
ma ser pensado como uma solução de prima ratio pe-
los nossos legisladores, não tem se mostrado eficaz no
combate à criminalidade, mesmo em relação aos crimes
naturais5. Tire-se pela situação de nosso sistema penal-
-carcerário e manutenção das altas taxas de criminalida-
de em nosso país6.
Nesse sentido, imagina-se que a resposta específica
que se faz necessária não perpassa necessariamente pelo
Direito Penal, mas por instrumentos de controle que se
mostrem mais adequados à dinamicidade da criminali-
dade moderna, na qual está inclusa a corrupção, sem co-
locar em risco as garantias individuais de um Estado De-
mocrático de Direito (e de um sistema acusatório). Nesse
sentido é que Hassemer propõe, por exemplo, um Direito
de Intervenção7, como intermediário entre os Direitos
Penal e Administrativo, calcado na prevenção de riscos,
intervenção prévia e dominação do perigo, desvinculado
de um aspecto necessariamente encarcerador.
De outro lado, os vários tratados internacionais que
abordam o tema possuem também como pontos cen-
trais o fortalecimento de mecanismos de colaboração
internacional e compartilhamento de informações fis-
cais e financeiras (como o FATCA, acordo internacional
promulgado pelo Decreto nº 8.506/2015); estímulo à im-
plementação de mecanismos de compliance e de respon-
sabilização das pessoas jurídicas (como previsto pela Lei
nº 12.846/2013, que decorre de ideia contida no artigo
10 da Convenção de Palermo – Decreto nº 5.105/2004);
o confisco e apreensão de bens, além de outras medidas
de caráter patrimonial8; o desenvolvimento de técnicas
especiais de investigação (como a colaboração premia-
da, que tem surtido bons resultados em nosso sistema);
a atualização e intensificação de códigos de conduta para
funcionários públicos (artigo 8 da Convenção de Mérida
e, nesse ponto se vê com bons olhos a proposta do teste
de integridade para o servidor público); medidas educa-
tivas e de prevenção (e nesse aspecto se elogia a proposta
nº 1); dentre outras medidas possíveis.
Não se quer aqui defender qualquer tipo de abolicio-
nismo penal ou a descriminalização da corrupção, tam-
pouco se rechaça em absoluto a utilização de medidas
penais de forma pontual. O Direito Penal é importante
instrumento de controle social e de proteção de bens ju-
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 35
MATÉRIA DE CAPA
rídicos relevantes, além de possuir significativa força sim-
bólica – que muitas vezes funciona como indutora do de-
senvolvimento de outras políticas públicas extrapenais de
enfrentamento aos problemas sociais. O que se rechaça,
porém, é a supercriminalização do combate à corrupção
e a adoção de um modelo de Direito Penal máximo ou de
eficientismo penal, paradigmas que não se revelam como
a melhor forma de tratamento aos problemas sociais e
pela qual se possibilita a afirmação de um Direito Penal
de emergência, ante ao contexto de forte – e justificada –
repugnância à corrupção.
Por certo, a corrupção no Brasil e os inevitáveis males
que dela decorrem são problemas sensíveis, que nos in-
comodam a todos e que demandam o desenvolvimento
de novos instrumentos que possibilitem uma maior efeti-
vidade em seu combate. Não se pode, contudo, deixar-se
seduzir pelo fetichismo penal, sob pena de essa espécie de
medusa petrificar-nos ainda mais.

NOTAS
1 Dentre os custos políticos que se pode citar, está a elevada crise de representatividade e de legitimidade democrática formal que en-
frenta o Brasil, conforme já se teve a oportunidade de apontar no Capítulo 3 da obra: ARABI, Abhner Youssif Mota. A tensão institucional
entre Judiciário e Legislativo: controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal. Curitiba:
Editora Prismas, 2015, p. 93.
2 Os trechos citados foram obtidos do objetivo geral das propostas, disponível no sítio eletrônico do projeto: http://www.dezmedidas.mpf.
mp.br/apresentacao/objetivo-geral-das-propostas. Acesso em: 14 out. 2016.
3 A propósito, confira-se os seguintes excertos da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal brasileiro (Decreto-Lei nº
3.689/1941): “De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil,
impunha‑se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As
nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidencia das provas,
um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí
um indireto estímulo à expansão da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da
tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do em comum. O indivíduo, principal-
mente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico‑penal da vida em sociedade, não pode invocar, em face do Estado, outras
franquias ou imunidades além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse
social. Este o critério que presidiu à elaboração do presente projeto de Código. No seu texto, não são reproduzidas as fórmulas tradi-
cionais de um mal‑avisado favorecimento legal aos criminosos. O processo penal é aliviado dos excessos de formalismo e joeirado de
certos critérios normativos com que, sob o influxo de um mal‑compreendido individualismo ou de um sentimentalismo mais ou menos
equívoco, se transige com a necessidade de uma rigorosa e expedita aplicação da justiça penal. As nulidades processuais, reduzidas ao
mínimo, deixam de ser o que têm sido até agora, isto é, um meandro técnico por onde se escoa a substância do processo e se perdem
o tempo e a gravidade da justiça. É coibido o êxito das fraudes, subterfúgios e alicantinas. É restringida a aplicação do in dubio pro reo. É
ampliada a noção do flagrante delito, para o efeito da prisão provisória. A decretação da prisão preventiva, que, em certos casos, deixa
de ser uma faculdade, para ser um dever imposto ao juiz, adquire a suficiente elasticidade para tornar‑se medida plenamente assecu-
ratória da efetivação da justiça penal”.
4 A flexibilização de garantias processuais nos casos de crime de corrupção não é novidade. A propósito, lembra-se de artigo publicado
no jornal O Estado de S. Paulo, em 29 de março de 2015, em que Sergio Fernando Moro – juiz federal que conduz os processos da Opera-
ção Lava Jato no Paraná – e Antônio Cesar Bochenek – então presidente da Ajufe – afirmam que “o problema é o processo”. Valendo-se
de tal afirmativa, os autores defendem que a melhor solução seria a atribuição de eficácia imediata àquelas sentenças condenatórias –
proferidas por juízo de primeiro grau, portanto – exaradas em processos referentes a “crimes graves em concreto, como grandes desvios
de dinheiro público”, independentemente do cabimento ou não de recursos em face de tal decisão. Sobre esse ponto específico, já se
teve a oportunidade de se posicionar contrariamente à proposta, à luz da interpretação da Constituição Federal e de tratados interna-
cionais de Direitos Humanos (como o Pacto de São José da Costa Rica). Destaca-se que o artigo foi escrito anteriormente à decisão pro-
ferida pelo STF no HC 126.292, quando se passou a entender ser possível a execução provisória de pena privativa de liberdade já com
a condenação em segunda instância. A propósito, conferir: ARABI, Abhner Youssif Mota Arabi. O processo não é problema, é garantia. O
casuísmo é que é o problema. In: Consultor Jurídico, 5 de abril 2015, disponível em http://www.conjur.com.br/2015-abr-05/abhner-arabi-
casuismo-nao-processo-problema.
5 Por crimes naturais entende-se àquelas condutas que sempre foram consideradas como criminosas, e imagina-se que sempre serão,
tais como homicídio, furto, roubo, lesão corporal, estupro etc.
6 A propósito, cita-se estudo publicado em janeiro/2016 pela ONG mexicana Seguridad, Justicia y Paz – Consejo Ciudadano para la Se-
guridad Pública y Justicia Penal, segundo o qual se considerou que o Brasil possui 21 cidades dentre as 50 mais violentas do mundo. A
pesquisa levou em conta o número de homicídios por 100 mil habitantes em cidades com, no mínimo, 300 mil, excluídos os países que
vivenciam conflitos bélicos abertos.
7 Cf. HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
8 A adoção de medidas patrimoniais se revela importante porque o que determina a perpetuidade da criminalidade organizada não é
propriamente a continuidade de seus membros, mas a circulação do dinheiro. Nesse sentido é que se fala nos follow-the-money me-
thods, que representam meios que guiam a investigação pelos rastros deixados pela circulação de dinheiro, possibilitando alcançar os
escalões mais elevados das organizações criminosas.
ARQUIVO PESSOAL

ABHNER YOUSSIF MOTA ARABI é assessor de Ministro do Supremo Tribunal Federal. Autor do livro: “A Tensão Institucional entre Judiciário e Legislativo:
controle de constitucionalidade, diálogo e a legitimidade da atuação do Supremo Tribunal Federal” (Editora Prismas, 2015); coordenador da obra “Direito
Financeiro e Jurisdição Constitucional” (Editora Juruá, 2016) e autor de diversos capítulos de livros e artigos jurídicos.

36 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

DIVULGAÇÃO
TESTE DE INTEGRIDADE E A
INCRIMINAÇÃO DA PRÓPRIA
CONDUTA PRATICADA NA SIMULAÇÃO
 POR JOÃO PAULO ORSINI MARTINELLI e HUMBERTO SOUZA SANTOS
A
primeira das denominadas “Dez Medidas
contra a Corrupção” sugeridas pelo Ministé-
rio Público Federal, que no PL 4850/2016 está
regulamentada nos arts. 48 a 57, abre espaço
para uma hipótese que merece ser um pouco mais refle-
tida e discutida. Os referidos artigos do mencionado pro-
jeto de lei tratam da introdução no Direito brasileiro do
chamado “teste de integridade”, mecanismo existente em
países que adotam o sistema jurídico da “common law”
utilizado para a averiguação da honestidade de servidores
públicos a partir de um “teste”, uma simulação, que faça
o indivíduo submetido ao teste acreditar que está numa
situação de prática de ilegalidade contra a Adminis-
tração Pública. A previsão desse teste nos termos es-
tabelecidos pelo projeto de lei pode permitir que seja
utilizado com três propósitos diferentes: a) servir de
ferramenta de verificação de que o funcionário pú-
blico se conduz com a devida observância aos prin-
cípios da administração pública, cuja infração tem
como consequências sanções administrativas e civis;
b) servir de ferramenta de investigação de delitos ou
atos de improbidade que já foram praticados ou estão
atualmente em execução, de modo que o apurado, em
verdade, consiste em fato distinto daquele encenado;
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 37
MATÉRIA DE CAPA

“A incriminação da conduta praticada pelo funcionário público durante a simulação

do teste de integridade tem um déficit de fundamentação profundo demais para ser
ignorado. Com efeito, um tipo penal nesse sentido contraria a dogmática da tentati-
va; viola os fundamentos e limites da intervenção penal do Estado, não observa o fim
de proteção de bens jurídicos, os princípios limitadores do Direito Penal, bem como
os princípios desenvolvidos no direito anglo-americano, como o harm principle e o
offense principle; vai de encontro a regras de Direito Processual Penal, por implicar
o reconhecimento de validade ao flagrante preparado; e não apresenta necessidade
prática diante dos instrumentos de investigação atualmente já disponíveis.”

c) servir de ferramenta para que se verifique a ocorrên-
cia de um crime durante o teste, de modo que a punição
penal se justifique pela conduta praticada durante o pró-
prio teste, independentemente da existência ou não de
outros delitos1.
O primeiro propósito, por levar a consequências ge-
radas nos âmbitos dos Direitos Administrativo e Civil
não será aqui analisado, por entendermos que é pre-
ferível que sua análise científica fique legada aos estu-
diosos desses respectivos campos. O segundo propósito
se aproxima mais da atuação de um agente infiltrado,
figura prevista na Lei nº 12.850/2013, de modo que seu
exame é mais adequado se realizado em conjunto com
os elementos e peculiaridades da referida lei, o que fugi-
ria dos limites que pretendemos dedicar a este trabalho.
O terceiro propósito, no entanto, é sem dúvida o mais
polêmico e, devido às suas imensas repercussões, opta-
mos por torná-lo o objeto deste estudo. Com efeito, seu
reconhecimento legal levanta diversas questões proble-
máticas no plano da tentativa, das teorias sobre os fun-
damentos e limites da intervenção penal do Estado, do
processual penal, e, também, no plano prático, diante da
indagação sobre se realmente compensa introduzir no
ordenamento jurídico uma incriminação tão polêmica
com o fim de superar uma eventual lacuna de punibili-
dade que talvez possa ser evitada com o desenvolvimen-
to dos já existentes mecanismos de investigação e per-
secução penal de fatos já praticados. O enfrentamento
dessas questões, que é extremamente importante para a
delimitação do âmbito justificado de intervenção penal
do Estado, será procedido a seguir.
PROBLEMAS NO PLANO DA DOGMÁTICA DA
TENTATIVA: PUNIÇÃO DA TENTATIVA INIDÔNEA
Para se entender as consequências sobre o entendi-
mento da tentativa da utilização do teste de integridade
para verificar e punir um delito na forma da conduta pra-
ticada durante o próprio teste, é preciso, primeiramente,
discorrer sobre o crime tentado e os limites da punição
na ausência de consumação. Na dogmática da tentati-
va considera-se iter criminis o caminho percorrido pelo
agente para atingir um resultado pretendido, que é divi-
dido basicamente em quatro partes: 1) a cognição; 2) os
atos preparatórios; 3) os atos de execução; e 4) a consu-
mação. A cognição é a fase puramente intelectual, pois é
nesse momento que o agente decide o que fazer, desde
o resultado que quer atingir até os meios que devem ser
empregados. A etapa cognitiva representa a intenção do
indivíduo, mas não representa qualquer perigo ao bem
jurídico. Isso porque querer fazer ainda é algo conside-
rado distante de realmente fazer algo, pois meros pen-
samentos surgem com a mesma facilidade com que so-
mem, de modo que o simples “querer fazer” ainda é uma
ideia que pode sumir e que não dá garantia de que levará
à continuidade do intuito delitivo2.
A segunda etapa, os atos preparatórios, caracteriza-se
como o início da exteriorização do intuito do agente e
são os primeiros movimentos dirigidos à consecução cri-
minosa3. Assim, por exemplo, adquirir uma quantidade
de veneno destinado a matar alguém por meio insidioso
ou conduzir alguém ao local da emboscada são atos que,
embora signifiquem os atos iniciais do plano criminoso,
ainda não se encontram no âmbito da execução. Após
essa fase, começam os atos de execução propriamente
ditos, que são aqueles diretamente relacionados com o
núcleo do tipo e imediatamente anteriores à consuma-
ção4. Podem ser citados como exemplo o ato de disparar
a arma de fogo quando o agente quer matar alguém ou a
retirada da coisa da esfera de disponibilidade da vítima
no caso do crime de furto.
Por fim, o iter criminis estará finalizado quando o
agente atingir a consumação5. Diz-se que o crime está
consumado “quando nele se reúnem todos os elementos
de sua definição legal” (art. 14, I, CP). O crime consuma-
do, portanto, é a realização de todas as elementares do
tipo, com a produção do perigo ou dano pretendidos pelo
sujeito. Já a tentativa, ao contrário, ocorre nas hipóteses
em que, iniciada a execução, e por motivos alheios à von-

38 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

tade do agente, o resultado pretendido não ocorre (art. 14,
II, CP). A punição ao sujeito ativo, desse modo, somente
é permitida quando, pelo menos, houver ingresso na fase
da execução. Os atos preparatórios e a vontade, vistos iso-
ladamente, não são puníveis por si mesmos.
Portanto, o comportamento do agente, por mais re-
provável que seja, apenas pode sofrer a reprimenda penal
quando ocorrer a efetiva consumação do crime ou, pelo
menos, quando tiverem início os atos de execução. Isso
significa que o mínimo que se exige para que uma con-
duta seja punida é a presença da tentativa, caracterizada
pela não realização do resultado por motivos alheios à
vontade do agente. Se o resultado não ocorrer por ine-
ficácia do meio ou impropriedade do objeto é hipótese
da chamada tentativa inidônea (crime impossível). Por-
tanto, somente a tentativa idônea, cujo comportamento
teria condições de atingir o resultado pretendido, pode
ser sancionada pelo Direito Penal.
Todavia, o teste de integridade, da maneira como pre-
visto no projeto de lei, é uma ferramenta de induzimento
ou instigação do servidor a praticar uma conduta ilícita,
embora mediante a observação e o domínio de quem o
provocou. Pode-se dizer que é uma ação controlada, pois
ao longo de sua utilização sabe-se quem, quando e onde o
comportamento será praticado, o que permite a interrup-
ção dos atos antes de o bem jurídico ser atingido. Por isso,
também é possível, inclusive, afirmar que o domínio do
fato também pertence ao agente instigador ou incitador,
uma vez que o executor do delito simulado, ainda que não
saiba, está sob o controle de quem simula a situação e seu
comportamento nunca chegará ao pretenso resultado
lesivo. Assim, embora o objetivo do teste seja verificar a
probidade do servidor, este permanece o tempo todo sob
vigilância e, mesmo que queira e pratique atos nesse sen-
tido, o bem jurídico não é colocado em perigo, nunca po-
derá ser violado e nem poderá ser consumado o resultado
danoso. Assim, o teste de integridade claramente adquire
o aspecto de crime impossível, cuja punição é manifes-
tamente vedada pelo art. 17 do Código Penal, que afirma
“Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absolu-
ta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é
impossível consumar-se o crime”. A punição do próprio
comportamento praticado em razão do teste significa,
nesse contexto, impor uma sanção penal exclusivamente
em razão da intenção do servidor provocado, de manei-
ra a contrariar a máxima de que meros pensamentos não
podem ser objeto do Direito Penal.
Problemas no plano dos fundamentos e limites da
intervenção penal do Estado: contrariedade à tarefa de
proteção de bens jurídicos, aos princípios limitadores
do Direito Penal, ao harm principle e ao offense
principle – natureza de moralismo legal
O fundamento e limite da intervenção penal do Esta-
do reconhecido pelos sistemas jurídico-penais de matriz
germânica, como é o nosso, é a proteção subsidiária de
bens jurídicos, que também é entendida como a prin-
cipal tarefa do Direito Penal6. Bem jurídico, segundo
Roxin, são “dados ou finalidades necessários para o li-
vre desenvolvimento do indivíduo, a realização de seus
direitos fundamentais e o funcionamento de um siste-
ma estatal estruturado sob estes objetivos”7. Em síntese,
bem jurídico pode ser entendido como todo interesse
relevante para a existência de vida harmônica em so-
ciedade. No entanto, bem jurídico-penal é o interesse
que só pode ser protegido pelo Direito Penal porque os
outros meios de controle social são ineficazes para esse
fim, de modo que, assim como nem todo interesse é bem
jurídico, nem todo bem jurídico é bem jurídico-penal. A
proteção penal de um bem jurídico se orienta, então, por
dois princípios decorrentes do Estado Democrático de
Direito: subsidiariedade e fragmentariedade. Segundo o
princípio da subsidiariedade, um bem jurídico somente
pode ser objeto de tutela do Direito Penal se não houver
outros meios de protegê-lo. Assim, o Direito Penal deve
sempre ser a ultima ratio na resolução de conflitos, dan-
do-se, sempre, prioridade aos outros meios de controle
social8. Já o princípio da fragmentariedade determina
que o Direito Penal não é capaz de solucionar um con-
flito como um todo, ou seja, que cabe ao Direito Penal
cuidar de parcela do conflito9.
Por outro lado, outros princípios do Direito Penal são
essenciais para a limitação do poder punitivo do Estado
na tutela de bens jurídicos. O princípio da lesividade le-
gitima a interferência penal somente quando o compor-
tamento a ser evitado for realmente perigoso ou dano-
so ao interesse tutelado. A mera intenção de atingir um
bem jurídico é insuficiente para a aplicação de lei penal.
Ademais, o princípio da proporcionalidade orienta que
a criminalização e a reprimenda sejam sempre procedi-
das na medida em que o comportamento for perigoso ou
lesivo. Isso quer dizer que, quando a intervenção pelo
Direito Penal se apresentar de maneira desproporcional
ao comportamento praticado, deve-se recorrer a outros
meios de resolução do conflito10. Portanto, criminalizar
a intenção de praticar um ato ilícito, especificamente
quando o sujeito for provocado, é medida fora das pro-
porções, pois o mero pensamento é inofensivo. Sem pe-
rigo efetivo ao bem jurídico não é legítima a intervenção
de natureza penal.
No caso específico da punição da conduta praticada
durante o teste de integridade, ainda que se entenda
protegido o bem jurídico “Administração Pública”, não
há evidentemente qualquer possibilidade nem mesmo
de sua colocação em perigo, devido ao controle e vigilân-
cia determinados pelos agentes provocadores, de modo
que não há que se falar em contrariedade ao princípio da
proteção de bem jurídico, já que inexiste bem jurídico
sequer colocado em perigo e, por conseguinte, também
se levantam dúvidas a respeito da observância aos de-
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 39
MATÉRIA DE CAPA
mais princípios acima mencionados. Não é possível falar
em observância do princípio da subsidiariedade, pois,
diante da inviabilidade de qualquer perigo, não há o que
ser protegido e, por lógica, espaço para discussão sobre
quais meios seriam mais adequados para tanto. Tam-
pouco existe incidência do princípio da fragmentarieda-
de, pois nem mesmo há conflito. Além disso, a própria
impossibilidade de criação de perigo já afasta o princí-
pio da lesividade e não se vislumbra que a punição de
uma conduta inviável para produzir qualquer forma de
perigo possa ser proporcional, até mesmo porque, como
não há risco para o bem jurídico. Assim, não é possível
nem mesmo verificar em relação a que deve ser medida
tal proporcionalidade.
Por outro lado, também os princípios desenvolvidos
no Direito anglo-americano não fornecem uma funda-
mentação consistente para que se considere um crime
verdadeiro a conduta praticada durante a situação simu-
lada. Analisemos, em primeiro lugar, o harm principle
ou princípio do dano. Na versão desenvolvida por John
Stuart Mill, o harm principle define que o único propó-
sito para o qual o poder pode ser corretamente exercido
sobre os membros de uma comunidade civilizada con-
tra sua própria vontade é prevenir o dano a terceiros11.
No caso do comportamento praticado sob a simulação
do teste de integridade, não há dano a quem quer que
seja, nem mesmo à Administração Pública como ente
coletivo. Já de acordo com a teoria elaborada por Joel
Feinberg, o harm principle afirma que o Estado apenas
pode interferir no comportamento dos indivíduos de
modo moralmente justificável quando essa interferên-
cia se revelar razoavelmente necessária para prevenir
danos ou graves riscos de danos àqueles que não sejam
o próprio sujeito sob o qual incide a intervenção12. No
entanto, como visto, na conduta praticada durante o
teste de integridade não há qualquer dano ou risco de
dano a nada nem ninguém. Joel Feinberg também de-
senvolveu o denominado offense principle, ou princípio
da ofensa, que sustenta autorizar o legislador a coibir
ofensas que, embora não se apresentem como dano, são
sérias o suficiente para exigir uma eficiente e necessária
prevenção13, cujas penas devem ser menos graves do que
os danos, e segue alguns critérios, como seriedade, razo-
abilidade, interesse social, bem como extensão e dura-
ção do incômodo, do valor social da restrição à conduta
ofensiva, da eficácia da norma em diminuir ou evitar a
ofensa, etc.14 Todavia, como o comportamento praticado
sob simulação não tem viabilidade para levar a consequ-
ência alguma, pois é controlado e vigiado, não é possível
compreender que chegue a causar alguma ofensa ou in-
cômodo a quem quer seja. Ao contrário, pode até gerar
satisfação diante do êxito do teste.
Em verdade, punir como crime o comportamento
praticado pelo servidor público durante o teste de inte-
gridade é algo semelhante a uma espécie de moralismo
40 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
legal. Joel Feinberg explica que moralismo legal é a visão
de que é legítimo proibir uma conduta sob o fundamen-
to de que ela é inerentemente imoral, mesmo que não
cause nem um dano nem uma ofensa a quem age ou a
outras pessoas15. Entretanto, como afirma Husak, o mo-
ralismo legal ignora que o direito do indivíduo de não
ser punido não pode ser infringido na falta de um in-
teresse estatal substancial16; não leva em consideração
que alguns erros são mais privados do que públicos e
não merecem uma resposta punitiva estatal17; não apre-
senta o motivo pelo qual se justifica que o Estado puna
os praticantes culpáveis de tais erros18. E, realmente,
uma vez que não tem consequência exterior alguma, o
que sobra de punível na conduta do servidor submeti-
do à simulação são apenas seus elementos puramente
psíquicos, seus dados espirituais internalizados, como
sua mera vontade, seus sentimentos, sua propensão
emocional para a prática do delito, cuja existência, por
mais que seja moralmente reprovável, é um assunto ain-
da restrito à esfera privada de sua (má) consciência, o
que ainda não fundamenta o merecimento de uma san-
ção criminal, sob pena de se admitir um Direito Penal
de puro ânimo. E, de volta à matriz germânica de nosso
Direito, é interessante lembrar da advertência de Roxin,
segundo a qual a pura violação da moral não é suficiente
para justificar uma determinação penal enquanto não
prejudicar a liberdade ou a segurança de alguém, por
não violar bem jurídico algum19.
Problemas no plano do Direito Processual Penal:
reconhecimento de validade ao flagrante preparado
A jurisprudência e a doutrina do Direito Processual
Penal brasileiro predominantemente reconhecem como
intolerável a figura do flagrante preparado, no qual as
circunstâncias para a prática do ato supostamente ilí-
cito são planejadas e vigiadas pelo agente provocador.
Nessas hipóteses há verdadeira provocação controla-
da de quem pretende obter uma situação de flagrante
que, provavelmente, não ocorreria por espontaneidade
do sujeito, ou seja, a pessoa provocada até poderia ter
praticado espontaneamente um crime, mas não nas
idênticas circunstâncias em que tenha sido provocado.
Assim, considera-se o flagrante preparado com o fim de
obtenção de provas inaceitável e ilegal, pois se entende
que o Estado incitaria ou induziria alguém a praticar um
comportamento que o próprio Estado deveria evitar por
meio das normas penais.
Lopes Jr, por exemplo, explica que o flagrante pre-
parado não passa de uma cilada, uma encenação tea-
tral, tendo em vista que o agente é induzido à prática
de um delito por um agente provocador, geralmente um
policial ou alguém a seu serviço. Seria, então, um delito
putativo (crime impossível) por obra do agente provoca-
dor, hipótese estudada no âmbito do Direito Penal20. Já
os tribunais compreendem o flagrante preparado como
hipótese de crime impossível, desde que o agente pro-
vocador seja decisivo na tomada de decisão pelo sujei-
to preso em flagrante: “O flagrante preparado acontece
quando uma pessoa provoca a outra com o intuito de
prendê-la. A ocorrência do crime só surge em razão
da provocação daquele que pretende utilizar a prisão
em flagrante” (TJ-MG, APR 10180120018460001, rel.
Denise Pinho da Costa Val, j. 15.07.2014). De maneira
semelhante: “Se a apreensão da droga foi adquirida por
policial portando uma cédula marcada com a qual ele
fez a compra do produto maldito, a hipótese revela fla-
grante preparado, que tipifica o crime impossível e não
permite a condenação do agente pelo tráfico” (TJ-MT,
APL 00024921220058110000 2492/2005, rel. Manoel
Onellas de Almeida, j. 04.05.2005). O Supremo Tribunal
Federal também já se manifestou com a edição da Sú-
mula nº 145: “não há crime, quando a preparação do fla-
grante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Isso significa que a incriminação e a punição da conduta
praticada durante o teste de integridade esbarram forte-
mente nesse entendimento consolidado tanto pela dou-
trina quanto pela jurisprudência processual penal, de
modo que, para vingar, demandaria uma revisão radical
dessa posição.
Problemas no plano pragmático: desnecessidade
prática da incriminação da própria conduta praticada
durante o teste
Ainda no âmbito do Direito Processual Penal, há um
princípio que indica que, para se iniciar uma investiga-
ção ou um processo criminal, é preciso existir um las-
tro probatório mínimo de autoria e materialidade do
crime. Assim, sem indícios suficientes ninguém poderá
ser submetido ao indiciamento ou à condição de réu. É
o que Silva Jardim denomina justa causa como condi-
ção da ação penal condenatória21. A justa causa também
incide para fins de investigação, como pode ser extraí-
do, por exemplo, da Lei de Interceptações Telefônicas,
art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/1996. Isso significa que,
de acordo com esse raciocínio, uma pessoa só pode ser
submetida à condição de investigada ou acusada quan-
do houver indício de autoria e materialidade, de manei-
ra a se permitir ao Estado a persecução para a busca de
provas. E, ao se partir desse pensamento, sempre que
existir indícios de autoria e materialidade de crime pra-
ticado por servidor público já se tem, a princípio, ele-
mentos para iniciar investigações, pois, desde que não
se trate de mera desconfiança completamente infunda-
da, é sempre permitido ao Estado tomar as medidas já
previstas para a apuração de suspeitas. A incriminação
da conduta praticada pelo servidor durante o teste e sua
punição criminal é desnecessária sob o aspecto de pre-
enchimento de lacunas de punibilidade, pois se há sus-
peitas em relação à sua conduta, o Estado é dotado de
instrumentos eficazes e legítimos para instaurar proce-
dimentos investigatórios e eventual processo criminal,
sem precisar recorrer a uma problemática incriminação
que levaria a uma punição de legitimidade duvidosa. E,
de fato, além de mecanismos policiais, há procedimen-
tos administrativos próprios, nos quais o contraditório
pode ser exercido, como a investigação perante a Receita
Federal e sindicâncias internas. Tais instrumentos, por
outro lado, não induzem o suspeito à prática do com-
portamento reprovável, mas, ao contrário, apuram-se
apenas supostos fatos já praticados. Portanto, incrimi-
nar e punir penalmente o comportamento ao qual o
servidor público tenha sido induzido, além de todos os
problemas acima apontados, sequer parece necessária
do ponto de vista pragmático. Por outro lado, como o
Estado já é dotado de ferramentas que permitem ave-
riguar atitudes suspeitas de um servidor público, não
parece existir uma boa razão para abandonar a tradição
liberal de se investigar fatos passados em favor da in-
criminação de uma conduta induzida. E, mesmo que se
entenda que tais meios ainda não são adequados, há a
possibilidade de se desenvolver novas ferramentas que
levem a elucidação de delitos que efetivamente tenham
violado bens jurídicos ou os tenham colocado em peri-
go, seja no âmbito da investigação criminal, com o res-
pectivo processo judicial, ou de uma sindicância.
CONCLUSÕES
Assim, a incriminação da conduta praticada pelo fun-
cionário público durante a simulação do teste de inte-
gridade tem um déficit de fundamentação profundo de-
mais para ser ignorado. Com efeito, um tipo penal nesse
sentido contraria a dogmática da tentativa; viola os fun-
damentos e limites da intervenção penal do Estado, não
observa o fim de proteção de bens jurídicos, os princí-
pios limitadores do Direito Penal, bem como os princí-
pios desenvolvidos no direito anglo-americano, como
o harm principle e o offense principle; vai de encontro
a regras de Direito Processual Penal, por implicar o re-
conhecimento de validade ao flagrante preparado; e não
apresenta necessidade prática diante dos instrumentos
de investigação atualmente já disponíveis. Falta, desse
modo, argumento relevante capaz de sustentar sua le-
gitimidade ou a necessidade de sua implementação. E,
por significar a incriminação de uma conduta que não
ameace nem lesione qualquer bem jurídico e não provo-
que dano ou ofensa alguma a quem quer ou ao que quer
que seja, não parece restar nada mais do que a censura
à pura moral, como verdadeira hipótese de moralismo
legal, o que não é suficiente para justificar um reproche
penal. Por todos esses aspectos, não há dúvida de que é
preciso refletir bastante se realmente vale a pena a pro-
positura de um tão grave e problemático instrumento de
punição criminal. 
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 41
MATÉRIA DE CAPA

NOTAS
1 CALABRICH, Bruno. Teste de integridade: aplicação, críticas e constitucionalidade, 2016, p. 4 e seguintes. In: Dez medidas contra a corrup-
ção, sítio eletrônico do Ministério Público Federal. Disponível em:<http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/artigos/teste-de
-integridade-bruno-calabrich.pdf/view>. Acesso em: 16. out. 2016.
2 HAFT, Fritjof. Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage, München: C.H. Beck, 2004, p. 227.
3 KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2008, p. 243.
4 WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Auflage, Heidelberg: C. F. Müller, 2008, p. 213.
5 OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, 7. Auflage. Berlin: De Gruyter Recht, 2004, p. 250.
6 ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage. München: Verlag C.H. Beck, 2006, p. 14.
7 ROXIN, Claus. Op. cit., 2006, p. 16.
8 MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schmitt de. Lições fundamentais de direito penal, parte geral, São Paulo: Editora Saraiva,
2016, p. 154-160.
9 MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schmitt de. Op. cit., 2016, p. 161-162.
10 MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schmitt de. Op. cit., 2016, p. 163-165.
11 MILL, John Stuart. On Liberty (1859), Kitchener: Batoche Books, 2001, p.13.
12 FEINBERG, Joel. Harm to others. Nova York: Oxford University Press, 1984, p. 04 e 05.
13 FEINBERG, Joel. Offense to others. Nova York: Oxford University Press, 1985, p. 02.
14 FEINBERG, Joel. Op. cit., Nova York: Oxford University Press, 1985, p. 07-10.
15 FEINBERG, Joel. Harmless Wrongdoing. Nova York: Oxford University Press, 1988, p. XIX-XX.
16 HUSAK, Douglas. Overcriminalization – the limits of the criminal law. Nova York: Oxford University Press, 2008, p. 198.
17 HUSAK, Douglas. Op. cit., 2008, p. 199.
18 HUSAK, Douglas. Op. cit., 2008, p. 201.
19 ROXIN, Claus. Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?. In: HEFENDEHL, Roland (Hrsg.). Empirische und dogmatische Fundamente
kriminalpolitischer Impetus, Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2005, p. 141.
20 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2013. p. 815.
21 JARDIM, Afrânio Silva. Um novo conceito de justa causa no processo penal. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/justa-causa-
no-processo-penal/>. Acesso em: 20 out. 2016.

REFERÊNCIAS
CALABRICH, Bruno. Teste de integridade: aplicação, críticas e constitucionalidade, 2016, p. 4 e seguintes. In: Dez medidas contra a corrupção,
sítio eletrônico do Ministério Público Federal. Disponível em:<http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/artigos/teste-de-inte-
gridade-bruno-calabrich.pdf/view>. Acesso em 16 out. 2016.
FEINBERG, Joel. Harm to others. Nova York: Oxford University Press, 1984.
FEINBERG, Joel. Harmless Wrongdoing. Nova York: Oxford University Press, 1988.
FEINBERG, Joel. Offense to others. Nova York: Oxford University Press, 1985.
HAFT, Fritjof. Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Auflage, München: C.H. Beck, 2004.
HUSAK, Douglas. Overcriminalization – the limits of the criminal law. Nova York: Oxford University Press, 2008.
JARDIM, Afrânio Silva. Um novo conceito de justa causa no processo penal. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/justa-causa-no
-processo-penal/>. Acesso em 20 out. 2016.
KINDHÄUSER, Urs. Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Auflage, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2008.
LOPES JR., Aury. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2013.
MARTINELLI, João Paulo Orsini; BEM, Leonardo Schmitt de. Lições fundamentais de direito penal, parte geral, São Paulo: Editora Saraiva, 2016.
MILL, John Stuart. On Liberty (1859), Kitchener: Batoche Books, 2001.
OTTO, Harro. Grundkurs Strafrecht, 7. Auflage. Berlin: De Gruyter Recht, 2004.
ROXIN, Claus. Rechtsgüterschutz als Aufgabe des Strafrechts?. In: HEFENDEHL, Roland (Hrsg.). Empirische und dogmatische Fundamente krimi-
nalpolitischer Impetus, Symposium für Bernd Schünemann zum 60. Geburtstag. Köln: Carl Heymanns Verlag, 2005.
ROXIN, Claus. Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4. Auflage. München: Verlag C.H. Beck, 2006.
WESSELS, Johannes; BEULKE, Werner. Strafrecht Allgemeiner Teil, 38. Auflage, Heidelberg: C. F. Müller, 2008.
ARQUIVO PESSOAL

ARQUIVO PESSOAL

JOÃO PAULO ORSINI MARTINELLI é professor de Direito Penal
da Universidade Federal Fluminense (UFF). Pós-Doutor em Direitos
Humanos pela Universidade de Coimbra, Portugal. Doutor e Mestre
em Direito Penal pela Universidade de São Paulo (USP). Graduado
pela Universidade de São Paulo (USP).
HUMBERTO SOUZA SANTOS é doutorando em Direito Penal na
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Mestre em Ciências
Penais pela Universidade Cândido Mendes (UCAM). Graduado pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Advogado.

42 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

DIVULGAÇÃO

MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO:

A POLÍTICA NA ERA DA DESCONFIANÇA
“Se a corrupção nasce na mente dos homens é justamente na mente dos homens que
devemos construir as defesas da ética, o que muitas vezes somente é possível fazendo
uso de um Direito Penal não teatral, um caminho pensado e difícil na construção de
uma democracia lado a lado com a liberdade de opinião, que se expressa em uma plu-
ralidade de espaço e transparência. Onde o cidadão possa, de um lado, efetivamente
escolher e distinguir, de tal forma que as posições ideológicas ou políticas ganham o
devido respeito, independentemente dos poderes político e econômico e, de outro,
fiscalizar e fazer cumprir a lei.”

 POR FAUSTO MARTIN DE SANCTIS

A
contrademocracia é um fenômeno que surgiu
recentemente e a terminologia é atribuída ao
politólogo francês Pierre Rosanvallon, produto
do que ele próprio designa como a política na
era da desconfiança. Não se trata de algo antidemocráti-
co, senão uma nova forma de expressão do poder do cida-
dão fora dos canais formais de ação política. Cuida-se de
uma democracia informal, diferente da representativa e
da participativa.
As três formas de expressão da democracia menciona-
das podem ser resumidas na vigilância, na denúncia e na
qualificação. Cuidam-se de formas positivas, mas nelas
surge uma negativa, expressada pelo populismo que, ao
contrário do cidadão vigilante, denunciante e qualificador
– ou desqualificador – constitui um poder questionador
da democracia, porém caudilhista, messiânico e autori-
tário. A desconfiança nas autoridades e outros elementos
de controle popular tem aumentado graças à ausência de
uma explicação razoável, porquanto muitas decisões que
nascem da autoridade formal não são explicadas ao cida-
dão ou, se são, carregam certo cinismo, egocentrismo e
autoglorificação, os quais somente aquele que emerge em
mundo ficcional seria capaz de acreditar. O cidadão, mais
que nunca, exige atitudes, decisões e explicações convin-
centes e reais para que não reste distante e isolado.
A constatação da falta daquilo que esperam as pessoas
como respostas adequadas, no tempo e no espaço, gera re-
púdio e segregação. De um lado, os governantes e os seus
protegidos; de outro, os governados e desprotegidos. Em
consequência, generalizam-se diversas formas de manifes-
tações de contrapoderes que questionam o poder formal.
Na verdade, o que desejam os cidadãos é que o poder,
os poderosos, desçam de seu pedestal. O contrapoder
torna-se um poder de obstrução. Na medida em que exis-
tam vínculos entre a contrademocracia e a democracia
participativa parece fundamental consolidar atitudes, de-
cisões e explicações razoáveis das autoridades por meio
de mecanismos de participação, tais como as audiências
públicas, os conselhos de desenvolvimento comunitá-
rios, consultas cidadãs em todos os níveis, mas, antes de
qualquer coisa, que as aspirações do povo sejam efetiva-
mente ouvidas, percebidas e refletidas. Somente nesta hi-
pótese pode-se antever a desejada aproximação entre os
governantes e os governados, de modo que estes últimos
tenham as suas vozes efetivamente levadas em conside-
ração para que atitudes, decisões e explicações não sejam
fruto dos que se consideram “notáveis” para realizar jus-
tamente algo que, até pode justificar-se pela teoria, porém
nada tem a ver com as expectativas legítimas em um Esta-
do de Direito. Do contrário, a democracia representativa
seguirá questionada e gerando desconfiança. Democracia
define-se pelo que se constrói e não somente por suas for-
mas ou pela vida de suas estruturas. Cobremos de uma
legislatura extraordinária que seja discutida, além da edu-
cação e da saúde, a luta contra a corrupção.
É neste contexto que se revela a importância das me-
didas contra a corrupção com grande respaldo popular.
Que fiquem de lado as brandas penas, razão pela qual
plena justificativa há para o acréscimo da sanção nos deli-
tos contra a Administração Pública, dada a desproporção
flagrante diante da gravidade delitiva per se. Ora, uma uni-
formização das penas mínimas que se iniciam, hoje, com
dois anos, algo ínfimo, mesmo se considerarmos uma
corrupção individualizada de alguns reais. O bem jurídico
merece proteção, de fato, e não teórica.
Que seja dado reforço real a investigações bem reali-
zadas, mesmo se iniciadas com técnicas que se legitimam
diante da astúcia com que se caracterizam condutas nes-
te campo tão vil, que levem em conta a necessidade de
se dar eficácia a um falido processo constitucional-penal
que, a pretexto de defender valores democráticos de mi-
norias, consagra a fraude processual. Veja como é curioso
que no crime de corrupção de testemunhas e peritos, pre-
visto no artigo 343 do Código Penal, para fins de negar ou
deturpar a verdade, o seu autor receba pena máxima de
quatro anos, sujeita à substituição por penas restritivas de
direito. A Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional deixa evidente a necessidade

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 43

MATÉRIA DE CAPA
da correta criminalização da obstrução da justiça me-
diante uso da força, ameaças, intimidações ou promessa
ou oferta de algo para interferência na atuação da busca
da verdade (artigo 23).
Assim, justifica-se o reforço à figura da testemunha que
venha a receber um prêmio ao revelar a corrupção, algo
para além da delação premiada, mas que pode se mostrar
sensivelmente eficaz, bem como a mudança do sistema
prescricional brasileiro, que não pode abraçar uma pres-
crição calculada sobre a pena aplicada quando o processo
ainda não transita ao Ministério Público.
A postergação do trânsito em julgado, prática comum
até o julgamento do Supremo Tribunal Federal que per-
mitiu o cumprimento da pena a partir da decisão dos tri-
bunais de segundo grau, deve ser evitada mediante uma
legislação que expressamente contemple essa forma de
execução provisória da pena e limite recursos protelató-
rios, como reiteração de embargos de declaração débeis.
Caminhamos, com certo e incompreensível movi-
mento de exaltação, para a derrocada do devido proces-
so penal, porquanto o uso inescrupuloso de instrumento
do habeas corpus tem servido para barrar o trânsito de-
mocrático, legal e constitucional dos recursos. O habeas
corpus, todos sabemos, tem adentrado profundamente
nas provas e na valoração destas, tornando-se instituto
a serviço dos que não desejam o julgamento dentro do
curso regular das coisas. Um instrumento constitucional
válido, mas banalizado, com grave risco à normalidade do
funcionamento de um sistema, aliás, dizem, constituído e
consagrado para os abastados.
A absurdez chega ao ponto de instâncias prévias mani-
festarem-se profundamente sobre provas e sobre a qua-
lidade destas, mesmo que a Corte Constitucional, em vá-
rias oportunidades, já tenha consagrado sua validade. Se
não conferir espaço adequado e democrático ao habeas
corpus (casos de relaxamento de prisão ilegal ou, no caso
de réus soltos, na constatação, qualificada, sobre validade
de certas provas, como competência em razão da matéria,
impedimentos, prescrição e violação inconteste de lei),
em nada adiantará consagrar o cumprimento imediato de
pena a partir das decisões de segundo grau.
É certo que as cortes superiores estão tentando alinha-
var um certo padrão para o instituto como forma de evitar
o que vinha acontecendo, isto é, a elasticidade desse ins-
trumento constitucional com a sequência de reformas sis-
temáticas de decisões: perfeita fraude ao devido processo
penal, dada a ausência deste e a não aplicação do Direito
Penal, que passou a ser perigosamente poupado, com obs-
trução da prolação de decisões judiciais de primeiro grau.
O estabelecimento do crime de enriquecimento ilícito,
também designado enriquecimento inexplicável, vem a
assumir protagonismo no desenvolvimento de mecanis-
mos de combate ao fenômeno da corrupção. Aliás, fruto
da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção (ar-
tigo 20), instrumento legal complementar à Convenção
das Nações Unidas contra o Crime Organizado e Trans-
nacional, significa o aumento significativo do patrimônio
ARQUIVO PESSOAL
FAUSTO MARTIN DE SANCTIS é Desembargador Federal do TRF da 3ª Região.
44 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
de agente público sem qualquer justificativa razoável.
Ora, a implementação deste tipo penal significa a cereja
do bolo do eficiente combate à corrupção, seguindo-se ao
estabelecimento da publicidade das declarações de rendi-
mento e patrimônio e das incompatibilidades no período
de exercício de funções políticas ou públicas, cujos cargos
em departamentos de licitação devem apenas ser ocupa-
dos por técnicos da carreira funcional. Não haverá, aqui,
de se invocar a inversão do ônus da prova como óbice
para a implementação desse crime, uma vez que continua
o Ministério Público com o dever de acusar, de produzir
a prova da incompatibilidade patrimonial, apesar de que
sobre o réu estará a tarefa da contraprova como, aliás, já
ocorre no crime de sonegação tributária.
Obviamente, a punição do chamado caixa dois e a
responsabilização dos partidos políticos em atos anticor-
rupção são imperiosas, já que aí reside a grande brecha
legal, porquanto a corrupção colusiva (collusive corrup-
tion) atual está centrada no regime político e na sempre
presente impunidade. Um sistema eficaz de justiça não
pode referendar a chamada “desordem calculada”, ou
seja, a relação instável entre o legal e o ilegal. Verdadei-
ro instrumento de dominação em que tolerâncias recí-
procas, alianças e cumplicidades, ao mesmo tempo que
comportam um movimento de constante negociação e
consentimento das forças em disputa, ameaçam o Estado
até mesmo em seus fundamentos. Este passa a ser réu e
vítima do crime organizado.
Em verdade, enquanto for tratada a evasão fiscal como
algo pouco relevante, continuará a ideia de que o dinheiro
público, apesar de ainda estar na posse do particular, é
disponível. Daí porque os crimes tributários deviam me-
recer penas idênticas as dos delitos de corrupção.
Todos clamam, hoje, pela reafirmação dos princípios
da independência, da verdade, e da integridade com o
trato público, que constituem a fonte de credibilidade na
validade das normas, das decisões, da democracia. Espe-
ramos daqueles que pensam o Direito uma honestidade
intelectual, um reconhecimento que, por vezes, dói, não
agrada e não exalta.
Se a corrupção nasce na mente dos homens é justamen-
te na mente dos homens que devemos construir as defesas
da ética, muitas vezes somente possível fazendo uso de um
Direito Penal não teatral, um caminho pensado e difícil na
construção de uma democracia lado a lado com a garantia
da liberdade de opinião, que se expressa em uma pluralida-
de de espaço e transparência. Onde o cidadão possa, de um
lado, efetivamente escolher e distinguir de forma tal que as
posições ideológicas ou políticas ganhem o devido respei-
to, independentemente dos poderes político e econômico
e, de outro, fiscalizar e fazer cumprir a lei.
Liberdade de opinião e de imprensa para que esta
cumpra, de fato, o papel fiscalizador e vigilante que lhe
corresponda, mormente quando inoperantes os canais
formais de controle. O resultado da transparência de ma-
nifestações, fatos e registros levará ao julgamento legíti-
mo de um povo que deve ser fonte e fim do poder.
DIVULGAÇÃO

CAMINHO SEM VOLTA

“O combate à corrupção é um caminho sem volta, mas só vamos percorrê-lo plenamen-
te com o engajamento de toda sociedade!”

 POR ADRIANA VANDONI

O
caminho do combate à corrupção é um cami-
nho sem volta. O brasileiro está cansado, mas
está desperto. Nenhuma instituição sobrevive
mais de aparências. Paulatinamente, os cida-
dãos passam a exigir mais dos governantes, mais dos ór-
gãos de controle e mais até de si mesmos.
É através de comportamentos éticos que conseguire-
mos mudar uma cultura cruel que ainda está entranhada
no cotidiano de todos nós: a cultura do levar vantagem, do
jeitinho, do mais esperto, daquele que faz uma tramoia e
se dá bem na vida. Nenhuma lei é suficiente para transfor-
mar uma cultura, se não tiver a ética como alicerce.
Por mais que a legislação brasileira se modifique e tor-
ne mais severa a punição, melhore seus mecanismos de
fiscalização, o que é bom e necessário, ainda assim não
vai conseguir impor o comportamento ético por decre-
to. A mudança cultural necessária para combater a cor-
rupção requer intensa campanha de divulgação de suas

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 45

MATÉRIA DE CAPA
práticas, seus malefícios, as formas de evitar e combater e
a certeza de punição a quem a praticar. Essa publicidade,
de tão importante, está prevista no pacote das dez medi-
das apresentadas pelo Ministério Público Federal ao Con-
gresso Nacional, com a chancela de mais de dois milhões
de brasileiros.
Recentemente, um jovem rapaz decidiu assaltar o pré-
dio onde moro, escalando um a um os andares, até encon-
trar uma sacada ou janela que estivesse aberta. Ele entrou
em sete apartamentos durante a madrugada, inclusive no
meu, no 5º andar. Dei de cara com ele, já no meu quarto,
e o susto foi recíproco: ele sumiu tão de repente que, meio
sonolenta, imaginei ter visto um fantasma. Só durante o
dia, quando assisti às imagens do circuito de segurança do
condomínio, soube que não só o fantasma era bem vivo,
como eu já o conhecia.
O rapaz é conhecido por cometer pequenos delitos no
meu bairro e adjacências, ser preso e, logo em seguida,
voltar às ruas para cometer outros pequenos delitos. É seu
modo de vida. Dele não tenho ódio, mas é impossível não
se indignar. Sei que provavelmente o seu destino será o
mesmo que o de milhares de jovens brasileiros habitua-
dos a cometer delitos, ano após ano: matar alguém, ser
morto por alguém, ou ambas as coisas.
A única certeza que tenho é que toda impunidade sem-
pre acaba custando muito caro. Seja para quem vive de
pequenos delitos, ou para quem se esbalda do dinheiro
público, a impunidade é talvez o maior mal da sociedade
brasileira. Ela revolta e constrange.
Cruzamos todos os dias com bandidos, os descamisa-
dos – como o invasor do meu prédio – e os de colarinho
branco, e nada podemos fazer, a não ser calcular os pre-
juízos. Este me custou apenas o susto e a sensação de
invasão; já aquele que frequenta colunas políticas, que
ri e abraça crianças e que estampa sua foto em urnas
eleitorais, custa uma escola pública, um posto de saúde,
um futuro.
Entre os dois há uma diferença crucial: a vida costu-
ma ser muito dura com quem vive de pequenos assaltos
e, lamentavelmente, muito fácil para quem vive de gran-
des roubos e votos. Quanto mais ambicioso o bandido do
colarinho branco, mais as circunstâncias (ou o sistema)
conspiram a seu favor.
Estado burocrático e inchado, sistema político falido,
legislação complicada e cheia de brechas, Judiciário len-
to e congestionado e um sistema penal ineficiente: tudo
contribui para a impunidade e a perpetuação no poder
exatamente dos mais corruptos.
As Dez Medidas de Combate à Corrupção propostas
pelo MPF vêm justamente no sentido de atacar, senão
todos, pelo menos muitos desses problemas, através
de mudanças na lei e do aperfeiçoamento de sistemas
de vigilância.
Dentre as medidas propostas entendo como primor-
dial a prevenção e a transparência, pois a corrupção é
46 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
como uma doença pouco conhecida, ou daquelas conta-
giosas, que as pessoas tendem a esconder e a não comen-
tar, por vergonha e medo. Essas atitudes fazem com que a
doença se alastre.
Para combatê-la, precisamos estabelecer a divulga-
ção de sua existência, disseminar os seus sintomas e
males (que no caso da corrupção, são imensuráveis) e
as formas de prevenir e tratar. Isso tudo se traduz numa
palavra: conscientização. Falar, falar e falar da corrup-
ção, até que o conhecimento de seus efeitos chegue no
mais distante rincão.
A medida número 1 do MPF, “Prevenção à corrupção,
transparência e proteção à fonte de informação”, propõe
algumas mudanças legislativas que vêm ao encontro des-
sa máxima de falar, falar e falar sobre a corrupção.
A primeira mudança legislativa é a de transparência,
que para o Executivo e Legislativo está contida na Lei nº
12.527/2011. Nela, o MPF propõe o estabelecimento de re-
gras de accountability e eficiência do Ministério Público e
do Poder Judiciário, e transparência nos processos de cor-
rupção. A medida é importantíssima para dar agilidade aos
processos, através da eficiência e dos olhos dos cidadãos.
A segunda mudança legislativa proposta é a possibili-
dade de realização de teste de integridade, ou seja, forjar
situações tentadoras para testar a honestidade de agentes
públicos. Sensacional! O desvio de conduta é sedutor. É
muito mais fácil levar a vida cometendo desvios quando
ninguém está observando, do que levar a vida dentro dos
preceitos de honestidade. O teste de integridade talvez
seja uma forma de romper com a “sedução” do crime.
Já a terceira proposta de mudança, e a mais impor-
tante quando falamos em prevenção, estabelece per-
centuais entre 10% e 20% dos recursos de publicidade
dos entes da Administração Pública em ações e progra-
mas de marketing voltados a estabelecer uma cultura
de intolerância à corrupção, conscientizar a população
acerca dos danos sociais e individuais causados por ela,
angariar apoio público para medidas contra corrupção
e reportar esse crime.
Como escrevi mais acima, a corrupção ainda é como
uma doença contagiosa e desconhecida. Para combatê-la,
precisamos de campanhas de esclarecimento e conscien-
tização. É muito difícil levar para a população de baixo
grau de escolaridade e pouco informada a complexidade
dos esquemas de corrupção. Logo, essa população não
entende que o “recurso desviado” é o dinheiro que foi
roubado da escola de seu filho.
Isso é básico! Parece simples e desnecessário, mas não
é. Nem todo cidadão tem a compreensão de que o bura-
co que estourou o pneu de seu carro naquela rodovia que
não tem manutenção é produto da corrupção.
Por fim, o MPF propôs sigilo da fonte, que já está pre-
visto no art. 5º da Constituição Federal, mas tratando es-
pecificamente de proteção para quem reporta casos de
corrupção e colabora com o seu combate.
 Em resumo, com a primeira das dez medidas, con-
templamos os três preceitos do que acho essencial para o
combate à corrupção: não oferecer; não aceitar; e reportar
quando se toma conhecimento.
Em meu Estado, Mato Grosso, vivemos um momento
importante, pois estamos implementando políticas pú-
blicas que poderiam ter saído desta medida número 1
do MPF.
Através de um projeto de Lei a ser encaminhado ao Le-
gislativo, criamos o Programa de Integridade Pública, que
prevê a implementação de programas de compliance em
todos os órgãos públicos.
Como projeto piloto, a Secretaria Estadual de Trabalho
e Assistência Social, que nos últimos anos recebeu a visi-
ta do Grupo de Atuação Especial de Repressão ao Crime
Organizado (Gaeco) algumas vezes, já assinou o termo de
adesão ao Programa de Integridade e começou a imple-
mentá-lo. A equipe já foi capacitada e segue sob a orien-
tação do Gabinete de Transparência e Combate à Corrup-
ção, agora na fase de mapeamento de todos os processos,
a fim de colocar na matriz de risco, e assim estabelecer as
vulnerabilidades, para criar procedimentos preventivos e
minimizar os riscos do cometimento de corrupção.
A equipe já fez, inclusive, um teste de integridade na
sede da secretaria, onde se detectou que 5% das fatias de
um bolo colocado à venda, sem vigilância, foram retiradas
sem que se deixasse o valor referente, na caixa ao lado.
No início deste ano, inserimos em todos os contratos
firmados pelo governo, para aquisição de bens, contra-
tações de serviços e locação de bens no Poder Executivo
Estadual, uma cláusula anticorrupção, que prevê o rom-
pimento de qualquer contrato, sem penalidades, com
empresas que se envolverem em atos ilícitos.
Outra medida é o canal de denúncia disponível a to-
dos os cidadãos, garantindo anonimato e/ou sigilo para
a proteção tanto do colaborador quanto do denunciado,
até que os órgãos competentes para realizar uma investi-
gação comprovem seu envolvimento.
Estamos trabalhando para criar um ambiente mais
saudável de negócios e de relacionamentos, para que as-
sim, prevenindo a corrupção, possamos atender o nosso
cliente, o cidadão, com mais qualidade.
Mas nem tudo são flores, já dizia o antigo bordão. Não
são poucas as dificuldades que encontramos fora e dentro
do sistema. Resistências geradas por desconhecimento ou
comodismo, e também – e estas são as mais desgastantes
–, geradas pela má-fé de oportunistas avessos a controles,
transparência e probidade.
O lado bom é que as barreiras nos impulsionam para
frente. Não podemos desistir do nosso país, apesar dos
ARQUIVO PESSOAL
ADRIANA VANDONI é economista, especialista em Administração Pública pela EBAPE/FGV e secretária de Estado do Gabinete de Transparência e
Combate à Corrupção de Mato Grosso.
entraves. Estamos aqui a propor mudança de cultura, de
comportamento e de atitudes. E isso implica, logicamen-
te, transformação no comportamento, na cultura e nas
atitudes. Não no discurso.
As dificuldades e resistências internas estamos enfren-
tando uma a uma, com a paciência de Jó e a resistência de
uma mula empacada.
Aguardamos ansiosamente a aprovação das dez me-
didas e, com elas, a destinação de recursos de publici-
dade, de modo a trazer luz ao trabalho que o Gabinete
de Transparência e Combate à Corrupção do Estado de
Mato Grosso, uma secretaria de sete pessoas, vem silen-
ciosamente fazendo.
Não cortamos laços em inaugurações ou estouramos
champanhe em grandes obras, todas por certo importan-
tes, mas somos cobrados se algum problema acontecer
após o laço cortado e o champanhe estourado. Nem por
isso desanimamos, pois sabemos da importância do nos-
so trabalho para a sociedade e temos a plena convicção
de estarmos plantando a verdadeira transformação. Não
se colhe pequi, fruto do cerrado, em um ou dois anos, mas
depois da primeira safra, o fruto tende a ser de melhor
qualidade a cada ano.
Logo, plantemos pequis em todo o Brasil para comba-
ter a corrupção!
Um pensamento atribuído ao filósofo alemão Goethe
(há quem negue que seja de sua autoria) reflete bem o
momento em que estamos vivendo em Mato Grosso ao
criarmos uma Secretaria Estadual de Compliance, as difi-
culdades e persistência: “Enquanto não estivermos com-
promissados, haverá hesitação, a possibilidade de recuar,
e sempre, a ineficácia”.
Em relação a todos os atos de iniciativa e de criação,
existe uma verdade elementar cuja ignorância mata inú-
meros planos e ideias esplêndidas.
No momento em que definitivamente nos compro-
missamos, a providência divina também se põe em mo-
vimento. Todos os tipos de coisas ocorrem para nos aju-
dar, que em outras circunstâncias nunca teriam ocorrido.
Todo um fluir de acontecimentos surge a nosso favor
como resultado da decisão, todas as formas imprevistas
de coincidências, encontros e ajuda material, que nem
um homem jamais poderia ter sonhado encontrar em seu
caminho. Qualquer coisa que você possa fazer ou sonhar,
você pode e deve começar. A coragem contém, em si mes-
ma, o poder, o gênio e a magia.
O combate à corrupção é um caminho sem volta, mas
só vamos percorrê-lo plenamente com o engajamento de
toda sociedade!
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 47
 DIVULGAÇÃO
DIREITO EMPRESARIAL

O NOVO MARCO LEGAL DAS

EMPRESAS ESTATAIS
“O “Estatuto Jurídico das Empresas Estatais” é, sem dúvida, importante contribuição
do Congresso para a melhoria do controle das empresas estatais exploradoras de
atividade econômica, devendo ser analisada como parte importante do conjunto de
medidas para a recuperação da economia.”

 POR EVANE BEIGUELMAN KRAMER e PERCIVAL JOSÉ BARIANI JUNIOR

48 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 A
temática das boas práticas administrativas nas
empresas estatais e a responsabilidade de seus
gestores, executivos e acionistas deixou de se
restringir ao debate acadêmico e passou ao ce-
nário dos debates políticos, às matérias de jornais e, por-
que não dizer, a ser uma questão de cidadania, como des-
dobramento da conhecida Operação Lava Jato.
Nesse contexto, foi sancionada a Lei nº 13.303, de 30 de
junho de 2016, que dispõe sobre o “estatuto jurídico das
empresas estatais”, resultante dos textos dos Projetos de
Lei do Senado nº 555/2015 e da Câmara nº 397/205, apen-
sados sob nº PL 4.918/2016.
Esse novo diploma disciplina aspectos relacionados à
criação e à gestão das empresas estatais, normas de licita-
ção e de contrato, além das de mecanismos de integrida-
de, sendo certo que a maioria das disposições não inovam
a ordem jurídica nacional.
O ESTATUTO JURÍDICO DAS ESTATAIS É, SEM
DÚVIDA, UMA IMPORTANTE CONTRIBUIÇÃO DO
CONGRESSO PARA MELHOR CONTROLE
Vale destacar que a lei se aplica tanto a empresas es-
tatais exploradoras de atividade econômicas quanto a
prestadoras de serviços públicos, o que pode gerar muitas
controvérsias, haja vista que o regime jurídico aplicado às
primeiras (regime de direito privado) é distinto daquele
aplicado às demais (regime de direito público).
Em que pese o fato de as propostas legislativas terem
como origem a Petrobras, a norma sancionada regu-
lamentou, após 17 anos de vigência, o art. 173, § 1º, da
Constituição Federal, acrescido pela Emenda Constitu-
cional nº 19, de 1998, bem como disciplinou o regime para
as empresas estatais exploradoras de atividade econômi-
ca, empresas prestadoras de serviço público e as relações
jurídicas destas entidades com terceiros, destacando
importantes alterações no regime de licitações e contra-
tações, além de dispositivos voltados a aperfeiçoar os me-
canismos de controle coorporativos.
Com relação aos mecanismos de controle corporati-
vo, a Lei nº 13.303/2016 prevê (i) controle popular me-
diante previsão expressa contida no artigo 87, §§ 1º e 2º,
de representação por irregularidade em edital, impugna-
ção ou acesso aos Tribunais de Contas; (ii) fiscalizações
patrimonial, contábil, financeira e operacional, interna
e externa permanente, mediante a disponibilização de
banco de dados, relatórios periódicos e auditorias perió-
dicas aos órgãos de controle; (iii) critérios técnicos para
escolha de administradores; (iv) constituição de conse-
lho de administração, com membros independentes,
sem vínculos com a empresa, conselho fiscal e comitê de
auditoria estatutário, (v) previsão de imputação de res-
ponsabilidades civil, criminal e administrativa aos con-
selheiros e administradores pelos danos que causarem
às empresas.
Nota-se, é verdade, a falta da previsão obrigatória de
organismo de compliance autônomo em cada uma das
estatais, essencial ao bom desempenho das funções de
ARQUIVO PESSOAL
ARQUIVO PESSOAL
EVANE BEIGUELMAN KRAMER é advogada do escritório Dal
Pozzo, em São Paulo.
fiscalização interna e responsável pela elaboração e por
fazer cumprir o programa de integridade da empresa.
Todavia, a Lei nº 13.303/2016 cuidou de tratar das te-
máticas da transparência, do código de integridade e da
gestão de riscos, dispondo sobre as exigências mínimas
nos seus artigos 8º e 9º.
Consta, ainda, a previsão, no art. 24, de criação de co-
mitê de auditoria estatutário, cujas atribuições são auxi-
liares ao conselho de administração e servem à coleta de
dados, avaliação e monitoramento dos mecanismos in-
ternos de controle e integridade.
O que se pode reafirmar é a importância dos instrumen-
tos de fiscalização, controle e ética corporativa (complian-
ce), os quais, à toda evidência, devem estar presentes no
âmbito das empresas estatais, pois se mostra fundamental
para o resgate pleno da moralidade e da probidade.
Quanto à indicação e predicativos dos administradores e
diretores, oportuno é ressalvar que a norma dispõe acerca de
critérios explícitos, contido no art. 16 do diploma legal, exi-
gindo experiência técnica mínima comprovada ou formação
acadêmica compatível, o que servirá ao afastamento de indi-
cações meramente políticas e suas vicissitudes partidárias.
Em relação às disposições referentes às licitações nas
empresas estatais, o novo “estatuto legal” segue linha muito
similar à Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferen-
ciado de Contratações Públicas, trazendo, por exemplo, dis-
posições quanto à inversão de fases, à fase recursal única, à
etapa de negociação de preços, à possibilidade de remune-
ração variável com base no desempenho do contratado e ao
sigilo temporário do valor do contrato a ser celebrado.
A inovação legislativa é a criação da figura da contrata-
ção “semi-integrada”, que consiste em modalidade licitató-
ria similar à contratação integrada, mas na qual a licitação
para obras e serviços de engenharia é orientada pelo projeto
básico elaborado pela empresa estatal, de forma a aprovei-
tar sua expertise e seu know-how em seu ramo de atividade.
Disposição relevante consta do art. 38, que amplia,
significativamente, o rol de pessoas físicas ou jurídicas
impedidas de participar de licitações ou de contratar com
empresas estatais, estendendo a vedação a qualquer em-
presa que tenha sócio, administrador ou diretor que já te-
nha exercido esses mesmos cargos em empresas suspen-
sas, impedidas ou declaradas inidôneas, no período dos
fatos que deram ensejo às sanções.
Outra inovação salutar diz respeito à obrigatoriedade
de indicação expressa, no edital e no contrato, da matriz
de risco do projeto, o que confere maior segurança aos li-
citantes e aos investidores, pois as responsabilidades de
cada parte estarão definidas de antemão, viabilizando o
oferecimento de uma proposta mais adequada e evitando
contratempos durante a execução do contrato.
Em síntese, o “Estatuto Jurídico das Empresas Estatais”
é, sem dúvida, importante contribuição do Congresso para
a melhoria do controle das empresas estatais exploradoras
de atividade econômica, devendo ser analisada como parte
importante do conjunto de medidas para a recuperação da
economia.
PERCIVAL JOSÉ BARIANI JUNIOR é advogado do escritório Dal
Pozzo, em São Paulo.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 49
 DIVULGAÇÃO
TENDÊNCIAS

O QUE FOUCAULT TEM A VER COM

A CIÊNCIA ATUARIAL E COM O
DIREITO PENAL DO INIMIGO?

“Foucault não poderia estar mais certo, e nas suas análises, nos idos do século passado,
foi antecipado todo esse direcionamento político criminal dado hoje em diversas partes
do mundo, a partir de vários setores, em diferentes perspectivas e formas de abordagem:
a utilização dos meios de guerra para o controle social. Nós, na qualidade de advoga-
dos criminalistas, entrincheiramos a última fronteira na linha de contenção do avanço
punitivista, e temos que estar vigilantes e atentos a essas tendências que estão sendo
provocadas a partir da política criminal maximalista. O momento é de atenção total e de
união de esforços em prol da minimização da irracionalidade desse sistema!”

 POR GABRIEL BULHÕES

I
nicialmente, cumpre-me ressaltar que as reflexões
que se seguem foram originadas a partir das discus-
sões e painéis propiciados pelo recente VII Encontro
Nacional dos Advogados Criminalistas, promovido
pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas
(ABRACRIM) na PUC-PR, na cidade de Curitiba, nos dias
30 de junho e 1º de julho de 2016. Todas as palestras fo-
ram inspiradoras, mas em especial a do professor Juarez
Cirino dos Santos me instigou a escrever esta conclusão
tirada a partir de sua fala.
O evento, sem dúvida, foi providencial e veio a calhar
em um momento de enorme retrocesso nas garantias
processuais penais que chegam a inviabilizar, de certa
forma e em certo ponto, o próprio exercício da advoca-
cia criminal.
Então, entrando no tema de como podemos relacionar
o pensamento de Michel Foucault a utilização das estatís-
ticas e prognósticos da Ciência Atuarial e o arcabouço teó-
rico-dogmático (de cunho, na verdade, político-criminal)
de Günther Jakobs no Direito Penal do Inimigo?
Pois bem. Vamos por partes.
Nos Estados Unidos da América (EUA), hoje, existe uma
forte tendência nas técnicas e métodos estatísticos da Ciên-
cia Atuarial para realizar uma modificação – nas palavras do
professor Juarez – do Estado da Administração do Crime.
O governo vem investindo cada vez mais em pesquisas e
agências que envolvam o estudo da prognose criminal.
Nessa perspectiva, a política criminal toma uma postu-
ra prospectiva, através dos prognósticos estatísticos que
segmentam a população em grupos (de maior ou menor
risco, maior ou menor propensão à criminalidade). Esse
tipo de política, portanto, é uma nova tentativa de objeti-
vização do ser humano e do fenômeno do crime (comple-
xos e individualizados por essência).
É o retorno, com uma nova roupagem, da criminolo-
gia positivista, determinista, na qual as individualidades
e, portanto, os ofícios da advocacia, da Psicologia, da As-
sistência e do Serviço Social etc., perdem seu lugar para
o único saber válido: o da predição da criminalidade por
meio da estatística atuarial.
Existem vários meios de utilização da Ciência Atua-
rial em termos de política criminal que estão sendo tes-

50 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016


tados pelo governo dos EUA, mas um exemplo usado
pelo professor Juarez chamou atenção, a saber: listadas
nove características gerais, se o sujeito reunir quatro de-
las será considerado de risco para o Estado. A partir daí,
como se sabe, retorna-se ao conceito de periculosidade
(ou perigosidade), abandonando a perspectiva dogmá-
tica da teoria analítica do delito amparada no conceito
de culpabilidade.
E o que isso tudo tem a ver com o Direito Penal do Ini-
migo? A teoria de Jakobs foi formulada na perspectiva de
dividir nossa sociedade, ou qualquer outra população na
qual seja aplicada, em dois grandes grupos: os cidadãos e
os inimigos. Para o cidadão, quando da infração da nor-
mal penal, deve-se aplicar o Direito Penal com o resguar-
do de todas as garantias, na perspectiva corretiva – tendo
em vista que o indivíduo é ressocializável.
Por outro lado, para os classificados como inimigos,
verdadeiros outsiders, deve-se aplicar um Processo Penal
puramente inquisitivo, com supressão de garantias pro-
cessuais e materiais, tudo em vista da segurança do grupo
social, pois o inimigo representa uma ameaça insuperável
à sociedade.
O Direito Penal do Inimigo, pois, é a transmutação da
lógica da guerra para o cenário interno dos países. Altera-
se o pano de fundo, para se importar a lógica do tratamen-
to diferenciado do inimigo, que é tido como um corpo es-
tranho que representa uma ameaça e, portanto, deve ser
eliminado/neutralizado/aniquilado.
Nós já vivemos essa lógica na América Latina hoje,
notadamente em todo o território brasileiro. Existe em
plena vigência uma política de neutralização do “inimi-
go”, construído historicamente e amparado pela forte
desigualdade social que nos assola, que é um estereóti-
po construído com arquétipos múltiplos e sobrepostos, o
qual representa toda uma parcela da nossa sociedade.
Preto. Pobre. Periférico. Presidiário. Portador de AIDS,
deficiência ou qualquer outra moléstia. Analfabeto. De-
sempregado. São múltiplos os rótulos que determinam a
NOTAS
1 FOUCAULT, Michel. A Sociedade Punitiva. Ivonne C. Bennedetti (Trad.). São Paulo: Martins Fontes, 2015.
2 FOUCAULT, Michel. Em Defesa da Sociedade. Maria Ermantina Galvão (Trad.) São Paulo: Martins Fontes, 2005.
ARQUIVO PESSOAL
GABRIEL BULHÕES é professor na UNI-RN Centro Universitário do Rio Grande do Norte
maior ou menor chance de se enquadrar como cliente do
nosso sistema penal. Indisfarçável, pois, a um olhar su-
perficial e rápido do perfil da população carcerária brasi-
leira, a política de encarceramento em massa e criminali-
zação da pobreza existe no nosso país.
A rotina militarizada da segurança pública opera no
cenário brasileiro a lógica de guerra pregada pelo Direito
Penal do Inimigo; e, portanto, para conhecer nosso ini-
migo basta ver onde são focados os esforços de guerra do
Estado brasileiro.
E, por fim, onde podemos relacionar o pensamento
do filósofo francês Michel Foucault nisso tudo? O pro-
fessor foi titular da cadeira de História dos sistemas de
pensamento, de 1970 a 1984, na Universidade de Paris, e
boa parte dos seus cursos (que duravam 26 horas de aula
por ano, para exposição das pesquisas originais desen-
volvidas ao longo do ano anterior1) foram transcritos e
traduzidos para o português do Brasil pela Editora Mar-
tins Fontes.
Algumas aulas de Foucault no Collège de France (1975-
1976) deram origem ao livro Em Defesa da Sociedade2.
Nesse momento do desenvolvimento do seu pensamen-
to, Foucault se ocupava das relações de poder na socieda-
de, a partir do uso do ius puniendi do Estado. Nessa obra,
há a inversão do teorema de Clausewitz, o qual dizia que
“a guerra é a continuação da política por outros meios”,
enquanto o pensador francês levantava a tese de que “a
política é a continuação da guerra por outros meios”.
Foucault não poderia estar mais certo, e nas suas aná-
lises, nos idos do século passado, foi antecipado todo esse
direcionamento político criminal dado hoje em diversas
partes do mundo, a partir de vários setores, em diferen-
tes perspectivas e formas de abordagem: a utilização dos
meios de guerra para o controle social.
Nós, na qualidade de advogados criminalistas, entrin-
cheiramos a última fronteira na linha de contenção do
avanço punitivista, e temos que estar vigilantes e atentos
a essas tendências que estão sendo provocadas a partir da
política criminal maximalista. O momento é de atenção
total e de união de esforços em prol da minimização da
irracionalidade desse sistema!
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 51
ENFOQUE

ERA SÓ O QUE NOS FALTAVA:

O MINISTÉRIO PÚBLICO CONSPIRANDO
CONTRA A AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA –
O CASO BAIANO
“A audiência de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados
pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Convenção In-
teramericana de Direitos Humanos, conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, já
utilizada em muitos países da América Latina e na Europa, onde a estrutura responsá-
vel pelas audiências de custódia recebe o nome de “Juizados de Garantias”. Na verdade,
nada mais é do que uma audiência de apresentação.”

 POR RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA

A
Primeira Câmara do Tribunal de Justiça do Es-
tado da Bahia concedeu uma ordem de habeas
corpus (Processo nº 0011177-87.2016.8.05.0000,
originário da Comarca de Feira de Santana),
atendendo a um pedido do paciente que alegava, dentre
outras ilegalidades, a não realização, oportuno tempore,
da audiência de custódia. Ressalte-se que o parecer do
Ministério Público na segunda instância foi favorável à
concessão do writ, exatamente em virtude da ausência da
referida audiência de apresentação.
Pois bem.
Atendendo a uma solicitação da 19ª Promotoria de
Justiça da Comarca de Feira de Santana, a Procuradoria
Geral de Justiça Adjunta, por meio de sua Coordenado-
ria Especializada em Recursos, instaurou um esdrúxulo
“Procedimento de Acompanhamento do Processo” e de-
cidiu interpor um Recurso Especial contra a decisão da
Câmara, sob o fundamento (dentre outros), de “que a não
realização da audiência de custódia vem sendo conside-
rada nulidade relativa desde que respeitados os direitos
e garantias previstos na Constituição Federal e no Código
de Processo Penal”.
Vejam a esquizofrenia a que chegou o Ministério Pú-
blico brasileiro (com todo respeito aos esquizofrênicos):
impetra-se um habeas corpus em razão da não realização
da audiência de custódia (fato inconteste), o procurador
de Justiça oficiante junto à Câmara Criminal exara um
parecer pela concessão da ordem, o Tribunal de Justiça
acolhe o pronunciamento do Ministério Público e (pas-
men!) a Procuradoria Geral de Justiça Adjunta recorre da
decisão, atendendo ao pedido do (indignado) promotor
de Justiça de primeiro grau.
A coisa não seria tão absurda (e, como dizia Manga-
beira, na Bahia sempre haverá um precedente para ab-
surdos), se não estivéssemos tratando de uma exigência
imposta pelo Pacto de São José da Costa Rica (a Conven-
ção Americana sobre Direitos Humanos), pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Conselho Nacional de Justiça. E,
pior: ainda trabalham com a ideia de nulidade relativa no
Processo Penal.
Então, ficamos assim: nulidade absoluta, nulidade re-
lativa, mera irregularidade e... dane-se o Processo Penal e
viva a Teoria Geral do Processo! Aliás, sobre nulidades no
Direito Processual Penal, seria interessante a leitura de al-
guma doutrina específica sobre a matéria, especialmente
Binder, Pessoa e Maier, para ficarmos entre os latinoame-
ricanos (“El inclupimiento de las formas procesuales”, “La
nulidad en el Proceso Penal” e “Función normativa de la
nulidad” – respectivamente).
Vejam que a audiência de custódia foi uma iniciativa
do Conselho Nacional de Justiça, exatamente quando, no
dia 6 de fevereiro de 2015, lançou um projeto para garantir
que presos em flagrante fossem apresentados a um juiz de
Direito, em 24 horas, no máximo. Na verdade, o projeto
teve seu termo de abertura iniciado no dia 15 de janeiro,
após ser aprovado pelo então presidente do Supremo Tri-
bunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça, Ministro
Ricardo Lewandowski e tinha como objetivo garantir que,
em até 24 horas, o preso fosse apresentado e entrevistado
pelo magistrado, em uma audiência em que fossem ouvi-
das também as manifestações do Ministério Público, da
Defensoria Pública ou do advogado do preso. Durante a
audiência, será analisada a prisão sob os aspectos da le-
galidade, da necessidade e adequação da continuidade

52 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou
sem a imposição de outras medidas cautelares, além de
eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre
outras irregularidades.
Ademais, a audiência de custódia está prevista em pac-
tos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como
o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e a Con-
venção Interamericana de Direitos Humanos, conhecida
como Pacto de San Jose da Costa Rica, já utilizada em
muitos países da América Latina e na Europa, onde a es-
trutura responsável pelas audiências de custódia recebe o
nome de “Juizados de Garantias”. Na verdade, nada mais
é do que uma audiência de apresentação.
A propósito, vejamos o que nos impõe, como norma
supralegal, o art. 7º, 5, do Pacto de São Jose da Costa Rica
ou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos:
Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida,
sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade au-
torizada por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de
ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade,
sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode
ser condicionada a garantias que assegurem o seu compare-
cimento em juízo.
Igualmente, o art. 9º, 3 do Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Políticos de Nova York dispõe que:
Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de in-
fração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença
do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer fun-
ções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável
ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas
que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral,
mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que asse-
gurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência,
a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execu-
ção da sentença.
Tais normas internacionais estão incorporadas em
nosso ordenamento jurídico desde 1992.
Aliás, a propósito, tramita no Congresso o Projeto de
Lei do Senado nº. 554/2011, dando a seguinte redação ao
art. 306 do Código de Processo Penal:
[...] § 1º No prazo máximo de vinte e quatro horas após
a prisão em flagrante, o preso será conduzido à presença
do juiz para ser ouvido, com vistas às medidas previstas no
art. 310 e para que se verifique se estão sendo respeitados
seus direitos fundamentais, devendo a autoridade judicial
tomar as medidas cabíveis para preservá-los e para apurar
eventual violação.
§ 2º Na audiência de custódia de que trata o parágrafo 1º,
o Juiz ouvirá o Ministério Público, que poderá, caso entenda
necessária, requerer a prisão preventiva ou outra medida cau-
telar alternativa à prisão, em seguida ouvirá o preso e, após
manifestação da defesa técnica, decidirá fundamentadamen-
te, nos termos art. 310.
§ 3º A oitiva a que se refere parágrafo anterior será
registrada em autos apartados, não poderá ser utilizada como
meio de prova contra o depoente e versará, exclusivamente,
sobre a legalidade e necessidade da prisão; a prevenção da
ocorrência de tortura ou de maus-tratos; e os direitos assegu-
rados ao preso e ao acusado.
§ 4º A apresentação do preso em juízo deverá ser acom-
panhada do auto de prisão em flagrante e da nota de culpa
que lhe foi entregue, mediante recibo, assinada pela autorida-
de policial, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os
nomes das testemunhas.
§ 5º A oitiva do preso em juízo sempre se dará na presença
de seu advogado, ou, se não o tiver ou não o indicar, na de
Defensor Público, e na do membro do Ministério Público, que
poderão inquirir o preso sobre os temas previstos no parágra-
fo 3º, bem como se manifestar previamente à decisão judicial
de que trata o art. 310 deste Código.
Não esqueçamos, outrossim, do Projeto de Lei nº
8.045/2010, em tramitação na Câmara dos Deputados,
que prevê a figura do Juiz das Garantias. De acordo com
o texto projetado seria ele o “responsável pelo contro-
le da legalidade da investigação criminal e pela salva-
guarda dos direitos individuais cuja franquia tenha sido
reservada à autorização prévia do Poder Judiciário”,
competindo-lhe:
I – receber a comunicação imediata da prisão, nos termos
do inciso LXII do art. 5º da Constituição da República Federa-
tiva do Brasil;
II – receber o auto da prisão em flagrante, para efeito do
disposto no art. 553;
III – zelar pela observância dos direitos do preso, podendo
determinar que este seja conduzido a sua presença;
IV – ser informado da abertura de qualquer inquérito po-
licial;
V – decidir sobre o pedido de prisão provisória ou outra
medida cautelar;
VI – prorrogar a prisão provisória ou outra medida cautelar,
bem como substituí-las ou revogá-las;
VII – decidir sobre o pedido de produção antecipada de
provas consideradas urgentes e não repetíveis, assegurados o
contraditório e a ampla defesa;
VIII – prorrogar o prazo de duração do inquérito, estando o
investigado preso, em vista das razões apresentadas pelo de-
legado de polícia e observado o disposto no parágrafo único
deste artigo;
IX – determinar o trancamento do inquérito policial quan-
do não houver fundamento razoável para sua instauração ou
prosseguimento;
X – requisitar documentos, laudos e informações ao dele-
gado de polícia sobre o andamento da investigação;
XI – decidir sobre os pedidos de:a) interceptação telefôni-
ca, do fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática ou de outras formas de comunicação; b) quebra
dos sigilos fiscal, bancário e telefônico; c) busca e apreensão
domiciliar; d) acesso a informações sigilosas; e) outros meios
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ENFOQUE
de obtenção da prova que restrinjam direitos fundamentais
do investigado;
XII – julgar o habeas corpus impetrado antes do ofereci-
mento da denúncia;
XIII – determinar a realização de exame médico de sanida-
de mental, nos termos do art. 447, § 1º;
XIV – arquivar o inquérito policial;
XV – outras matérias inerentes às atribuições definidas no
caput deste artigo.
O Brasil tem hoje cerca de 600 mil presos, dos quais
40% são presos provisórios – o segundo país que mais en-
carcera cidadãos em todo o mundo e, segundo o ministro
Lewandowski:
Não existem estabelecimentos adequados e nem sufi-
cientes para abrigar essa superpopulação de presos, que
cresce em escala geométrica, razão pela qual as audiências
de custódia podem reduzir o número de detentos encar-
cerados, o que, no seu entender, contribui para resolver o
problema do sistema penitenciário brasileiro, que é defi-
ciente, anacrônico, gerador de violência e de violação de
direitos humanos. [...] Algumas unidades prisionais podem
ser comparadas a “masmorras medievais, verdadeiras esco-
las do crime.”
Portanto, há lei, aliás “supra-lei” a autorizar a audiên-
cia de custódia, a fim de assegurar a integridade física do
presos em flagrante, ora “flagrantemente” ignorada, in-
clusive pelo Ministério Público, órgão responsável pelo
controle externo da atividade policial. Ou não?
Combatendo as injustificáveis resistências, o Conse-
lho Nacional de Justiça arquivou, no dia 5 de maio de
2015, manifestação da Associação Nacional dos Magis-
trados Estaduais (Anamages) que criticava a implantação
das audiências de custódia. A entidade apontava várias
dificuldades para efetivar do projeto. Para a associação
de magistrados, a iniciativa pode afetar a segurança pú-
blica, sob a alegação que a medida iria “retirar policiais
das ruas e delegacias”. Também iria aumentar a judicia-
lização e encargos administrativos dos juízes e o número
de reclamações disciplinares advindas dos advogados
contra juízes que decidirem manter a custódia, além de
fazer com que o preso se sinta forçado a negar agressões
sofridas entre o momento da detenção e sua apresenta-
ção ao juiz. O conselheiro Fabiano Silveira apontou que
o projeto tem o condão de inibir a prática de tortura e o
tratamento cruel aos presos.
O conselheiro Fabiano Silveira, relator do caso, afir-
mou que as argumentações da Anamages não prosperam.
Para ele, o atual sistema – sem as audiências de custódia
– não assegura a adequada proteção aos presos, o que é
mostrado nos projetos de lei que tramitam no Congresso
ARQUIVO PESSOAL
RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal da Faculdade
de Direito da Universidade Salvador - UNIFACS.
54 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
Nacional com o objetivo de aperfeiçoar a questão. Segun-
do Silveira, as audiências de custódia vão ao encontro das
convenções internacionais, como a Corte Interamericana
de Direitos Humanos, que ressalta que o controle judicial
imediato é meio para evitar prisões arbitrárias e ilegais.
Segundo o relatório do citado conselheiro:
Nessa linha, o artigo 306 do Código do Processo Penal, que
estabelece apenas a imediata comunicação ao juiz de que al-
guém foi detido, bem como a posterior remessa do auto de
prisão em flagrante para homologação ou relaxamento, não
é suficiente para dar conta do nível de exigência estabelecido
nas convenções internacionais.
No que tange ao argumento de que os presos poderiam
ser constrangidos a negar maus-tratos e violências, Silvei-
ra foi categórico em afirmar que o projeto é um:
[...] marco no sentido da evolução civilizatória do processo
penal brasileiro e humanização do sistema jurídico-penal. Ao
contrário do mencionado pelo Requerente no ponto 7 da pe-
tição inicial, a referida audiência tem, sim, o condão de inibir
a prática de atos de tortura, tratamento cruel, desumano e
degradante.
Outras questões apontadas pela Anamages são as difi-
culdades logísticas e geográficas que podem ocorrer em
comarcas do interior de cada estado e da região Norte do
país. O relator refutou tal argumentação, alegando que o
projeto está em fase piloto. Silveira afirmou ainda que:
A adoção do projeto é progressiva e escalonada, e leva em
consideração a necessidade de disponibilização de recursos
humanos e estrutura física necessária para sua implantação.
Também vejamos que, na sessão realizada no dia 9 de
setembro de 2015, o Supremo Tribunal Federal concedeu,
parcialmente, cautelar solicitada na Arguição de Descum-
primento de Preceito Fundamental nº 347, que pedia pro-
vidências para a crise prisional do país, a fim de determi-
nar aos juízes e tribunais que passem a realizar audiências
de custódia, no prazo máximo de 90 dias, de modo a viabi-
lizar o comparecimento do preso perante a autoridade ju-
diciária em até 24 horas contadas do momento da prisão.
Enfim, o que esperar até mesmo do Ministério Público
brasileiro em tempos de Operação Lava Jato, de entrevis-
tas coletivas com Power Point, com citações estrambóti-
cas como uma coautoria insólita entre “Marx e Hegel”,
com delações premiadas contra legem, etc., etc. Não é
mesmo de se estranhar que o Ministério Público sabote
covardemente a audiência de custódia, única possibili-
dade de tentar evitar prisões ilegais e a tortura. Estamos,
realmente, em maus lençóis. 
DIVULGAÇÃO
ESTILOS DE LIDERANÇA
 POR EDUARDO SEHNEM FERRO
T
oda organização depende de um controle e de
métodos de gestão que permita ter certo tipo de
influência sobre seus colaboradores. Para isto, as
empresas utilizam-se de seus gerentes e gestores,
como meio para manter o controle e influenciar os cola-
boradores a agirem de tal forma que a empresa atinja seus
objetivos e suas metas.
Liderar envolve muito mais do que mandar e se fazer
obedecer. Daí é que entendemos que nem todo líder é
gestor e nem todo gestor é líder. De qualquer forma, po-
demos citar três tipos básicos de liderança que encontra-
mos na atualidade:
líder autoritário: é aquele se impõe pelo poder, pela autoridade
que tem devido à sua função ou cargo. Nem todo líder autoritá-
rio é um ser tirano, existem muitos líderes autoritários carismá-
ticos. Em geral, este tipo de líder é comprometido com as metas
e os resultados da empresa, esquecendo, muitas vezes, do fator
humano ao traçar seu plano de ação, desconsiderando algumas
das necessidades mais básicas de seus colaboradores.
ARQUIVO PESSOAL
EDUARDO SEHNEM FERRO é controller do escritório Giovani Duarte Oliveira Advogados Associados. Contador inscrito no CRC SC-028265/O-7, Pós-
graduado em Docência do Ensino Superior.
GESTÃO EMPRESARIAL
líder consultivo: é o tipo de líder que se preocupa em ou-
vir atentamente a opinião dos membros da equipe e mantém
um canal de comunicação sempre aberto com a equipe. Em
geral, este tipo de líder aprimora a sua capacidade de lideran-
ça e testa diversos modelos de liderança e ação, a fim de se
identificar melhor com um modelo de gestão que seja com-
patível com o seu perfil.
líder participativo: é o líder democrático, o que se preo-
cupa em atender aos anseios de toda a equipe, buscando um
ponto de equilíbrio entre os objetivos da empresa e os objeti-
vos pessoais de cada colaborador.
Somos seres humanos em constante mudança e cres-
cimento, nossa capacidade de liderar e conduzir pesso-
as se desenvolve na mesma medida em que aprendemos
a nos conhecer melhor e a entender os outros que estão
ao nosso lado. Sendo assim, o bom líder é aquele que
busca o autoconhecimento e que demonstra equilíbrio
e sabedoria.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 55
 DIVULGAÇÃO
OBSERVATÓRIO JURÍDICO

DA INCIDÊNCIA DOS JUROS

DE MORA E DA CORREÇÃO
MONETÁRIA NA MULTA DIÁRIA
ARBITRADA PELO JUÍZO
“É perfeitamente cabível a incidência dos juros moratórios na multa di-
ária, não havendo que se falar em bis in idem, pois ambos os institutos
possuem natureza jurídica e características distintas. Se a multa diária é
um meio coercitivo que visa obrigar uma determinada parte ao cumpri-
mento de uma medida judicial, os juros moratórios constituem a punição
pelo retardamento do cumprimento efetivo e escorreito da determina-
ção judicial. A multa diária tem como característica própria a intimida-
ção, e não a indenização, e os juros moratórios possuem características
distintas daquela, eis que visa uma indenização e não a intimidação.”

 POR LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA RODRIGUES

A
multa diária como medida coercitiva tem a fina-
lidade única e exclusiva de impelir determinada
parte ao cumprimento voluntário de uma obri-
gação, incutindo no seu psicológico a satisfação
de formas célere, efetiva e escorreita da determinação judi-
cial imposta no processo. Em outras palavras, a multa diá-
ria visa obrigar determinada parte do processo ao efetivo
cumprimento de uma obrigação de fazer ou de não fazer,
afastando qualquer pensamento do “devo ou não devo
cumprir”, ou ainda “não cumprirei a decisão, já que não
há qualquer responsabilidade pela minha procrastinação”.
Nessa ótica, verifica-se que o valor atribuído à multa
diária são de extremas importância e relevância, pois ao
mesmo tempo que a cifra atribuída pelo juízo deve pres-
sionar o obrigado ao cumprimento da obrigação o mais
rápido possível, deve também ponderar para que o valor
não enriqueça a parte adversa indevidamente, onerando
em demasia o obrigado (TJPE, 5ª Câmara Cível, Rel. Age-
nor Ferreira de Lima Filho, j. 29 de jul. 2015).
Não por outro motivo, o valor atribuído à multa diária
poderá ser revisto, seja para haver a majoração quando se
tornar insuficiente, seja para haver a diminuição quando
se tornar excessivo. Inclusive, conforme o entendimento
jurisprudencial hodierno, a aplicação da multa diária não
faz coisa julgada material, podendo, assim, ser revista a
qualquer tempo, até mesmo após escoado o lapso tempo-
ral do remédio jurídico extremo, isto é, a ação rescisória.
Com efeito, de acordo com a jurisprudência maciça
dos tribunais pátrios, a fim de evitar o enriquecimento ilí-

56 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 cito da parte contrária, não raras vezes a multa diária não
poderá superar o valor da obrigação principal, ou seja, o
valor inerente ao da dívida em discussão. Se é certo que
a multa diária é apenas, e tão somente, uma medida co-
ercitiva, impelindo uma parte ao cumprimento de uma
determinada obrigação, seja ela de fazer ou de não fazer,
o valor atribuído à questão não poderá superar o da dívida
objeto da celeuma, sob pena de o interesse jurisdicional
principal passar a ser o valor da multa diária, tornando
o da dívida secundário (STJ, 4ª Turma, Relª. Minª. Maria
Isabel Gallotti, AResp. 811.418/PR, j. 02 de fev. de 2016).
Nessa senda, é certo que a multa diária é um dos meios
coercitivos à disposição do juiz mais efetivo, pois atua prin-
cipalmente na condição econômico-financeira do obriga-
do, fazendo com que este cumpra a medida a fim de evitar
um maior dispêndio de capital. Deste modo, fica fácil per-
ceber que, diante da sua força coercitiva, a multa diária é
uma das medidas mais utilizadas na prática forense.
Todavia, malgrado a aplicação e efetivação dessa me-
dida coercitiva, verifica-se que há aqueles que não cum-
prem a obrigação, restando desidioso o trato com a deci-
são judicial, prolongando por um período considerável de
tempo o cumprimento ou, o que é pior, não cumprindo
a obrigação, o que acarreta muitas vezes a inocuidade da
aplicação da medida. Ressalte-se que é comum as grandes
empresas não cumprirem a obrigação imposta pelo juízo,
mesmo quando atribuída uma multa diária, pois o valor
máximo que a medida pode alcançar (o valor da dívida) é
pequeno se cotejado com o poderio econômico-financei-
ro de empresas devedoras.
Ora, se é certo que a medida imposta pelo juízo visa
satisfazer uma obrigação da forma mais célere, efetiva ou
escorreita possível, caso não haja o atingimento desta fi-
nalidade, a multa diária torna-se inócua.
A discussão se torna relevante se considerarmos que
uma das formas de o credor não sair prejudicado, ou mitigar
os prejuízos causados pela conduta desidiosa no trato com
a questão judicial, é justamente os encargos oriundos de
toda relação processual, que visam especificamente punir a
procrastinação de uma parte no cumprimento do comando
judicial e, além disso, corrigir o valor do dinheiro, fazendo
com que a parte contrária não saia ainda mais prejudicada.
Nesse ínterim, por juros moratórios entende-se que
são aqueles que decorrem da imperfeição no cumprimen-
to da obrigação, imperfeição esta no que tange ao tempo,
lugar ou forma determinado, independentemente da pro-
va do efetivo dano sofrido pela parte contrária, pois este
torna-se presumível. Por sua vez, a correção monetária
visa manter o “valor” do dinheiro pela variação que reflete
a inflação do período pelos preços de mercado (SCAVONE
JUNIOR, 2011, p.131 e 393).
Logo, é fácil perceber a agremiação dos institutos “ju-
ros moratórios” e “correção monetária” mitigarem o pre-
juízo causado pelo não cumprimento efetivo de uma de-
terminada decisão judicial. Pelo contrário, estando ciente
ARQUIVO PESSOAL
LUIZ FELIPE DE OLIVEIRA RODRIGUES é advogado, bacharel em Direito pela Faculdade Maringá (PR), pós-graduando em Direito Civil e Processo
Civil pelo Instituto Paranaense de Ensino (PR).
a parte de que o não cumprimento da decisão gera efeitos
adversos ao seu interesse, motiva o obrigado a cumprir o
mais rápido possível a decisão do juízo. Desta feita, infe-
re-se que os institutos jurídicos supracitados são medidas
coercitivas, ainda que indiretamente.
A não incidência dos institutos “juros moratórios” ou
de “correção monetária”, quando da liquidação da medi-
da coercitiva delineada pelo juízo no transcorrer da ação
de obrigação de fazer, traz prejuízos efetivos ao credor,
que terá que suportar os prejuízos pela procrastinação
no cumprimento da decisão judicial pelo obrigado. Além
de trazer prejuízos efetivos ao credor, certo é que a não
incidência dos referidos institutos na multa diária gera
uma incongruência, uma vez que, conforme é cediço, a
incidência de juros moratórios ou de correção monetária
é cabível em todas as decisões judiciais.
É importante esta digressão processual, pois o Superior
Tribunal de Justiça tem entendimento assente de que é
possível a incidência de correção monetária na multa di-
ária, não havendo qualquer impossibilidade na sua apli-
cação. No que tange aos juros moratórios, verifica-se que
o entendimento da Corte é no sentido da impossibilidade
da referida cumulação. Entende a referida Corte que se
houvesse a possibilidade de aplicação dos juros morató-
rios na multa diária haveria dupla penalização pelo re-
tardo no cumprimento da obrigação, configurando típica
relação de bis in idem, o que é inadmissível no ordena-
mento jurídico pátrio (STJ, 3ª Turma, Relª. Minª. Nancy
Andrighi, Resp. 1.327.199/RJ, j. 22 de abril de 2014).
Em que pese o argumento em sentido contrário, ve-
rifica-se ser plenamente possível a aplicação dos juros
moratórios na multa diária. A multa diária é a medida co-
ercitiva que visa impelir a parte ao cumprimento de uma
obrigação, superando qualquer sentimento procrastina-
tório do obrigado, sem qualquer caráter indenizatório.
Por sua vez, os juros moratórios constituem justamente a
punição pelo retardo no cumprimento efetivo da determi-
nação judicial, tendo características indenizatórias.
Desse modo, é perfeitamente cabível a incidência dos
juros moratórios na multa diária, não havendo que se fa-
lar em bis in idem, pois ambos os institutos possuem na-
tureza jurídica e características distintas. Se a multa diária
é um meio coercitivo que visa obrigar uma determinada
parte ao cumprimento de uma medida judicial, os juros
moratórios constituem a punição pelo retardamento do
cumprimento efetivo e escorreito da determinação judi-
cial. A multa diária tem como característica própria a inti-
midação, e não a indenização, e os juros moratórios pos-
suem características distintas daquela, eis que visa uma
indenização e não a intimidação. Logo, é fácil perceber
que ambos os institutos, apesar da semelhança, possuem
características e finalidades distintas.
Isto posto, conclui-se ser perfeitamente cabível a inci-
dência dos juros moratórios na medida coercitiva da mul-
ta diária, não configurando bis in idem a sua aplicação.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 57
CONTEXTO
ALGUMAS REFLEXÕES SOBRE A PERTINÊNCIA DO
REGIME ESPECIAL DE REGULARIZAÇÃO CAMBIAL
E TRIBUTÁRIA ( RERCT )
 POR ANDRÉ GOMES e GIÁCOMO PARO
E
m um país onde as desigualdades sociais são evidentes
é natural que a primeira reação à instituição de um pro-
grama de anistia destinado àqueles contribuintes que
mantêm recursos não declarados no exterior seja bas-
tante negativa.
Parece ser politicamente correto condenar tal medida e bra-
dar contra esse suposto privilégio dado aos “ricos” que, delibera-
damente, e por tantos anos, infringiram a lei. Também é possível
compreender aqueles que buscam nomes e se referem a fatos
históricos para construir teorias que advoguem contra os obje-
tivos da Lei nº 13.254, de 13 de janeiro de 2016, que instituiu o
Regime Especial de Regularização Cambial e Tributária (RERCT).
É preciso, no entanto, que todos nós realizemos uma refle-
xão mais cuidadosa e fundamentada sobre esse tema, sob pena
de nos atermos unicamente a esses primeiros impulsos emo-
cionais contrários ao RERCT. Primeiro, é preciso dizer que o
Brasil não está sozinho na instituição de um programa de anis-
tia desse tipo.
Com base em pesquisa realizada pela Organização para
Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a qual
envolveu 47 países, é possível constatar que a grande maioria
instituiu programas especiais e temporários, tal como o RERCT,
para possibilitar que os contribuintes voluntariamente infor-
massem às autoridades a existência de bens não declarados no
exterior, recolhendo o correspondente tributo1.
Países como Argentina, França, Dinamarca, Chile, Portu-
gal, para citar apenas alguns dos mencionados na pesquisa da
OCDE, adotaram programas especiais com características mui-
to parecidas com aquelas presentes no RERCT.
Uma característica marcante na grande maioria desses pro-
gramas é a impossibilidade de o contribuinte vir a ser proces-
sado e condenado pelos crimes relacionados à conduta infor-
mada. É impraticável pensar em um programa de anistia caso
não exista condições institucionais que permitam assegurar a
manutenção dos benefícios – a anistia dos crimes praticados –
que estimularam a sua adesão.
Um segundo e importante elemento é o contexto no qual o
RERCT está inserido. O Brasil é signatário da Convenção Mul-
tilateral sobre Assistência Administrativa Mútua em Assuntos
Fiscais, aprovada pelo Congresso Nacional em abril deste ano,
que tem como signatários mais de 90 países.
Em resumo, essa Convenção permite a assistência adminis-
trativa entre as autoridades fiscais dos países signatários, o que
compreende a troca de informações, a fiscalização tributária si-
multânea e a participação em fiscalização no exterior.
NOTAS
1 “Update on Voluntary disclosure Programmes. A pathway to tax compliance.” Disponível em https://www.oecd.org/ctp/exchange-of-
tax-information/Voluntary-Disclosure-Programmes-2015.pdf. Acesso em: 14 nov. 2016.
2 Nesse sentido, ver “Update on Voluntary Disclosure Programmes. A Pathway to Tax Compliance.”, páginas 9 a 11. Disponível em https://
www.oecd.org/ctp/exchange-of-tax-information/Voluntary-Disclosure-Programmes-2015.pdf . Acesso em: 13 nov. 2016.
ARQUIVO PESSOAL
ARQUIVO PESSOAL
ANDRÉ GOMES é sócio de Souto Correa Advogados.
58 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
A OCDE reconhece que a adoção de um programa que per-
mita aos contribuintes apresentarem voluntariamente informa-
ções quanto aos bens detidos no exterior não declarados, inse-
rido no contexto da implementação de medidas de compliance
fiscal, tais como a adoção de acordo para troca de informações,
traz benefícios a todos os envolvidos2.
Isso porque um programa dessa natureza permite que uma
grande parcela de contribuintes, impulsionados pela pers-
pectiva de maior rigor na fiscalização apresentem-se volunta-
riamente perante as autoridades e regularizem sua situação,
fator que evita maiores gastos com fiscalização e possibilita
um fluxo imediato de receitas para o país. É importante notar
que a regularização, efetuada por declaração do contribuinte,
é passível de verificação, que deverá ser realizada pelas auto-
ridades competentes com o efeito de evitar que recursos não
elegíveis ao regime (ditos recursos ilícitos) sejam “lavados”.
Os contribuintes que sempre cumpriram com suas obriga-
ções, por sua vez, sentem-se recompensados, na medida em
que aqueles que aderem ao programa terão que arcar com um
custo tributário importante para regularizar sua situação – por
vezes, a depender do caso, com um custo tributário que não se-
ria devido caso determinados procedimentos houvessem sido
adotados no passado.
Ao mesmo tempo, isso permite que as autoridades fiscais
utilizem seus recursos de maneira mais eficiente para fazer va-
ler as medidas de compliance fiscal instituídas, focando seus
esforços naqueles que, por qualquer razão, permaneceram à
margem da lei.
Nesse sentido, consolida-se a expectativa de que as autori-
dades terão condições e irão realizar de maneira adequada e
eficiente seu trabalho, fazendo valer as leis e punindo aqueles
que continuam não declarando os bens detidos no exterior e
não recolhendo eventuais tributos devidos.
Em resumo, a instituição do RERCT (i) mostra um alinha-
mento do Brasil com práticas internacionais de combate à eva-
são fiscal, sendo plenamente justificável, dado o atual contexto
de instituição de medidas para forçar o compliance fiscal; e (ii)
traz benefícios a todos os envolvidos (Estado e contribuintes,
incluindo aqueles que sempre agiram de acordo com a lei).
Feita essa reflexão, parece-nos que, embora compreensíveis,
merecem ser superados os primeiros impulsos contrários à ins-
tituição do RERCT, sob pena de permanecermos presos a pen-
samentos de um Brasil distante das tendências internacionais
em matéria fiscal.
GIÁCOMO PARO é sócio de Souto Correa Advogados.

BITCOINS: TRIBUTAÇÃO NO
SISTEMA BRASILEIRO
 POR PAULO HENRIQUE S. FREITAS e TALITA F. RITZ SANTANA
C
om o objetivo de revolucionar o sistema de paga-
mento e investimento, em 2008, o empreendedor
australiano Craig Wright tomou a iniciativa de rein-
ventar a moeda na forma de um código de compu-
tador, possibilitando a transferência virtual de sua propriedade
a um custo nulo e sem depender de um terceiro intermediário.
A bitcoin é uma moeda virtual, gerada e transferida entre seus
usuários por meio de uma rede descentralizada (“peer-to-peer”,
ou simplesmente, ponto a ponto), sem qualquer intervenção dos
governos ou instituições financeiras, por meio de criptografia de
chave pública, que gera as primeiras dificuldades de conceitua-
ção, do ponto de vista legal.
Nesse contexto, os elementos “soberania” e “território” de um
Estado não subsistem, visto que nenhuma organização ou indiví-
duo pode controlar essa criptomoeda.
As transações com bitcoin têm repercussão financeira e,
consequentemente, alvo de tributação
Todas as transações que ocorrem na economia virtual são
registradas em uma espécie de livro-razão da rede bitcoin e
são distribuídas no chamado “blockchain”, que nada mais é
do que um grande banco de dados público, contendo o histó-
rico de todas as transações realizadas. Novas transações são
verificadas contra o blockchain, de modo a assegurar que os
mesmos bitcoins não tenham sido previamente gastos, elimi-
nando, assim, o problema do gasto duplo. A rede global peer-
to-peer, composta de milhares de usuários, torna-se o próprio
intermediário.
Sob a perspectiva econômica, a bitcoin oferece aos usuá-
rios as vantagens tecnológicas tanto do dinheiro commodity
propriamente dito quanto de um substituto de dinheiro (como
certificados de depósitos, os precursores do papel moeda).
A bitcoin surge como uma forma de reduzir os custos de
transação, permitindo um uso mais eficiente do dinheiro, usos
que com o dinheiro commodity não seriam possíveis. Algo sem
precedentes na história monetária, com a transação da cripto-
moeda, sem qualquer lastro físico.
A posse dos bitcoins está a todo o instante com o dono da
carteira (equivalente à conta bancária tradicional), dessa for-
ma o proprietário tem disponibilidade completa e irrestrita
dos bitcoins, podendo transferi-los a quem desejar a todo ins-
tante, sem que nenhuma entidade o impeça de fazê-lo, e de
forma anônima.
Contudo, em que pese não ser moeda do ponto de vista le-
gal, é fato que à luz do conceito de capacidade contributiva, que
consagra a incidência tributária sob qualquer forma de geração
ARQUIVO PESSOAL
ARQUIVO PESSOAL
PAULO HENRIQUE DE SOUZA FREITAS é doutor em Direito
Comercial (PUC-SP) e especialista em Direito Tributário (IBET-SP);
sócio de Freitas Martinho Advogados.
CONJUNTURA
de riqueza, lícita ou ilícita, as transações com bitcoin têm re-
percussão financeira e, consequentemente, alvo de tributação.
Dessa forma, em análise ao antecedente normativo, em
consonância com sua atualização semântica, conclui-se que
as criptomoedas são bens aptas a incorporar acréscimo patri-
monial ao seu proprietário, em subsunção à norma prevista no
artigo 43 do Código Tributário Nacional, pois denota-se ope-
rações que consagram os elementos típicos do fato gerador do
Imposto de Renda (IR), em razão da manifestação de riqueza.
Sob esse prisma, é imperioso destacar a necessidade de
poder econômico elevado para participar desse tipo mercado,
sendo fonte suscetível de atuar no custeio da atividade estatal.
Para efeitos da incidência do IR, a verificação do acréscimo
patrimonial da criptomoeda pode se dar com o ganho de capital
decorrente de sua alienação, com fulcro no artigo 3º, § 2º, da Lei
nº 7.713/1988.
A Receita Federal do Brasil, inclusive, passou a disponibilizar
um campo no seu formulário de declaração do Imposto de Ren-
da para a possibilidade de se declarar as criptomoedas de que
é proprietário e, se for o caso, pagar o valor do imposto equi-
valente. Doravante, deve-se selecionar o código “Outros bens
e direitos” e descrever as quantidades das diferentes moedas
digitais que o contribuinte tenha. Como não existe uma cotação
considerada oficial para o bitcoin e sua emissão não é contro-
lada por nenhum órgão do governo, a saída será usar cotações
como a do Mercado Bitcoin para o cálculo dos ganhos.
Para efeitos da incidência do Imposto de Renda, segundo a
Receita Federal, quando as vendas em um mês forem maiores
que R$ 35 mil, os ganhos de capital devem ser tributados em
15% e o pagamento do imposto deve ser feito até o último dia do
mês seguinte ao da transação. Para que seja feito o recolhimen-
to, o ideal é que seja usado o Programa de Apuração dos Ganhos
de Capital (GCAP).
Mesmo quem não obteve ganho de capital está obrigado a
informar o saldo da moeda bitcoin na declaração, na ficha de
Rendimentos Isentos e Não Tributáveis.
Outras operações com bitcoins podem ter efeitos tributários,
tais como doações das criptomoedas (que estariam sujeitas ao
ITCMD), intermediações de compra de venda (tributáveis pelo
ISS), sendo necessária uma análise em cada caso concreto.
Contudo, é importante ter em mente que referidos posicio-
namentos ainda são preliminares e que a matéria está sendo
discutida pelas autoridades fiscais e monetárias de vários pa-
íses, razão pela qual poderemos, no futuro, ter um panorama
legal e tributário complexo.
TALITA FERNANDA RITZ SANTANA é doutora em Direito Comercial
(PUC-SP) e especialista em Direito Tributário (IBET-SP); associada de
Freitas Martinho Advogados.
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 59
 DIVULGAÇÃO
PORTAL JURÍDICO

A TAXAÇÃO DOS APOSENTADOS

“Cientes e conscientes da crise, devemos aplaudir todas as medidas de austeridade.

Não, porém, as que desbordam de princípios fundamentais de nosso ordenamento
constitucional, geram anarquia institucional e recaem, como sempre, sob aqueles situ-
ados no mais baixo degrau da escala da sociedade.”

 POR AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA

O
jornal  “Folha de São Paulo” de 29 de outubro
de 2016, “in” “Mercado”, A19, sob o título “Lei
pode definir contribuição de inativos”, noticiou
o propósito da equipe responsável pela refor-
ma da previdência, subordinada ao presidente Michel Te-
mer, intencionar mudar a Constituição para a cobrança
de contribuição previdenciária de todos os aposentados,
entre os quais 90% recebe benefício equivalente ao salário
mínimo.
A primeira inconstitucionalidade, ainda que inserida
em texto de emenda constitucional, está em dar-se aos
estados e municípios autonomia para estabelecer a co-
brança. À União cabe com exclusividade o direito de le-
gislar sobre previdência social (CF, art. 22, inciso XXII).
Cada estado ou município poderia cobrar o tributo dos
aposentados, no interior de uma autêntica torre de Babel
jurídica entronizada no ordenamento jurídico do Brasil,
com violação chapada do princípio básico e fundamen-
tal inscrito no art. 150, II, da CF, que proíbe tratamento
desigual de contribuintes que se encontrem em situação
equivalente. Veja-se que, segundo o noticiado, cada ente
poderia estabelecer qual será a alíquota e taxa a quem
recebe o piso previdenciário.  No entanto, ao tributo, ao
menos em tese, deve corresponder uma contraprestação
do Estado, e esta é nenhuma em matéria de seguridade
social, ao se considerar estados-membros e municípios.
E alíquotas eventualmente confiscatórias, como ficariam,
à luz da proibição de utilizar-se de tributos para efeito de
confisco? (CF, art. 150, IV).
Outra idiossincrasia. O trabalhador do setor privado
que recebe um salário mínimo paga R$ 70,40 ao INSS
(8%) e ao se aposentar fica integralmente (!) com os R$
880,00. Assim, é estimulado a se aposentar. Nenhum tra-
balhador recebe apenas seu salário, mas também todos
os benefícios indiretos oriundos das convenções coleti-
vas e acordos coletivos. Além de outros, o trabalhador de
salário mínimo recebe o benefício da cesta básica, sem a
qual sequer pode garantir sua alimentação e de sua famí-
lia, na ativa. Não consta que o INSS entregue cesta básica
ou, por outra, vale-refeição para seus aposentados. Logo,
é manifesta a falácia do argumento de que o trabalhador é
incentivado a se aposentar por aqueles mirrados R$ 70,40.
A crítica política se constitucionaliza sem muito esfor-
ço, em intensidade tal que não seria admitida nem mes-
mo Emenda Constitucional para introduzir essa chibata-
da no lombo da maioria dos aposentados brasileiros.
O art. 6º da CF proclama os direitos sociais funda-
mentais: “São direitos sociais a educação, a saúde, a
alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o la-
zer, a previdência social, a proteção à maternidade e à
infância, a assistência aos desamparados, na forma des-
ta Constituição”.
É claro que a proposta não retira o direito à previdên-
cia social. Porém, reduz a importância do benefício. Essa
redução é ainda mais inconstitucional quando se prevê
impactar os benefícios já vigentes. Mas fiquemos no nú-
cleo duro da inconstitucionalidade, consistente no direi-
to fundamental à proibição de retrocesso, princípio im-
plícito em nossa Carta Política, excelentemente exposto
pelo decano do STF, o ministro Celso de Mello, ao proferir
voto na Corte Suprema:
Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em ma-
téria social traduz, no processo de sua concretização, verda-

60 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016

 deira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de
natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os
níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atin-
gidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos. [...] Lapidar, sob
todos os aspectos,  o magistério de J. J. GOMES  CANOTI-
LHO, cuja lição, a propósito do tema, estimula as seguintes re-
flexões (“Direito Constitucional e Teoria da Constituição”,  p.
320/321, item n. 3, 1998, Almedina):  Que o Estado não dê a devida realização às tarefas consti-
“O princípio da democracia econômica  e social apon-
ta  para  a proibição de retrocesso social. [...] A  ideia  aqui
expressa também tem sido designada como proibição de ‘con-
tra-revolução social’ ou da ‘evolução reacionária’. Com isto quer
dizer-se  que os direitos sociais e econômicos  (ex.: direito dos
trabalhadores, direito à assistência, direito à  educação),  uma
vez obtido  um determinado grau de realização, passam  a
constituir, simultaneamente, uma garantia institucional e um
direito  subjetivo.  A  ‘proibição de retrocesso social’  nada
pode fazer contra as recessões e crises econômicas reversibilida-
de fática), mas o princípio em análise limita a reversibilida-
de  dos direitos adquiridos  (ex.:  segurança social,  subsídio
de desemprego, prestações de saúde), em clara violação do
princípio da  proteção  da confiança e  da segurança dos ci-
dadãos no âmbito econômico, social  e cultural, e do núcleo
essencial da existência mínima inerente ao respeito pela dig-
nidade da pessoa humana. O reconhecimento desta proteção
de direitos prestacionais de propriedade, subjetivamente ad-
quiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mes-
mo  tempo, uma obrigação de prossecução de uma política
congruente com os direitos concretos e as expectativas subje-
tivamente alicerçadas. A violação no núcleo essencial efetiva-
do justificará a sanção de inconstitucionalidade relativamente
aniquiladora da chamada justiça social. Assim, por ex., será
inconstitucional uma lei que extinga o  direito a subsídio de
desemprego ou pretenda alargar desproporcionadamente o
tempo de serviço necessário para a aquisição do direito à re-
forma [...]. De qualquer modo, mesmo que se afirme sem re-
servas a liberdade de conformação do legislador nas leis so-
ciais, as eventuais modificações destas leis devem observar os
princípios do Estado de direito vinculativos da  atividade  le-
gislativa e o núcleo  essencial dos direitos sociais.  O princí-
pio da proibição de  retrocesso social pode formular-se
assim: o núcleo essencial dos direitos já realizado e efetivado
através de medidas legislativas (‘lei da  segurança social’, ‘lei
do subsídio de desemprego’, ‘lei do serviço de saúde’)  deve
considerar-se constitucionalmente garantido,  sendo incons-
titucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação
de  outros esquemas alternativos ou compensatórios, se tra-
duzam na prática numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’
pura a simples  desse núcleo essencial. A liberdade de con-
formação do legislador e inerente  auto-reversibilidade  têm
como limite o núcleo essencial já realizado (grifos nossos).
 
Bem por isso, o Tribunal Constitucional português
(Acórdão nº 39/84), ao invocar a cláusula da proibição
do retrocesso, reconheceu a inconstitucionalidade de ato
ARQUIVO PESSOAL
AMADEU ROBERTO GARRIDO DE PAULA é advogado e membro da Academia Latino-Americana de Ciências Humanas.
estatal  que revogara garantias já conquistadas em tema
de saúde pública, vindo a proferir decisão assim resumi-
da pelo ilustre Relator da causa, Conselheiro Vital Morei-
ra, em douto voto de  que extraio  o seguinte fragmento
(“Acórdãos do Tribunal Constitucional”,vol. 3/95-131,
117-118, 1984, Imprensa Nacional, Lisboa): 
tucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas,
isso só poderá ser objeto de censura constitucional em sede de
inconstitucionalidade por omissão. Mas quando desfaz o que
já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atin-
ge uma garantia de um direito fundamental, então a censura
constitucional já se coloca no plano da própria inconstituciona-
lidade por ação. [...] Se a Constituição impõe ao Estado a reali-
zação de uma determinada tarefa – a criação de uma certa ins-
tituição, uma determinada alteração na ordem jurídica –, então,
quando ela seja levada a cabo, o resultado passa a ter a prote-
ção direta da Constituição. O Estado não pode voltar atrás, não
pode descumprir o que cumpriu, não pode tornar a colocar-se
na situação de devedor. [...] Se o fizesse, incorreria em viola-
ção  positiva [...] da Constituição. [...] Em  grande  medida,  os
direitos sociais  traduzem-se para o  Estado  em obrigação de
fazer, sobretudo de criar certas instituições públicas (sistema
escolar, sistema de segurança social, etc.). Enquanto elas não
forem criadas, a Constituição só pode fundamentar exigências
para que se criem; mas após terem sido criadas, a Constituição
passa a proteger a sua existência, como se já existissem à data
da Constituição. As tarefas constitucionais impostas ao Esta-
do em sede de direitos fundamentais no sentido de criar cer-
tas instituições ou serviços não o obrigam apenas a criá-los, 
obrigam-no também a não aboli-los uma vez criados.
Quer isto dizer que a partir do momento em que o Esta-
do cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucio-
nalmente impostas para realizar um direito social, o res-
peito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de
consistir apenas) numa obrigação positiva, para se trans-
formar (ou passar também a ser) numa obrigação negati-
va. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfa-
ção ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de
atentar contra a realização dada ao direito social.
Este enfoque dos direitos sociais faz hoje parte inte-
grante da concepção deles sobre a teoria constitucional,
mesmo lá onde é escasso o elenco constitucional de direi-
tos sociais e onde, portanto, eles têm de ser extraídos de
cláusulas gerais, como a cláusula do “Estado social”.
À luz desse relevantíssimo princípio jurídico, que se
aplica em várias outras nações, ficamos autorizados a
dizer que, cientes e conscientes da crise, devemos aplau-
dir todas as medidas de austeridade. Não, porém, as que
desbordam de princípios fundamentais de nosso ordena-
mento constitucional, geram anarquia institucional e re-
caem, como sempre, sob aqueles situados no mais baixo
degrau da escala da sociedade.
 
REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 61
IN VOGA
ELITE CLEPTOCRÁTICA OU
DECÊNCIA? TEMOS QUE ESCOLHER
 POR LUIZ FLÁVIO GOMES
P
arlamentares querem aprovar logo anistia para o
caixa dois (antes das delações da Odebrecht). Nós,
da cidadania vigilante, temos que nos posicio-
nar veementemente contra qualquer tentativa de
anistiar os crimes investigados pela Lava Jato.
Na agenda do brasileiro, hoje, existem muitas coisas
inadiáveis. Uma delas, sem sombra de dúvida, consiste
em restaurar a República, em sintonia com elementares e
salutares preceitos éticos.
Apesar de toda a descrença nas elites que governam
e dominam a nação, nosso desinteressado afeto por um
Brasil ético não pode esmorecer, ao contrário, deve ser
continuamente fortalecido.
É justamente nos momentos de crises agudas que não
podemos vacilar nem apresentar qualquer tipo de tibieza.
Contra a pretensão de se anistiar o caixa dois praticado
por setores políticos, empresariais e bancários temos que
reagir com um contundente “não”.
Caixa dois significa dinheiro ou bens não contabili-
zados nem declarados à Justiça Eleitoral. Querem apro-
var a anistia logo, a fim de evitar o aumento da pressão
popular após as delações da Odebrecht (a empresa que
mais fez doações ilícitas no país). Mais: querem escapar
da Lava Jato.
O tema merece nossa reflexão.
O caixa dois hoje já é crime (Código Eleitoral, art. 350).
A ministra Cármen Lúcia vem dizendo isso desde o julga-
mento do Mensalão.
Na onda das dez medidas anticorrupção propostas por
iniciativa popular e pelo Ministério Público Federal vai ser
aprovado um novo crime de caixa dois, quando a origem
da “doação” for lícita.
A nova tipificação penal só vale, evidentemente, para
fatos ocorridos após a vigência da (nova) lei.
Entendem alguns políticos e empresários que isso sig-
nificaria a “anistia” para os fatos passados.
Nada mais equivocado. A tese está fundada em argu-
mento jurídico falho.
Quando um crime não desaparece e apenas é redefini-
do em um novo tipo penal, não há que se falar em anistia
(ou abolitio criminis).
O fato ilícito continua ilícito. Logo, o crime persiste
(com nova redação, novas penas, novas exigências típi-
cas, mas continua firme como ilícito penal).
A isso se dá o nome de princípio da continuidade típica
(ou da continuidade normativo-típica).
Não há que se falar, nesse caso, em anistia. O que ocor-
re é o seguinte: os crimes anteriores seguem o tipo penal
ARQUIVO PESSOAL
LUIZ FLÁVIO GOMES é jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil. Estou no professorLFG.com.br
62 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
precedente, enquanto os crimes posteriores à vigência da
nova lei observarão o novo preceito legal.
Cada crime segue a lei do seu tempo (tempus regit ac-
tum). Essa sucessão de leis incriminadoras jamais signi-
ficou anistia (porque o crime precedente continua sendo
crime, com nova redação).
PROPINAS NÃO SÃO CAIXA DOIS
A criminalização nova do caixa dois, de outro lado, não
afetará em nada as propinas (arrecadadas normalmente
em contratos com as estatais) transformadas em “doa-
ções eleitorais”, declaradas à Justiça Eleitoral.
Isso não é caixa dois (não tem nada a ver com caixa
dois), mas, sim, é lavagem de dinheiro (que faz da Justiça
Eleitoral uma lavanderia oficial).
Toda propina vinda de contratos com o poder público
(as que foram pagas, por exemplo, pela Odebrecht) sem-
pre configuram o crime de lavagem de dinheiro (pouco
importando se foram ou não declaradas à Justiça).
O crime de caixa dois pressupõe que a doação eleitoral
seja feita com dinheiro ou bens lícitos.
Os parlamentares envolvidos com a corrupção sistê-
mica, desesperados com as revelações da Lava Jato, estão
querendo um vergonhoso presente de final de ano.
Aliás, mais um presente que as elites dirigentes querem se
dar, ampliando as benesses que a cleptocracia brasileira já
lhes proporciona tradicionalmente (foro privilegiado, impu-
nidade, prescrições, repatriações de dinheiro sonegado etc.).
Isso se chama elite-cleptocracia (é a cleptocracia das elites).
A tese da anistia para o mundo político-empresarial une
praticamente todos os partidos (de esquerda e de direita: PT,
PSDB, PMDB, PP, DEM etc.). São pouquíssimas as exceções.
As elites dirigentes metem a mão no dinheiro público e
ainda querem que a população seja condescendente com
essa roubalheira persistente.
A autoestima do brasileiro espoliado não pode chegar
ao extremo de tirar férias. O Brasil vale muito mais do que
suas elites dominantes supõem.
Não se trata de dispensar ao nosso país uma admiração
irrefletida e destemperada.
Todos os que somos diariamente explorados pelos
donos corruptos do poder temos sólidas e convincentes
razões para nos insurgirmos contra essa promiscuidade
dos interesses particulares que regem o destino da nação.
Diga não a todo tipo de anistia para quem praticou pi-
caretagem com o dinheiro público. Manifeste. Exerça sua
cidadania vigilante ativa.
DIVULGAÇÃO

DOUTRINA
A TUTELA DA ( S )
VULNERABILIDADE ( S ) DO
ACUSADO NO PROCESSO PENAL

“Seja na visualização das típicas vulnerabilidades comunicativa, cognitiva e informa-

cional do analfabeto ou no caso da vulnerabilidade geográfico-financeira, percebe-se
um Poder Judiciário preocupado com fatores de risco ao devido processo legal e à pa-
ridade de armas no processo penal. Com efeito, tais precedentes conduzem ao avanço
institucional no âmbito do processo penal quanto ao respeito à dignidade humana –
fundamento da República (art. 1º, III, CRFB/88).”

 POR MAURÍLIO CASAS MAIA

D
ebatendo a condição geral dos acusados no
processo penal, a professora Ada Pellegrini
Grinover exclamara em determinada ocasião
que: “O acusado está sempre numa posição de
vulnerabilidade frente à acusação” (2014, p. 466). Com ra-
zão está a professora Grinover. E, em agravante, não raras
vezes a acusação pública mantém preocupantes vínculos
de proximidade em seu relacionamento com o julgador
público, inserindo o acusado e sua defesa num quadro
injusto de prejuízo à equidistância almejada para um jul-
gamento justo e equilibrado.
Entretanto, os estudos sobre a repercussão das vulne-
rabilidades humanas impactantes no processo ainda são
incipientes. A grande referência no tema é a obra “Igual-
dade e Vulnerabilidade no Processo Civil”, de autoria de
Fernanda Tartuce (2012), na qual são apresentadas di-
versas formas de vulnerabilidade incidentes no processo,
como resultado da tese de doutorado apresentado à USP
pela autora. Aliás, a referida obra é tão importante que,
superando suas fronteiras iniciais (processo civil), foi uti-
lizada em prol da tutela da vulnerabilidade humana no
processo penal.

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 63

DOUTRINA
Pensando nas peculiaridades da vulnerabilidade do
acusado no processo penal, o presente texto expõe alguns
casos nos quais a tutela da vulnerabilidade dos acusados
pelo poder público foi especialmente utilizada para las-
trear decisões em favor debilis, ou seja, em proteção de
quem sofre a imputação acusatória pelo Estado.
O ANALFABETO NA QUALIDADE DE VULNERÁVEL
No dia 10 de agosto de 2016, o juiz de direito Mauro
Antony, da 3ª Vara do Tribunal do Júri de Manaus (AM),
revogou prisão provisória por reconhecer a vulnerabilida-
de processual peculiar dos analfabetos, em legítimo ato de
constitucionalização e humanização do processo penal
em harmonia com a dignidade como fundamento da Re-
pública (art. 1º, III, Constituição).
No referido caso, o réu, artesão, primário e de bons
antecedentes fora preso preventivamente por não ter
comparecido à sede do juízo para prestar compromisso
de cumprimento de medidas cautelares, incluindo
comparecimento mensal à vara judicial.
Todavia, sendo o réu intelectualmente impossibilitado
de ler os termos do mandado liberatório que lhe concede-
ra a liberdade na cadeia pública, ele jamais tivera conhe-
cimento de seus deveres junto ao juízo. Segundo o magis-
trado judicante Mauro Antony:
[...] sendo o autor uma pessoa iletrada […] mais inacessível se
torna a linguagem jurídica, bem como sua condição inviabili-
za o discernimento do cumprimento das obrigações proces-
suais, seja lá qual for a matéria jurídica de fundo (penal, con-
sumidor, civil, etc). (Juiz de Direito Mauro Antony, Processo n.
0231169-11.2015.8.04.0001 – 3ª Vara do Tribunal do Júri de
Manaus-TJ/AM, j. 10.08.2016).
Nesse contexto, a decisão judicial aqui comentada re-
ferenciou a obra “Igualdade e Vulnerabilidade no Processo
Civil”, de a qual sistematizou diversas formas de vulnera-
bilidades impactantes no ambiente processual.
A alegação de (hiper)vulnerabilidade do analfabeto foi
apresentada em requerimento liberatório formulado pela
Defensoria Pública do Amazonas (DPE-AM) com lastro
em estudos sobre a vulnerabilidade social dos analfabetos
em outras áreas do Direito, tais como no processo civil (no
já citado livro de Fernanda Tartuce) e no Direito do Con-
sumidor (em estudos de Cláudia Lima Marques e Bruno
Miragem – 2014).
Com efeito, a decisão avança mais um passo na busca
pela humanização e pela constitucionalização do proces-
so penal, porquanto (re)conhece a peculiar vulnerabili-
dade dos analfabetos – de tríplice cunho comunicativo,
cognitivo e informacional –, e seus nefastos impactos na
seara processual penal.
A DÚPLICE VULNERABILIDADE
GEOGRÁFICO-FINANCEIRA
Por outro lado, no dia 18 de agosto de 2016, o tema que
veio à lume se refere às dificuldades de deslocamento em
função das vulnerabilidades geográficas e financeiras do
acusado
64 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
Na oportunidade, a juíza de direito Patrícia Macêdo
Campos (TJ-AM) reconheceu a dúplice vulnerabilida-
de geográfico-financeira do acusado no processo penal,
como fator desencadeador de especial atenção do magis-
trado para a preservação das garantias do devido processo
legal, da isonomia, do contraditório e da ampla defesa dos
participantes do processo.
Naquela circunstância, o acusado era residente e do-
miciliado em estado diferente de onde era processado
e – possuindo advogado constituído nos autos – declarou
expressamente suas dificuldades de deslocamento e sua
impossibilidade financeira de comparecer à audiência –
bem como de custear a ida e a volta de seu patrono para
participação no sobredito ato processual. Ao fim de seu re-
querimento, o réu postulou sua oitiva por carta precatória.
Em sua decisão, a magistrada Patrícia Macêdo Campos
fundamentou suas respectivas conclusões nos estudos
acerca das vulnerabilidades impactantes no ambiente
processual – conforme transcrição:
[…] considerando assim a notícia de vulnerabilidade geográfi-
ca (réu residente em outro estado) e econômica (réu sem con-
dições financeiras para o deslocamento para ato presencial
nesta comarca), conforme doutrina extraída da obra “Igualda-
de e Vulnerabilidade no Processo Civil” da prof. Fernanda Tar-
tuce, que entendo integralmente aplicáveis ao Processo Penal
neste caso […] Defiro o pedido para determinar a expedição
de carta precatória com vistas ao interrogatório do réu, o fa-
zendo com amparo no Princípio da Vulnerabilidade Econômi-
ca e Geográfica do réu. (TJ-AM, 3ª Vara do Tribunal do Júri de
Manaus/AM, Proc. 0249503-98.2012.8.04.0001, Juíza Patrícia
Macêdo Campos, j. 18.08.2016).
Nesse contexto, a utilização da carta precatória findou
por ser apresentada como instrumento para o abranda-
mento das consequências negativas da vulnerabilidade
econômico-geográfica do réu.
A DEFENSORIA PÚBLICA E A MITIGAÇÃO DA
VULNERABILIDADE
No caso mencionado no item anterior, a juíza amazo-
nense observou ainda que a vulnerabilidade geográfico-fi-
nanceira provocava a ausência do réu e seu advogado no
relevante ato processual, tornando-o ainda mais vulnerá-
vel processualmente.
No referido contexto, a fim de amenizar as nocivas
consequências da ausência do réu e de seu advogado no
ato processual por conta da vulnerabilidade noticiada,
a juíza intimou o defensor público atuante junto à vara
para  atuação institucional no ato – sem qualquer preju-
ízo à representação do réu pelo advogado constituído –,
fazendo-o sob a seguinte fundamentação:
Considerando-se a manifestação do réu por seu patrono
constituído nos autos, no sentido de não possuir condições
financeiras para deslocamento de sua comarca de residência
para se fazer presente em audiência nesta Comarca, caracteri-
zando sua vulnerabilidade econômica e geográfica (conforme
obra “Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil”, de Fer-
 nanda Tartuce), foi intimado defensor público atuante junto a
este juízo com a  finalidade de acompanhar o ato e assim ga-
rantir contraditório e ampla defesa ao acusado.
Com efeito, a decisão judicial implicitamente visu-
alizou na Defensoria Pública um fator institucional de
amenização das vulnerabilidades processuais incidentes
sobre a defesa dos vulneráveis, sendo aqui considerada a
defesa um direito indisponível do réu no processo penal
brasileiro. O decisório, porém, vai além.
Em verdade, ao intimar o defensor público vinculado
à atuação junto à respectiva vara para atuação institucio-
nal, ocasionou também o respeito à recente decisão do
Superior Tribunal de Justiça (STJ), datada de 4/8/2016, na
qual se consolida e reforça o princípio do defensor públi-
co natural, nos seguintes termos:
[…] II – São direitos dos assistidos da Defensoria Pública […] o
patrocínio de seus direitos e interesses pelo defensor natu-
ral  (artigo 4º-A, IV, Lei Complementar nº 80/94). […] IV – Na
linha da jurisprudência do eg. Supremo Tribunal Federal e
desta eg. Corte, ‘O Supremo Tribunal Federal firmou o enten-
dimento de que é nulo o processo quando há nomeação de
defensor dativo em comarcas em que existe Defensoria Pú-
blica estruturada, só se admitindo a designação de advogado
ad hoc para atuar no feito quando não há órgão de assistência
judiciária na comarca, ou se este não está devidamente orga-
nizado na localidade, havendo desproporção entre os assisti-
dos e os respectivos defensores. Precedente’ (HC nº 337.754/
SC  Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 26.11.2015).
(…)”. (STJ, RHC 61.848-PA, Min. Félix Fischer, j. 04.08.2016).
Assim o fazendo, a decisão comentada – além de con-
siderar o princípio do defensor natural (art. 4º-A, IV, LC nº
80/1994) –, respeitou também à concepção protetiva do
princípio do advogado natural (CASAS MAIA, 2016, p. 52-
53), compreendido na garantia da atuação do advogado
constituído e de confiança da parte, indispensável à ad-
ministração da Justiça (art. 133, Constituição). Naquela
oportunidade, visualizou-se respeito à representação via
advogado constituído, quando o defensor público atuou
em nome institucional – como “Custös Vulnerabilis”
(CASAS MAIA, 2014-a) –, sem interferir negativamente
ou prejudicar a atuação do advogado natural (constituí-
do). Tal situação é harmoniosa com o papel reservado à
Defensoria Pública na visão garantista de Luigi Ferrajoli
(2014, p. 537), conforme exposto na edição nº 425 da Re-
vista Jurídica Consulex (CASAS MAIA, 2014-b, p. 57).
NOTAS CONCLUSIVAS
As decisões aqui referenciadas, além de representarem
um paradigma na luta pela humanização do processo
penal, são permeadas por fortíssimo valor simbólico ao
expor uma fundamentação calcada no reconhecimento
das vulnerabilidades do acusado.
Seja na visualização das típicas vulnerabilidades co-
municativa, cognitiva e informacional do analfabeto ou
no caso da vulnerabilidade geográfico-financeira, perce-
beu-se um Poder Judiciário preocupado com fatores de
risco ao devido processo legal e à paridade de armas no
processo penal. Com efeito, tais precedentes conduzem
ao avanço institucional no âmbito do processo penal
quanto ao respeito à dignidade humana – fundamento da
República (art. 1º, III, CRFB/88).
Por fim, a instrumentalização da carta precatória na
qualidade de instrumento de mitigação da vulnerabilida-
de geográfica e a percepção da Defensoria Pública, como
interveniente (“Custös Vulnerabilis”), para a restauração
do reequilíbrio processual decorrente dos males da vul-
nerabilidade, consubstanciam-se em valorosos expedien-
tes para a efetivação de um processo penal mais justo,
igualitário e democrático.

REFERÊNCIAS
BARBOSA, Rafael Vinheiro Monteiro; MAIA, Maurilio Casas. Isonomia dinâmica e vulnerabilidade no Direito Processual Civil. Revista de Pro-
cesso, São Paulo, v. 230, 2014, p. 349-365.
CASAS MAIA, Maurilio. Custos Vulnerabilis Constitucional: O Estado Defensor entre o REsp 1.192.577-RS e a PEC 4/14. Revista Jurídica Consu-
lex, n. 417, Brasília(DF), p. 55-57, 1º jun. 2014.
_____. Luigi Ferrajoli e o Estado Defensor enquanto magistratura postulante e Custos Vulnerabilis. Revista Jurídica Consulex, n. 425, Brasília
(DF), p. 56-58, 1º out. 2014. 
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FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: RT, 2014.
GRINOVER, Ada Pellegrini. Legitimação da Defensoria Pública à Ação Civil Pública. In: _____. BENJAMIN, Antônio Herman. WAMBIER, Teresa
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TARTUCE, Fernanda. Igualdade e Vulnerabilidade no Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
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(Coleção Repercussões do Novo CPC, v. 5. Coordenador Geral: Fredie Didier Júnior).
ARQUIVO PESSOAL

MAURILIO CASAS MAIA é Defensor Público Estadual (AM) e professor (FD/UFAM), Mestre em Ciências Jurídicas pela Universidade Federal da Paraíba
(UFPB) e Doutorando (UNIFOR). Pós-Graduado lato sensu em “Direito Público: Constitucional e Administrativo” e em “Direitos Civil e Processual Civil”.
Colunista no Site Empório do Direito.

REVISTA JURÍDICA CONSULEX - WWW.CONSULEXDIGITAL.COM.BR 65

 PONTO DE VISTA
Mozart Neves Ramos
O ENSINO MÉDIO PEDE
ARQUIVO PESSOAL
URGÊNCIA
O
ensino médio é a última etapa da educação
básica e tem como objetivo proporcionar aos
nossos jovens o acesso ao ensino superior e ao
mundo do trabalho. Mas não é isso o que acon-
tece com a grande maioria. Cerca de 1 milhão de jovens
entre os 15 e os 17 anos de idade estão fora da escola e sem
desenvolver atividade remunerada alguma, entre as per-
mitidas pela legislação para essa faixa etária. Esse grupo
pode ser considerado o berço dos chamados “nem-nem”,
que nem estudam e nem trabalham.
Consideremos, agora, a faixa etária de 15 aos 29 anos
— aquele grupo de jovens que é estratégico para o desen-
volvimento de qualquer país, desde que tenham recebido
uma formação educacional sólida, da educação básica ao
ensino superior, podendo incluir a formação para o mun-
do do trabalho. No Brasil, temos hoje nessa faixa cerca
de 10 milhões de jovens, que não estão estudando nem
trabalhando, e cuja maioria sequer completou o ensino
médio. E o pior: dos que concluíram essa última etapa da
educação básica, a maioria o fez com níveis de aprendiza-
gem extremamente baixos. De cada 100 alunos concluin-
tes, apenas nove aprenderam o que seria esperado em
Matemática, e vinte e sete em Língua Portuguesa.
Que futuro podemos esperar para o Brasil diante desse
quadro? Sem esquecer que, diferentemente de outros paí-
ses, o Brasil ainda usufrui de um bônus demográfico, mas
deve perdê-lo até 2030. Estamos diante de uma situação
extremamente grave – até mais grave do que o atual qua-
dro econômico pelo qual passa o país. A economia pode
se recuperar mais adiante, a partir de ajustes e medidas
fiscais, equilibrando os gastos públicos com a receita e
trazendo de volta a confiança dos investidores. Mas quan-
do se perde uma geração de jovens está-se diante de uma
situação muitas vezes irreversível e crítica de falta de es-
perança quanto ao futuro. Por isso, não dá mais para es-
perar que algum milagre aconteça para melhorar o nosso
ensino médio.
Só com o abandono escolar no ensino médio o país
perde por ano cerca de R$ 3,7 bilhões. Isso é o reflexo de
um ensino que não dialoga com o mundo dos jovens, de
MOZART NEVES RAMOS é diretor do Instituto Ayrton Senna. Foi reitor da Universidade Federal de Pernambuco e secretário de Educação do Estado de Pernambuco
66 REVISTA JURÍDICA CONSULEX - ANO XX - Nº 475 - 1º DE NOVEMBRO/2016
uma escola chata, como disse Priscila Cruz, do Todos Pela
Educação, em sua coluna no UOL Educação. Os jovens
querem uma escola que caiba na vida. Portanto, se fizer-
mos a coisa certa, teremos dinheiro para mudar o atual
quadro, se considerarmos o que se perde com o abando-
no escolar.
A boa notícia é que já temos soluções para enfrentar
essa situação. Precisamos agora dar a elas uma escala na-
cional. Por exemplo, o Estado de Pernambuco iniciou, há
12 anos, o programa Escolas de Referência de Ensino Mé-
dio em Tempo Integral, no qual os alunos têm apresen-
tado um desempenho escolar bem superior ao daqueles
que estudam em escolas de tempo parcial.
Mas não se trata apenas de mais tempo na escola. Esse
modelo inclui um currículo de educação integral, com
professores bem preparados e uma gestão escolar quali-
ficada e profissional, assim como o implantado no Rio de
Janeiro, mas sem a escala de Pernambuco. O abandono
escolar nessas escolas de tempo integral com educação
integral é próximo de zero.
Cito apenas esses dois casos cujos resultados são apoia-
dos por avaliações de desempenho. O custo para manter
essas escolas é da ordem de 40% a mais com relação àque-
las de tempo parcial. Mas elas funcionam! Esse valor, por
sua vez, é bem menor do que aquele que se perde com o
abandono escolar. Segundo Derek Bock, ex-presidente da
Universidade de Harvard, se você acha que a educação é
cara, experimente a ignorância.
Felizmente, o Ministério da Educação (MEC), os se-
cretários de Educação dos estados, por meio do Conselho
Nacional de Secretários de Educação (Consed) e a socie-
dade civil estão dispostos a enfrentar a atual situação do
ensino médio no Brasil. A meu ver, o problema financeiro
é o menor, pois parece-me que o maior deles é de con-
cepção – tomar a decisão política que interessa aos nossos
jovens e ao Brasil. Os interesses específicos não podem se
sobrepor aos interesses maiores de uma nação. Estamos
diante de uma escolha. Penso que não deve ser difícil fa-
zê-la, se quisermos ter um país com futuro. E esse futuro
só se constrói com jovens bem formados!
 HONORÁRIOS PARA

ANO XVIII Nº 216 – JUNHO DE 2016

ADVOGADO PÚBLICO
Fabrício da Soller

MEIO SÉCULO DE
SERVIDOR PÚBLICO REVISTA DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E POLÍTICA
ESTAGNAÇÃO
ISSN 1519-8049
216
EXEMPLAR DE Pedro Ferreira e Renato Fragelli
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