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O DIREITO FUNDAMENTAL IMPLCITO DE ACESSO S NOVAS

TECNOLOGIAS DA INFORMAO E COMUNICAO
THE IMPLIED FUNDAMENTAL RIGHT OF ACCESS TO
NEW TECHNOLOGIES OF INFORMATION AND COMMUNICATION
Joo Hlio Ferreira Pes1

RESUMO
Este trabalho tem como objetivo analisar os fundamentos da caracterizao do direito de acesso s
novas tecnologias da informao e comunicao como um direito fundamental. Inicialmente aborda
os argumentos utilizados pelos tericos dos direitos fundamentais para conceituar um novo direito
como fundamental. Logo em seguida, utilizando o mtodo dedutivo simples, a partir do conceito de
direitos fundamentais, analisa a possibilidade de reconhecer no direito de acesso s novas
tecnologias da informao e comunicao uma fundamentalidade material passvel de identificar
um direito fundamental implicito. A concluso, aps o uso do mtodo analtico, no sentido de
apresentar os fundamentos da caracterizao desse direito como um direito materialmente
fundamental que no se diferencia dos demais direitos alados a essa condio.
Palavras-chave: Direito de acesso; Direito fundamental; Novas tecnologias da informao e da
comunicao.

ABSTRACT
This paper aims to analyze the foundations to the characterization of the right of access to
new technologies of information and communication as a fundamental right.
Inicially, it is discussed the arguments used by the theorists of fundamental rights to conceptualize
a new right as a fundamental right. Thereafter, using the simple deductive method, based on the
concept of fundamental rights, it is analyzed the possibility of recognizing in the right of access to
new technologies of information and communication the material fundamentality that could
identify an implicit fundamental right. The conclusion, after using the analytical method, is that the
foundations of characterization of this right as a fundamental right are present and this right do not
materially differ from other rights that are also elevated to this condition.
Key-words: Right of access;
communication.

implicit fundamental right; new

information technologies and

INTRODUO
No contexto atual, alguns direitos fundamentais clssicos como o direito de acesso
informao, o direito a prestao jurisdicional, o direito manifestao, entre outros,
1

Doutorando em Cincias Poltico-Jurdicas da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa;

professor do Curso de Direito da UNIFRA Santa Maria (RS). E-mail: joaohelio@unifra.br.

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somente podem ser exercidos, em determinadas circunstncias, com a utilizao das novas
tecnologias da informao e comunicao.
Nesse sentido, o uso da internet o instrumento que viabiliza o exerccio de
determinados direitos, como nos seguintes exemplos: no direito de peticionar a
determinados rgos da administrao pblica; no direito de acessar a prestao de contas
dos poderes constitudos; no direito de participar de licitaes pblicas; no direito obter
certides diretamente das pginas de rgos pblicos; no direito de registrar um boletim
de ocorrncia policial; no direito de votar via internet nas propostas oramentrias de
oramentos participativos ou de consultas populares.
Assim, inegvel que esse ter acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao deve ser garantido s pessoas, de forma universal, como um direito que
tenha regime jurdico reforado. A partir dessa constatao que se delimita a abordagem
deste trabalho na caracterizao do direito de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao como um direito fundamental. O objetivo principal analisar os fundamentos
tericos do reconhecimento desse direito como um direito fundamental implcito que no
se diferencia dos demais direitos alados a essa condio.
O mtodo da deduo utilizado, inicialmente, para analisar a possibilidade de
reconhecimento do direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao
como um direito fundamental implcito a partir do conceito de direitos fundamentais.
Posteriormente, utiliza-se o mtodo analtico para identificar os fundamentos da
caracterizao de fundamentalidade desse direito.
O artigo est dividido em duas partes. A primeira, verifica os argumentos
utilizados pelos tericos dos direitos fundamentais para identificar um novo direito como
fundamental por meio da clausula de abertura constitucional. A segunda, analisa os
fundamentos da caracterizao do direito de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao como um direito fundamental implcito. A Concluso de que a partir do
conceito de direitos fundamentais e da anlise do direito de acesso s novas tecnologias da
informao e comunicao possvel identificar os fundamentos da caracterizao desse
novo direito como um direito materialmente fundamental.

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1 OS FUNDAMENTOS DA CARACTERIZAO DE UM DIREITO COMO

FUNDAMENTAL
Historicamente duas teorias abordaram de forma antagnica a razo de ser dos
direitos fundamentais. A Teoria Jusnaturalista surgiu apresentando o fundamento dos
direitos fundamentais em uma ordem superior universal, imutvel e inderrogvel. J a
Teoria

Positivista

buscou

fundamento

na

ordem

normativa,

enquanto

legtima

manifestao da soberania popular, sendo direitos fundamentais somente aqueles previstos

expressamente no ordenamento jurdico positivado.
Contemporaneamente, devido insero dessa discusso num contexto de
grandes mudanas, como a normatividade dos princpios, a incluso de normas axiolgicas
nas constituies e a relevncia da argumentao jurdica, possvel afirmar que se
vislumbra uma nova teoria: a Teoria Ps-Positivista.
O ps-positivismo surge como uma nova teoria que prope a superao da
tradicional dicotomia entre jusnaturalismo e positivismo jurdico. Ao mesmo tempo em que
se diferencia dessas duas teorias, moldada tendo como parmetros bsicos aspectos
marcantes ou premissas do jusnaturalismo e do positivismo jurdico. Apresenta a relao
intrnseca entre Direito e moral como a diferena substancial com o positivismo jurdico,
no entanto, utiliza-se do procedimento positivista para legitimar os princpios e seus
valores axiolgicos ao defender a insero desses princpios nos textos constitucionais para
que haja o reconhecimento de sua normatividade pela ordem jurdica.
Para Margarida Lacombe Camargo2, o ps-positivismo, na condio de movimento
de reao ao modelo kelseniano, apresenta duas dimenses: a primeira, capitaneada por
Dworkin e Alexy, defende o reconhecimento da fora normativa dos princpios com todo o
seu potencial valorativo; a outra dimenso, fundamentada nas obras de Viehweg e
Perelman, defende que a fora lgico-legitimante est nos fundamentos que sustentam as
decises judiciais. Ressalta-se que nessa ltima dimenso no h como excluir a
metodologia hermenutico-construtivista de Dworkin e a teoria da argumentao de Alexy.
Assim, o ps-positivismo tem como objetivo dar carter normativo aos princpios
jurdicos e estes devem atuar como uma espcie de norma jurdica vinculante para
2

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao

estudo do direito. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 139-141.

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concretizar os valores axiolgicos constitucionalizados por meio dos princpios. Por outro
lado, o ps-positivismo substitui o velho modelo hermenutico de interpretao, marcado
pela pretenso de uma objetividade absoluta, por um novo modelo de raciocnio e
argumentao jurdica que considere a existncia de uma conexo necessria entre direito
e moral.
Por fim, pela Teoria Ps-Positivista a caracterizao de um direito como
fundamental depende, principalmente, do seu contedo. Nesse sentido, os direitos
fundamentais mantm uma estreita relao com o princpio da dignidade humana. Isso faz
com que o poder constituinte e os intrpretes constitucionais fiquem vinculados a
determinar quais direitos so to importantes que a sua proteo ou no proteo no
pode ficar nas mos de uma maioria simples. Portanto, para caracterizar um direito como
fundamental necessrio verificar se esse direito se reveste substancialmente de
fundamentalidade.
possvel afirmar que a dignidade da pessoa humana o ncleo essencial dos
direitos fundamentais e, ainda, que qualquer direito que estiver em conexo imediata com
a dignidade humana pode ser qualificado como fundamental. Francisco Fernadez Segado
afirma, no mesmo sentido, que os direitos fundamentais so a expresso mais imediata da
dignidade humana3.
Assim,

Teoria

Ps-Positivista

reconhece

que

conjunto

de

direitos

fundamentais, quando titularizados pelo homem, tem como fundamento axiolgico o

respeito dignidade humana. Essa concepo identifica como ncleo essencial do direito e
de todo o ordenamento jurdico o princpio da dignidade da pessoa humana. Esse princpio
confere unidade de sentido e de valor ao sistema constitucional. Esse princpio o que
justifica a positivao ou o reconhecimento constitucional de direitos humanos que passam
a ser caracterizados como fundamentais, portanto o reconhecimento da importncia do
respeito ao ser humano razo da prpria organizao em sociedade, da fundao do
Estado e da adoo do Direito, com todas as suas peculiaridades e classificaes.

SEGADO, Francisco Fernandez. Teoria jurdica de los derechos fundamentales en la Constitucin

Espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. Revista de Informao
Legislativa. Braslia, 31 n.121, p.69-102. jan./mar. 1994, p. 77.

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Portanto, no h mais espao para a teoria que considera direitos fundamentais

apenas aqueles que so simplesmente positivados nas constituies por fora de definio
do poder constituinte. Assim como no h mais espao para a teoria que considera
fundamentais somente aqueles direitos que so caracterizados como direitos naturais do
homem.
Para caracterizar um direito como fundamental preciso considerar, na maior
medida possvel e de forma simultnea, alguns fundamentos. Alm do primeiro,
brevemente j explicitado, de que os direitos fundamentais so direitos considerados
essenciais ao resguardo e promoo da dignidade humana, os outos dois so de que os
direitos fundamentais so direitos que exercem uma funo social e de que esses direitos
so, preponderantemente, direitos humanos.
Quanto ao segundo fundamento, da funo social que exercem os direitos
fundamentais, diz respeito a uma constatao crtica de que os direitos, para serem
alados condio de fundamentais, devem ser importantes, tambm, para a sociedade,
pois se vive num mundo onde o ser humano no pode ser considerado sem o contexto em
que vive e o individualismo deve ser visto como algo do passado. As liberdades individuais
que eram interpretadas como as nicas merecedoras de destaque e prestgio, agora, so
acompanhadas de outras posies jurdicas ou direitos que esto no mesmo nvel de
reconhecimento.
Peter Hberle, ao analisar as funes dos direitos fundamentais, refere-se
funo social como um elemento essencial, principalmente por promover certa oposio a
uma viso personalista e individualista dos direitos fundamentais e por propagar a
imposio de limites s liberdades individuais, visando satisfao dos interesses da
coletividade e do bem comum.4
O exerccio ou a fruio dos direitos fundamentais tambm deve estar vinculado
ao bem comum, sendo que a funo social pressupe a no deformao jurdica de bens
relevantes para a coletividade. Portanto, a partir da premissa de que em razo dos
interesses coletivos que os direitos so concedidos a todos, no se pode admitir que um
interesse individual possa degenerar direitos dos outros.

HBERLE, Peter. La Garanta del Contenido Esencial de Los Derechos Fundamentales. Madrid:
Dykinson, 2003, p. 11.

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No que se refere, ainda, funcionalidade social a que se sujeitam os direitos

fundamentais, convm ressaltar que a funo social expressa uma certa forma de
compreenso da dimenso horizontal. A todo direito corresponde um dever, dever do
estado na dimenso vertical e dever de cada um na dimenso horizontal. A compreenso
dos direitos fundamentais em toda sua extenso e profundidade no prescinde da
simultnea considerao dos deveres que lhes so inerentes.
Nesse sentido, tambm relevante a lio de Ingo Sarlet de que: Os direitos
fundamentais so sempre tambm direitos sociais, visto sempre terem uma dimenso
comunitria, mas em especial por serem todos, em maior ou menor medida, dependentes
de concretizao tambm por meio de prestaes estatais5.
Portanto, um direito fundamental para ser caracterizado como tal deve cumprir
uma funo social, sendo que tal caracterstica pode inclusive justificar restries, desde
que respeitado o ncleo essencial e observada a proporcionalidade. Por fim, importante
ter sempre presente a lio de Oscar Rodrguez Olvera6de que no pode haver supremacia
do

interesse

individual,

nem

do

coletivo,

mas

uma

necessria

relao

de

complementaridade.
O ltimo fundamento a ser analisado, o de que os direitos fundamentais
representam, de forma preponderante, direitos humanos convertidos em direito
constitucional. Este fundamento se diferencia sutilmente da concepo esboada por
Robert Alexy que afirma categoricamente que direitos fundamentais so direitos humanos
transformados em direito constitucional7. Alexy reconhece que a definio de direitos
fundamentais como direitos humanos transformados em direito constitucional apresenta
uma debilidade significativa que consiste na dificuldade de conceituar direitos humanos. O
prprio Alexy em outro momento8 conceitua direitos humanos partindo da distino desses

SARLET, Ingo Wolfgang. Os Direitos Fundamentais (Sociais) e a Assim Chamada Proibio de

Retrocesso: Contributo para uma Discusso. In Revista do Instituto do Direito Brasileiro - RIDB, Ano
2 (2013), n 1, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2013, p. 769-820. Disponivel
em <http://www.idb-fdul.com>. Acesso em 18 jan. 2013, p. 771.
6
OLVERA, scar Rodrguez. Teora de los Derechos Sociales en La Constitucin Abierta. Granada:
Comares, 1998.
7
ALEXY, Robert. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoria de los principios.
Bogot: Universidad Ext. de Colmbia, 2003.
8
ALEXY, Robert. Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, n 217, p. 55-66, jul./1999.

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direitos com os demais. Aponta algumas marcas que distinguem os direitos humanos de
outros direitos, destacando que os direitos humanos so universais e fundamentais.
Quanto ao aspecto da universalidade importante ressaltar que compreende no
apenas a caracterizao dos direitos do homem como ideal universal e, sim, a
universalidade dos titulares, ou seja, que direitos do homem so direitos que cabem a
todos os homens.
No tocante caracterizao dos direitos humanos como fundamentais, Alexy
quando esteve em Porto alegre em 1998, na UFRGS, disse que os objetos dos direitos do
homem devem tratar de interesses e carncias que sejam to fundamentais que a
necessidade de seu respeito, sua proteo ou seu fomento se deixe fundamentar pelo
direito. Assim um interesse ou uma carncia fundamental quando sua violao ou no
satisfao possa significar: 1 - a morte (relacionado ao direito vida); 2 - a perda da
autonomia do ser, (relacionado s liberdades de locomoo, opinio, etc.) e; 3 - grave
sofrimento, (fere a dignidade da pessoa humana)9.
A partir dessa brilhante formulao, verifica-se que a fundamentalidade material
dos direitos fundamentais est vinculada caracterizao que recebe determinado direito
humano de ser reconhecido ou assegurado (expressa ou implicitamente) por determinada
Constituio, consistindo em bens ou valores dotados de suficiente relevncia e
essencialidade a ponto de merecer ou necessitar de uma proteo jurdica e normatividade
reforada, especialmente no que diz respeito excluso do mbito de disponibilidade dos
poderes constitudos.
Portanto, conclui-se que os fundamentos da caracterizao de um direito como
fundamental, devem ser analisados tanto no aspecto da fundamentalidade formal como da
substancial ou material. A fundamentalidade material dos direitos fundamentais est
relacionada com a estrutura normativa bsica do Estado e da sociedade, ou seja, direitos
dotados de suficiente relevncia e essencialidade, inseparveis da prpria noo de
pessoa, constituindo a base jurdica da vida humana, notadamente na garantia da
dignidade inerente ou conquistada por todos.

No dia 09 de dezembro de 1998 o autor deste trabalho participou da palestra proferida pelo Prof.
Alexy, posteriormente a palestra foi traduzida por Luis Afonso Heck e publicada: ALEXY, Robert.
Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico. Revista de Direito Administrativo.
Rio de Janeiro: Renovar, n 217, p. 55-66, jul./1999.

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J a fundamentalidade formal dos direitos fundamentais, por estar intimamente

ligada ao direito constitucional positivo, ou seja, relacionada a uma constituio concreta
(no presente estudo, Constituio brasileira de 1988), consiste no reconhecimento,
definido pelo constituinte, de que determinado direito humano deve ter um tratamento
diferenciado em relao aos outros direitos, inclusive constitucionais.
Mais uma vez, ressalta-se que tanto os direitos formalmente fundamentais como
os (s) materialmente fundamentais se diferenciam dos demais direitos, no sentido de
serem tratados como normas de hierarquia superior s demais, ficando indisponveis para o
Estado na sua funo legislativa, considerando-se clusulas ptreas (art. 60, 4, inciso IV
da Constituio brasileira), ou seja contedos que no podem ser modificados por emendas
constituio e, ainda, na maior medida possvel, vinculam todos os destinatrios
aplicabilidade imediata, impondo aos rgos estatais o dever de otimizao de sua eficcia
e efetividade (art. 5, 1 da Constituio brasileira).
Portanto, por minha perspectiva, o direito de acesso s novas teconologias da
informao e comunicao pode ser reconhecido como um direito fundamental (assunto da
prxima seo) por atender os requisitos que fundamentam a caracterizao de um direito
como fundamental.

2 O RECONHECIMENTO DO DIREITO DE ACESSO AS TECNOLOGIAS DA

INFORMAO E COMUNICAO COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao no se
encontra expressamente disposto no texto Constitucional da Repblica Federativa do
Brasil, portanto, faz-se necessrio analisar os fundamentos utilizados para reconhecer esse
direito como um direito fundamental de todos.
Assim, para caracterizar o acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao como um direito fundamental preciso verificar, por meio de um processo
metodolgico dedutivo simples, se esse direito, com todas as suas peculiaridades,
corresponde definio de direito fundamental. Alm disso, por meio de um processo
metodolgico mais complexo, necessrio justificar a fundamentalidade material desse
direito.

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Dessa forma, inicialmente relevante apresentar o conceito que se adota para

definir Direitos Fundamentais:

so posies

jurdicas titularizadas individual ou

coletivamente, expressas na Constituio (fundamentalidade formal) ou reconhecidas pelo

ordenamento jurdico como normas equivalentes ou equiparadas s constitucionais
(fundamentalidade material), estruturadas na forma de princpios e regras, tendo como
finalidade precpua a tutela da liberdade e da igualdade com a limitao do poder e com o
resguardo e promoo da dignidade humana.10
No Estado brasileiro, o direito de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao, por no ser norma expressa no texto constitucional (fundamentalidade
formal), tratada como norma que deve ser reconhecida pelo ordenamento jurdico como
equivalente ou equiparada s constitucionais (fundamentalidade material).
Nesse sentido, ao analisar os fundamentos da caracterizao desse direito como
fundamental imprescindvel verificar luz do ordenamento jurdico brasileiro a
fundamentalidade dos direitos a partir da clusula de abertura constitucional. A clusula
aberta dos direitos fundamentais, tambm denominada de clusula de abertura
constitucional, nos termos da atual Constituio Brasileira, admite considerar como
direitos fundamentais determinadas situaes jurdicas no previstas na Constituio
(chamados de direitos fundamentais implcitos, conhecidos tambm como direitos
fundamentais no expressos, no escritos ou no enumerados). Dessa forma, com a adoo
da, assim denominada por Jorge Miranda, clusula aberta ou de no tipicidade dos
direitos fundamentais11, passam a ser tambm considerados direitos fundamentais
aqueles que decorrem do regime democrtico, dos outros princpios adotados pela
Constituio Brasileira e dos tratados de direitos humanos.

10

Conceito elaborado a partir de posies doutrinrias presentes nas seguintes obras: ALEXY,
Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Melhoramentos, 2008; ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976. 3 Ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2004; CANOTILHO, Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 7 Ed., 4 reimpresso, 2003;
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002; MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3 ed. Coimbra: Coimbra
editora, 2000; NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais: trunfos contra a maioria. Coimbra:
Coimbra Editora, 2006; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010;
11
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV. 3 ed. Coimbra: Coimbra editora,
2000, p. 162.

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Nesse vis, a Constituio Brasileira aceita outros direitos alm daqueles nela
expressamente previstos. Esses direitos no so aqueles que as normas formalmente
constitucionais enunciam e, sim, aqueles que so ou podem ser tambm direitos
provenientes de outras fontes, na perspectiva mais ampla da Constituio material.12
O 2 do artigo 5 da Constituio Federal13 deixa claro que a enumerao dos
direitos fundamentais aberta, meramente exemplificativa, podendo ser complementada
a qualquer momento por outros direitos, por meio de outras fontes. A origem dessa
clusula, includa desde a primeira Constituio Republicana de 1891, tem como
referencial histrico a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que ao receber o
aditamento IX (9 Emenda Constitucional), em 1791, fixou que a enumerao de certos
direitos na Constituio no deve ser interpretada como denegao ou diminuio de
outros direitos reservados ao povo14.
Portanto, as normas de direitos fundamentais no se restringem aos dispositivos
constitucionais previstos no captulo prprio. No direito brasileiro, elas se apresentam de
diferentes formas, seja como enunciados de emendas constitucionais ou de tratados de
direitos humanos, ou ainda, de forma no escrita, como normas implcitas, decorrentes de
outros dispositivos constitucionais, do regime democrtico adotado e dos princpios
constitucionais.
Inegavelmente, o reconhecimento do direito de acesso s novas tecnologias da
comunicao e informao como fundamental, a partir da clusula de abertura
constitucional, somente ocorre aps uma correta justificao da fundamentalidade desse
novo direito. Essa justificao resultado da redefinio do campo de incidncia do direito
fundamental expresso de acesso informao ou, ainda, pode tambm ser justificado com
base nos princpios constitucionais, sempre guardando uma relao estreita com o
contedo

do

texto

constitucional.

Portanto,

vislumbra-se

mltiplas

formas

de

reconhecimento do direito de acesso s novas tecnologias da comunicao e informao

como fundamental.
12

CUNHA JNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Podivm, 2008, p.617.
Art. 5, 2, da CF: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros
decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte (BRASIL. Constituio Brasileira de 1988. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em 30 set. 2013).
14
PES, Joo Hlio Ferreira. A constitucionalizao de direitos humanos elencados em tratados.
Iju: Uniju, 2010, p. 50.
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Outro aspecto a ser analisado diz respeito a estrutura de uma norma de direito
fundamental. A estrutura das normas de direitos fundamentais se configura tanto de
princpios quanto de regras, comportando a distino entre regras e princpios como uma
distino entre duas espcies de normas jurdicas. A distino entre princpios e regras
elaborada por Ronald Dworkin15 e reformulada, posteriormente, por Robert Alexy16
consolidou a ideia de que o direito no constitudo apenas por regras, mas tambm por
princpios, normas que se abrem para a entrada dos valores no direito, como defendido por
Gustav Radbuch17, contrariando as teses positivistas. Quando os direitos fundamentais so
tratados como regras, cumprem o papel de realar o carter vinculante e a fora
normativa definitiva desses direitos. As normas que expressam o comando (dever-ser) que
garante o direito fundamental de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao abarcam, por vezes, regras e, por vezes, princpios.
O direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao pode ser
identificado em regras como as previstas na legislao da transparncia pblica que regula
o acesso informao pelas novas tecnologias, notadamente no artigo 3, inciso III, da Lei
n 12.527/2011, que assim dispe: Art. 3o

Os procedimentos previstos nesta Lei

destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso informao e devem ser

executados(....): III - utilizao de meios de comunicao viabilizados pela tecnologia da
informao;18.
Por outro lado, essa mesma legislao que regula a transparncia pblica
garantindo o direito de acesso informao pela utilizao dos novos meios de
comunicao est fundamentada no princpio da universalizao do acesso, portanto,
possvel identificar, tambm, nesse princpio o direito de acesso s novas tecnologias da
informao e comunicao.
O Direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao similar ao
Direito Fundamental de acesso justia, previsto no artigo 5, inciso XXXV, da

15

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
16
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo:
Melhoramentos, 2008.
17
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito. 2. ed. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
18
BRASIL. Lei n 12.527, de 18 de novembro de 2011. Regula o acesso a informaes. Disponvel em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12527.htm>. Acesso em 29 Mar.
2015.

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Constiutio. No direito de acesso justia, tambm conhecido como princpio da

indeclinabilidade da prestao judicial, os titulares desse direito o exercem objetivando
garantir o exerccio de outros direitos, por vezes, direitos fundamentais. No direito
fundamental implcito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao os
titulares desses direitos tambm o exercem visando o exerccio de outros direitos, como
possvel verificar em alguns exemplos: no direito de peticionar a determinados rgos da
administrao pblica via sitios governamentais; no direito de acessar a prestao de
contas dos poderes constitudos; no direito de participar de licitaes pblicas via
internet; no direito obter certides diretamente das pginas de rgos pblicos; no direito
de registrar um boletim de ocorrncia policial via internet; no direito de votar via internet
nas propostas oramentrias de oramentos participativos ou consultas populares, etc.
Os argumentos racionais que justificam caracterizar o direito de acesso s novas
tecnologias da informao e comunicao como fundamental podem ser encontrados no
contedo abrangido pelo principio da dignidade humana, com a sua garantia precpua de
limitar o poder e tutelar a liberdade e a igualdade. Enfatiza-se que pela necessidade de
limitao do poder e por meio das clusulas gerais da liberdade e da igualdade que se
justifica o reconhecimento de novos direitos fundamentais decorrentes do respeito
dignidade da pessoa humana.
Indubitavelmente o direito de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao, exercido nas variadas formas possveis, um direito considerado essencial
ao resguardo e promoo da dignidade humana. O titular desse direito, ao ser impedido
de exerc-lo ou pelo simples fato de no ter as condies fticas para o exerccio do
direito, tem a sua dignidade humana desrespeitada ou desconsiderada.
Alm disso, o direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao
atende o requisito de caracterizao como direito fundamental por ser um direito que
exerce uma funo social. Um direito, para ser definido como fundamental, alm de ser
considerado essencial para o respeito dignidade humana, deve cumprir uma funo
social. Nesse sentido, obvio que esse direito se reveste de essencialidade e significncia
tanto para o Estado como para a sociedade.
Portanto, o direito fundamental de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao, mesmo no sendo um direito formalmente fundamental, um direito que
deve receber um tratamento jurdico de acordo com o prescrito, em geral, para todos os
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direitos fundamentais. um direito fundamental implcito que se diferencia dos demais

direitos no fundamentais, no sentido de ser tratado como norma de hierarquia superior s
demais, vinculando imediatamente os poderes pblicos (legislativo, judicirio e executivo)
e, na maior medida possvel, os particulares e, ainda, desfruta, tambm, na maior medida
possvel, de aplicabilidade imediata.
Por fim, o direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao
um direito humano que deve ser reconhecido como materialmente fundamental. um
direito que, na sua dimenso subjetiva, refere-se a interesses e carncias que so to
fundamentais que a necessidade de respeito, proteo ou fomento se deixa fundamentar
pelo direito, ao ponto de sua no satisfao significar grave sofrimento (atinge a dignidade
humana), podendo significar, tambm, a perda da autonomia do ser.

CONCLUSO
O direito de acesso s novas tecnologias da informao e comunicao
reconhecido como um direito fundamental a partir da clusula de abertura constitucional.
Nos termos da atual Constituio Brasileira, essa clusula admite considerar como direitos
fundamentais determinadas situaes jurdicas no previstas de forma expressa no seu
texto.
O reconhecimento do direito de acesso s novas tecnologias da comunicao e
informao como fundamental ocorre aps uma correta justificao da fundamentalidade
desse novo direito. Essa justificao resultado da redefinio do campo de incidncia do
direito fundamental j expresso no texto da Constituio e, tambm, considerado um
direito fundamental clssico que o direito de acesso informao ou, ainda, pode
tambm ser justificado com base nos princpios constitucionais, sempre guardando uma
relao estreita com o contedo constitucional.
possvel, tambm, efetuar o reconhecimento do direito de acesso s novas
tecnologias da informao e comunicao como um direito fundamental implcito a partir
da anlise do conceito de direitos fundamentais. Portanto, possivel utilizar vrias formas
para caracterizar esse novo direito como fundamental.
Os fundamentos para essa caracterizao so de que esse direito est relacionado
com o resguardo e com a promoo da dignidade humana; um direito que exerce uma
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funo social, portanto, essencial e significativo para o Estado e para a sociedade; referese a interesses e carncias que so to fundamentais que a necessidade de respeito,
proteo ou fomento se deixa fundamentar pelo direito, ao ponto de sua no satisfao
significar a possibilidade de grave sofrimento ao atingir a dignidade humana do titular do
direito sonegado, podendo significar, tambm, a perda da autonomia do ser.
Portanto, o direito fundamental de acesso s novas tecnologias da informao e
comunicao um direito fundamental que deve receber um tratamento jurdico
reforado, prprio do prescrito para os demais direitos fundamentais. Assim, deve ser
tratado como norma de hierarquia superior s demais, vinculando imediatamente os
poderes pblicos (legislativo, judicirio e executivo) e, na maior medida possvel, os
particulares e, ainda, desfrutando, tambm, na maior medida possvel, de aplicabilidade
imediata.

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