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Reflexessobreametodologianahistriadodireito

AnaLuciaSabadell1

1.Introduo

No comeo est uma pergunta simples mas crucial. Para pesquisar a histria do
direito devemos definir a histria eodireito?Essaindagaopareceociosa,masencontrase
nabasedetodososproblemasmetodolgicosdosestudosjushistoriogrficos.
Basta pensar no esquema adotado em quase todos os trabalhos jurdicos (e
principalmente em dissertaes de mestrado e teses de doutorado) na parte dedicada ao
inevitvel escoro histrico. Os autores adotam, sem muita reflexo e pela simples fora
inercial da repetio, uma forma de pensamento que testemunha de uma concepo
equivocadasobreahistriaeodireito.
Sobre um determinado tema de pesquisa o autor rene uma srie de referncias
legislativas desde os povos antigos at hoje, seguindo uma linha que passa dos direitos
antigos (Babilnia, direito judaico, egpcio, grego) para o direito romano, prosseguindo com
referncias Europa medieval, para concentrarse no estudo do direito portugus da Idade
Moderna e encerrar o captulo passando em revista os sucessivos regulamentos no Brasil
desdeaIndependnciaatosdiasatuais.2

Mestre em Direito PenalpelaUniversidade AutnomadeBarcelona Mestre emCriminologia pela

UnioEuropia(ProgramaErasmus)DoutoraemDireitopelaUniversidadedoSaarland(Alemanha)
Psdoutorado pela Universidade Politcnica de Atenas (Grcia). Professora Titular da Faculdade
NacionaldeDireitodaUniversidadeFederaldoRiodeJaneirodesde 2009. Avaliadoradeprogramade
doutorado em direito na Repblica Federal da Alemanha desde 2011 e membro do Conselho
Cientfico do Max Planck Institut fr auslndisches und internationales Strafrecht (Freiburg
Alemanha)desde2014.

NosreferimosaoBrasil, pois, nointuito de preenchersepginase maispginasdelivros,artigose

teses, existe uma obsesso pelos famosos antecedentes legislativos. Mas no se trata de uma
2

O primeiro problema queessaopodeanlisenoacompanhadadeumapesquisa

autnoma das fontes histricas. A grande maioria dos autores se limita a reproduzir aquilo
que leu em obras de juristas, que por sua vez tambm trabalharam com referncias de
segunda mo, como facilmente se verifica pela leitura das citaes e referncias
bibliogrficas. Dessa forma, criase um discurso circular e repetitivo, que carece dequalquer
fundamentaometodolgica.
O segundo e mais grave problema est na concepo da histria e do direito que
implicitamente manifesta essa apresentao do escoro histrico. Com efeito, longe de ser
uma simples informao introdutria sobre a evoluo histrica de um instituto, dita opo
decorre de dois equvocos metodolgicos que sero comentados antes de formular uma
propostasobreapesquisahistricanodireito,respondendoassimperguntaintrodutria.

2.Superandoocontinusmoeoevolucionismo

2.1.Continusmo

Qual a concepo histrica que sustenta a exposiodosantecedenteslegislativos

(ou dos escoros histricos)? Tratase da crena de que as sucessivas regulamentaes de
um instituto por meio de normas escritas (ou costumeiras) podem ser descritas seguindo um
esquema de continuidade no tempo, iniciando pela legislao mais antiga do mundo e
terminandocomodireitoatualmenteemvigor.
Franz von Liszt foi um destacadopenalistaalemodasegundametade do sculoXIX,
que marcou o desenvolvimento do direito penal no snaAlemanhacomonoestrangeiroe
comumente citado ata atualidade.Emobratraduzidaao portugusem1899porJosHygino
Duarte Pereira (que por sua vez foi professor da faculdadedeDireitodoRecifeeministrodo
Supremo Tribunal Federal) afirma von Liszt: Ensinanos o direito comparado que o ponto
tendncia especfica da doutrina brasileira, sendo que as referncias histricas so corriqueiras em
muitospases.

de partida da histria da pena coincide com o ponto de partida da historia da humanidade.

Em todas as epochas ainda as mais remotas, accessiveis indagao histrica, em todas as
raas ainda as mais rudes ou degeneradas, encontramos a pena como malum passionais
quodinfligiturproptermalumactionis(...)3.
Um dos mais conhecidos penalistas brasileiros, Heleno Cludio Fragoso, afirma, por
exemplo que "a histria do Direito Penal consistenaexposiododireitopunitivodeoutras
pocas e em sua comparao com o vigente".4 Essa opinio possui sendo essa opinio
compartilhadaporoutrosilustresrepresentantesdadisciplina.5
A base desse raciocnio a idia da continuidade (Kontinuittsdenken) do fenmeno
jurdico, concepo que podemos tambm denominar de universalismo e se resume no
brocardo ubi societas ibi ius.6 Essa viso se manifesta, por exemplo, na frase: "O fenmeno
jurdico surge simultaneamente com a formao das primeiras agremiaes humanas. O
direito nasceu com a sociedade, contemporneo dela, dlhe estrutura, dispesuaspartes,
condicionasuaconstituio".7
Continuando no exemplo do direito penal, podemos observar que uma das maiores
vtimas dos penalistas so as "leis de Hamurabi", inclusive denominadas de "Cdigo" para
reforar a idia de continuidade na evoluo do direito. Nunca foiencontradoprovadequeo
referido "Cdigo" tenha vigorado ou deciso que o citasse, quanto mais que efetivamente
constitusse, aos olhos daquela comunidade de ento, um Cdigo de leis. E o que pode

VonLiszt,1899,p.5.

Fragoso,1977,p.25.

Garcia,s/d, p. 12,notaderodap4 Bitencourt,2000,p.21 (naediode2007essacitaose situa

napgina70).
5

Sobreascaractersticaseacrticadocontinusmocfr.Hespanha, 1998,p.1619,3457Lopes,2000,
p.2021Jerouschek,1997Dimoulis,2003,p.3537.
6

Azevedo, 1952, p. 24. Cfr. Noronha, 1998, p. 20: "a histria do direito penal a histria da
humanidade. Ele surge comohomem eo acompanha atravsdostempos, issoporque ocrime,qual
sombrasinistra,nunca deleseafastou" Nogueira,2000,p.1:"vamosencontraraprimeiranormade
carter penal no livro doGnesis(...). Como ohomem infringiu aprimeira norma penal,ahistria
nosdnotciadequeoTodoPoderosoexecutouasanoreferenteaopreceitoviolado".
7

significar um Cdigo em uma poca na qual alm de poucos funcionrios do rei quase
ningumsabialer?
Zaffaroni e Pierangeli sustentam sobre o tema: Da Babilnia procede o mais antigo
direito penal conhecido,atravsdoclebrereiHammurabi,dosculoXXIIIa.C.(entre2285
e 2242a.C)quecontmdisposiescivis epenais.Estetextodistinguiaentrehomenslivrese
escravos e estabelecia pena para vrios delitos8Outromodernopenalistabrasileirosustenta
sobre este tema: Com a evoluo social, para evitar a dizimizaodastribos,surge a leide
talio, determinando a reao proporcional ao mal praticado: olho por olho, dente por
dente. Esse foi o maior exemplo de tratamento igualitrio entre infrator e vtima,
representando,decertaforma,aprimeiratentativadehumanizaodasanocriminal.Alei
deTaliofoiadotadanoCdigodeHammurabi(...)9.
O CdigodeHamurabiconstitui,assim,umadaquelasfalciascriadaspeloimaginrio
do jurista contemporneo que atribui a um texto de intenes e finalidades desconhecidas10 ,
umafunosemelhantedosfatostpicosdoscdigospenaiscontemporneos.
No diferente a forma de pensamento histrico em outros ramos do direito. Lendo
recentes trabalhos dedicados, por exemplo, ao conceito da nacionalidade, encontramos a
afirmao que existiu nas mais variadas pocas histricas um conceito denominado
nacionalidade, que indica um vnculo particular entre determinado Estado e indivduo,
sendo analisados, em seguida, os modos de aquisio da nacionalidade e os direitos que
decorrem dessa atravs dos sculos. Nessa perspectiva, afirmase que no direito romano
8

Cfr.ZaffaroniePierangeli,2011,pp.166167.

Cfr.Bittencourt,2000,p.21enaediode2007p.71.Nessemesmosentido,Cfr.Jorge,2005,p.73.

Wesel, 1997, p. 83.Cfr.Gilissen, 1988, p. 61: "Estestextosnoparecemesmoteremsidoleis,mas

antes, como lhes chama o Cdigo de Hammurabi, dint misharim, ou seja, julgamentosde direito,
ensinamentos indicando ocaminho aosjuzes.Cada frase, geralmente breve, dizrespeitoa umcaso
concreto e d a soluo jurdica (...). As recolhas de direito cuneiformes no conhecem qualquer
sistematizao do direito, qualquer doutrina jurdica". Observamos que essas crticas de cunho
metodolgico, feitas na Europa, sobre o uso indevidodo cdigodeHammurabipelosjuristas que
desenvolvem estudossobredireitopositivo datamdosanosde1980eapenascitamosdoisautorespara
exemplificaracrtica.
10

prevalecia o ius sanguinis, na Idade Mdia o ius soli, enquanto que os Estados modernos
adotamsistemasmistos.11
Tal concepo totalmente equivocada, pois no examina se existiu um Estadoem
perodos anteriores Idade Moderna, nem leva em considerao o fato elementar de que o
relacionamento de uma pessoa que nasceu em Roma no sculo II d. C. com as estruturas do
poder poltico daquele perodo no mantm a maisremotasemelhanacom o relacionamento
que estabelece com o Estado italiano uma pessoa que nasceunamesmacidadenosculoXX
depaisitalianos.12
Ademais de Hammurabi, muito comum encontrar entre constitucionalistas
modernos, alm das referncias Grcia antiga, a afirmao que a Primeira Constituio foi
elaborada pelo Rei Joo Sem Terra, na Inglaterra, no ano de 1215. A esse documento,
denominado em latim Magna Charta Libertatum, se atribui caractersticas similares s
Constituies modernas! Nesse mesmo sentido, h quem afirme que devido a influncia da
teologia crist durante a idade mdia possvelidentificaraexistnciadeumareflexosobre
direitos fundamentais.13 Esquecendoseque,emumasociedadeeminenteestamentalefeudal,
cuja economia no era de corte capitalista e que desconhecia o movimento poltico e
filosfico do Iluminismo (vinculado a escolaracionalista),noexistianenhumareivindicao
decriaodeumdireitocomregrasgerais,aplicveisatodososmembrosdeumasociedade.

Cfr.,attulodeexemplo,avisoequivocadaemMialhe, 2003, p. 219221comulterioresreferncias

bibliogrficas.Amesmacrticaaplicaseaousodotermocidadaniapeloautor.
11

Os exemplos podem ser multiplicados: oconceito deConstituio teria suaorigem na prticae na

filosofiaateniense (nem sequerem2015naInglaterracomosustentampartedosconstitucionalistas!)
o direito internacional em costumes e instituies gregas e romanas, o direito comercial em
regulamentosdosFenciosetc.
12

13

Luo,1999,p.108ess.

A codificao obra que se desenvolve, sobretudo, no sculo XIX e essa uma

informao bsica com a qual trabalha o historiador e filsofo do direito 14, mas, com raras
excees15,completamenteesquecidapelosconstitucionalistasmodernos.
Isto tambm demonstra um ulterior problema: a falta de integrao entre a produo
jusfilosfica, jushistoriogrfica (e podemos aqui acrescentar jussociolgica) e a produo de
textos sobre direito positivo. No se trata, portanto, de um erro que ocorre s entre
penalistas, porque estes (por exemplo)procuramjustificaroempregodapunio(enquanto
ato de violncia) como forma de soluo de conflitos mas se trata de um modus de refletir
sobreasrelaesentredireitoehistriapresentenasdiversasramasdodireito.
Dessa forma, a maioria dos autores considera que existiu em toda a histria humana
um fenmeno fundamentalmente unitrio, isto , o direito com seus ramos, podendo este ser
objeto de estudo do jurista. Da mesma forma que sempre existiram doenas e os homens
usaram remdios contra elas, se supe que sempre houve Estados, direitos fundamentais,
crimes, trocas comerciais e disputas perante tribunais e as sociedades usaram o direito
constitucional,penal,civil,comercialeprocessualpararegulamentaressesfenmenos.
Sabemos que a humanidade tem dois milhes de anosdehistria.Quaissoasnossas
possibilidades de obter informaes fidedignas sobre este passado, para que possamos
compreender qual foi o caminho traado pelo direito? Desde que poca possvel falar em

14

Dentreoutros,podeseconsultar:Ferrajoli,1989,p.203essWesel,p.85ess.

15

Acrtica que Dimoulise Martinstecemsobrea formaode um direitoconstitucionalede

direitos fundamentais antes doadventodoiluminismo jurdicoconvergecoma crtica realizadapela

jushistoriografia moderna. Este fato indica que, apesar de ser uma corrente minoritria, j existem
juristas positivistas atentos questo do mtodo no estudo das referencias histricas do direito
positivo. Os autores justamente consideram que os conceitos de Estado, direitos fundamentais,
indivduo etextonormativo regulador darelao entreEstadoeindivduosssurgecomoadventodo
iluminismo jurdico. Porm, consultando a bibliografia empregada pelos autores na anlise da
problemtica identificase a consulta de obras de modernos historiadores do direito, como Antonio
ManuelHespanha.Cfr.DimouliseMartins,2014,p.1012.

"direito"? Tero razo os citados autores ouaidiadecontinuidadehistricadodireitoexiste

apenasnamentedojuristacontemporneo?
Para se referir ao direito emgeraldeveramosindicarquaiscomponentespermanecem
constantes na histria da humanidade. Istono,porm,possvel.Nemdelitonempena,nem
contratos e registros, nem Constituio e direitos fundamentais nem os demais conceitos
bsicosdodireitomodernoencontramsecontinuamentenahistria.
As percepes e as reaes sociais so to diferentes que nopodemosidentificarum
fenmeno jurdico unitrio. Os doutrinadores do direito simplesmente projetam dados
normativos e mentalidades atuais em pocas passadas para dar dignidade histrica ao direito
moderno. O raciocnio este: se o direito sempre existiu, ento deve ser necessrio seus
crticos ignoram esta lio fundamental da histria da humanidade, qual seja, o fato de o
direitoserumaverdadeiraconstanteantropolgica.
Mas para que essa tese seja comprovada no suficiente fazer referncias a manuais
de direito que adotam o Kontinuittsdenken. Seria necessrio oferecer uma comprovao
fundamentadaemelementosdeconhecimentosobreopassado16 .
Para dar um exemplo, a principal fonte de informao dos antroplogos sobreosdois
milhes de anos da histria humana provm da observao de comunidades indgenas por
autores ocidentais nos ltimos sculos, pois essas comunidades so consideradas como
representativas do mais remoto passado por terem sofrido poucas mudanas no tempo.
Considerase, assim, que na Idade da Pedra Lascada a nica norma geral de proibio era o
incesto17 , conduta que hoje muitas legislaes, incluindo a brasileira, no punem! Qualquer
outra leso era vista como problema a ser resolvido entre os interessados sem formas de
punio preestabelecidas. Seria esse conhecimento suficiente para afirmar que "ubi societas
ibiius(ondehsociedadehdireito)?

16

Sobreoimpactodestacrtica,cfr.Hespanha,1998,p.3440.

17

Wesel,1997,p.24.

2.2.Evolucionismo

O segundo problema metodolgico das referncias na histria do direito relacionase

comavisoevolucionista.Os autoresqueadotamaidiadacontinuidadetambmidentificam
na histria do direito uma constante evoluo no sentido do aperfeioamento dos
regulamentoseprocedimentosjurdicos.
O progresso da civilizao situaria o direito contemporneo em uma posio
privilegiadaemcomparaocomodireitodeoutraspocas:"Emtemposidos,oDireitoPenal
era arbitrrio, tirnico"18 hoje, ao contrrio, considerado humano, por respeitar as
limitaesinerentesaumEstadodedireito,resguardandoosdireitosfundamentais.
Na mesma esteira, afirma Claus Roxin, um dos mais conhecidos penalistas alemes:
"no decorrer do desenvolvimento cultural a pena estatal substituiu a vingana privada e a
reao violenta de famlias egrupos o resultadofoiqueodireitoderetribuiopassoupara
umainstnciasuperioreneutra,quejulgasegundoregrasformaiseassimcriaapaz".19
No mbito penal, a forma mais elaborada do evolucionismo encontrase no famoso
esquema dos "quatro estgios" pelos quais supostamente passou a represso penal: vingana
privada sem regras lei do talio substituio do talio pela indenizao pena estatal. Esses
estgios so referidos por vrios autores com a finalidade de demonstrar que "as mesmas
instituies aparecem no decorrer dos sculos em vrios lugares do planeta, asmesmasfases
sesucedememfunodoprogressodacivilizaoedaorganizaosocial".20
18

Garcia,s/d,p.19.

19

Roxin,1994,p.40.

Assim, por exemplo, Stefani, Levasseur, Bouloc, 1992, p. 44. A citao objetiva introduzir o
esquema evolucionista dosautores(vinganaprivadajustia privada justia pblicap.4553).Cfr.
Noronha,1998,p.20:"emtemposantigosapenaerasimplesvindita"nohavendopreocupaescom
a proporo, nem mesmo com sua justia", de sortequeo "direito penalcomosistemaorgnicode
princpios (...) conquistadacivilizao"Bitencourt,2000,p.22:"com amelhororganizaosocial,
o Estado afastou a vindita privada, assumindo o poderdever de manter a ordem e a segurana
social"(naediodoanode2007amesmaafirmaoapresentadanapgina72).
20

Porm, tal argumentao no se fundamenta em elementos histricos, onde no se

constata uma nica linha de desenvolvimento.21 Existiram, por exemplo, na poca romana,
tribunais penais pblicos que depois desapareceram. Nos sculossubseqentesassistiuse,na
Europa, a um retomar da vingana privada. Uma verso, bastante diferente de direito penal
pblicoretornounoterritrioitalianoefrancsnosculoXII.22
Mesmo quando os reis e senhores feudais proclamaramoficialmentea"PazeTrgua"
territorial a partir do sculo XI no territrio da atual Alemanha, proibindo a prtica da
compositio (indenizao da famlia da vtima em caso de homicdio que libera da pena), o
povo da regio de Friesland conseguiu manter seu privilgio de justia privada, no
observando os termos do acordo de Paz e Trgua at a segunda metade do sculo XVI,
quandoestelhesfoiimpostoapesardosprotestos.23
A viso evolucionista examina o passado atravs dalentedopresenteeporessarazo
no pode restituir a experincia jurdica do passado. Isso fica evidente nas referncias aos
meios de prova. Meios que parecem hoje completamente irracionais, como as ordlias, eram
considerados no passado como racionais e eficientes.24 Da mesma forma, meios de prova,
cujo emprego configura atualmente gravssimo delito, como a tortura para fins de confisso,

Sobre os equvocos histricos da viso evolucionista no direito penal,cfr.por exemplo, Rouland,

1998,p.2733.
21

22

Rping,1998,p.4e14.

23

Jerouschek,1997,p.508.

Para sociedades que acreditavam de forma unnimena existnciae onipotnciadeDeusnodeve

ser considerada "irracional" uma manifestaodivina que indica se apessoa indagada culpada.De
forma simtrica para os membros de tais sociedades deveria aparecer como aberrao osistemada
"livre apreciao da prova" pelo juiz moderno, j que no "livre convencimento" entram em jogo
elementos subjetivos. Classificar um sistema de provas como irracional significa atribuirlhe uma
qualidade negativa, que exprime um juzo de valor do pesquisador. Discordamos, assim,daanlise
feitaporLopes,2000,p.103sobreasprovasdivinasesuasuperaopelasprovasracionais.Oautor
adotaimplicitamentea visoiluminista:ohomementendeuqueaprovadivinaera "loteria"epassoua
utilizar um sistema racional. Esta viso no permite entender a racionalidade do passado, nem a
simbiose que existiu entre religio e direito, inclusive nos sistemas de provas legais. Cfr.Sabadell,
2002,p.22,169175,229.
24

10

eram legalmente admitidos e considerados plenamente legtimos por serem conformes aos
ditamesdaIgrejacatlica.25
Um outro exemplo da viso evolucionista encontrase no mbito dosestudossobreos
direitos fundamentais, precedidos de longas introdues histricas sobre suas origens e
textos precursores, com a finalidade de indicar o aperfeioamento do sistema jurdico e o
gradualreconhecimentodosdireitosfundamentais.
Referindose ao fortalecimento da posio jurdica dos indivduos, um conhecido
filsofo do direito alemo afirma sem muita reticncia: poderamos ler a histria universal
como um progressivo mas lento reconhecimento dos direitos humanos. Na opinio do
autor, a histria dos direitos humanos pode ser considerada como um romance, e
particularmente comoumromancededesenvolvimento,deprogressoconstante.26Emoutras
palavras, o direito termina com um happy end: com o triunfo do humanismo e dos direitos
humanos!
A idia de constante evoluo rumo ao "melhor" um legado do Iluminismojurdico
que efetuou uma contraposio entre o direito brbaro e obscurantista dapocamedievale
o direito racional e esclarecido que, tendo como fundamento o contrato social, deveria
estabelecerregrasgeraiseracionais,garantirdireitoserespeitaradignidadehumana.
Do ponto de vista lgico, a crtica do direito medieval emodernocomoautoritrioou
brbaro pressupe que esse direito violava direitos fundamentais dos indivduos. OraaIdade
Mdia e Moderna desconhecia a discusso acerca dos direitos da pessoa humana, que foi
introduzida em nvel terico com os autores iluministas e, em nvel normativo, com as
Revolues do final dosculoXVIII.O discursoacercadelibert,galit,fraternit pertence
nossamodernidadeconstitucional.
Por tal motivo, Bartolom Clavero, afirma: el derecho slo h comenzado a serlo
cuando se afirma el individuo como sujeto, esto es, en nuestrotiempo.Anteserasecundario.
Derivaba y dependa de rdenes sociales de outro gnero27. Como possvel aplicar auma
25

VeranaliticamenteSabadell,2002.

26

Hffe,1991,p.373,375.

27

Clavero,1991,p.1.

11

sociedade estamental, fundada na religio crist com seus conceitos hierrquicos e

comunitaristas, idias que comeam a ser formuladas em paralelo ao desenvolvimento do
sistema capitalista? Seria comocriticarummdicopornoadministrar umremdioqueainda
nofoidescoberto!

2.3.Sobreafunodocontinusmoedoevolucionismo

A insistncia com a qual alguns juristas defendem a existncia de uma histria do

direito para descrever os contedos dos sistemas jurdicos que supostamente existiram nos
ltimos cinco ou seis mil anos indica o apego a um modelo de cincia equivocado e a
inutilidade de suas produes cientficas. Porque o juristacontemporneoinsisteemadotar
estemodelo?
Uma primeira resposta que dito modelo muito cmodo para quem no deseja se
dedicar a pesquisas penosas e de duvidosos resultados. Fazemos um trabalho sobre um
instituto do direito comercial e afirmamos que os Fencios, grandes comerciantes da
Antigidade, foram os primeiros a introduzirem tal instituto! Dessa forma, resolvemos
rapidamente o problema da origem do instituto sem dedicar muito tempo e energia a
complexaspesquisas.
A segunda resposta indica a funo poltica dessas vises. O continusmo e o
evolucionismo constituem o trofu de legitimidade dado s escolhas do presente: no s o
direito apresentado como necessrio para todas as sociedades e o operadordodireitocomo
pessoa que desempenha uma imprescindvel funo de utilidade pblica, mas tambm se
afirma que vivemos no melhor sistema jurdico que existiu na histria da humanidade. De
fato, o direitocumpreumafunopoltica,temamuitopoucodiscutidonombitodosestudos
sobreateoriadodireito.
Em nosso caso, a finalidade poltica a delegitimaroEstadomodernoeseudireito,28
apresentandoos como neutros, racionais e culturalmente superiores a qualquer outra

28

Grossi,1988,p.362365Hespanha,1998,p.35Lopes,2000,p.22.

12

experincia histrica e social de soluo de conflitos. Dessa forma, a historiografia jurdica

tradicional contribui para a difuso de uma viso apologtica do direito, compartilhada pela
maioriadosoperadoresdodireitoedoutrinadorescontemporneos.29

3.Umnovoparadigmaparaajushistoriografia

Os estudos desenvolvidos a partir da fundao da cole des Annales30 podem ser

considerados como um marco tericonombitodaspesquisashistoriogrficas.Aconstatao
que os estudos histricos no podem limitarse narrao dos grandes acontecimentos
polticos e sociais, apresentando a histria de uma comunidade como delineada
exclusivamente por tais acontecimentos (histria episdica), levaram a que os pesquisadores
procurassemabordagensalternativas.
Se o pesquisador tiver a inteno de aceder ao conhecimento de um perodohistrico
deve considerar todas as variveis que influem sobre os rumos tomados por determinada
comunidade em determinado momento. A histria no composta exclusivamente por
grandes acontecimentos, decises polticas, guerras e rupturas revolucionrias, da mesma
forma que o direito no exclusivamente composto por normas escritas impostas pelo
legislador.
Fatores como a cultura (englobando a religio, a alimentao, os costumes locais), a
organizao familiar, a sade ehigiene,asdiverses,asformasdesecomportar,asformasde

29

Sobreapersistnciadavisoapologticanomundojurdicocfr.Dimoulis,2003,p.4042.

A cole des Annalesfoiconstituda na Franapor um grupo de historiadores,quea fundaram em

1929 e que dirigiam a revista Annales dhistoire conomique et sociale. Tais historiadoresestavam
preocupadoscom oestudodasestruturassociais.Osnomes maismarcantesdaprimeirageraoforam
os historiadores Lucien Febvre (18781956) e Marc Bloch (18861944). Bloch publicou, inclusive,
uma breveobraqueindicaasprincipaisorientaes metodolgicasdaEscola(Bloch,2002).Sobre as
caractersticaseaevoluodaEscolacfr.Burke,1991Dosse,2003.
30

13

produo econmica, os modelos da racionalidade cientfica so de extrema relevncia e

incidemsobreosrumostomadosporumacomunidade.
Portanto, a tentativa de reconstruir uma realidade passada tendocomoticaapenasos
grandes acontecimentos constitui um erro metodolgico, na medida em que no leva em
considerao a incidncia de outros aspectos da vida social, to ou at mais relevantes que
acontecimentospontuaiseespetaculares.
Essa mudana de paradigma tornou muito mais complexa a pesquisa historiogrfica,
impondo limites ao trabalho do pesquisador, e inclusive frustrando aqueles que desejavam
permanecer atrelados perspectiva de construo de uma histria global, capaz de
reconstruirintegralmenteoespritodopassado.
A mudana paradigmtica foi apenas iniciada com a cole des Annales, sendo
contnuos os debates metodolgicos que procuram aprimorar os instrumentos metodolgicos
detrabalhoeospadresexplicativosdopassado.31
Essas reflexes influenciaram ahistoriografiajurdica,32levandoaumquestionamento
radical da prpria existncia de uma histria do direito. Com efeito, a viso continusta e
evolucionista do direito foi submetida a crticas nas trs ltimas dcadas do sculo XX em
paralelo ao surgimento de novas formas de pesquisa jushistoriogrfica.33 A mudana de
paradigma que ocorreu na histria do direito devese, sobretudo, a uma preocupao de

31

Cfr.Dosse,2003.

32

Cfr.arefernciaatrabalhosinovadoresemHespanha,1998,p.3145.

A ttulo ilustrativo citamos alguns autores. Na Alemanha encontramos JohannesMichael Scholz,

Michael Stolleis e Gnter Jerouschek. Na Itlia Paolo Grossi, Pietro Costa e Mario Sbriccoli. Na
EspanhaBartolomClavero,CarlosPetite Antonio SerranoGonzlez.EmPortugal, AntnioManuel
Hespanha. No Brasil,hpoucomais de umadcadacomeoua desenvolverseummovimentocrtico
dehistriado direito, inicialmenteformado porpesquisadores que estudaramna Europa, dentreestes
situamos Ricardo Fonseca, Airton Seelaender, Arno dal Ri. Criouse, sobretudo devido ao esforo
desses nomeados jushistoriadores, o Instituto Brasileiro de Histria doDireito, que nosltimosoito
anos tem produzido, alm de obras de importante relevncia, um CongressoInternacional ondeso
debatidos diversos temas atinentes disciplina e seu desenvolvimento nopas.Podese dizerquej
existe a formao de uma escola, com produo de teses de mestrado e doutorado. Esse esforo
suscitouo interessede outros professoresdedireitoe histria dodireito nopasqueseuniramaessa
iniciativa.
33

14

carter metodolgico: respeitar o passado como forma de aceder, ainda que limitativamente,
aoseuconhecimento.34
Os jushistoriadores que possuem conscincia metodolgica questionam os
fundamentos conceituais do direito e sua tradicional abordagem histrica. Um exemplo
constitui a fundao da revista alem Rechtsgeschichte (HistriadoDireito),quededicoua
maiorpartedeseusprimeirosnmerosaumprofundorepensardasfinalidadesdadisciplina.35
A perspectiva adequada de trabalho aquela que parte da concepo de que no se
encontra antes do advento do constitucionalismo e das codificaes iniciadas a partir da
segunda metade do sculo XVIII um sistema jurdico similar ao que vige atualmente nas
sociedades ocidentais. Isto significa que no existe um conjunto nico de prticas que possa
ser objeto de uma anlise da histria do direito atravs dos sculos (ou, segundo uma
formulao comum que indica a total falta de sensibilidade histrica, desde os tempos
imemoriais).
Podemos encontrar no passado textos, anlises filosficas e inclusive decises de
tribunais que seguem um modelo jurdico parecido com o nosso, como ocorre com o direito
real que se desenvolve em vrias regies da Europa nos sculos XIIXVIII. Mesmo assim, o
direito real era um conjunto de normas e prticas que coexistia com vrios outros,
costumeiros e escritos, no mbito do pluralismo jurdico (e poltico) tpico da Europa
medievalemoderna.36

34

Cfr.asrefernciasemHespanha,1999,p.374376Hespanha,1998,p.1230,3740.

A revista editada em Frankfurt pelo Instituto Max Planck de histria do direito europeu
(http://www.mpier.unifrankfurt.de). O primeiro nmero foi publicado em setembro de 2002, o
segundoemmarode2003eadiscussocontinuounosnmerosposteriores.
35

Um outro debate fundamental sobre as tarefas e os problemas metodolgicos da histria do direito

encontrase nas Atas do Congresso Storia sociale e dimensione giuridica. Strumenti di indagine e
ipotesi di lavoro publicadas na revista Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero giuridico
moderno,n.22,1986,editadaporumgrupodepesquisadorescoordenadopeloprofessorPaoloGrossi
(UniversidadedeFlorena).
Sobre o pluralismojurdiconaEuropamedievalemodernacfr.Grossi,1995,p.223235Hespanha,
1998,p.6898.Sobreofenmenodopluralismojurdicoemgeralcfr.Sabadell,2002a,p.117128.
36

15

Isso significa que o direito real, que parece relativamente familiar ao jurista
contemporneo moderno, deve ser abordado apenas como manifestao de uma forma
especfica de controle social formal37 e nunca como o direito de uma poca passada,como
supem muitos cultores da histria do direito que identificam o direito real com o direito
medieval e moderno em geral, pois lhes parece familiar e lhes permitem trabalhar com a
hiptesedacontinuidadeentreodireitocriadopelosreiseuropeuseonossodireitoestatal.
Um ponto dereferncia importanteparaoscrticosdahistriadodireito constituemos
estudos desenvolvidos pelo jurista italiano Santi Romano (18751947). Este autor sugeria, a
incios do sculo XX, que o direito existe independentemente do Estado. A existnciadeum
direito do Estado no significa que no existam outras formas de direito na sociedade. Ao
contrrio, qualquer corpo social (religio, partido, associao, empresa) funciona como uma
instituioedesenvolveseuprprioordenamentojurdico.38
O direito era visto por Santi Romano como possibilidade de organizar a sociedade e
no como mecanismo de controle socialcentralizadoefundamentadonomonoplio do poder
estatal. Dessa forma, o autor v a sociedade como naturalmente jurdica e essa anlise
corresponde perfeitamente aos modelos de regulao social da Idade Mdia, que so
marcadosporumpluralismopolticoejurdico.39
O ponto fraco da abordagem de Santi Romano est na persistncia em entender que,
apesar do pluralismo, o ordenamento jurdico do Estado sempre se sobrepunha aos demais,
confirmando assim a crena do jurista contemporneo sobre a posio privilegiadadodireito
estatal nos mais diversos perodos histricos. Essa abordagem foi criticada por historiadores
crticoseironicamentedenominadaporPaoloGrossideestatalismopsicolgico. 40

Sobre os conceitos do controle social formal einformal cfr. asindicaes em Sabadell2002a, p.

130134,143147.
37

38

Romano,1946.

39

Sabadell,2002a,p.121.

Grossi, 1995, p. 3233. O autor observa que muitos historiadores do direito italianos foram
influenciados pela obra de Santi Romano, analisando corretamente as caractersticas do pluralismo
jurdicomedieval,apesardepermaneceremvinculadosidiadasupremaciadodireitoestatal.
40

16

Em relao ao problema da existncia ou nodeumEstadoemperodosanterioresao

surgimento do capitalismo cabe destacar que se for admitida uma definio ampla ebastante
abstrata do conceito de Estado, podemos admitir que vrias formas de exerccio do poder
poltico em sociedades do passado possam ser consideradas denaturezaestatal,porexemplo,
oexercciodopodernoImprioRomano41.
Mas isso no significa que o problema esteja resolvido. A amplitude doconceitoleva
justamente a uma descaracterizao do objeto de estudo. Adotando a viso de que constitui
Estado toda forma de organizao social onde se detecte a atuao de um sujeito poltico
forte, tudo e nada podeserEstadocomafatalconseqnciadadiluiodaparticularidade
decadasegmentohistriconombitodaunificaotericadeprocessoshistricosdistintos.42
Por isso seria mais adequado considerar que o fenmenoEstadossurgequandose
inicia aexperinciadoexercciodeumpoderpolticoejurdicounitrio ecentralizado.Como
marco histrico poderamos indicar a Revoluo Francesa de 178943. Mas importante
ressaltar que a fixao de uma data pode impedir que o pesquisador perceba a variedade e a
riquezadasexperinciasdeorganizaopolticaemvriasregiesduranteaIdadeModerna.
No metodologicamentediferenteoproblemadadefiniodoconceitoDireito.Na
experincia atual das sociedades ocidentais, os vocbulos direito ou sistema jurdico so
vinculados quase que exclusivamente imposio de um modelo centralizado e nico (para
os adeptos do direito alternativo: um modelo predominante)decontrolesocial,desenvolvido,
imposto e administrado pelo Estado, vlido no mbito de um territrio nacional e, em geral,
aplicvel a todas as pessoas que nele residam. Temos aqui um conjunto de mecanismos de
controle social formal, que possui validade e goza, grosso modo, de legitimidade social em
nossassociedades.
Como afirmar que o modelo poltico pluralista, predominante na Europa da Idade
Mdia e Moderna, tenha produzido um modelo jurdico semelhante ao nosso? Quando o Rei

41

RemetemosaquisobservaesfeitasporDimouliseMartinssobreoconceitodeEstado,p.1011.

42

Cfr.asindicaesemSabadell,2002,p.5052.

43

Nessemesmosentido,DimouliseMartins,2014,p.1011.

17

ou o Imperador deve pactuar com os senhores feudais, respeitar e jurar fidelidade aos
costumes de cada localidade que compe seu territrio, aceitar modelos informais e
costumeiros de soluo de conflitos, inclusive contrrios aoestabelecidoemsuaslegislaes,
bem como aceitar a atuao paralela de instncias formais de controle social que exerciam
uma jurisdio autnoma (eclesistica, feudal, relativa s cidades, universidades ou a certas
profisses hermandades), como integrar nos esquemas continustas e evolucionistas uma
experincia to diversa da nossa? Como afirmar que tudo isso direito no sentidoatualda
palavra?
Se isso vale em relao ao perodo que antecede o desenvolvimento do capitalismo e
de seu direito na Europa, o que dizer sobre pocas remotas e culturas diferentes da europia
que so submetidas cama de Procrustes de uma histria do direito linear e carente de
reflexosobreocontedoeaqualidadedasfontesdeinformaosobreopassadoremoto?
J que o total das fontes disponveis sobre o direito da Babilnia se resume em
algumas dezenas de pginas, o que nos autoriza discorrer pomposamente sobre esse direito?
Conseguiria uma pessoa no ano de 6.000d.C.entenderoquefoiodireitobrasileiroem2000
d. C. combaseemalgunsartigos do Cdigocivilealgumas ementasdedecisesdojudicirio
milagrosamentepreservadasdasondasdedestruiodequatromilnios?
Podemos agora responder a pergunta sobre a definio do termo direito. sabido
que os estudiosos do direito no chegaram, at hoje, a um consenso sobre o que direito e
podemos predizer que nunca chegaro. A doutrina oferece dezenas de definies e vises
sobreodireitoevriosmodosparaentenderajuridicidade.44 Asprincipaisrazessoduas.
Em primeiro lugar, nem todos pensam da mesma forma. Dependendo das opes
tericas de cada autor teremos uma diferente viso sobre o que direito, por exemplo, uma
diferente resposta sobre a relevncia da origem estatal ousocialdasnormas,sobreopapelda
sanoouarelaoentrenormavlidaeasexignciasdamoral.
Essa multiplicidade de abordagens dificulta identificar mesmo em um determinado
pas e momento o que direito vlido. Mesmo quem no deseja se aprofundar nas

44

Sabadell,2002a,p.2148,215221Dimoulis,2013,p.1949.

18

controvrsias entende que a definio do contedo do direito uma tarefa impossvel. Caso
contrrio no teramos tantas controvrsias sobre a validade e a interpretao das normas
jurdicas,nemtantasabordagenstericassobreostraosdistintivosdodireito.
A segunda razo, que interessa diretamente aqui, diz respeito multiplicidade das
experincias histricas com normas e formas de controle social. A grande diversidade das
sociedades humanas historicamente conhecidas dificulta a definio do direito.
Esquematicamente temos duas opes. A primeira adotar uma definio muito ampla do
direito, como fazem os adeptos da viso continusta. A segunda , como j comentamos,
tentar delimitar o nosso objeto de forma histrica considerando que o estudo do direito s
podeserfeitoemrelaomodernidadedospasescapitalistas.
No podemos negar que o termo direito foi usado em outras pocas. Os romanos
seguramente usavam o termo direito para indicar normas criadas pelas autoridades polticas
(iuscivile)ouimpostaspela naturezahumana(iusnaturale,iusgentium).Poressarazonesse
texto empregamos a expresso direito romano. No atribumos, porm, ao conceito
direitoosseussignificadosatuais.45Em outraspalavras,oproblemanoresidenautilizao
dotermo,masnaidentificaodeseussignificadosefunesemcadaperodohistrico46 .
Tampouco podemos negar a existncia de tribunais, de normas escritas oudesanes
aplicadas em caso de comportamentos reprovados pelos detentores do poder em sociedades
do passado. Porm, no h elementos substanciais que permitam unificar todas essas
experincias de forma metodologicamente controlada. Em outras palavras, ao adotar uma
definio ampla do direito,ocientistadefrontasecomorisco denoconseguirtransmitiro
significado do mesmo. Portanto, as vantagens que um raciocnio simplista ehomogeneizante

Omesmovale em relaoao pluralismojurdicoeuropeudaIdadeMdiaeModerna,nombitodo

qualeracomumenteempregadootermodireito.
45

46

Por isso, iniciamos o texto questionando a adequao do prprio termo histria do direito,

empregado at hoje em diversas faculdades de direito no Brasil e noestrangeiro(Rechtsgeschichte,

Storiadeldiritto,historiadelderecho, Historie du Droit, LegalHistory).Estaconstataodemonstra
a dificuldade em repensaro direitosobre diversabasemetodolgica,aomesmotempoemquerefora
aposiodepoderdojuristapositivistanombitodacinciajurdica.

19

traz para a compreenso universal do fenmeno do controle social formalizado acarreta,

obviamente,riscosdedescrditometodolgico.
Da a proposta de limitar a definio do direito no sentido do direito contemporneo
das sociedades capitalistas,47 adotando uma simples regra de cautela: cada vez que
encontramos em pocas anteriores normas jurdicas, tratados doutrinrios ou decises de
tribunais que apresentam semelhanas de contedo com o nosso direito no devemos nos
apressaremdeclararaexistnciadeumacontinuidade.
Em tais casos se faz necessrio um rduo trabalho de contextualizao histrica na
tentativa de descobrir qual era e funo e a eficcia social desses elementos normativos em
sua poca, isto , um trabalho de natureza histrica do qual esperase entender como esses
elementoserampercebidosemseuperodoenosimplesmentecomonsoslemoshoje.
Isso justifica uma referncia conclusiva ao sentido do termo histria, ou seja, aos
mtodos que permitem uma abordagem histrica, modesta, mas metodologicamente
controlada.

4.Algumasindicaesmetodolgicas

Usemos um exemplo simples. Dedicandose leitura do Digesto de Justiniano,

publicado em 533 d. C., o pesquisador encontrar um trecho atribudo ao jurisconsulto
romano Marcianus, que viveu no sculo III d. C.. Marcianus informa que um decreto do

Entendemos que o direito foi um elementoessencialparaa conformaodomodelode sociedade

capitalista.Os rumostomadospelodireito objetivavampermitira implantaodessenovomodelode
organizaosocial.O direito dassociedades capitalistasdiferenciase em seus contedos:constatase
uma mudana em seus princpios constitutivos (exemplo: igualdade no lugardahierarquia social) e
uma notriapreocupaopor suaaplicao sistemtica,j queodireito se tornaummeiodecontrole
social deaplicao geralemassiva,aocontrriodaaplicaoseletivaeprincipalmentesimblicado
direitomedievalemoderno.
47

20

Imperador Adriano (76138 d. C.) dispe que a pessoa que matar algum sem o animus
occidendipoderserabsolvido.48
Como entender esse texto? Em primeiro lugar, para ter certeza sobre seu contedo
devemos dominar, alm do idioma latim, uma sriedetcnicasdeinterpretaodostextosde
direitoromano,principalmenteatravsdoexamecomparativodemanuscritos.
Em segundo lugar, devemos evitar a precipitao na interpretao. No deveramos
equiparar o animus com o dolo no direito penal contemporneo, chegando concluso que,
segundo o direito romano, o homicdio culposo poderia ficar impune. Em tal caso,
simplesmente encobriramos a carncia de informaes com conceitos do direito penal
contemporneo.
Para entender essa norma devemos, ao contrrio, realizar uma vasta pesquisa que nos
permita dar respostassseguintesperguntascentrais:Oquesignificaanimus?Oquesignifica
matar nesse contexto? Quem pode ser agente evtima(no podemosesquecerque,naquele
perodo, vigoravam regulamentos especficos em relao s mulheres e aos escravos)? Quais
critrios dispunha o juiz para decidir se devia ou no absolver? Quais penas eram previstas
em caso de homicdio? Quais tribunais, em quais pases e quais perodos histricos
consideravam juridicamente vlido o decreto de Adriano (pergunta essa de particular
importncia, pois encontraremos referncias a fontes romanas sculos depois no mbito da
formao do direito comum europeu, cujo conceito de validade formal no tem semelhanas
comoatual)?49
Em outras palavras, o historiador do direito deve estar desconfiado, pois por detrs
da aparente continuidade dos conceitos e mesmo das palavras empregadas em textos do
passado encontraremos fortssimas variaes de contedo.50 Essa a regra bsica da
abordagem histrica, que deveria ser seguida por quem pretende fazerhistriadodireitosem
cairnatentaodeidentificarnopassadoaquiloquevlidoparaopresente.
Marcianus 14 inst. Divushadrianus rescripsiteum,quihominem occidit,sinonoccidendianimo
hocadmisit,absolviposse.Digesto48.8.1.3.
48

49

Grossi,1995,p.2935,227235Hespanha,1998,p.7983.

50

Hespanha,1998,p.7374.

21

Como observava em 1947 Charles McIlwain: o maior pecado dos historiadores das
instituies talvez a antiga tendncia de interpretar os estgios anteriores no
desenvolvimento das instituies quase exclusivamente luz do pensamento poltico e da
prticadeseutempo.51
Para completar a pesquisa seria necessrio conhecer as opinies doutrinrias sobre a
questo, bem como ter acesso a processos da pocaparasabercomoostribunaisaplicavama
normaemdebate.
O ltimo passo consistenatentativadeintegraroconhecimentosobreosentidoeos
modos de aplicao da norma em questocomelementosculturaisepolticosdos respectivos
perodos, incluindo os conhecimentos sobre a cultura jurdica da poca, pois, conforme j
ressaltamos, s assim as normastornamserealmenteinteligveis:seusentidonodependedo
significado literal de certas expresses e sim de sua relao com o contexto jurdico e, de
formamaisgeral,comocontextosocialdecadaperodo.
Esse projeto de pesquisaonico quenospermitiriaterumacessoefetivo realidade
dos mecanismos de controle social formal de outros tempos. Mas sua realizao completa
esbarraemdoisobstculosrealmenteinsuperveis.
Em primeiro lugar, temos o problema da dependncia do pesquisador das
representaes culturais de seu tempo. Uma professora de direito que escreve em 2003 no
pode evidentemente pensar como pensava um professor de direito no ano de 1503 e muito
menos como pensava um campons,nomesmo ano,sobreodireito.Masessadificuldadeno
pode servir de pretexto para permanecermos presos emnossomundodeexperinciaimediata
e em nosso sistema normativo, considerandoo como o nico verdadeiro e justo e
sucumbindo, assim, por completo tendncia que Paolo Grossi denunciou como
determinaomonoculturaldojuristadehoje.52
O jurista moderno traz dentro desi,comepatrimoniodelsuopresente,aimagemdo
Estado e do direito que corresponde sua experincia de vida. 53 Mas, ao invs de nivelar a
51

McIlwain,1947,p.484.

52

Grossi,1988,p.365.

53

Grossi,1995,p.42.

22

experincia histrica do passado, assimilandoa sua experincia histrica pessoal, o

pesquisador deve usar sua realidade como instrumento de comparao para identificar
semelhanas e diferenas com experincias passadas.54 Dito de outra forma, devemos
permanecer abertos a sistemas de valores radicalmente diferentes, evitando considerar o
passadocomalentedopresente.
Para que isso se torne possvel, devemos ter um amplo acesso a fontesdeinformao
sobre o passado. Aqui encontramos o segundo e mais complexo problema, criado pelas
enormes dificuldades de acesso a fontes de outros perodos histricos. Quanto maior a
distncia temporal, menor o nmero e pior o estado de conservao dasfontes.Ohistoriador
do direito pode sonharcomoacessoadecisesdetribunaiseatextosquetestemunhamsobre
o significado social das normas. Mesmo tendo sorte em sua pesquisa, s encontrar um
materiallimitadoelacunoso.
At o pesquisador que se dedica a perodos mais prximos a ns, como o direito
medieval e moderno, s ter acesso a textos de leis, a alguns comentrios doutrinrios
(principalmente aps a invenodatipografia)eapouqussimaspeasprocessuais,emestado
deconservaoduvidosoe,namaioriadoscasos,dispersosemarquivosdesordenados.
Em resumo, no s temos pouco material nossa disposio como tambm um
material bem parcial, pois se trata principalmente de textosoriundosde juristasligadosaos
detentoresdopoderdecadaperodohistrico.
Dessa forma devemos nos resignar ao fato de que no podemos adquirir um
conhecimento completo ou pelomenossatisfatriosobrearealidadedodireitoemperodos
passados. As leis nunca so aplicadas de forma fiel os textos da doutrinaedostribunaisno
oferecem um acesso satisfatrio realidade do direito e, muito menos, sua funo social e
percepoporpartedasvriascamadasdapopulao.
Como observa Antnio Hespanha, os textos no so recipientes neutros de idias e
fatos, mas sim realidades estruturadas conforme lgicas e finalidades prprias a
determinado contexto. As realidades textuais originamse da seleo de fatos sobre os quais

54

Grossi,1995,p.43.

23

se pode escrever e objetivam satisfazer as necessidades de determinado auditrio,

conferindoumstatusprivilegiadoaoseuautor.55
Seja como for, a nossa principal fonte de conhecimento so esses textos oficiais e
devemos aceitar que o historiador do direito assume a tarefa de entender a realidade que
ressurge dos textos, realizando a melhor leitura possvel e tentando reconstruir seu contexto
original. Quem trabalha com tais textos no pode querer entender se as normas do passado
eram socialmente eficazes, se os tribunais as aplicavam de forma fiel e se os comentrios da
doutrina espelham efetivamente as prticas dos rgosdecontrolesocial.Tal pretensono
menos irreal do que querer entender como atuam as polcias brasileiras lendo um manual de
processopenal!
A descrio da prtica jurdica em textos forenses e cientficosoresultadodevrias
filtragens por fatores sociais, ideolgicos e polticos que devem ser considerados em cada
estudo, para que sejam neutralizadas na medida do possvel.56 Contudo, os historiadores do
direito somente podem definir esses fatores de maneira aproximada. No podemos alimentar
maisautopiadequeumdiaserpossveldestilaraverdadedeumtexto.
Os juristas no so observadores neutros da prticajurdica.Discursamapartirdeum
determinado lugar: como membros de uma camada social privilegiada que est quase
sempre a servio dos detentores do poder. Os textos jurdicos so redigidos por sujeitos
polticos que aceitam a legitimidade do sistema jurdico desuapoca.Issogeradistoresna
percepoenaapresentaodarealidadedodireito.
Em outras palavras, o estudo dos textos jurdicos, que constitui a principal fonte de
estudo do historiador do direito, s pode revelar a percepo dos detentores do podersobrea
justia e suas transformaesnotempo.Sindicamaideologiadominantesobreasfunes
dosistemajurdico.
O historiador do direito que no quer se iludir sobre sua capacidade de entender
perfeitamente realidades passadas, nem segue o projeto continusta e evolucionista pode,
dedicandose ao estudo das fontes e de seu contexto, indicar o que se entendia por direito e
55

Hespanha,1993,p.204205.

56

Ibidem.

24

justiaempocaspassadas,demonstrandocomolegisladoresejuristasconstruamumaordem
simblicaqueeraapresentadapelosmesmoscomovigenteelegtima.
Trabalhando assim ser possvel resgatar o pouco que podemos entender sobre o
controle social formal de outros perodos. Ser possvel construir um conhecimentohistrico
que no deseja esconder suas aporias e lacunas atrs de discursos grandiloqentes com
finalidades mistificadoras e, necessariamente, legitimadoras. E, principalmente, ser possvel
desconstruirospersistentesmitosquepovoamavisoatualsobreahistriadodireito.

25

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27

Resumo: O trabalho apresenta criticamente a viso continusta e evolucionista que marca

muitos estudos de histria do direito. Essa viso objetiva legitimar o direito moderno e no
corresponde aos dados da histria dos mecanismos de controle social. s falcias do
continusmo e do evolucionismo so contrapostas anlises crticas sobre o objeto e os
mtodosdepesquisanahistriadodireito.

Palavraschave:ContinusmoControlesocialEvolucionismoHistriadodireito

Abstract

Keywords:ContinuismEvolutionismHistoryofLawSocialcontrol