RELATRIO DO SEMINRIO APRESENTADO EM AULA REFERENTE TUTELA

JUDICIAL DO DIREITO A SADE

Acadmicos: Andr Companhoni, Camila Rapach, Felipe Gabriel, Gabriela

Cafrune e Ohara Reis

Porto Alegre, 2016

JUDICIALIZAO DA SADE1

DIREITO SADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Sustenta-se que o direito sade, por ser direito fundamental, detm a
caracterstica de aplicabilidade imediata. Diante disso, tornar-se-ia desnecessrio o
pleito administrativo antes do pleito judicial. A exigncia de pedido administrativo no
pode ser bice para o pleito judicial.
Para analisar a judicializao, antes necessrio abordar a natureza jurdica
do direito sade.

O direito sade como direito social:

De acordo com a Constituio Federal de 1988 os direitos sociais so aqueles

elencados no seu artigo 6, sendo eles a educao, a sade, a alimentao, o
trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados. Em seu artigo
196, a Constituio estabelece que a sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de
doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao e, desta maneira, cabe ao Estado
garantir este direito, bem como cabe ao cidado exigir do Estado uma prestao, seja
ela positiva ou negativa, de forma que este direito seja garantido.
Com efeito, a maior e mais polmica reflexo recai sobre a eficcia/efetividade
destas normais constitucionais.
Conforme j amplamente abordado em debates em sala de aula, de se frisar
posio no sentido de que no parece razovel derivar direta e necessariamente do
direito fundamental sade direitos subjetivos a prestaes individuais imediatamente
definidas. Isso porque, considerando o regramento constitucional do direito sade,
possvel concluir que este resguarda a universalidade no acesso s prestaes
estatais ofertadas por meio de poltica pblica.

Com base no texto de GAVIO FILHO, Anzio Pires; AZEVEDO, Plauto Faraco;
DENICOL, Filipe Soares. Polticas Pblicas e Direito Fundamental Sade. In
Direitos Fundamentais: desafios sua concretizao. Organizadores Vanessa
Alexandra de Melo Pedroso, Glauco Salomo Leite, Lcio Grassi de Gouveia.
Recife: Editora Universitria da UFPE, 2015. pp. 196-210.

Neste sentido, qualquer reflexo sobre a efetividade desse direito fundamental

dever necessariamente partir do pressuposto de que na poltica pblica que esse
direito encontra a sua essncia. E tratando-se de direito devidamente regulamentado,
igualmente na poltica pblica que dever ser demarcado seu limite (SOUZA, 2003,
pg. 28).
Vale destacar que no se ignora, por bvio, a qualidade de direito subjetivo
pblico que a sade assume; entretanto, no possvel considera-la numa
perspectiva individualista, sob pena de implicar na precarizao das polticas pblicas
atinentes matria.
Como j estudado e abordado por outros grupos, a concretizao de tal
proposta constitucional se d por meio das Leis n. 8.142/1990 e n. 8.080/90,
consideradas leis orgnicas da sade, que do a estrutura ao Sistema nico de Sade
e configuram o instrumento a ser utilizado pelos entes federados para a organizao
do SUS o que sugere a observao destes critrios para o fornecimento e efetivao
do direito sade.
Em tese, o Judicirio deveria interferir em tal relao quando o pedido de
fornecimento de um medicamento/tratamento mdico existente na lista do SUS fosse
negado pelo Ente Federado. Entretanto, isso no o que vem acontecendo. Isso
porque, na prtica forense, cada vez mais tem sido comum o fornecimento de
tratamentos que sequer so integrados na lista do SUS.
Este caminho passa a ser visto aos olhos dos cidados como o poder da
cidadania. J o Estado utiliza da teoria Reserva do Possvel, como argumento
impeditivo da interveno judicial e desculpa genrica para justificar a sua omisso,
pois a parte e o judicirio so vtimas da situao omissa do Estado quando da gesto
dos escassos recursos pblicos.
Muitos dos gestores consideram a interveno do Judicirio nas demandas de
sade uma violao ao poder da discricionariedade, entendendo que tal poder estaria
legislando de forma positiva ao interferir nas polticas pblicas de competncia do
Poder Executivo.

Nos ltimos anos as demandas em sade vm crescendo consideravelmente,

conforme se pode verificar da imagem abaixo:

QUADRO 1. O aumento expressivo de gastos com sade em um perodo de 10

2

anos .

H uma diferena de R$ 887.009.023,92 entre os anos de 2005 e 2015. Isso

corresponde a um aumento nos gastos de 744%.
QUADRO 2. Demandas judiciais nos servios do Sistema nico de Sade, no
mbito da 5 Coordenadoria Regional de Sade, Caxias do Sul. Rio Grande do Sul,
Brasil, 20113.

Como se pode observar no quadro acima, a maior parte das demandas

judiciais em sade envolve medicamentos, com prevalncia de 32,81% sobre os
outros pedidos.

http://www.cremesc.org.br/conteudo.jsp?
ids=59#Em_10_anos__gasto_do_SUS_com_decis_es_judiciais_cresce_744_

Fonte: Procuradoria Geral do Estado do Estado do RS. Dados at o ms de maio/2011.

O atual Secretrio de Cincia, Tecnologia e Insumos Estratgicos do

Ministrio da Sade, Adriano Massuda, afirma que as decises judiciais se tornaram
uma estratgia comercial de algumas empresas. Nem toda judicializao feita com
este intuito, mas h companhias que exploram isso como estratgia comercial, diz.
Explica, ainda, que a falta de registro na Anvisa impede a determinao de um preo
mximo para os medicamentos, o que facilita o fornecimento de frmacos em valores
muito elevados. Neste sentido, menciona que o Ministrio j foi derrotado em pelo
menos 15 aes judiciais nas quais os pacientes pedem acesso a tratamento para
sndromes raras, em que o custo individual chega a aproximadamente dois milhes de
reais.
Afirma, que com esse valor possvel montar diversos postos de sade. D
para estruturar a rede de ateno bsica em uma cidade de 50 mil habitantes,
lamenta Massuda. Segundo ele, h casos em que as decises judiciais so proferidas
sem uma simples consulta ao pronturio dos pacientes, e sem que os juzes tenham
cincia dos custos envolvidos.
Em 2014, segundo o Ministrio, os valores consumidos com decises judiciais
teriam sido suficientes para comprar 5,8 mil ambulncias, construir 327 UPAs de
pequeno porte ou 12 hospitais.

O Ministrio Pblico nas aes de sade

Em nosso trabalho procuramos mostrar as duas correntes na doutrina e na
jurisprudncia quanto a atuao do Ministrio Pblico nas aes para tutelar direito
individual indisponvel. A primeira corrente e que vem se tornando predominante no
sentido de que o Parquet tem legitimidade ativa para a defesa do direito individual
sade, independente da qualidade do titular do direito. Enquanto a segunda corrente,
a minoritria, defende que s em algumas ocasies especiais, como em casos de
idosos e crianas e adolescentes, por haver lei em especfico, o Ministrio Pblico
teria legitimidade para tutelar tal direito.
Importante destacar tambm, que a abordagem do tema se deu por meio da
discriminao de duas formas de atuao ministerial, a administrativa ou extrajudicial e
a judicial, sendo que em relao a esta ltima se diferenciar a atuao como custos
legis e a atuao como parte. No que tange atuao judicial como parte, na primeira
corrente citada, de que o MP tem a possibilidade de tutelar direito a sade individual
independente do titular do direito. J na segunda corrente apresentada, sero
abordadas as diferenas entre a atividade que visa defender os direitos individuais

sade de crianas e adolescentes e idosos de um lado, e do restante da sociedade de

outro, mostrando assim, que so apenas em hipteses especficas a atuao como
parte.
Desenvolvimento
O fundamento primrio da atribuio ministerial para a defesa do direito
individual sade est no art. 127, caput, da Constituio Federal, que dispe que
incumbe ao Ministrio Pblico a defesa dos interesses individuais indisponveis. O
direito sade sem dvida um direito individual indisponvel, elencado no art. 6,
caput, da Constituio Federal dentre os direitos sociais, sendo decorrncia direta do
princpio fundamental da dignidade da pessoa humana, previsto logo no incio da
Constituio Federal, em seu art. 1, III.
Comprovado, portanto, que incumbe ao Ministrio Pblico a defesa do direito
individual sade. A forma como pode ser realizada esta defesa que objeto de
discusso.
A previso genrica, no corpo do texto constitucional, possibilita a atuao
ministerial administrativa ou extrajudicial, bem como sua atuao judicial como custos
legis. Assim, fundamentado diretamente no texto constitucional, pode o Ministrio
Pblico, independentemente da qualidade do titular do direito, instaurar procedimentos
administrativos, expedindo notificaes e requisitando informaes, visando assegurar
o direito individual sade. Da mesma forma, a atribuio para intervir e acompanhar
processos judiciais em que discutido direito individual sade decorre diretamente da
norma constitucional. Tudo isso conforme a corrente majoritria.
Todavia, segundo a corrente minoritria, no basta a previso genrica da
Constituio Federal para atribuir a legitimidade ativa ao Ministrio Pblico para a
defesa de direitos individuais indisponveis. indispensvel a existncia de lei
ordinria atribuindo legitimidade processual ao Ministrio Pblico.
o que acontece em diversas reas de atuao do Ministrio Pblico na
defesa destes direitos. O Ministrio Pblico tem legitimidade para a defesa de direitos
individuais indisponveis da criana e do adolescente em virtude de disposio
expressa do art. 201, VIII, do Estatuto da Criana e do Adolescente; em relao aos
idosos, em virtude do disposto no art. 74, II e III, da Lei 10.741/2003; legitimidade para
o ajuizamento de ao de investigao de paternidade em virtude do disposto no art.
2, 4, da Lei 8.560/1992, dentre outros.
Assim, segundo essa corrente minoritria, apenas excepcionalmente o
Ministrio Pblico atua como parte (substituto processual) nas hipteses de defesa de
direito individual indisponvel, quando existe expressa previso legal atribuindo

legitimidade. O alargamento sem limites da atribuio do Ministrio Pblico para a

defesa destes direitos ensejar um desvirtuamento do modelo institucional previsto na
Constituio Federal.
Concluses
O Ministrio Pblico tem atribuio para a defesa do direito individual sade,
independentemente da qualidade da parte, na esfera administrativa, de forma geral, e
na esfera judicial, como custos legis, em ambas correntes.
O Ministrio Pblico tem legitimidade processual para atuar na defesa de
direito individual sade nas hipteses em que h expressa previso legal a respeito,
dentre elas quando o titular do direito criana ou adolescente ou idoso, na corrente
minoritria. Enquanto na corrente majoritria o Parquet tem legitimidade para qualquer
titular do direito.
A Defensoria Pblica nas aes de sade
Na rea cvel, a defesa de direitos individuais (disponveis e indisponveis)
deve, em regra, ser feita pela prpria parte, atravs de advogado ou da Defensoria
Pblica. Assim como no queremos a interferncia da Defensoria Pblica em reas de
atuao tpica do Ministrio Pblico (defesa da sociedade em juzo, atravs de aes
coletivas), tambm no devemos interferir na rea de atuao prpria da Defensoria
Pblica, que o rgo pblico vocacionado e estruturado para atender demandas
individuais da populao necessitada. Assim, h o no cabimento da legitimao
extraordinria da DP.
A Defensoria Pblica tem legitimidade para propor ao civil pblica, na defesa
de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos.
constitucional a Lei n 11.448/2007, que alterou a Lei n.7.347/85, prevendo a
Defensoria Pblica como um dos legitimados para propor ao civil pblica.
A Defensoria Pblica desempenha atribuies que so essenciais construo
do Estado Democrtico de Direito.
Ao aprovar a EC 80/2014, o constituinte derivado fizera constar o papel
relevante da Defensoria Pblica (Art. 134. A Defensoria Pblica instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como
expresso e instrumento do regime democrtico, fundamentalmente, a orientao
jurdica, a promoo dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5 desta Constituio Federal)
No exerccio de sua atribuio constitucional, seria necessrio averiguar a
compatibilidade dos interesses e direitos que a instituio protege com os possveis

beneficirios de quaisquer das aes ajuizadas, mesmo em ao civil pblica.

Condicionar a atuao da Defensoria Pblica comprovao prvia da pobreza do
pblico-alvo diante de situao justificadora do ajuizamento de ao civil pblica
conforme determina a Lei 7.347/1985 no seria condizente com princpios e regras
norteadores dessa instituio permanente e essencial funo jurisdicional do Estado,
menos ainda com a norma do art. 3 da CF.

Legitimidade Passiva
No que diz respeito s pessoas de direito pblico que podem figurar no plo
passivo da relao processual onde se discute o acesso e garantia do direito sade,
destaca-se o artigo 198, caput e 1, da Constituio Federal, segundo o qual:
Artigo 198 As aes e servios pblicos de sade integram uma
rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico,
organizado de acordo com as seguintes diretrizes:
I descentralizao, com direo nica em cada esfera de
governo; (...)

Portanto, no Brasil a sade administrada por meio de um sistema unificado,

composto por todos os entes federativos, razo pela qual qualquer um deles,
isoladamente, pode figurar no plo passivo de relao processual onde o autor
busque a garantia de seu direito sade.
Por consequncia da solidariedade entre a Unio, os Estados, Municpios e o
Distrito Federal, fica excluda a possibilidade de denunciao da lide e nomeao
autoria na hiptese do autor decidir acionar judicialmente apenas um dos
entes federados. Desta maneira tanto a Unio quanto os Estados, Municpios e o
Distrito Federal so diretamente responsveis pelo financiamento das polticas
pblicas relativas ao direito sade, razo pela qual no h que se falar em direito
de regresso entre os entes federados.
Audincia pblica do Supremo Tribunal Federal:
Com o propsito de tentar equacionar o tema e estabelecer orientaes na
instruo das demandas pelos Magistrados, o ento Presidente do Supremo Tribunal
Federal, Ministro Gilmar Mendes, convocou Audincia Pblica, nos termos do art. 13,
inciso XVII, do Regimento Interno, para ouvir o depoimento de pessoas com
experincia e autoridade em matria de Sistema nico de Sade, objetivando
esclarecer questes relativas s aes de prestao de sade.
A Audincia Pblica teve como objetivo tratar de assuntos afetos rea da

sade. Foram ouvidos cinquenta especialistas, entre advogados, defensores pblicos,

promotores e procuradores de justia, magistrados, professores, mdicos, tcnicos de
sade, gestores e usurios do sistema nico de sade, nos dias 27, 28 e 29 de abril,
e 4, 6 e 7 de maio de 2009.
17
Na Audincia Pblica foram discutidos, dentre outros, os seguintes pontos:
a) Responsabilidade dos entes da federao em matria de direito sade;
b) Obrigao do Estado de fornecer prestao de sade prescrita por mdico no
pertencente ao quadro do SUS ou sem que o pedido tenha sido feito
previamente Administrao Pblica;
c) Obrigao do Estado de custear prestaes de sade no abrangidas pelas
polticas pblicas existentes;
d) Obrigao do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos
experimentais no registrados na ANVISA ou no aconselhados pelos
Protocolos Clnicos do SUS;
e) Obrigao do Estado de fornecer medicamento no licitado e no previsto nas
listas do SUS;
f) Fraudes ao Sistema nico de Sade.

O Conselho Nacional de Justia:

Tambm como reflexo da Audincia Pblica n. 4, o Presidente do Conselho

Nacional de Justia editou, em 30 de maro de 2010, a Recomendao n. 31, que:
Recomenda aos Tribunais a adoo de medidas visando melhor subsidiar os
magistrados e demais operadores do direito, para assegurar maior eficincia na
soluo das demandas judiciais envolvendo a assistncia sade.

O Poder Judicirio, neste desafio, acabou por assumir protagonismo de

grande escala nas demandas de sade, interferindo no cotidiano da gesto da sade,
fornecendo medicamentos e tratamentos para doenas que muitas vezes no esto
elencados nas listas do Sistema nico de Sade.
Neste cenrio, no tem sido poucos os debates que englobam o assunto. O
crescimento do nmero das demandas de sade que tramitam no nosso judicirio
implicou na necessidade de se estabelecer uma poltica judiciria para a sade. Desde
ento, especialmente com o fomento do CNJ Conselho Nacional de Justia,
surgiram orientaes e recomendaes dirigidas s instituies polticas e jurdicas
para a resoluo destes problemas em conjunto.
O Conselho Nacional de Justia traou estratgias com a criao de uma
poltica judiciria, que perpassa desde a criao do Frum Nacional do Judicirio at
Cmites Estaduais de Sade e recomendaes sobre como os juzes podem decidir
as demandas que lhe so apresentadas.
Recomendao n. 31 | Orientao aos tribunais na adoo de medidas
que subsidiem os magistrados a assegurar maios eficincia na soluo das
demandas judiciais envolvendo a assistncia sade pblica:

Instruo das demandas, o tanto quanto possvel, com relatrios

mdicos;

Evitar autorizar o fornecimento de medicamentos ainda no

registrados pela ANVISA;

Ouvir, quando possvel, os gestores, antes da apreciao de

medidas de urgncia;

Promovam visitas dos magistrados aos Conselhos Municipais e

Estaduais de Sade, bem como s unidades de sade pblica ou
conveniadas ao SUS;

 PESQUISA DO CNJ SOBRE O PERFIL DAS AES JUDICIAIS NOS

TRIBUNAIS DE JUSTIA DOS ESTADOS DE SP, MG, PR, MS, RN E
AC: 4

Foco curativo das demandas: as demandas apresentadas

versam de forma predominante sobre aspectos curativos da sade
(medicamentos, tratamentos, prteses etc.) e menos sobre
aspectos preventivos (vacinas, exames etc.). Isto evidencia que a
judicializao da sade ainda versa sobre uma dimenso bastante
parcial de todas as aes e servios de sade que devem ser
prestadas pelo poder pblico.

Predominncia da litigao individual: a proporo entre aes

coletivas e aes individuais ainda grande, de modo que a
maioria radical de demandas judiciais de sade versem sobre
aes individuais. Isso refora a ideia de que a microliti- gao
um dado em sade e o acmulo de aes individuais gera desafios
para as partes, o Judicirio e a prpria gesto em sade.

Tendncia de deferimento final e na antecipao de tutela: na

maioria dos casos, houve deferimento do pedido de antecipao
de tutela sem pedido de informaes complementares. Alm disso,
na maioria dos casos houve confirmao do deferi- mento do
pedido na sentena de 1 instncia e tambm no acrdo de 2
instncia.

Pouca meno Audincia Pblica do STF: a maioria das

decises no citou ou tomou como referncia a Audincia Pblica
que o STF realizou em 2009 a respeito da judicializao da sade,
tampouco adotou quaisquer posies que estiveram presentes
nesta audincia.

Pouca meno ao CNJ: a maioria das decises no citou ou

tomou como referncia as contribuies do CNJ sobre o tema,
especialmente as Recomendaes n. 31 e n. 36, que sugerem
estratgias de como os juzes devem lidar com a judicializao da
sade pblica e suplementar na atividade judicante.

A Jurisprudncia Do Tribunal De Justia Gacho:

Embora a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas seja dos
poderes executivo e legislativo, possvel a determinao pelo Poder Judicirio, em
razo da omisso dos entes federados, da realizao de tratamento e de fornecimento
de medicamentos, nos casos em que comprometida a efetivao dos direitos
fundamentais na via administrativa.
Nesta esteira, o Grupo ir apresentou pesquisa jurisprudencial do Tribunal de
Justia do Estado, abordando os critrios que so sopesados quando da tutela
4

http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/destaques/arquivo/2015/06/6781486daef02bc6
ec8c1e491a565006.pdf

jurisdicional sade, tais como: a observncia dos medicamentos da lista do Sistema

nico de Sade; a demonstrao da hipossuficincia da parte; a adequao e eficcia
do medicamento; a necessidade de prescrio por mdico vinculado ao SUS; a
imprescindibilidade de comprovao de negativa do fornecimento administrativo do
medicamento; o papel do MP e DF nas aes, entre outros.
O PROBLEMA DA JUDICIALIZAO DA SADE
A judicializao da sade inicia-se como um problema quando percebemos que
no papel do judicirio dizer quem deve ter direito sade ou no, pois direito de
todos, mas dever do Legislativo, mediante a criao de mecanismos jurdicos e
critrios que permitam a tutela da sade pelo Estado, a qual ser colocada em prtica
pelo poder executivo.
O magistrado no detm a prerrogativa de dizer o que direito fundamental
sade justamente porque foi democraticamente eleito para apontar os medicamentos
e medidas que se encontram, legislativamente, no mbito do direito sade. Deixar
nas mos do judicirio, permitir que o magistrado legisle, acrescentando, na maior
parte das vezes, medicamentos e instrumentos que no so tidos como essenciais
nos termos da lei, mas a seu critrio, visando to somente resolver o problema que lhe
fora apresentado e acabando por colocar o problema novamente nas mos do
Executivo, agora com fora de deciso judicial.
Sob o fundamento de a sade ser direito fundamental, justificando que o Poder
Judicirio acabe por usurpar atribuio do Poder Executivo, acaba por criar despesas
e nus ao Poder Executivo que no estavam contabilizadas. No raro o judicirio
impe que determinado hospital interne de forma imediata determinado paciente, no
se importando que para o cumprimento de tal nus outro sujeito, que j usufrui do
benefcio e no se tem conhecimento de quanto tempo ficou na fila de espera por ele,
dever ser privado do atendimento. Mesmo nesse caso o Judicirio estaria,
indiretamente, forando que o Executivo aumentasse leitos nos hospitais se quiser
evitar tais situaes.
Fitando conferir um limite objetivo para a larga interpretao cabvel ao
princpio fundamental sade, ao mesmo tempo limitando o poder discricionrio dos
juzes sobre o tema, temos que tal princpio somente comporta medidas, tratamentos e
medicamentos que j se encontram nas listas de medicamentos disponibilizadas pelo
Estado e tidas como essenciais para a populao. Caso algum cidado necessite de
algum medicamento, medida ou tratamento que no se encontre na listagem
democraticamente feita pelos representantes legais, nada pode ser feito pelo Estado,
o qual, em sntese, no tem o dever de tutelar a sade nesse ponto.

 dever do executivo administrar os recursos geridos para a sade. No

momento em que obrigado, pelo judicirio, a gerir de determinada maneira ou outra,
tal interferncia nos poderes somente agrava a situao para a coletividade em prol de
uma minoria que detm os recursos para buscar o judicirio.
Defender que o Estado deve tutelar e conceder tudo em matria de sade no
somente absurdo como invivel do ponto de vista administrativo, chegando a
aproximar-se da teoria do risco administrativo, discutida no Direito Administrativo, em
que o Estado responsvel por qualquer dano, havendo ou no nexo causal, a
qualquer subordinado.
Com tais premissas se cria o tom pejorativo na expresso judicializao da
sade. Tal expresso traz a conotao de extrapolao da competncia do judicirio,
que deixa de analisar a legislao infraconstitucional sobre a matria e apega-se de
forma dogmtica ao princpio insculpido na Constituio Federal da responsabilidade
estatal pela tutela da sade, conferindo quela expresso interpretao tal que torna
passvel qualquer tutela sade, desimportanto as consequncias e nus aos demais
poderes.
Em resumo, a tutela da sade deve se limitar ao espectro poltico (legislativo e
executivo), mediante a gesto das polticas pblicas na rea, e no jurdica, a qual
deve ser ultima ratio para tutela do direito fundamental sade.
Problemas oriundos da judicializao da sade que podem ser facilmente
identificados:
a)
b)
c)
d)
e)
f)

Interferncia do poder judicirio no poder executivo;

Cerceamento da representao democrtica na tutela da sade;
Hipertrofia do poder judicirio;
A poltica acaba sendo judicializada conjuntamente com a sade;
Polticas pblicas acabam se tornando menos importantes e colocadas em
segundo plano (inverso dos valores);
Negativa de vigncia lei infraconstitucional e demais regulamentos sobre
sade.