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INTRODUO
Podemos considerar que as penas, que hoje encontramos no nosso ordenamento
jurdico como penas restritivas de direitos, se assemelham a certas penas aplicadas no
passado. Entretanto, tais penas podiam ser aplicadas no lugar de penas graves como a pena
de morte, ao passo que as penas restritivas de direitos atuais foram criadas com o propsito
de substituir a pena privativa de liberdade, uma pena ela mesma restritiva de direito, o da
liberdade.
As penas restritivas de direitos so, na presente exposio, enquadradas pelo modelo
de poltica criminal Estado-Sociedade Liberal, aqui compreendido segundo a perspectiva de
Delmas-Marty2. Isto implica em compreender que elas so definidas segundo o princpio
da preeminncia do direito, lodo de acordo com o princpio da legalidade, este que
estabelece toda a extenso de sua vigncia e execuo, no que consiste inclusive o princpio
da judicialidade, isto , o papel do juiz como garantidor dos direitos e liberdades do
acusado. A preeminncia do direito controla a relao da vtima e do grupo do social com o
acusado, possibilitando a participao da sociedade civil no sistema de execuo de penas
restritivas de direitos de acordo com os direitos do homem.
Em certa medida, existe uma recuperao da relao existente entre vtima e
acusado na composio do litgio, conforme a prtica social existente ao tempo da vingana
recproca, antes do estabelecimento do sistema da vingana abstrata, segundo distino de
Ren Girard.3 O sistema judicirio, desenvolvido nos moldes que temos hoje, tem traos
mais bem definidos a partir da Inquisio, quando ento falamos do desenvolvimento de
1
Doutor e Mestre pela Universidade de Paris 1 Panthon Sorbonne; Mestre em Cincias Penais pela
Universidade Federal do Rio de Janeiro, UFRJ; Professor do Departamento de Direito Pblico da Faculdade
de Direito da Universidade Federal Fluminense, UFF/RJ, de Teoria do Direito Penal e de Direito das Relaes
Internacionais do Programa de Ps-graduao em Relaes Internacionais.
2
DELMAS-MARTY, Mireille.Les Grands Systmes de Politique Criminelle. Paris:Puf, 1992 e Modelos e
Movimentos de Poltica Criminal. RJ: Revan, 1992.
CARBASSE, Jean Marie. Histoire du Droit Pnal et de la Justice Criminelle. Paris: Puf, 2000, p 65 e
GIORDANI, Mrio Curtis. Direito Penal Romano. RJ: Forense, 1982,p 17.
5
CARBASSE, Op. cit., p 64.
GIORDANI, Mrio Curtis. Histria de Roma. RJ: Ed. Vozes, 1976, p 254.
BAIGENT, Michel e LEIGH, Richard. A Inquisio. RJ: Imago Ed., 2002, pp 87 e 88. CARBASSE, Op.
cit., p 275.
8
CARBASSE, Op. cit., p 91.Os valores da composio pecuniria eram articulados segundo uma tarifa
principal, o wergeld, o preo do homem, o que implica em dizer que para o rei no havia o wergeld uma vez
que no tinha preo. Parte dos valores era entregue vtima, sua famlia, como ao rei.
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grupo social, por outro, podemos considerar que um grupo social fosse estigmatizado por
outro, seja em relao aos recursos patrimoniais, seja em relao a pertinncia ou no ao
meio social.
A Igreja vai exercer sua importante influncia sobre a escolha das penas, bem como
na prpria construo da teoria do direito penal e processo penal, tendo inclusive
colaborado para a substituio da pena de morte pela pena privativa de liberdade. Muito
embora suas referncias no sejam as da racionalidade liberal da Revoluo Francesa que
vai consolidar esta pena mais tarde, podemos considerar que houve a substituio da pena
de morte por uma pena restritiva de direito, qual seja, a do direito liberdade pelo direito
eclesistico da Alta Idade Mdia. A privao de liberdade j era estabelecida pelo direito
cannico9 e dentro do perodo da priso inquisitorial foi instituda para a captura dos
acusados.10 Cabe remarcar que tal perodo de quase meio sculo tenha usado e abusado da
pena capital.
Um outro aspecto da pena restritiva de direitos a desigualdade de tratamento. A
aplicao desigual de penas em termos da situao econmica do acusado e da vtima
uma constante histrica, sendo que no feudalismo e no absolutismo aparecer de forma
consolidada, perodos em que se d a emergncia do liberalismo econmico ou capitalismo.
A velha questo da insolvncia da pena pecuniria implicava em substituio em corporal:
os pobres pagavam com seus corpos, enquanto que os delinqentes afortunados pagavam
com alguns trocados, conforme o que nos explica Carbasse.11 Por outro lado, o referido
autor nos d conta de que em certas regies no sculo XIV, onde o controle social era feito
por costumes, havia duas taxas, uma para os ricos e outra para os pobres, porm com razes
distintas da desigualdade acima referida. Era poca do ideal cavaleresco e o valor das
multas variava de acordo com a situao econmica do delinqente: porque os nobres
devem dar o exemplo que suas faltas devem ser pesadamente sancionadas. Tais multas no
eram composies pecunirias entregues vtima, mas pagas aos senhores ou ao rei.
A partir do sculo XIII, a justia penal dos pases do continente, tendo como
referncia a Frana havia se tornado pblica, logo passa a uma justia abstrata, onde a
9
CUELLO CALN, La Moderna Penologa represin del delito y tratamiento de los delincuentes, penas y
medidas.Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1958, p 300.
10
PIERONI, Geraldo. Os Excludos do Reino- a inquisio portuguesa e o degredo para o Brasil colnia.
Braslia: UnB e SP: Imprensa Oficial, p 74.
11
CARBASSE,Op. cit., pp 273 e 274.
podia ser geral ou especial, entregue ao rei, ou destinado s fundaes das igrejas, de
escolas ou de hospitais. A pena de destruio de casa foi utilizada at aps a Revoluo
Francesa, tendo sido instituda pelo direito cannico, tendo a Inquisio aplicado-a aos
hereges.12A vingana atingia a pessoa como os bens, pena patrimonial ou no. As penas
patrimoniais implicavam em reduzir o homem ao estado de pobreza.
A excluso social tambm um aspecto que cabe ressaltar no estudo da pena
restritiva de direitos. A pena de perda de exerccio de cargo ou funo pblica j havia sido
instituda pelo direito romano, inserida dentro da punio de morte civil que constitua o
impedimento de exerccio de ato jurdico, dentro da noo de poena capitalis. A infmia
no era s uma noo moral-simblica de no existncia jurdica, mas desde o direito
romano era uma pena ajustada da perda de cargo pblico e s penas de exlio e
deportao.13 Juridicamente representava a atribuio de incapacidade parcial, uma ofensa
reputao e honra, excluindo os condenados de ocupar cargos pblicos, de ser
testemunhas em juzo e de obter benefcios cannicos.
A pena de exlio ou de banimento tambm era uma forma de pena restritiva de
direitos largamente utilizada, retirando do homem o direito de liberdade de ir e vir e de
permanecer no seu lugar de origem durante um perodo de tempo, ou mesmo para toda a
vida: excluir da comunidade os elementos indesejveis, encarcerando-os e condenando-os
ao banimento ou morte, uma prtica que sempre existiu nas sociedades humanas.14 Tal
sistema de penas europeu foi estendido s suas colnias e no Brasil as Ordenaes Filipinas
vo definir a ordem jurdica penal de 1603 a 1830, vigorando anos depois da declarao de
12
Atos dos Apstolos 1, 20, porque no livro dos Salmos est escrito: Fique deserta a sua habitao, e no
haja quem nela habite, e torne outro o seu bispado.
13
GIORDANI, Direito Penal Romano e PIERONI, Op. cit.,p. 78:O dicionrio dos inquisidores revelava-se
suficientemente claro com relao ao confisco do patrimnio: os bens do hertico so de pleno direito
confiscados desde o instantes que o delito cometido.(...) O imperador Frederico I, em 1220, determinava
que todos os herticos de amos os sexos sero considerados infames e espoliados de seus bens, os quais no
sero considerados infames e espoliados de seus bens, os quais no sero jamais devolvidos, e em nenhum
caso de seus descendentes podero se beneficiar deles. O papa Inocncio III decretou, em 1199 e 1200, o
confisco dos bens dos hereges conforme aquilo que j era definido pelas leis civis.
14
PIERONI, Op. cit., p. 23.
Tal
ROXIN, Claus. Que comportamentos pode o Estado proibir sob a ameaa de pena? Sobre a legitimao
das proibies penais. Porto Alegre: Revista Jurdica Notadez, Ano 52, n 317, maro, 2004, p 70.
16
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. RJ: Ed. Petrpolis, 1991, p 46. Utilizamos aqui a expresso poltica
do medo empregada por FOUCAULT como forma de reativao do poder dentro do prprio processo penal.
17
As penas restritivas de direitos so aplicadas dentro de uma lgica de aceitao por parte do condenado, o
que ser melhor compreendido mais a frente.
ZAFFARONI, E.R.Em Busca das Penas Perdidas a perda da legitimidade do sistema penal. RJ:Revan,
1991, p 16.
19
FOUCAULT, Michel. As Verdades e as Formas Jurdicas. In: Cadernos da PUC-RJ, Srie Letras e Artes
06/ 74, Caderno n 16, RJ:PUC, 1974, p 67.
20
FOUCAULT, Idem,p 94.
Vejamos algumas das questes que evolvem as penas restritivas de direitos no que
diz respeito ao papel do Estado e ao papel da sociedade civil, em termos de sua aplicao e
execuo.
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O regime de pena restritiva de direitos representa uma resposta buscada pelo Estado
e pela Sociedade Civil como forma de servir necessidade de uma alternativa ao sistema
penitencirio esgotado pela sua ineficcia, e, portanto, sua no conformidade aos ideais do
Estado Democrtico de Direito.
A poltica
criminal do sculo XIX considerava portanto necessrio coibir toda forma possvel de
conduta que viesse a transformar-se em algo mais grave. Da o redirecionamento no to
somente para o crime, preocupao da Escola Penal Clssica da qual Beccaria um dos
representantes, mas para a figura do criminoso, e como conseqncia do homem
potencialmente criminoso, segundo a Escola Positiva.
avanos da cincia do sculo XIX que redirige seu olhar para o fenmeno crime dentro do
contexto, o que o cerca, a sociedade que compreende o homem, possvel inclusive pelas
prprias transformaes sociais trazidas pela sociedade industrial.
Consideremos, contudo, que tal redirecionamento para uma presso do Estado para
os desvios, os comportamentos anti-sociais de menor gravidade hoje pode explicar a
escolha por penas restritivas de direitos. Isto significa que a sociedade compreende que
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ROXIN, Op. cit e FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn: Teoria do Garantismo Penal. Madrid: Trotta,
1997.
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se que com uma hora diria de prestao de servio comunitrio por dia de condenao,
durante um certo perodo de tempo29, o homem seja capaz de compreender o que viver em
sociedade. Conforme o que diz a lei, este trabalho deve ser voluntrio, sem atentar contra
sua jornada normal de trabalho profissional30, responsvel por seu sustento. Isto nos d
conta de duas coisas, uma, que a lei considera que o condenado esteja trabalhando e outra,
que a funo da pena est associada ao trabalho e que teria, portanto a funo social de
contribuir para o enquadramento do homem ao sistema produtivo.
Assinalamos, ento, a lgica do Estado Policial do controle disciplinar e vigilncia
calcado para atender ao sistema de produo liberal, conforme a perspectiva de Foucault.31
Prestando servios comunitrios, o indivduo deve poder assimilar valores por meio de
tarefas, disciplina e vigilncia da instituio aberta pblica ou privada para a qual foi
designado. Sendo assim, passar pelo processo de institucionalizao da justia abstrata,
que sobre ele aplica a vingana recproca, mas que foi dissimulada pela justia
institucionalizada.
A prestao de servio comunitrio, como j dito, voluntrio, pois do contrrio
seria trabalho forado. Tal voluntariedade ou aceitao visada de maneira a atender o
carter consensual de uma composio do litgio, previsto no prprio processo que permite
a substituio por pena restritiva de direitos, configurando um sistema acusatrio dentro
dos moldes do sistema legal garantista.32 Dessa forma, estando na audincia de conciliao
presentes o possvel autor do fato (possvel, pois no tendo uma sentena transitada em
julgado deve-se considerar o princpio da presuno de inocncia), a vtima e mais o
Ministrio Pblico, fica melhor identificada a neutralidade do juiz, prpria do sistema
acusatrio, conforme descrito pela lei 9099 de 1995.33
direitos e liberdades definidos pelo Estado Democrtico de Direito, ao mesmo tempo que
permite a proximidade entre vtima e acusado e a reparao da vtima pela transao.
Tratando-se ento de conduta que implique em menor potencial ofensivo, crimes
que a lei estabeleceu respostas penais substitutivas da pena privativa de liberdade sero
submetidos transao de um sistema conciliatrio. Nestes termos, vemos uma forte
correspondncia ao sistema conciliatrio existente no antigo direito germnico que compe
o imaginrio social contemporneo ocidental. O acordo era a forma de regulamentao e
de soluo dos conflitos, uma vez que a violncia era reconhecida como recproca.
O processo penal se dava nos moldes de uma guerra particular, da luta entre
particulares. O direito era uma forma de regulamentar a vingana recproca numa
transposio ento simblica da tradicional forma de soluo de conflitos por meio de
armas. A guerra era decidida pelo mais forte, aquele que tinha os meios blicos, do
contrrio s o pagamento poderia resolver a questo pendente. Isto sugere que no se
tratava de restabelecer a verdade, mas sim identificar aquele que tinha meios de fazer
prevalecer sua vontade, entenda-se seu direito. As riquezas definiam, portanto, na
sociedade feudal, o direito.
O jogo de provas era ento um jogo de foras que decidiam o litgio. As regras
desse jogo eram determinadas pelas partes envolvidas, portanto acordadas entre vtima e
acusado, o que em ltima anlise solucionava o conflito por meio de um pagamento, a
composio pecuniria. A transao colocava fim ao problema evitando que a vingana
fosse perpetuada numa violncia vingativa resgatada. No havia nesse jogo de provas a
busca pela verdade, mas a busca de quem tinha razo. Inclua-se como regra o perfil da
importncia social do acusado e da vtima, o que garantia a posio e importncia no corpo
social e no a inocncia e veracidade dos fatos.
Tal jogo estratgico em alguns pontos est presente em nosso ordenamento jurdico,
hoje conforme verificamos no exemplo acima da lei 9099, bem como em certos aspectos da
aplicao do princpio da judicialidade na escolha das penas restritivas de direitos. Na
prtica judiciria, vemos que aqueles que possuem recursos podem recompor o dano por
meio de pagamento de cestas bsicas, possibilidade interpretada como presente na pena
restritiva de direitos chamada pela lei de prestao de outra natureza, a que nos referimos
colocando em questo sua relao com o princpio da legalidade. Fica a pergunta se o
pagamento traz o sentido da responsabilidade ao acusado sobre sua conduta ilcita, cuja
interiorizao ou reconhecimento sincero sobre a responsabilidade de seu erro uma das
finalidades histricas da pena. Por outro lado, aqueles que no dispem de recursos
financeiros pagam por meio da prestao de servios comunidade. A resposta do
pagamento com os corpos, para aqueles que no tinham condies outras de pagamento, j
foi mais acima exemplificada por ocorrncias do sculo XIV, apontadas por Carbasse.
Podemos, contudo, lembrar que o sistema legal atual afasta-se do processo penal das
referncias passadas, j que refora o acesso aos direitos e liberdades aos acusados,
assegurando o cumprimento da lei por um juiz imparcial, exatamente no processo ajustado
de modo a reequilibrar a relao vtima-acusado e dessa forma, dar reais condies de
integrao do homem ao corpo social.
Quanto ao grupo social no regime de pena restritiva de direitos. A execuo da pena
de prestao de servios comunidade experimentada pelo grupo social por meio da
participao do mesmo conforme o estabelecimento pela lei. A pena de prestao de
servio comunidade executada em entidades comunitrias e pblicas traz a sociedade civil
para a participao na reforma do homem delinqente, proporcionando alguma chance real
de integrao ou de no rompimento da integrao deste homem com o meio social.
Importante remarcar aqui a participao da sociedade civil como resposta ao crime,
por meio do exemplo da experincia da universidade, para alm de sua funes tpicas. A
universidade como instncia de socializao atua no processo de transformao social do
desvio, do qual o direito penal corresponde ao topo do controle social, segundo Hassemer
ou a ultima ratio, para Roxin. Sua diferena face aos demais meios de transformao social
est nos objetos e instrumentos que utiliza. O direito penal um dos mbitos de exerccio
do controle social, portanto no o nico: no se pode tratar os problemas da criminalidade
se os outros processos de desenvolvimento da cultura pessoal e social e a socializao no
obtm xito34.
Nesse sentido, ressaltamos o engajamento da Universidade Federal Fluminense por
meio de convnio com o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. A UFF vem
abrindo espaos para acolher condenados pena restritiva de direitos, um processo que vem
crescendo, uma vez que tendo comeado tal abertura em espaos do Hospital Universitrio
34
HASSEMER,Winfried. Introduo aos Fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 2005, p 416.
dessa experincia da
Devemos aqui remarcar alm da prpria importncia do trabalho institucional da UFF, o engajamento da
Faculdade de Direito graas ao empenho da professora Edna Del Pomo do Departamento de Sociologia, como
coordenadora do projeto dentro da universidade, do professor Mrcio Brando e da professora Jurema Stussi,
Diretor e Coordenadora da Faculdade de Direito, respectivamente, bem como da presente autora, responsvel
pelo projeto de acompanhamento do apenado dentro dessa faculdade, que conta com o apoio tcnico do
secretrio dessa instituio Valdir Valle.