Você está na página 1de 182

UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARAN

ANGLICA BALDISSARELLI LOCATELLI

O PASSADO, O PRESENTE E O FUTURO DOS EMBARGOS EXECUO FISCAL: uma anlise sobre a necessidade de garantia do juzo e a atribuio de efeito suspensivo

CURITIBA 2012

ANGLICA BALDISSARELLI LOCATELLI

O PASSADO, O PRESENTE E O FUTURO DOS EMBARGOS EXECUO FISCAL: uma anlise sobre a necessidade de garantia do juzo e a atribuio de efeito suspensivo

Monografia apresentada ao Curso de Graduao da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paran, como requisito parcial obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Dr. Elton Venturi

CURITIBA 2012

Fonnulrio:

Monografia

Final

TERMO DE APROVAO

ANGELICA BALDISSARELLI

LOCATELLI

O PRESENlE E O FUTURO DOS EMBARGOS EXECUO FISCAL: uma anlise sobre a necessidade de garantia do [uzo e a atribuio de efeito suspensivo

o PASSADO,

Monografia aprovada como requisito parcial para obteno de Graduao no Curso de Direito, da Faculdade de Direito, Setor de Cincias jurdicas da Universida ederal do Paran, pela seguinte banca examinadora:

ELTON VENTUR I Orienrador

Coorientador

-------~ ~,-~-~~y<~~-----_-----L..Lu.la:;irO

RODRIGOLUS KANAYAMA -Direito Pblico


Merroro

CLAYTON DEALBUQUERQUE MARANHO


----Segundo Membro

Aos meus pais, Ivo e Sandra, por tudo.

RESUMO

O objetivo central do presente trabalho examinar como se opera a exigncia de garantia do juzo e a atribuio de efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal, estabelecendo-se um paralelo com a sistemtica, recentemente alterada, das execues comuns. Para isso, inicialmente se empreendeu uma anlise do tratamento historicamente conferido s causas fiscais, constatando-se que este em pouco se alterou desde o regime das Ordenaes. Somente no ano de 2006, com a edio da Lei n 11.382, uma mudana significativa no regime geral das execues de ttulo extrajudicial fomentou o interesse em uma modificao mais profunda no rito das execues fiscais e despertou a discusso sobre a aplicao da lei geral, mais expedita, aos procedimentos especiais regidos pela Lei n 6.830/80. Diante desse contexto, foram examinados os principais argumentos e contra-argumentos apresentados pela comunidade jurdica para a transposio das regras dos artigos 736 e 739-A do Cdigo de Processo Civil ao rito previsto na Lei de Execuo Fiscal, concluindo-se pela sua total inaplicabilidade em razo das peculiaridades da relao entre contribuinte e Fazenda Pblica. Por fim, foram rapidamente apresentadas as propostas de alterao legislativa da disciplina das execues fiscais, em especial o Projeto de Lei n 5.080/2009, encerrando-se com breve exposio das crticas doutrinrias acerca da adequao entre a mudana proposta, as reais circunstncias e as finalidades pretendidas.

Palavras-chave: execuo fiscal, embargos do devedor, garantia, efeito suspensivo.

ABSTRACT

The main objective of this work is to examine the requirement of court guarantee and the assignment of the suspensory effect to the motion to stay the tax execution procedure, making a connection to the newly changed system of common execution procedure. Initially, an analysis of the historic treatment to fiscal causes was made, concluding that little has been altered since the Ordinations regime. Only in 2006, when the Law n. 11.328 was written, a significant change to the extrajudicial title enforcement regime fostered the intentions in making a deep modification also on the tax execution procedure, firing the discussion about the use of the general law, more swifter, to the special procedures governed by the Law n. 6.380/80. Within this context, the main arguments and counterarguments presented by the community of jurists regarding the transposition of the articles 736 and 739-A of the Procedure Civil Code to the rite foreseen on the Tax Enforcement Law were scrutinized, reaching the conclusion that it cannot be done due to the peculiarities involving the relation between the taxpayer and the National Treasure. At last, a few proposals of law changing were quickly presented, especially the 5080/2009 bill, closing the matters by revealing the doctrinal findings regarding the required changes, the real circumstances and the intended purposes.

Keywords: tax execution procedure, debtor objections, warranty, suspensory effect.

SUMRIO

1. INTRODUO........................................................................................................6 2. O TRATAMENTO DA GARANTIA E DOS EMBARGOS EXECUO FISCAL NA LEGISLAO NACIONAL.............................................................................8 2.1 Ordenaes....................................................................................................8 2.2 Decreto Imperial n 9.885/1888...................................................................11 2.3 Decreto-Lei n 960/1938..............................................................................13 2.4 Cdigo de Processo Civil de 1973.............................................................15 2.5 Lei n 6.830/80..............................................................................................18 3. A APLICAO AOS EXECUTIVOS FISCAIS DO REGIME ATUAL DOS EMBARGOS EXECUO CIVIL.....................................................................20 3.1 Critrios tradicionais para resoluo do conflito de normas..................20 3.2 Aplicao subsidiria da lei geral lei especial.......................................31 3.3 Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional n 1.732/2007 e a suposta vulnerabilidade da Fazenda Pblica..........................................................55 3.4 Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica versus direitos e garantias constitucionais do contribuinte................................................72 3.4.1 O procedimento (ou ato) administrativo de lanamento do dbito fiscal e a formao unilateral da Certido de Dvida Ativa...........................78 3.4.2 A irretratabilidade da arrematao e o regime de execuo contra a Fazenda Pblica.................................................................................90 3.5 Mens legislatoris da Lei n 11.382/2006.....................................................98 4. OS PROJETOS DE NOVA LEI DE EXECUO FISCAL E A PROPOSTA DE DESJUDICIALIZAO DOS ATOS EXACIONAIS..........................................101 4.1 As razes para a reforma e as sugestes de mudana.........................101 4.2 Projeto de Lei n 5.080/2009......................................................................107 4.3 As crticas doutrinrias sobre a execuo fiscal administrativa..........111 5. CONCLUSO.....................................................................................................118 REFERNCIAS........................................................................................................122 ANEXOS..................................................................................................................126

1. INTRODUO

A temtica em questo tem maior importncia na medida em que os executivos fiscais atualmente correspondem a mais da metade dos processos judiciais em trmite1. Alm disso, tem-se que a tributao um fenmeno jurdico que atinge a todos os cidados, direta ou indiretamente, sem exceo, sendo que qualquer um pode vir a figurar no plo passivo de tais aes judiciais, na condio de contribuinte ou de responsvel tributrio. A propsito, vale mencionar que o universo dos contribuintes no se restringe parcela dos inadimplentes, havendo um grande percentual daqueles que honram com os seus dbitos tributrios. No obstante, certo que ningum est imune a eventuais erros no procedimento administrativo que culmina no lanamento tributrio e, por conseqncia, cobrana fiscal indevida. Desse modo, se, por um lado, no momento da execuo da dvida ativa deve ser considerado o dever constitucional de pagar impostos, somado ao interesse pblico na arrecadao tributria eficiente, com vistas a garantir a manuteno dos servios pblicos bsicos e a implementao de polticas pblicas para a reduo da desigualdade e a incluso social; por outro lado, no admissvel que o preo a ser pago seja a violao ou, at, a subtrao dos direitos e garantias dos contribuintes, os quais se encontram em posio evidentemente desfavorecida em relao Fazenda Pblica. vista desse notvel embate de interesses, deve-se ter por noo pressuposta que a execuo fiscal , por excelncia, a ao judicial utilizada pelo Fisco para a cobrana e satisfao do crdito tributrio, ao passo que os embargos execuo fiscal so considerados a ao antiexacional tpica. A difcil misso do legislador e do magistrado, nesse caso, atuar de modo a promover o efetivo equilbrio entre as partes, uma vez que, ao lado do interesse da Fazenda Pblica pela expropriao imediata dos bens do devedor de crditos tributrios constitudos, com subseqente pagamento da dvida ativa, est o interesse do executado em ver

MINISTRIO DA JUSTIA. Estudo sobre execues fiscais no Brasil. Braslia: Ministrio da Justia, 2007. Disponvel em: http://www.cebepej.org.br/pdf/execucoes_fiscais.pdf. Acesso em: 25.08.2012.

as suas razes de mrito analisadas pelo juiz da causa, antes que a execuo forada seja efetivada, tornando-se irreversvel. Nesse contexto, a discusso sobre a obrigatoriedade da constrio patrimonial, como condio de admissibilidade da defesa do contribuinte-executado, e a sua relao com a atribuio, automtica ou no (ex lege ou ope iudicis), do efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal ganha maior relevncia, especialmente aps a reforma processual de 2006, que modificou o regime comum de execuo fundada em ttulo extrajudicial, aplicvel subsidiariamente s aes judiciais de cobrana da dvida ativa. Tendo em vista a problemtica ora apresentada, com o presente trabalho se pretende realizar uma anlise diacrnica e sincrnica do tratamento conferido garantia do juzo e ao efeito suspensivo dos embargos na legislao nacional, cuidando-se, precipuamente, de identificar os pontos polmicos e as principais solues apresentadas pela comunidade jurdica sobre a aplicao (ou no) dos artigos 736 e 739-A do Cdigo de Processo Civil2 ao regime especial dos executivos fiscais, em detrimento das disposies da Lei de Execuo Fiscal (Lei n 6.830/803). Alm disso, buscou-se tambm analisar como tais questes tm sido tratadas nas propostas para uma nova lei de execuo fiscal, bem como a sua adequao realidade e finalidade pretendida.

Em redao dada pela Lei n 11.382/2006: Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos. (...) Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. (Includo pela Lei n 11.382, de 2006). 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. 2o A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram. 3o Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte restante. 4o A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados no suspender a execuo contra os que no embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. 5o Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento. 6o A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens. 3 Cf. Anexo A.

2. O TRATAMENTO DA GARANTIA E DOS EMBARGOS EXECUO FISCAL NA LEGISLAO NACIONAL

2.1 Ordenaes

Inicialmente, cumpre advertir que, at o advento da Constituio de 1824, o Brasil desconhecia a separao dos poderes, o que significa que, neste primeiro momento da histria brasileira, as esferas do judicial, administrativo, fiscal e militar se confundiam. Sendo assim, de maior relevncia a seguinte observao feita por Jos da Silva Pacheco:
No obstante houvesse rgos destinados, principalmente, realizao da justia, estes acumulavam atribuies diversas, da mesma forma que os da administrao tambm exerciam as judiciais. Por outro lado, quer por consideraes de classe ou privilgio, havia a disparidade de tratamento no que se referia ao foro, instncia e processo.4

Isso , em linhas gerais, o que se verificava com relao s causas fazendrias. Dom Felippe, ento rei de Portugal, estabeleceu o privilgio de foro, por meio do Regimento de 7 de maro de 1609, ao prescrever as atribuies do Procurador dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco e do Juiz dos Feitos da Coroa, Fazenda e Fisco de, respectivamente, promover a penhora e julgar a execuo dos crditos da Fazenda Real. Mais tarde, pela Carta de Lei de 22 de dezembro de 1761, o Conselho da Real Fazenda passou a ser o responsvel por conhecer e julgar, privativamente e em primeira instncia, as causas relativas arrecadao tributria, ou seja, os processos executivos para cobrana da dvida ativa, provenientes de impostos, taxas e multas. Ademais, possvel constatar que, muito embora os precedentes da execuo fiscal no Brasil remontem ao regime das Ordenaes que em seu Livro III tratou, indistintamente, de todas as espcies processuais (fosse da rea cvel, comercial ou criminal), de acordo mesmo com uma noo de unicidade processual , s causas fiscais reservava-se um processo sumrio de cobrana das dvidas ativas do poder pblico. Para se fazer uso de tal ao especial, a pretenso da
4 PACHECO, Jos da Silva. Evoluo do processo civil brasileiro: desde as origens ate o advento do novo milnio. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 64.

Fazenda Pblica deveria estar fundada em direito lquido e certo, representado por certido de dvida liquidada, qual ainda no se atribua a qualidade de ttulo executivo, mas de mero meio de prova documental, cuja funo era permitir a pronta realizao da penhora5. Quanto ao seu procedimento, a ao executiva se desenvolvia em duas fases. A primeira, dita cognitiva, prestava-se apreciao sumria e ao julgamento da legitimidade formal e substancial da penhora. Na segunda fase, por sua vez, ocorria a execuo da sentena precedente, com a expropriao do bem penhorado para a satisfao do crdito fiscal6. Desse modo, intentada a ao pela Fazenda Pblica, expedia-se mandado executivo para que, no prazo de 24 horas, o devedor pagasse a dvida, sob pena de penhora de tantos bens quanto bastassem para integral quitao do valor requerido e das custas processuais. Somente depois de garantida a execuo e depositados os bens, ao ru era aberto o prazo de dez dias para se defender, podendo apenas alegar a quitao da dvida, a prescrio de quarenta anos, a ilegitimidade passiva ou a nulidade do processo. No mais, a competncia para a apreciao do mrito da causa era da autoridade administrativa, competindo ao magistrado apenas o exame da legalidade e da regularidade do procedimento administrativo de constituio do crdito7. Vale dizer, no bojo da ao executiva no se discutia a existncia ou inexistncia do crdito fazendrio, razo pela qual Ronaldo Cunha Campos chegou a afirmar que a fase de cognio servia unicamente para antecipar a penhora, que fazia s vezes de medida cautelar8. Iran de Lima, a seu turno, considerava que o processo em questo era de pura cognio incompleta, uma vez que atos de execuo eram realizados antes da fase instrutria9. Pois bem, depois de analisada e atestada a regularidade da penhora, proferia-se a sentena e o devedor era novamente intimado para, no prazo de 24h, pagar a dvida. Cabe ressaltar que, mesmo que o devedor incorresse em revelia, a

CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ao de execuo fiscal. Rio de Janeiro: Aide, 1989, p. 13. FLAKS, Milton. Comentrios lei de execuo fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 3. 7 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 23-24. 8 Ibidem, p. 14. 9 LIMA, Iran de. A dvida ativa em juzo: a execuo fiscal na Lei 6.830/80. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984, p. 2.
6

10

qual importava na automtica procedncia da penhora10, o juiz no poderia deixar de proferir sentena11, visto que esta seria o ttulo executivo propriamente12. Caso o executado se insurgisse contra a deciso prolatada, poderia recorrer por meio de embargos execuo, contando com o prazo de dez dias para a apresentao das provas de suas alegaes13. Segundo Iran de Lima, os embargos do executado teriam funo modificativa ou infringente do julgado14, de modo que as matrias passveis de arguio eram as mesmas das previstas para a defesa, sendo vedada, porm, a reproduo dos argumentos j ventilados e repelidos pelo juzo15. Com relao influncia do recurso sobre o curso da execuo, Milton Flaks afirma que recebida a apelao no efeito devolutivo ou rejeitados os embargos, prosseguia o processo com a avaliao e subseqente arrematao16, o que poderia dar a entender que j nesta poca os embargos possuam efeito suspensivo dos atos executivos. Afirmao em sentido contrrio, entretanto, pode ser extrada das declaraes de Iran de Lima, para quem os recursos no tinham efeito suspensivo17. Por sua vez, Ronaldo Cunha Campos alerta que o procedimento no Brasil, embora apoiado em lei portuguesa, no possua rigorosamente as mesmas caractersticas assinaladas no direito portugus18, em que os embargos opostos na ao executiva no tinham, via de regra, o condo de suspender a execuo19. Com o transcorrer do tempo, algumas legislaes processuais esparsas foram ento editadas, o que acabou por levantar a convenincia de se uniformizar a praxe judiciria. Nesse intuito, o governo imperial incumbiu Antnio Joaquim Ribas de organizar a Consolidao das Leis do Processo Civil (tambm conhecida como Consolidao Ribas), posteriormente tornada obrigatria pela Resoluo de Consulta de 28 de dezembro de 1876. Como era de se esperar de uma consolidao, os seus preceitos como um todo eram meras reprodues do direito

10 11

FLAKS, Milton. Op. cit., p. 4. CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 21. 12 Ibidem, p. 13 e 22. 13 Nas causas cujo valor excedesse a alada do juzo, o devedor poderia apresentar recurso de apelao contra a sentena. Ainda, sendo caso de sentena desfavorvel ao Fisco, o reexame era obrigatrio. 14 LIMA, Iran de. Op. cit., p. 2. 15 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 4. 16 Idem. 17 LIMA, Iran de. Op. cit., p. 2. 18 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 20. 19 Ibidem, p. 15.

11

anterior. Sendo assim, possvel dizer que a sistemtica das Ordenaes vigorou no Brasil no apenas no perodo colonial, mas perdurou at praticamente todo o Imprio20. A princpio, a ao executiva fiscal no seria afetada pelo advento do Regulamento n 737, de 25 de novembro de 1850, que se props a disciplinar apenas o processo comercial, descuidando-se das causas fazendrias. No entanto, por fora da Lei n 3.272, de 5 de outubro de 1885, regulamentada pelo Decreto n 9.549, de 23 de janeiro de 1886, diversas das disposies daquele regulamento passaram a reger tambm s execues cveis e fiscais, especialmente no tocante ao procedimento de execuo de carta de sentena21. Isso gerou inmeras dvidas quanto aplicao das normas ao caso concreto, de maneira que, pouco mais de uma dcada aps o advento da Consolidao Ribas, um Decreto Imperial viria para, pela primeira vez na histria, disciplinar exclusivamente as aes de execuo fiscal22.

2.2 Decreto Imperial n 9.885/1888

Em 29 de fevereiro de 1888, foi editado o Decreto Imperial n 9.885, com o intuito de estabelecer um regulamento prprio para o processo executivo fiscal. Contudo, como no poderia deixar de ser, vez que ao direito no dada a possibilidade de prever todas as vicissitudes das relaes sociais, s causas fiscais aplicavam-se tambm as disposies do Regulamento n 737/1850 e do Decreto n 9.549/1886, naquilo em que no fossem contrrias ao disposto no regramento especial23. Em linhas gerais, o novo diploma legal no apresentou inovaes significativas. Conservou-se o regime de dupla fase da ao executiva, que deveria ainda ser instruda por documento probatrio da dvida. Com a citao do executado lhe era facultado pagar a dvida ou indicar bens penhora, no prazo de 24 horas. J a defesa do devedor deveria ser promovida no prazo de dez dias, sendo s
20 21

FLAKS, Milton. Op. cit., p. 5. PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 139. 22 LIMA, Iran de. Op. cit., p. 4. 23 PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 140.

12

admitida depois de seguro o juzo pela penhora24 e se restringia prova da quitao ou argio de nulidade processual. Caso qualquer outra matria fosse levantada pelo devedor na defesa, o juiz deveria suscitar conflito (leia-se: declinar sua competncia), visto que apenas autoridade administrativa competia conhecer das questes relativas natureza da dvida e sua prescrio. Ademais, manteve-se a previso dos embargos sentena, porm o efeito suspensivo ficou restrito s hipteses em que se alegasse falta da primeira citao e nulidade do procedimento da arrematao25. Por fim, uma mudana interessante trazida por esse novo regramento diz respeito desnecessidade de carta de sentena para a execuo, que deveria prosseguir nos prprios autos. Embora tenha evidente importncia histrica26, o Decreto Imperial n 9.885/1888 durou pouco. Houve a proclamao da Repblica e, pouco depois, a promulgao da Constituio de 1891, que previa a competncia privativa do Congresso Nacional para legislar sobre o direito civil, comercial e criminal da Repblica e o processual da Justia Federal27. Ao tornar expressa apenas a questo federal, deu-se abertura elaborao de Cdigos de Processo Estaduais. Desse modo, com a nova ordem constitucional, praticamente acabou a dualidade comercial-civil, mas criou-se a pluralidade processual estadual e federal28. Assim, com vistas unificao dos procedimentos referentes justia federal, em 5 de novembro de 1898, por meio do Decreto n 3.084, foi aprovada a Consolidao das Leis elaborada por Jos Higino Duarte Pereira, contando com um ttulo prprio para o tratamento Do Executivo Fiscal. Em sua grande maioria, a consolidao se limitou a reproduzir os dispositivos do Decreto Imperial n 9.885/1888, porm, trouxe tambm uma mudana relevante, a saber, a incluso da prescrio da dvida entre as matrias argveis pelo devedor em sua defesa29. A partir da Constituio de 1934, a competncia para legislar sobre processo de modo geral tornou a ser exclusiva da Unio. Com isso30 e com a extino da
24 25

FLAKS, Milton. Op. cit., p. 7. Ibidem, p. 6. 26 Alguns conceitos que hoje so bsicos, como o de dvida ativa e o de inscrio de dvida, foram introduzidos pela legislao nesta poca. 27 Art. 34, 23, da Constituio da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. 28 PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 210. 29 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 8. 30 Na verdade, possvel dizer que a sistemtica somente se alterou com a Constituio de 1937. Conforme apontado por Jos da Silva Pacheco, a exposio de motivos do Cdigo de Processo Civil de 1939 cuidou de ressaltar que contra a tendncia descentralizadora da Constituio de 1891, que

13

Justia Federal pelo Decreto-lei n 6, de 16 de novembro de 1937, surgiu mais uma vez a convenincia de unificar os procedimentos executivos em todo o territrio nacional. A primeira dessas experincias se deu precisamente com a criao de uma lei federal para tratar dos processos relativos s causas fazendrias da Unio.

2.3 Decreto-Lei n 960/1938

Como j mencionado, o Decreto-lei n 960, de 17 de dezembro de 1938, foi responsvel por inaugurar o sistema de leis federais de processo para todo o territrio nacional. Inspirando-se, basicamente, no Decreto Imperial n 9.885/1888, tratou de uniformizar o procedimento voltado para a cobrana de crditos pblicos, a despeito da origem da dvida exigida31. Em seu texto mesclavam-se normas de direito substantivo e de direito instrumental voltadas regulamentao exaustiva do procedimento, cuidando-se desde o pedido at os recursos cabveis32. Um das principais alteraes na sistemtica das aes executivas diz respeito defesa do executado, que passou a ser deduzida diretamente nos embargos, em dez dias contados da penhora ou da entrada da precatria citatria no cartrio do Juzo deprecante33, restando ainda positivado34 no artigo 16 do Decreto-lei n 960 o entendimento jurisprudencial firmado no Supremo Tribunal Federal de que, ao devedor em processo executivo fiscal era facultado opor toda e qualquer defesa, inclusive a arguio de inconstitucionalidade da lei que deu origem cobrana35. No dia 1 de maro de 1940, por fora do Decreto-lei n 1.965, de 16 de janeiro de 1940, entrou em vigor o primeiro Cdigo de Processo Civil brasileiro,

outorgara aos estados a faculdade de legislar sobre o processo civil e comercial, insurgiram-se os elaboradores do Estatuto de 1934, transferindo Unio essa prerrogativa poltica. Mas esta restituio Unio de um poder de legislar que durante um sculo lhe pertencera estava destinada a permanecer letra morta dentro do ambiente da exagerada autonomia poltica ainda reservada por aquela carta aos estados componentes da Federao. A constituio de 1937 veio tornar possvel, fortalecendo o poder central a realizao da unidade processual, e, para dar-lhe maior expresso e coerncia, unificou tambm a justia. (PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 212). 31 PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 215. 32 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 10. 33 LIMA, Iran de. Op. cit., p. 7. 34 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 29. 35 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 8.

14

institudo pelo Decreto-lei n 1.608, de 18 de setembro de 1939. Com o advento da nova codificao, uma grande discusso acerca da sua aplicao aos executivos fiscais se instalou na doutrina e na jurisprudncia. Alguns autores, como Jos da Silva Pacheco, entenderam pela absoro do procedimento da execuo fiscal no diploma processual geral. Nas palavras do autor citado:
Com a promulgao do Cdigo de Processo Civil, tal processo especial tornava-se desnecessrio, sob todos os aspectos em que se quisesse examinar a matria36. Diante dos trs caminhos: a) manter ntegro o Decreto n 960, ao lado do Cdigo de Processo Civil; b) reforma-lo, alter-lo ou substitu-lo por outro conjunto de regras; ou c) revoga-lo, inserindo no Cdigo de Processo Civil as regras aplicveis, este ltimo nos parecia ser o mais acertado37.

No entanto, considerando que o artigo 1 do Cdigo de Processo Civil dispunha que o processo civil e comercial, em todo o territrio brasileiro, reger-se- por este Cdigo, salvo o dos feitos por ele no regulados, que constituam objeto de lei especial, a maior parte dos juristas compreendeu que o diploma processual no afetou o Decreto-lei n 960/38, o qual representou a manuteno da poltica de propiciar Fazenda o uso de um procedimento especial38. Nesse sentido, explica Milton Flaks, sobre o Decreto-lei n 960/38:
Coexistiu com o Cdigo de Processo Civil de 1939, firmando-se o entendimento, aps amplo debate na doutrina e na jurisprudncia, envolvendo o alcance do seu art. 76 e a sua condio de lei especial, de que as disposies da lei processual comum no o revogavam, mas se lhe aplicavam subsidiariamente.39

Nos anos que se seguiram, diversas alteraes foram introduzidas no Decreto-lei n 960/38, objetivando acelerar o procedimento fiscal. Contudo, h quem defendesse a necessidade de um instrumento mais eficaz e expedito, capaz de realmente desafogar o Poder Judicirio das centenas de milhares de executivos fiscais em andamento. Sobre isso, trs diferentes projetos tramitaram no Congresso

36 37

PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 215. Ibidem, p. 216. 38 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 28. 39 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 10.

15

Nacional, mas, por fim, o que prevaleceu foi a edio de um novo e unificado Cdigo de Processo Civil40.

2.4 Cdigo de Processo Civil de 1973

No ano de 1961, Oscar Pedroso Horta, poca ministro titular do Ministrio da Justia, convidou o professor Alfredo Buzaid para elaborar o anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Civil. O trabalho ficou pronto e foi apresentado a Milton Campos, ento Ministro da Justia, em janeiro de 1964. Pouco mais de um ano depois, em abril de 1965, foi levado discusso pela comunidade de juristas no Congresso Nacional de Direito Processual de So Paulo e Campos do Jordo, onde recebeu diversas propostas de alterao. Finalmente, em 2 de agosto de 1972, quando o prprio Alfredo Buzaid era o Ministro de Justia, o anteprojeto foi enviado ao Congresso Nacional por mensagem presidencial, acompanhado de Exposio de Motivos datada de 31 de julho de 1972. Aps todo o trmite de discusso e votao pelos parlamentares, em menos de trs meses, o projeto se converteu em lei, que foi sancionada no dia 11 de janeiro de 1973, para entrar em vigor a partir de 1 de janeiro de 1974. interessante notar que, mesmo antes de entrar em vigor, o novo diploma legal j recebeu algumas correes, por fora da Lei n 5.925, de 1 de outubro de 1973. Pois bem, no que toca s inovaes no processo de execuo, tem-se que o anteprojeto da lei adotou a unidade do processo executivo, equiparando os ttulos executivos extrajudiciais aos judiciais e suprimindo as aes executivas e o executivo fiscal como categorias autnomas41-42. Alis, quando tratou dos requisitos necessrios para realizar qualquer execuo, disps, em seu artigo 58343, que toda execuo deve ter por base um dos ttulos executivos, seja judicial ou extrajudicial,

40 41

FLAKS, Milton. Op. cit., p. 11-12. PACHECO, Jos da Silva. Evoluo... Op. cit., p. 268. 42 Cabe ressaltar que o Decreto-lei n 960/38 no foi totalmente revogado pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, uma vez que permaneceram ainda em vigor as normas que fugiam ao direito instrumental. Entretanto, tais preceitos de direito material foram posteriormente revogados pela Lei n 6.830/80. 43 Art. 583. Toda execuo tem por base ttulo executivo judicial ou extrajudicial. (Revogado pela Lei n 11.382/ 2006)

16

enumerados nos artigos 58444 e 58545, estando ali includa a Certido de Dvida Ativa. Ademais, na redao original do Cdigo de Processo Civil, a defesa do executado era oportunizada unicamente por meio de embargos, que deveriam ser oferecidos no prazo de dez dias aps a intimao da constrio patrimonial. Via de regra, os embargos do devedor no eram admitidos antes de seguro o juzo pela penhora ou depsito da coisa executada. Deve-se aqui ressaltar que, originalmente, o Cdigo de Processo Civil no tratava do efeito em que deveriam ser recebidos os embargos execuo de ttulo extrajudicial. Somente os embargos opostos s execues fundadas em sentena tinham o efeito suspensivo expressamente garantido, estando ainda restrito s hipteses dos incisos do artigo 74146. Entretanto, isso no obstou o reconhecimento da doutrina pela extenso da suspensividade atribuda defesa do devedor aos casos omissos. Quanto a isso, declarou Humberto Theodoro Jnior:
Quanto execuo do ttulo extrajudicial, no h norma expressa, mas a mesma eficcia se impe por razo de um princpio lgico-jurdico, cuja atuao se d na ausncia de norma direta. (...) Dentro dessa ordem de idias, a suspenso da execuo decorre, em nosso Cdigo, da regra geral que manda suspender o processo sempre que o provimento jurisdicional de mrito depender do julgamento de outra causa (causa prejudicial) (art. 265, IV, a). Ao contrrio, a no suspenso da execuo diante da propositura da ao prejudicial de embargos que dependeria sempre de texto expresso, para abrir exceo regra geral que decorre da prejudicialidade.47

Tambm a jurisprudncia havia se consolidado nesse sentido. Veja-se:


44 45

Art. 584. So ttulos executivos judiciais: (...) (Revogado pela Lei n 11.382/ 2006) Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) VI - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, Estado, Distrito Federal, Territrio e Municpio, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei. (Redao e numerao alterada pela Lei n 11.382/2006) 46 Art. 741. Quando a execuo se fundar em sentena, os embargos sero recebidos com efeito suspensivo se o devedor alegar: I - falta ou nulidade de citao no processo de conhecimento, se a ao Ihe correu revelia; II - inexigibilidade do ttulo; III - ilegitimidade das partes; IV - cumulao indevida de execues; V - excesso da execuo, ou nulidade desta at a penhora; VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como pagamento, novao, compensao com execuo aparelhada, transao ou prescrio, desde que supervenientes sentena; Vll - incompetncia do juzo da execuo, bem como suspeio ou impedimento do juiz. 47 THEODORO JNIOR, Humberto apud PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. A subsistncia do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.155. pp.69-83. ago. 2008, p. 72.

17

PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS A EXECUO - EFEITO SUSPENSIVO - CEDULA RURAL PIGNORATICIA HIPOTECARIA - VENDA ANTECIPADA DE BENS PENHORADOS - INCOMPATIBILIDADE DO ART. 41, PAR-1., DO DECRETO-LEI N. 167/67 COM A LEGISLAO PROCESSUAL CIVIL. I- Os embargos a execuo, como ao cognitiva autnoma, da qual pode se valer o executado, uma vez opostos, possuem efeito suspensivo. Dai deflui, podem impedir a venda antecipada de bens penhorados prevista no art. 41, par-1, do Decreto-Lei n. 167/67. Excepcionada as hipteses de "providencias cautelares urgentes" de que tratam as ressalvas constantes dos artigos 670, 793 e 1113, do CPC. II- Precedentes do STJ. III- Recurso conhecido e provido. (REsp 38.781/GO, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 23/11/1993, DJ 14/03/1994 grifou-se)

Por oportuno, cabe aqui colacionar pequeno excerto do voto do relator Ministro Waldemar Zveiter, que explicita: quanto aos embargos execuo fundada em ttulo extrajudicial, a doutrina e jurisprudncia dos tribunais afirmam entendimento no sentido de que eles sempre tem efeito suspensivo. A despeito da omisso normativa, tal orientao seguiu sendo aplicada at a supervenincia da reforma processual efetuada pela Lei n 8.953, de 13 de dezembro de 1994, que inseriu o pargrafo 1 ao artigo 739, no Cdigo de Processo Civil, dispondo expressamente: Os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. Vale lembrar que, quando da insero da nova regra, as aes de execuo fiscal e os respectivos embargos j eram regidos por lei especial, tambm omissa quanto ao assunto, o que de forma alguma impossibilitou que os embargos execuo fiscal continuassem a ser admitidos no efeito suspensivo. o que afirmam Lus Henrique da Costa Pires e Alyne Machado Silvrio de Lima, nos seguintes termos:
Essa lacuna legislativa, no entanto, no impediu que, ao longo do perodo que medeia a promulgao do Cdigo de 1973 e da Lei n 8.953/94 (mais de vinte anos, portanto), os embargos execuo extrajudicial fossem recebidos regularmente no efeito suspensivo, o mesmo sucedendo s 48 execues fiscais, inclusive antes da edio da Lei n 6.830/80.

Assim, resta claro que, ao se introduzir no sistema do Cdigo de Processo Civil a regra do pargrafo 1 do artigo 739, o objetivo no era trazer uma inovao ordem jurdica, tornando obrigatrio o recebimento dos embargos execuo

48

PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. Op. cit., p. 71.

18

extrajudicial no efeito suspensivo, at mesmo porque tal medida j decorria do sistema processual ento em vigor, ainda que de forma implcita49. O que se buscou, na verdade, foi assentar um entendimento j vigente. Essa questo se encontra de todo evidente na Exposio de Motivos da Lei n 8.953/94, em que se l: a introduo de um pargrafo ao artigo 739 explicita o princpio de que os embargos do devedor sero sempre recebidos com efeito suspensivo, conforme, alis, da doutrina predominante50. Por fim, em um novo ciclo de reformas do diploma processual geral, as regras sobre a necessidade da garantia e a obrigatoriedade da concesso de efeito suspensivo aos embargos se inverteram. Por fora da Lei n 11.382/2006, a constrio patrimonial deixou de ser requisito necessrio para a defesa do executado e passou a ser apenas uma das condies para a suspenso da execuo pela oposio dos embargos do devedor. o que basta saber por ora. Quanto a esse assunto, outras observaes pontuais sero empreendidas ao longo deste trabalho.

2.5 Lei n 6.830/1980

Com a unificao dos procedimentos de execuo promovida pelo Cdigo de Processo Civil de 1973, as prerrogativas da Fazenda Pblica foram consideravelmente reduzidas. Segundo Milton Flaks, suas vantagens sobre os particulares praticamente se limitaram a) autoconstituio do seu ttulo de crdito; b) ao reexame obrigatrio, em 2 grau, das sentenas desfavorveis; c) aos prazos especiais para os seus representantes; d) preferncia de seus crditos; e) a no se sujeitar a concurso ou habilitao51. Desse modo, defendendo que ao Estado deveria ser reservado um processo expedito de realizao da receita pblica, o Poder Executivo props ao Congresso Nacional que a cobrana da dvida ativa voltasse a ser regulada por um

49 50

Ibidem, p. BRASIL. Exposio de Motivos n 162, de 13 de abril de 1993. 51 FLAKS, Milton. Op. cit., p. 12.

19

procedimento prprio52. Tal proposta foi, de fato, acolhida, aps ter alguns de seus excessos aparados pelo Poder Legislativo federal53. Assim, no dia 23 de dezembro de 1980 entrava em vigor a Lei n 6.830, instituda especificamente para regulamentar as execues fiscais, que foram, assim, retiradas do mbito de incidncia da lei geral. Quanto ao seu procedimento, por ora, interessa apenas assinalar o disposto no artigo 16, que, no seu pargrafo 1, a exemplo das legislaes anteriores, estatui que no se admitem embargos antes de garantida a execuo. De acordo com Ronaldo Cunha Campos, essa norma parte integrante da prpria sistemtica do processo de execuo54. Ademais, consoante o caput do artigo 16, tem-se que ao executado oportunizada a discusso do dbito fiscal pela via dos embargos, no prazo ampliado de trinta dias seguintes data do depsito, da juntada da prova da fiana bancria, ou, da efetiva intimao da penhora. Da mesma forma que no Cdigo de Processo Civil a princpio nada se previu sobre o efeito em que deveriam ser recebidos os embargos, tambm a nova Lei de Execuo Fiscal deixou de se manifestar a esse respeito. Contudo, como j visto, isso no impediu que ao longo dos anos os tribunais normalmente atribussem efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal. Apenas recentemente (propriamente com o advento da Lei n 11.382/2006) surgiram maiores dvidas quanto subsistncia dessa ordem de idias, suscitandose rduos debates entre os juristas. Nesse contexto, no prximo captulo sero tratados os principais argumentos e contra-argumentos apontados pela doutrina e pela jurisprudncia acerca da aplicabilidade (ou no) das inovaes da sistemtica da execuo comum ao procedimento especial de execuo fiscal.

52 53

Ibidem, p. 19. O anteprojeto foi objeto de sessenta e oito emendas dos congressistas, sendo que a Comisso Mista houve por bem aprovar treze integralmente, cinco com subemendas, trs em parte, e julgou quatro prejudicadas, rejeitando as demais. Assim, por fim, aprovou um texto substitutivo, que incorporou ao projeto original todas as modificaes decorrentes de emendas e subemendas, aceitas ou sugeridas pelo relator, Senador Jos Lins. Esse texto veio a ser convertido na Lei n. 6.830/80. (PACHECO, Jos da Silva. Comentrios lei de execuo fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 10) 54 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 34.

20

3 A APLICAO AOS EXECUTIVOS FISCAIS DO ATUAL REGIME DOS EMBARGOS EXECUO CIVIL

3.1 Critrios tradicionais para resoluo do conflito de normas

De acordo com os ensinamentos de Norberto Bobbio55, o direito deve ser considerado em seu aspecto objetivo como um sistema normativo, pois evidente que as normas no existem isoladamente, mas se encontram inseridas em um contexto. Contudo, no todo e qualquer conjunto de normas que constitui uma unidade sistemtica. Ao contrrio, para que o ordenamento jurdico seja reconhecido como uma totalidade ordenada, os entes que o compem devem estar relacionados coerentemente entre si e com o todo. Em vista disso, tem-se por inadmissvel que a lei atribua consequncias opostas ao mesmo fato jurdico, sob pena de rompimento da sistematicidade do direito. No entanto, a prpria hermenutica tradicional reconhece que, por vezes, o legislador vem a produzir regras que contradizem os demais preceitos do sistema. Nessa hiptese, uma das disposies dever ser afastada para que se identifique apenas uma soluo adequada ao caso concreto. Logo, porque o ordenamento pretende-se um sistema razoavelmente56 coerente e nele no podem coexistir normas incompatveis, necessria se faz a instituio de mecanismos para a superao das antinomias. A propsito, para Bobbio, considera-se antinomia a presena de normas com comandos contraditrios no mesmo ordenamento e com mesmo mbito de validade. Ademais, atente-se que os problemas de coerncia tendem a ocorrer, especialmente, nos ordenamentos jurdicos complexos, cujas normas derivam de variadas fontes, podendo apresentar oposies entre si. E quando surgem tais conflitos que se tornam aplicveis as tcnicas tradicionais para a soluo de antinomias, que so trs: (a) o critrio cronolgico, que aquele pelo qual, entre
55 56

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: Ed. da UnB, 1995, passim. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos execuo fiscal: prazo para interposio e efeito suspensivo. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.151. pp.49-58. abr. 2008, p. 50. Afirmando o relativismo da prpria coerncia, o autor cita Ibsen: J alguma vez conduziste at o fim um pensamento, sem teres tropeado numa contradio?.

21

duas normas incompatveis, prevalece a norma posterior (lex posterior derogat priori); (b) o critrio hierrquico, que aquele pelo qual, entre duas normas incompatveis, prevalece a hierarquicamente superior (lex superior derogat inferiori); e (c) o critrio da especialidade, que aquele pelo qual, de duas normas incompatveis, uma geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda (lex specialis deroga generali)57. Porquanto pertinente ao objeto do presente trabalho, particular ateno ser prestada a este ltimo critrio. Como sabido, a distino entre as leis gerais e as especiais se d em razo da extenso da sua aplicabilidade, o que determinada pelas peculiaridades do vnculo intersubjetivo concreto. Diante disso, ao passo que, de um lado, h a norma geral, aplicvel a um sem-nmero de relaes jurdicas, indistintamente; do outro, h a norma especial, que rege de maneira exclusiva certa espcie de relao jurdica. Ambas as leis continuam a existir no ordenamento jurdico, sendo vlidas e vigentes. Entretanto, no que tange a determinado contedo, e somente em relao a ele, a lei especial afasta a eficcia da lei geral. Nesse sentido, segundo Bobbio, a regra especial aquela que retira do mbito da regra geral uma parte da matria por esta disciplinada, a fim de lhe conferir um tratamento diferenciado (contrrio ou contraditrio). Ainda, o autor esclarece que essa transio da norma mais abrangente para a norma menos abrangente corresponde a uma exigncia fundamental de justia, compreendida pelo tratamento igual das pessoas que pertencem mesma categoria.58 De tal sorte, sobre o fundamento do critrio pelo qual a lei especial derroga a lei geral incompatvel, elucida Bobbio:
A passagem da regra geral regra especial corresponde a um processo natural de diferenciao das categorias, e a uma descoberta gradual, por parte do legislador, dessa diferenciao. Verificada ou descoberta a diferenciao, a persistncia na regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, numa injustia. Nesse processo de gradual especializao, operado atravs de leis especiais, encontramos uma das regras fundamentais da justia, que a do suun cuique tribuere (dar a cada um o que seu). Entende-se, portanto, por que a lei especial deva prevalecer sobre a lei geral: ela representa um momento ineliminvel do desenvolvimento de um ordenamento. Bloquear a lei especial frente geral significaria paralisar esse desenvolvimento.59 (grifou-se)

57 58

BOBBIO, Norberto. Op. cit., pp. 92-96. Ibidem, p. 96. 59 Idem.

22

Com efeito, de acordo com Paulo de Barros Carvalho60, a preeminncia da justia (ento percebida como valor ou sobreprincpio) tem sua realizao garantida na concretizao dos demais princpios jurdicos, a exemplo do princpio da igualdade. Este, por sua vez, deve ser compreendido tambm em seu vis material, consoante clssica exposio de Ruy Barbosa, baseada na lio Aristotlica, de que a regra da igualdade no consiste seno em quinhoar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam 61. Sendo assim, certo que h algumas categorias de pessoas que, em razo das circunstncias diferenciadas que enfrentam no convvio social, merecem uma proteo especial, um tratamento prprio no ordenamento jurdico, tanto no que tange a normas de direito material quanto de direito processual62-63. Com relao ao estudo da aplicabilidade das disposies do Livro II do Cdigo de Processo Civil ou da Lei de Execuo Fiscal ao procedimento judicial utilizado pela Fazenda Pblica para a satisfao dos seus crditos pblicos, primeiramente ser analisado como cada um desses diplomas normativos se enquadra nos preceitos da Teoria Geral do Direito, conforme o alcance dos seus efeitos jurdicos. Ao se comparar os referidos dispositivos, a impresso inicial de que se est tratando de matrias processuais equivalentes, uma vez que ambas as leis disciplinam procedimentos de execuo forada. De fato, como esclarecido por Humberto Theodoro Jnior, em linhas gerais, a sistemtica da execuo fiscal introduzida pela Lei n. 6.830 a mesma do Cdigo de Processo Civil, ou seja, a da execuo por quantia certa64. A diferena entre uma e outro estaria justamente no

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 198. 61 Logo na sequncia o autor explana: Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e no igualdade real. (BARBOSA, RUY. Orao aos Moos. 5.ed. Rio de Janeiro: Fundao Casa de Rui Barbosa, 1999, p.26). 62 Sobre o assunto, pode-se tomar emprestada a constatao feita por Luiz Guilherme Marinoni de que Existindo situaes de direito substancial e posies socais justificadoras de distintos tratamentos, a diferenciao de procedimentos est de acordo com o direito tutela jurisdicional efetiva. Pelo mesmo motivo, a existncia de apenas um procedimento para situaes distintas fere o direito tutela jurisdicional efetiva. (MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. 3. ed., ver. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.147) 63 Quanto a isso, veja-se: elementar que a funo das leis consiste, basicamente, em discriminar situaes para, ento, enquadr-las em regras especficas. O fator de discriminao est, como se v, presente - e at inerente - na elaborao das leis. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2011, p. 31) 64 THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia. 4. ed., rev. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 7. Tambm Jos da Silva Pacheco alerta que a ao de cobrana

60

23

campo de aplicao, ou seja, no fato de se restringir a disciplinar relao jurdica determinada ou, ao contrrio, abranger uma srie de relaes jurdicas65. No que lhe diz respeito, a Lei n 6.830, de 22 de setembro de 1980, dispe sobre a ao exacional prpria66, ou seja, sobre o procedimento especial de execuo judicial dos crditos (tributrios ou no) da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias, o qual deve necessariamente estar aparelhado por Certido de Dvida Ativa. Vale dizer, a Lei de Execuo Fiscal tem por finalidade especfica regulamentar as relaes jurdicas processuais estabelecidas entre os contribuintes (ou os responsveis tributrios) e a Fazenda Pblica, quando o que est em jogo a realizao de crditos pblicos regularmente inscritos em dvida ativa. Por seu vez, a Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que instituiu o Cdigo de Processo Civil, dispe sobre as relaes jurdicas processuais em geral, sem se ater unicamente s peculiaridades de uma ou outra espcie de relao jurdica. Note-se que, como antes mencionado67, o atual Cdigo de Processo Civil adveio com a pretenso de unificar todos os procedimentos de tutela executiva, o que resultou na revogao do Decreto-Lei n 960/1938 e incorporao da execuo fiscal ao sistema processual geral. Todavia, menos de uma dcada depois foi publicada a nova Lei de Execuo Fiscal e, mais uma vez, a cobrana judicial da dvida ativa passou a ser regida especificamente, em procedimento compatvel com a idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse particular, a qual era proeminente poca68. Logo, o ponto chave da questo que a Lei n 6.830/80 foi editada com o claro e expresso propsito de agilizar a execuo fiscal, criando um procedimento especial diverso da execuo forada comum de quantia certa, regulado pelo

de crdito do Poder Pblico devidamente inscrito em dvida ativa trata-se de execuo, embora sujeita a procedimento especial. (PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., p. 10) 65 Segundo Fredie Didier Jnior et.al, H procedimentos executivos comuns, que servem a uma generalidade de crditos, como o caso do procedimento da execuo por quantia certa previsto no CPC, e h os procedimentos executivos especiais, que servem satisfao de alguns crditos especficos, como o caso da execuo de alimentos e da execuo fiscal. (DIDIER JUNIOR, Fredie et al., Curso de direito processual civil: volume 5. 4.ed. rev. ampl. atual. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 33) 66 MARINS, James. Direito Processual Tributrio Brasileiro: (administrativo e judicial). 6. ed. So Paulo: Dialtica, 2012, p. 846. 67 Cf. itens 2.4 e 2.5, supra. 68 MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. So Paulo: Dialtica, 2009, pp. 130134.

24

Cdigo de Processo Civil69. Nesse sentido, a grande maioria dos juristas reconhece a qualidade de lei especial conferida Lei de Execuo Fiscal, a qual, por conta disso, prevalece sobre normas de carter geral, tal como aquelas veiculadas pelo Cdigo de Processo Civil. Por oportuno, vlido aqui citar a opinio divergente de Fredie Didier Jr. et al., para quem a norma no especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou especfico, mas por retratar uma situao peculiar ou por estar inserida num regime jurdico prprio"70. Sendo assim, na sua opinio, no so todas as regras da Lei n 6.830/80 que possuem carter especial, visto que algumas delas no foram produzidas em ateno s peculiaridades da relao havida entre o particular e a Fazenda Pblica, mas so meras reprodues dos antigos dispositivos do Cdigo de Processo Civil. Desse modo, essas seriam regras gerais inseridas em lei especial71. Embora no se ignore a preciosidade da tese levantada pelos referidos autores, sobre este assunto, impende mencionar que, restritamente em relao Lei n 6.830/80, tal entendimento parece no prosperar, vez que a inteno do legislador parecia ser mesmo a de instituir uma lei totalmente de carter especial. Ao tempo da elaborao da nova Lei de Execuo Fiscal, mais de uma orientao foi levantada aos membros do Grupo de Trabalho conjuntamente institudo pelos Ministrios da Fazenda e da Justia com a tarefa preliminar e decisiva de definir a estrutura do projeto de lei que melhor se ajustaria aos objetivos visados. As alternativas aventadas foram as seguintes: 1) a criao de um texto paralelo e, no que coubesse, repetitivo do Cdigo de Processo Civil, para a exaustiva regulamentao da execuo fiscal; 2) a alterao do prprio texto do Cdigo de Processo Civil, a fim de nele incorporar as normas relativas s garantias e privilgios da Fazenda Pblica em juzo e dinamizao da cobrana judicial de dvida ativa; ou, 3) a instituio de lei autnoma, contendo apenas normas especiais sobre a cobrana da Dvida Ativa, sendo que, em eventuais questes

THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 3-4. Ainda nesse sentido, cf. CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 594. 70 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Op. cit., p. 776. 71 Idem.

69

25

processuais remanescentes, a ao seguiria com o regime geral do Cdigo de Processo Civil.72 Segundo consta, enquanto que a segunda opo foi rejeitada porque significaria revolver com o plano e a ordenao da codificao recm-editada, a primeira opo foi descartada exatamente por apresentar o inconveniente de reproduzir, em sua maior parte, normas j contidas no Cdigo de Processo Civil73. Optou-se, desse modo, pela terceira alternativa. A toda evidncia, essa idia se encontra presente na redao da Exposio de Motivos da Lei n 6.830/80, como se pode verificar a seguir:
14. A terceira alternativa mereceu preferncia, porque, a par de no revogar as linhas gerais e a filosofia do Cdigo, disciplina a matria no essencial, para assegurar no s os privilgios e garantias da fazenda Pblica em Juzo, como tambm a agilizao e racionalizao da cobrana da Dvida Ativa. (...) 18. Cabe ressaltar, no respeitante s normas processuais propriamente ditas, que o Anteprojeto contm certo nmero de disposies de mera adaptao do sistema implantado pelo novo Cdigo s necessidades prprias da execuo fiscal, regulando-se, no mais, pela lei adjetiva civil. (...) 23. O texto proposto concilia-se com os princpios e normas gerais do Cdigo, cuja filosofia e campo de aplicao constituem as premissas da projetada ordenao, embora esta se volte, especificamente e no essencial, para aspectos singulares da dinmica processual, tendo em vista o interesse da realizao da receita pblica.74 (grifou-se)

Portanto, em que pese a semelhana com a sistemtica anterior da legislao geral, infere-se que a reproduo de normas na lei especial no se deu por exagero ou desperdcio de palavras, mas porque essencial sistemtica dos executivos fiscais. Nesse sentido, Humberto Theodoro Jnior, sobre a Lei de Execuo Fiscal, afirma que sua regulamentao contm apenas normas processuais de especializao procedimental da execuo fazendria.75 Portanto, considerando que a Lei de Execuo Fiscal espcie daquilo que o Cdigo de Processo Civil gnero, certo que os dispositivos daquela possuem

BRASIL. Exposio de motivos n. 223, de 20 de junho de 1980. In THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 417- 444. 73 Idem. 74 Idem. 75 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p.7-8. No mesmo sentido, cf. PACHECO, Jos da Silva. Comentrios.... Op. cit., p. 23.

72

26

predominncia sobre os deste. De modo semelhante, conclui Hugo de Brito Machado:


Ningum pode negar que a Lei das Execues Fiscais, vale dizer, a Lei n 6.830/80, uma lei especial, ou excepcional, em relao ao Cdigo de Processo Civil, que uma lei geral em relao quela. Assim, dvida no pode haver de que havendo alguma incompatibilidade entre a Lei das 76 Execues Fiscais e o Cdigo de Processo Civil, prevalece a primeira.

Ocorre que, em 21 de janeiro de 2007 aps o incio da vigncia da Lei n 6.830/80, portanto , entrou em vigor a Lei n 11.382/2006, que modificou substancialmente a sistemtica geral prevista na Lei n 5.869/73, sobretudo no tocante s execues fundadas em ttulo executivo extrajudicial. Considerando que a reforma ocorreu na prpria lei geral, evidente que tal natureza compartilhada com as novas disposies dela integrantes. Dessa maneira, o normativo em questo lei nova e que estabelece disposio geral relativa aos embargos do devedor nas mais diversas espcies de execuo, paralelamente disposio especfica para as execues fiscais prevista na Lei n 6.830/1980. Entre as diversas alteraes promovidas pela Lei n 11.382/2006, convm aqui destacar a completa inverso no tratamento dispensado garantia na sistemtica da execuo civil. Se antes, com base em regra ento prevista no caput do artigo 737 do Cdigo de Processo Civil77, a efetivao da garantia era uma exigncia apresentao da defesa do devedor; agora, diante da nova redao dada ao artigo 736 desse mesmo diploma legal78, a oposio do executado pela via dos embargos passou a ser admitida ainda que no tenham sido adotadas quaisquer providncias no sentido de promover a segurana do juzo. Isso significa que, na execuo civil, o recebimento dos embargos no est mais condicionado prvia garantia da execuo, a qual permanece sendo requisito necessrio, embora no suficiente, para a atribuio de efeito suspensivo. A par das referidas inovaes e em total incompatibilidade com a nova regra do artigo 736 da legislao processual geral, a Lei de Execuo Fiscal estabelece,

76 77

MACHADO, Hugo de Brito. Embargos... Op. cit., p. 51. At o advento da Lei n 11.382/2006, dispunha o referido dispositivo: Art. 737. No so admissveis embargos do devedor antes de seguro o juzo: I - pela penhora, na execuo por quantia certa; II pelo depsito, na execuo para entrega de coisa. 78 Art. 736. O executado, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder opor-se execuo por meio de embargos.

27

no pargrafo 1 do artigo 16, que no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. Portanto, de um lado, h uma regra que permite ao juiz admitir (e apreciar) os embargos do executado independentemente de penhora, depsito ou cauo e, de outro, h uma regra que probe a admisso dos embargos do executado se no houver a efetiva garantia da execuo por meio de depsito, fiana bancria ou penhora. Os dois dispositivos so manifestamente contrrios entre si e, se fossem invocados ao mesmo tempo, excluir-se-iam mutuamente. Logo, est caracterizada a antinomia. Como bem colocado por James Marins, peculiar conjuntura normativa da relao entre a Lei n 6.830/1980, que rege os executivos fiscais, e a Lei n 11.382/2006, que alterou o Cdigo de Processo Civil, no se aplica o critrio hierrquico, vez que as normas em oposio esto inseridas no mesmo patamar so ambas leis ordinrias79. Restaria, ento, analisar a adequao dos outros dois critrios para a soluo da antinomia em tela. Percebe-se, entretanto, que o resultado alcanado a partir da aplicao de um deles corresponde exatamente ao oposto do resultado alcanado a partir da aplicao do outro. De fato, a questo aqui envolve uma lei posterior, mas geral, e uma lei anterior, mas especial. Assim, se a incompatibilidade for sanada com base no critrio cronolgico, a Lei n 11.382/2006, porque mais recente, derrogar as disposies contrrias da Lei de Execuo Fiscal; por outro lado, se a incompatibilidade for sanada com base no critrio da especialidade, a Lei n 6.830/80 dever conservar a sua primazia. Diante disso, constata-se a existncia de uma antinomia de segundo grau, situao em que, para alm da incompatibilidade entre as normas, est se tratando da incompatibilidade entre os critrios vlidos para a soluo da incompatibilidade entre as normas80. Nesse caso, a hierarquia prevalece sobre a especialidade, que prevalece sobre a cronologia. Nas palavras de Norberto Bobbio:
Conflito ente o critrio de especialidade e o cronolgico: esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-especial incompatvel com uma norma posterior-geral. Tem-se conflito porque, aplicando o critrio de especialidade, d-se preponderncia primeira norma; aplicando-se o critrio cronolgico, d-se prevalncia segunda. Tambm aqui foi
79 80

MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 127. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 107.

28

transmitida uma regra geral, que soa assim: Lex posterior generalis non derogat priori speciali. Com base nessa regra, o conflito entre critrio de especialidade e critrio cronolgico deve ser resolvido em favor do primeiro: a lei geral sucessiva no tira do caminho a especial precedente. O que leva a uma posterior exceo ao princpio lex posterior derogat priori: esse princpio falha, no s quando a lex posterior inferior, mas tambm quando generalis (e a lex prior specialis).81

No que condiz circunstncia particularmente analisada neste trabalho, James Marins destaca:
Em consonncia com essa meta-regra de superao de antinomias, o regime do CPC, modificado pela Lei 11.382/2006, lex posterior generallis e no pode derrogar a LEF Lei 6.830/1980, que norma priori specialli, o que significa que, apesar da nova micro-reforma do captulo da execuo do Cdigo de Processo Civil, somente aqueles dispositivos 82 que no forem colidentes com a LEF que podero ser aplicados. (grifou-se)

E, ainda, acrescenta que a soluo supracitada, alm de apropriada luz de critrios lgico-normativos, afigura-se inteiramente ajustada aos pressupostos axiolgicos do sistema processual e tributrio83. Nada obstante, correto afirmar que concluso equivalente poderia ser alcanada no direito brasileiro sem ser necessrio recorrer Teoria Geral do Direito, visto que h no ordenamento jurdico positivo preceito semelhante. Assim, para os casos de conflito entre uma lei especial e uma lei geral, dispe o artigo 2, pargrafo 2, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro - LINDB84, que, havendo previso expressa sobre determinada matria em sede de lei especfica, no ter a nova lei geral fora para revoga-la ou alter-la, expressa ou tacitamente.85 Vale dizer,
O direito (ordenamento jurdico positivo), tambm rege quando uma lei especial deve ser aplicada ao revs da lei geral. Isso foi feito pelo art. 2, pargrafo 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC, segundo o qual, havendo lei especial (Lei 6.830/80), ela dever ser
81 82

Ibidem, p. 108. MARINS, James. Defesa..., Op. cit., p. 127. 83 Idem. 84 Decreto-Lei n 4.657, de 4 de Setembro de 1942, que dispe: Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. (...) 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 85 PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. A subsistncia do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.155. pp.69-83. ago. 2008, p. 78.

29

aplicada para reger a relao, afastando a aplicao da lei geral (CPC), pois a lei geral no revoga nem modifica a lei especial existente.86

Para Andr Folloni, a norma descrita no pargrafo 2 do artigo 2 da LINDB trata-se de regra de preferncia de aplicao da norma especial em detrimento da norma geral, mas no de revogao desta por aquela87. Com efeito, a norma geral no retirada do ordenamento jurdico, mas tem a sua eficcia pontualmente afastada quando se trata de situao disciplinada em lei especfica. Ambos os diplomas normativos continuam vlidos e vigentes, porm, em havendo Certido de Dvida Ativa, aplica-se a Lei de Execuo Fiscal. Para as demais execues de ttulo extrajudicial, a aplicabilidade do Cdigo de Processo Civil (com todas as suas reformas) remanesce. Corroborando tal entendimento, Maria Ednalva Lima ressalta:
H evidente contradio entre o artigo 736 do Cdigo de Processo Civil e o pargrafo 1 do artigo 16 da Lei n 6.830/80. A eliminao da contradio requer o afastamento de um dispositivo para que o outro possa ser aplicado e, nessa situao, no h dvida de que se aplica o segundo dispositivo por ser norma especial, em respeito ao pargrafo 2 do artigo 2 da Lei de 88 Introduo ao Cdigo Civil.

Igualmente se manifestando nesse sentido, Araken de Assis, mesmo admitindo que eventual insuficincia da penhora no torna inadmissveis os embargos89, afirma que:
O art. 16, 1, da Lei 6.830/1980 continua vigente aps a Lei 11.382/2006. Em primeiro lugar, a lei geral posterior no revoga a lei especial anterior. Ademais, a preexistncia de constrio matria reservada lei e, no caso, ponderando os interesses, no se pode dizer que o requisito seja inconstitucional na execuo fiscal. Cumpre recordar que, em princpio, trata-se de realizar crdito que servir ao atendimento das prestaes positivas devidas pelo Estado em reas sensveis, como sade e 90 educao.

RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Anlise da suspenso da execuo fiscal sob o prisma dos fatos, da finalidade das leis, da sua aplicao razovel e da coerncia do ordenamento. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.153. pp.77-86. jun. 2008, p. 78. 87 FOLLONI, Andr. Embargos execuo, necessidade de penhora e efeitos do recebimento: relaes entre a Lei n.11.382 e a Lei n.6.830. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n. 173. pp. 14-31. fev. 2010, p. 16. 88 LIMA, Maria Ednalva de. Inaplicabilidade do artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.188. pp.59-69. maio. 2011, p. 66. 89 ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 1298. 90 Ibidem, p. 1305.

86

30

Alm

desses,

outros

tantos

autores

expressamente

manifestaram

concordncia com a idia de que, por meio da regra especial do pargrafo 1, artigo 16, da Lei de Execuo Fiscal, subsiste nas aes de cobrana judicial de dvida ativa o requisito da segurana do juzo para a oposio de embargos do executado.91 Ainda, deve-se mencionar que a jurisprudncia de modo geral tambm tem adotado tal posio.92 A ttulo de exemplo, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. GARANTIA DO JUZO. PREVALNCIA DAS DISPOSIES DA LEF SOBRE O CPC. 1. Dispe o art. 16 da Lei de Execuo Fiscal que "no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo". 2. A efetivao da garantia da execuo configura pressuposto necessrio ao processamento dos Embargos Execuo, em se tratando de Execuo Fiscal, objeto da Lei 6.830/1980. 3. Embora o art. 736 do Cdigo de Processo Civil - que condicionava a admissibilidade dos Embargos do Devedor prvia segurana do juzo tenha sido revogado pela Lei 11.382/2006, os efeitos dessa alterao no se estendem aos executivos fiscais, tendo em vista que, em decorrncia do princpio da especialidade, deve a lei especial sobrepor-se geral. Precedente do STJ. 4. Recurso Especial no provido. (REsp 1225743/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/02/2011, DJe 16/03/2011)

Em sentido contrrio, fazendo parte de uma minoria, novamente se apresenta a viso de Fredie Didier Jr. et.al.. Segundo esses autores, quando da edio da Lei n. 6.830/1980, a exigncia de prvia garantia do juzo para a apresentao dos embargos execuo era uma regra aplicvel a todas as espcies de execuo, de modo que,
evidncia, no se trata de regra especial criada pela legislao em ateno s particularidades da relao de direito material, mas de mera repetio, na lei especial, de regra geral antes prevista no CPC. No incide, portanto, o princpio de que a regra geral posterior no derroga a especial anterior. (...)

CF. PITA, Flvia Almeida. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de Processo. So Paulo. v.34. n.169. pp.160-195. mar. 2009; WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil: volume 2: execuo. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. 92 Cf. STJ, AgRg no REsp 1257434/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, DJe 30/08/2011; TRF 1 Regio, AGA 0068844-85.2010.4.01.0000/DF, Rel. Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Stima Turma, e-DJF1 de 07/12/2012; TRF 3 Regio, AI 0026841-90.2012.4.03.0000, Rel. Juiz Convocado Herbert de Bruyn, Sexta Turma, julgado em 06/12/2012, e-DJF3 de 13/12/2012; TRF 4 Regio, AC 5003856-34.2012.404.7204, Rel. Lcia Luz Leiria, Terceira Turma, D.E. 12/12/2012; TRF 5 Regio, AG127388/AL, Rel. Desembargador Federal Francisco Cavalcanti, Primeira Turma, julgado em 22/11/2012, DJE de 30/11/2012.

91

31

No se deve, portanto, exigir mais a garantia do juzo para a apresentao dos embargos execuo fiscal de resto, como visto no captulo sobre as defesas do executado, a dispensa da prvia garantia para o oferecimento da defesa pelo executado providncia que favorece o credor, impondo, 93 assim, a sua aplicao tambm execuo fiscal.

Porque evidentemente de encontro com a opinio esposada pelos autores acima referidos, cabe aqui citar o comentrio exposto por Jos da Silva Pacheco, sobre a garantia da execuo prevista no artigo 9 da Lei n 6.830/80:
Trata-se de meio assecuratrio da execuo judicial. (...) O CPC fala em pagar ou nomear bens penhora; a Lei n. 6.830/80, em pagar ou garantir a execuo, com as modalidades previstas no art. 9, dentre as quais se inclui a nomeao de bens. No se confunde com as garantias de que cuida o direito privado (...), nem com as garantias do crdito tributrio (...); trata-se, antes, de inovao no 94 direito processual relativo execuo fiscal. (grifou-se)

Portanto, valendo-se do critrio da especialidade para a soluo da antinomia em tela, a grande maioria dos juristas adota o entendimento de que a sistemtica do Cdigo de Processo Civil no se aplica aos executivos fiscais quando se est tratando da necessidade de efetivao da garantia para embargar a execuo, exigncia esta que remanesce mesmo aps o advento da Lei n 11.382/2006.

3.2 Aplicao subsidiria da lei geral lei especial

Por vezes, ocorre de um diploma normativo no disciplinar exaustivamente a matria que especificamente se prope a tratar, deixando assim alguns vazios normativos que sero preenchidos por outros diplomas normativos. Tal mecanismo, dito de aplicao subsidiria, serve para a eliminao de aparentes lacunas legais e visa a completude do ordenamento jurdico95. Para melhor esclarecimento, vlida a leitura do seguinte excerto da autoria de Rodrigo Dalcin Rodrigues:

93 94

DIDIER JUNIOR, Fredie et al., Op. cit., pp. 776-777. PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., p. 127. 95 Sobre a completude do ordenamento jurdico e os mecanismos de eliminao de reais lacunas no direito positivo, cf. BOBBIO, Norberto. Op. cit., p. 115-160.

32

Antecipando-se a possibilidade de casos de omisso, o prprio direito prev a aplicao de regras que integram outro instrumento legislativo, evitandose que, diante de um litgio, no haja norma a ser aplicada para reger a conduta, ou, ainda, que o destinatrio das regras no consiga compreender que conduta dever adotar, bem como os efeitos de seu agir, ativa ou passivamente.96

Ainda, possvel dizer que esse instrumento decorre do prprio processo de especializao das leis, uma vez que a instituio de legislaes especiais para a normatizao de determinadas relaes jurdicas invariavelmente ocasiona um canal de comunicao recproca com a legislao bsica, que comum a todas as relaes jurdicas. Alis, atualmente se reconhece que no h subsistema do direito que constitua um ramo completamente autnomo ou que possua aplicao estanque, estando sempre sujeito subsidiariamente a um sistema jurdico genrico. Como visto, a lei especial aquela que retira do mbito da lei geral uma parte da matria por esta disciplinada, com vistas a lhe conferir um tratamento diferenciado. Isto , as regras especiais edificam-se sobre praticamente os mesmos alicerces das regras gerais, a que se acrescentam alguns elementos

especializantes, de natureza objetiva ou subjetiva, a fim de torn-la aplicvel exclusivamente a certa espcie de relao jurdica, considerada merecedora de especial ateno do direito. Dessa forma, em havendo omisso na lei especfica, o intrprete deve fazer um retorno ao que h de bsico e geral naquela relao jurdica, em uma tentativa de no deixar os casos concretos sem resposta. Seria cabvel, portanto, a regulamentao pelas normas gerais, de maneira supletiva s normas especiais. No caso da Lei de Execuo Fiscal, a subsidiariedade do Cdigo de Processo Civil est expressamente prevista no seu artigo 197, o que significa que quaisquer situaes referentes aos executivos fiscais que no forem contempladas pela Lei de Execuo Fiscal devero ser subsidiariamente reguladas pela legislao processual comum. Para Iran de Lima, apesar de conter algumas disposies de direito material, a Lei n 6.830 lei de processo, e exatamente por essa sua insero em um

RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Op. cit., p. 78. Art. 1 A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil. (grifou-se)
97

96

33

subsistema de normas processuais que a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil se justifica. Explica o autor:
Mesmo que no houvesse o comando normativo encontrado no final da regra jurdica do art. 1, essa subsidiariedade se imporia naturalmente, salvo a ocorrncia de expressa vedao legal. Assim sendo, tudo aquilo que representar uma omisso legislativa ser preenchido pelas normas processuais civis. Por outro lado, no haver de se cogitar, nunca, de conflito entre os dois diplomas, o do CPC e o da Lei n. 6.830/80. Primeiro haver de procurar a soluo para o problema ocorrente na lei especial e, somente na ocorrncia de verdadeira omisso, que se buscar o subsdio do Direito Processual Comum.98

Novamente aqui se destaca a idia de que, para se cogitar a aplicao supletiva da norma geral, indispensvel que no haja manifestao sobre o assunto na lei em referncia. Isto , a norma aplicvel ao caso concreto dever antes ser investigada na prpria Lei de Execuo Fiscal para, somente em havendo completo silncio desta, voltar-se s disposies do Cdigo de Processo Civil99. Para Maria Ednalva de Lima, o texto do artigo 1 da Lei n 6.830/80 deixa claro que a lei processual geral ser aplicada apenas aos fatos no previstos pela lei especial, ou, o que seria equivalente, sempre que a situao regulada no seja objeto de disposio especfica estatuda pela Lei de Execuo Fiscal100. Vale dizer, naquilo em que a lei especfica for omissa, os executivos fiscais sero regidos subsidiariamente pelas regras gerais (originrias ou advindas das alteraes legislativas) que se encontram integradas ao diploma processual civil bsico. Contudo, tais processos de execuo especfica permanecem sendo primordialmente disciplinados pelos dispositivos da Lei n 6.830/80, que no foram revogados pelas reformas processuais na legislao comum. Nesse contexto, mostra-se relevante a constatao feita por Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner, a partir da doutrina de Jos Alfredo de Oliveira Baracho, de que a subsidiariedade impe que, havendo duas ordens normativas em princpio habilitadas a disciplinar um tema, uma maior (geral) e outra menor (especfica), a regulao pela segunda tenha sempre preferncia, salvo quando impraticvel ou ineficiente. Para os autores, a primazia da aplicao da lei especfica nesse caso se justifica pelo fato de os seus preceitos estarem mais
98 99

LIMA, Iran de. Op. cit., pp. 15-16. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos... Op. cit., p. 52. 100 LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit., p. 60.

34

prximos da situao ftico-jurdica real, o que proporciona ao intrprete uma viso mais atenta s particularidades da relao jurdica para uma adequada, e justa, soluo do caso concreto.101 Desse modo, tem-se que, no obstante a execuo fiscal possa ser vislumbrada como subespcie de processo executivo, o Cdigo de Processo Civil permanece sendo aplicvel apenas subsidiariamente, conforme preceitua

textualmente o artigo 1 da Lei n 6.830/80, no havendo sentido em se sustentar que a legislao subsidiria se imponha com fora derrogatria principal. Nesse sentido, Jos da Silva Pacheco aduz:
Desde que a execuo fiscal tem, agora, procedimento especfico, previsto pela Lei n. 6830/80, sendo o CPC aplicado subsidiariamente, imprpria a aplicao de rito diverso, somente compatvel com a execuo comum (TAPR, 1 Cm. Cv., em 2-3-1982, ADV, n. 5.541). Contudo, se a Lei n. 6.830/80 no dispuser a respeito, aplica-se o CPC.102

De fato, como anteriormente j se referiu103, a Lei de Execuo Fiscal nunca teve a pretenso de regulamentar exaustivamente a ao de cobrana judicial de dvida ativa, mas apenas de especializ-la a partir do rito comum de execuo. Logo, consoante doutrina de Humberto Theodoro Jnior, "no caso concreto da execuo fiscal, no ser difcil prever que a aplicao da nova Lei especial, incompleta como , vir redundar num sem-nmero de conflitos e dificuldades hermenuticas, quando tiver de ser interpretada margem do Cdigo de Processo Civil"104. Dentre as mais comentadas omisses da Lei n 6.830/80, vlido aqui destacar, porque condizente com o foco deste trabalho, a omisso quanto aos efeitos decorrentes da oposio de embargos, principalmente quanto influncia destes sobre o curso do processo de execuo. A toda evidncia, a Lei de Execuo Fiscal no possui normativo expresso a tratar da suspensividade dos embargos, o
101

Nas palavras dos autores: A escolha justifica-se por estar a ordem menor mais prxima questo em foco, cujas particularidades tem melhores condies de conhecer e contemplar. Em tal contexto, a escolha da ordem mais abrangente seria injurdica, eis que a aplicao das suas regras demandaria maior adaptao por parte das autoridades competentes (in casu, os juzes), a dificultar e atrasar o seu processo decisrio e a maximizar o risco de prolao de decises diferentes e mesmo contraditrias. (SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal em face do art. 739-A do Cdigo de Processo Civil. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.145. p.54-69. out. 2007, p. 55.) 102 PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., p. 28. 103 Cf. item 3.1 supra. 104 THEODORO JNIOR, Humberto. Op. cit., p. 4.

35

que levou a doutrina e a jurisprudncia a afirmar a sua incidncia por aplicao subsidiria de normas do Cdigo de Processo Civil. Assim, comentando sobre o efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal, declara Luiz Celso de Barros:
Pelo artigo 791, do Cdigo de Processo Civil, h suspenso do Processo de Execuo, quando os Embargos forem recebidos com efeito suspensivo. Isto significa que, com a interposio dos Embargos, inaugura-se uma nova situao processual e, por esta razo, suspende-se o curso da Execuo; paralisa a continuidade da expropriao105

Outrossim, desde o advento da Lei n 8.953/94, que incluiu o pargrafo 1 do artigo 739 do Cdigo de Processo Civil e alterou outros tantos dispositivos deste diploma legal relativos ao processo de execuo, o argumento mais comum entre os juristas passou a ser o do efeito suspensivo automtico com base nesta regra expressa da legislao geral. Nesse sentido, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini afirmaram que: a oposio de embargos suspende a execuo, embora isso no esteja expresso na lei especial, mas decorra do texto do art. 739, 1, do CPC, que se aplica subsidiariamente106. Por essa razo, quando, em 2007, a Lei n 11.382 entrou em vigor, alterando a sistemtica dos embargos execuo civil e tornando o que era regra em exceo, no foi mais do que esperado o surgindo de incertezas acerca de eventual modificao tambm no mbito dos executivos fiscais. No havendo previso expressa na Lei n 6.830/80, era natural que se comeasse a questionar se, por aplicao supletiva do Cdigo de Processo Civil, os embargos execuo fiscal, que antes tinham que ser sempre recebidos com efeito suspensivo107, a partir da mudana no tero efeito suspensivo108, competindo ento ao juiz da

BARROS, Luiz Celso de. A nova execuo fiscal: comentrios a lei n. 6830/80. So Paulo: Jalovi, 1981, p. 65. De modo semelhante, expe Cleide Previtalli Cais: A suspenso da execuo pelos embargos do devedor resulta da aplicao subsidiria do art. 791, I, c/c art. 741 do CPC, sendo que os embargos execuo, quando cabveis, so sempre recebidos no efeito suspensivo, porque, se incabveis, devem ser rejeitados liminarmente, a teor do art. 739 do CPC. Essa a posio majoritria na jurisprudncia. (CAIS, Cleide Previtalli. Op. cit., p. 620.) 106 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil, volume 2: processo de execuo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 420. 107 Antes do advento da Lei n 11.382/2006, o dispunha o pargrafo 1 do artigo 739: 1o Os embargos sero sempre recebidos com efeito suspensivo. 108 Art. 739-A Os embargos do executado no tero efeito suspensivo.

105

36

causa, depois de analisada a relevncia dos fundamentos do requerimento do executado e a possibilidade de grave dano de difcil ou incerta reparao com o prosseguimento da ao, decidir sobre o seu deferimento. To logo as novas regras processuais passaram a vigorar e a incidir, como de sua natureza, sobre as demandas j em curso109, a discusso sobre a repercusso da Lei n 11.382/2006 nos executivos fiscais chegou aos tribunais. Especificamente sobre o carter ex lege ou ope iudicis do efeito suspensivo dos embargos, decises judiciais das mais discrepantes foram e so proferidas at hoje. Alis, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia at chegou a se consolidar no sentido de que as disposies do Cdigo de Processo Civil so aplicveis subsidiariamente ao rito das execues fiscais nessas circunstncias, entretanto posies divergentes voltaram, recentemente, a serem adotadas pelos seus rgos colegiados110. A ttulo de exemplo da orientao que vigorou at h pouco, veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. POSSIBILIDADE DE SE CONFERIR EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS OPOSTOS. ART. 739-A DO CPC. APLICAO SUBSIDIRIA. VERIFICAO DOS REQUISITOS. PERIGO DE DANO. NECESSIDADE. 1. A orientao das Turmas que integram a Primeira Seo desta Corte firme no sentido de que a regra contida no art. 739-A do CPC (introduzido pela Lei 11.382/2006) aplicvel em sede de execuo fiscal. 2. Os embargos execuo, apresentados aps a vigncia da Lei 11.382/2006, no tem efeito suspensivo automtico, mas somente mediante requerimento do devedor e atendidos os pressupostos do art. 739-A, 1, do CPC. 3. Recurso especial provido. (2 Turma do STJ, REsp 1.267.751/SE, 06.09.2011, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 14.9.2011).

Em vista disso, tem-se que, antes da reforma processual de 2006, no havia dvidas de que os embargos eram sempre recebidos com efeito suspensivo, seja na execuo civil, seja na execuo fiscal. Todavia, com a alterao no Cdigo de Processo Civil pela Lei n 11.382/2006, uma grande discusso se instalou na doutrina, em especial entre processualistas e tributaristas. Diversos artigos foram
1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. 109 Tratando-se de norma processual, o disposto no art. 739-A do Cdigo de Processo Civil tem emprego imediato, incidindo desde logo nas execues em trmite (art. 1.211 do Cdigo de Processo Civil). 110 Com efeito, enquanto a Segunda Turma manteve o entendimento acima exposto, a Primeira Turma, como ser demonstrado mais a frente, tem decidido ultimamente que o artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil no se aplica ao rito das execues fiscais, por fora do princpio da especialidade e da sistemtica diferenciada da Lei de Execuo Fiscal.

37

publicados em revistas especializadas e as edies atualizadas de livros tcnicos passaram a trazer ao menos uma ligeira nota acerca do tema, sendo que as opinies manifestadas foram das mais diversas. Como a Lei de Execues Fiscais continua omissa sobre o assunto, a primeira tendncia dos juristas foi a de seguir o mesmo raciocnio anterior, concluindo-se pela aplicao da legislao comum subsidiariamente. Assim, percebendo que o artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil impe alguns requisitos a mais para a suspenso da execuo, parte da doutrina passou a defender que os embargos execuo fiscal tambm perderam o efeito suspensivo automtico, por fora do artigo 1 da Lei de Execuo Fiscal. Nesse sentido, Flvia Almeida Pita afirma:
Diante da ausncia de disciplina na lei especial acerca do tema, resta muito claro que a nova disposio do art. 739-A do CPC aplica-se na sua totalidade execuo fiscal. (...) No que diz respeito ao efeito exercido pelos embargos sobre o curso da execuo fiscal, aplicvel, por subsidiariedade, a regra do novo art. 739-A do CPC, que passou a estabelecer como regra geral a ausncia de efeito suspensivo dos embargos; tal efeito, no entanto, pode ser atribudo pela autoridade judicial sempre que presentes os requisitos da: (a) relevncia dos fundamentos apresentados pelo embargante; (b) risco de produo de dano de difcil ou incerta reparao; (c) prvia garantia da execuo por penhora, depsitos ou cauo suficientes;111

Tambm Leonardo Jos Carneiro da Cunha aponta a incidncia das novas regras do Cdigo de Processo Civil execuo fiscal, na medida em que a Lei de Execuo Fiscal no trata dos efeitos decorrentes da propositura dos embargos. Segundo o autor,
Significa, ento, que, ajuizados os embargos, a execuo fiscal no estar, automaticamente, suspensa. Os embargos no suspendem mais a execuo fiscal, cabendo ao juiz, diante de requerimento do executado e convencendo-se da relevncia do argumento e do risco de dano, atribuir aos embargos o efeito suspensivo. Em outras palavras, a execuo fiscal passar a ser suspensa, no com a propositura dos embargos, mas sim com a determinao judicial de que os embargos merecem, no caso concreto, ser recebidos com efeito suspensivo.112-113 PITA, Flvia Almeida. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de Processo. So Paulo. v.34. n.169. pp.160-195. mar. 2009, pp. 187 e 193-194. 112 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. cit., pp. 428-429. Iguais termos podem ser encontrados na obra DIDIER JUNIOR, Fredie et al., Op. cit., p. 778. 113 Luiz Rodrigues Wambier, com idntica opinio, afirma: A oposio de embargos no suspende automaticamente a execuo fiscal. A suspenso depende de especfica deciso do juiz. O tema no est expresso da Lei 6.830, mas decorre do texto do art. 739-A, que se aplica subsidiariamente. (WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso
111

38

De acordo com Alberto Parreira, Danielle Melo e Gustavo Amaral, no entanto, tal entendimento simplista e no se compatibiliza com a dinmica dos executivos fiscais114. Com efeito, nas palavras de Araken de Assis, certo que a Lei n 6.830/1980 agasalha regras que a distinguem do rito ordinrio da expropriao, e, portanto, demandam exegese adequada.115 Se forem comparados ambos os procedimentos, no ser difcil notar que, na sistemtica instituda pela Lei n 11.382/2006, o executado poder, desde logo, ajuizar ao incidente para discutir a dvida e, somente depois, se pretender impedir que o crdito do exequente seja satisfeito antes da prolao de sentena nos embargos, garantir a execuo; ao passo que, na sistemtica instituda pela Lei n 6.830/80, o executado dever garantir a execuo sempre antes de apresentar sua defesa via embargos para v-los recebidos desde logo. Por outro lado, desde a reforma de 2006, a segurana do juzo no mais requisito suficiente para o sobrestamento da execuo civil, sendo ainda necessrio que o executado, por meio de requerimento dirigido ao juiz na ao de embargos, demonstre a relevncia dos seus fundamentos e a probabilidade da ocorrncia de dano de difcil ou de incerta reparao com os atos subsequentes do processo de execuo. A questo agora seria saber se, no mbito dos executivos fiscais, a garantia ou no condio bastante para a concesso de efeito suspensivo aos embargos. Nesse contexto, alguns autores interpretam que a incidncia do artigo 739-A estaria atrelada e subordinada incidncia do artigo 736, ambos do Cdigo de Processo Civil, por uma questo de harmonia do sistema116. Desse modo, exigir do contribuinte, alm da segurana do juzo, a comprovao do cumprimento de requisitos no previstos na lei especial para que se suspendam os atos de execuo, corresponde a aplicar a um s caso dois sistemas normativos diferentes: o especial (pargrafo 1 do artigo 16 da Lei n 6.830/80) e o geral (pargrafo 1 do

avanado de processo civil: volume 2: execuo. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 2008, p. 500) 114 PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alteraes da lei n. 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais. Revista Dialtica de Direito Tributrio n. 143, de agosto de 2007, p. 10. 115 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 1146. 116 PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. Op. cit., p. 83.

39

artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil). o que expressam Lus Henrique da Costa Pires e Alyne Machado Silvrio de Lima, nos seguintes termos:
Percebe-se, nesse diapaso, haver uma pertinncia lgica entre as diversas alteraes promovidas pela Lei n 11.382/2006 no Cdigo de Processo Civil, as quais no podem ser ignoradas pelo intrprete da lei. Retirou-se o efeito suspensivo dos embargos execuo ao mesmo tempo em que se eliminou a necessidade de o executado apresentar garantia como condio oposio de embargos, mantendo-se a coerncia do sistema. J no caso da Lei n 6.830/80, no houve alterao no que pertine garantia do juzo, o que torna desigual e desarrazoada a aplicao 117 subsidiria do artigo 739-A, da Lei Processual, s execues fiscais.

Quanto a manifestaes dos tribunais nesse sentido, faz-se mister mencionar a deciso proferida no REsp 1.178.883, julgado no final do ano de 2011, em que a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, acolhendo voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki, alterou a sua linha de entendimento, passando a no mais aplicar o artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil s execues fiscais. O acrdo citado restou assim resumido na sua ementa:
PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO A EMBARGOS EXECUO FISCAL. INAPLICABILIDADE DO ART. 739-A DO CPC. 1. O art. 739-A do CPC, que nega aos embargos de devedor, como regra, o efeito suspensivo, no aplicvel s execues fiscais. Em primeiro lugar, porque h disposies expressas reconhecendo, ainda que indiretamente, o efeito suspensivo aos embargos nessas execues (arts. 19 e 24 da Lei 6.380/80 e art. 53, 4 da Lei 8.212/91). E, em segundo lugar, porque, a mesma Lei 11.362/06 - que acrescentou o art. 739-A ao CPC (retirando dos embargos, em regra, o efeito suspensivo automtico) -, tambm alterou o art. 736 do Cdigo, para retirar desses embargos a exigncia da prvia garantia de juzo. O legislador, evidentemente, associou uma situao outra, associao que se deu tambm no 1 do art. 739-A: a outorga de efeito suspensivo supe, entre outros requisitos, "que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes". Ora, ao contrrio do que ocorre no CPC, no regime da execuo fiscal, persiste a norma segundo a qual "no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo" por depsito, fiana ou penhora (art. 16, 1 da Lei 6.830/80). 2. Recurso especial improvido. (1 Turma do STJ, REsp 1.178.883/MG, 20.10.2011, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Dje 25.10.2011 grifou-se)

Por oportuno, vlido tambm colacionar a ementa do acrdo proferido nos autos do Agravo de Instrumento n 5001964-71.2012.404.0000/SC,

recentemente julgado pela Primeira Seo do Tribunal Regional Federal da 4

117

PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. Op. cit., p. 81.

40

Regio, em que se decidiu por no aplicar a regra geral em detrimento da regra especial enquanto durarem as divergncias no Superior Tribunal de Justia. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. EFEITO SUSPENSIVO. ARTIGO 739-A DO CPC. APLICABILIDADE. DIVERGNCIA DE ENTENDIMENTO NO MBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. JULGAMENTO AFETADO, EM QUESTO DE ORDEM, PARA A PRIMEIRA SEO DESTE REGIONAL. QUESTO DE ORDEM ACOLHIDA. ENTENDIMENTO PELA NO APLICAO DA REGRA DO CPC S EXECUES FISCAIS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Acolhida a questo de ordem, afetando o julgamento do recurso de agravo de instrumento, em que se discute a aplicabilidade ou no do artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil s execues fiscais, Primeira Seo deste Regional, em face da divergncia de entendimento entre a 1 e a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia. 2. Enquanto a 1 Turma do Superior Tribunal de Justia firmou a orientao de que no se aplica s execues fiscais o art. 739-A do CPC, a sua 2 Turma, em posio contrria, fixou a diretriz de que se aplica o referido preceptivo da legislao processual comum s execues fiscais. 3. A Primeira Seo deste Tribunal Regional Federal, aps cotejar os fundamentos das duas orientaes, adotou o entendimento, enquanto no uniformizada a jurisprudncia no mbito do Superior Tribunal de Justia, de que no se aplica s execues fiscais o artigo 739-A do CPC. 4. A inovao trazida pelo art. 739-A do CPC deve ser compreendida no contexto em que realizada a reforma processual, que trouxe, tambm, como inovao, a possibilidade de interposio de embargos do devedor sem a apresentao de garantia, conforme a nova redao do art. 736 do CPC. 5. A aplicao pura e simples do art. 739-A do CPC, sem a complementao trazida pelo novo texto do seu art. 736, s execues fiscais, cria, na verdade, um sistema hbrido, no previsto pelo legislador, quer na lei de execues fiscais, quer na lei processual comum. 6. A ausncia de previso expressa do efeito suspensivo aos embargos do devedor nas execues fiscais decorreu, certamente, da conformao dada aos embargos do devedor pelo sistema processual civil ento vigente, que o previa expressamente. Partiu o legislador, assim, do pressuposto de que os embargos do devedor suspenderiam a execuo sempre, porquanto este era o efeito natural da sua interposio por ocasio da edio da Lei n. 6.830/1980, e pressupunha, sempre, garantia suficiente. 7. Inteligncia dos artigos 19 e 24 da Lei 6.380/80 e art. 53, 4, da Lei 8.212/91, conforme assentado no julgamento do REsp n. 1.178.883 (1 Turma, relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011). 8. Agravo de instrumento provido. (1 Seo do TRF 4 Regio, AG 5001964-71.2012.404.0000/SC, Rel. Des. Fed. Otvio Roberto Pamplona, juntado ao processo eletrnico em 06/07/2012 grifou-se)

Em sentido contrrio, Araken de Assis sustenta suas observaes sobre o assunto nas decises anteriores do Superior Tribunal de Justia, que adotavam muitas das razes apresentadas pelos procuradores fazendrios118. Dessa forma, sobre a suspenso do processo executivo pelo recebimento da ao incidente, o

118

Cf. item 3.3 infra.

41

autor expe que, ante a inexistncia de regra especial, o regime da suspenso dos embargos ope iudicis (art. 739-A, 1), conforme decidiu o STJ119. Alm disso, esclarece que o efeito suspensivo no integra a ndole ou a essncia dos embargos. Nada impede o desenvolvimento paralelo e simultneo da execuo e dos embargos, exceto a futura repercusso do julgamento dos ltimos.120 Flvia Almeida Pita, por sua vez, entende que no h que se confundir o condicionamento da penhora prvia para os embargos com seus potenciais efeitos sobre o curso da ao, o que se evidenciaria ao se analisar que a Lei de Execuo Fiscal trata da garantia da execuo, mas se silencia absolutamente no que se refere suspensividade da ao da defesa121. Diante de tais argumentos, em que pese a efetiva ausncia na Lei de Execuo Fiscal de meno expressa suspenso da execuo, parte da doutrina brasileira passou a argumentar que a opo do legislador pela automaticidade do efeito suspensivo dos embargos seria dedutvel a partir da leitura sistemtica de diversos dispositivos da lei especial. Sendo partidrio dessa corrente, Hugo de Brito Machado afirma:
A Lei 6.830/80 no alberga dispositivo a dizer expressamente que os embargos produzem efeito suspensivo. Entretanto, em seus artigos 18, 19, 24, inciso I e 32, 2, deixa bastante clara a ocorrncia desse importante efeito dos embargos, o que nos autoriza a dizer que no mbito da execuo fiscal a interposio de embargos do executado produz efeito suspensivo automtico.122

Antes, porm, de se concluir acerca da suspensividade dos embargos execuo fiscal, necessria se faz a anlise do procedimento previsto na Lei n 6.830/80123 para as aes de cobrana judicial de dvida ativa. Pois bem, depois de autuada e distribuda a execuo fiscal, os autos sero encaminhados ao juiz, que far a anlise sobre a regularidade da ao da Fazenda Pblica. Uma vez recebida a petio inicial, o magistrado ordenar, no despacho inicial (art. 7), a citao do devedor para que, no prazo de cinco dias, pague o valor da dvida com juros, multa de mora e demais encargos indicados na Certido de

119 120

Ibidem, p. 1141. Ibidem, p. 1316. 121 PITA, Flvia Almeida. Op.cit., p. 187. 122 MACHADO, Hugo de Brito. Embargos... Op. cit., p. 53. 123 Na presente seo, os dispositivos legais citados sem a indicao do diploma a que pertencem so da Lei n 6.830/80, cujo texto integral consta no Anexo A deste trabalho.

42

Dvida Ativa; ou, proceda a garantia da execuo (art. 8), por meio de depsito em dinheiro, oferecimento de fiana bancria, nomeao penhora de bens constantes no rol do artigo 11 ou indicao penhora de bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pblica (art. 9)124. Consoante o expressamente disposto no artigo 16, se o executado optar por garantir a execuo, poder ele discutir o dbito fiscal pela via dos embargos, desde que tal ao incidente seja intentada nos trinta dias seguintes data do depsito, da juntada da prova da fiana bancria, ou, da efetiva intimao da penhora, por qualquer meio previsto no artigo 12. Note-se que, em uma interpretao literal dos dispositivos acima mencionados, a apresentao de defesa no um das atitudes facultadas ao devedor antes de garantida a execuo. Contudo, para aqueles que entendem que a segurana do juzo no constitui requisito necessrio ao ajuizamento dos embargos, estes poderiam ser oferecidos desde logo, antes ainda da efetivao da constrio patrimonial. Nessa linha de raciocnio:
Segundo dispe o art. 16 da Lei n 6.830/1980, o prazo final para apresentao dos embargos de 30 (trinta) dias, a contar do depsito, da juntada da prova da fiana bancria ou da intimao da penhora. O que se deve entender, a partir de agora, que a regra estabeleceu um limite temporal para o oferecimento dos embargos, valendo dizer que devem ser apresentados at o final do prazo de 30 (trinta) dias aps a intimao da penhora, ou depsito, ou juntada da prova de fiana. Esse um prazo mximo, nada impedindo que os embargos sejam intentados antes mesmo da penhora.125

Nada obstante, transcorrido o prazo do artigo 8 sem que tenha sido efetuado o pagamento integral da dvida ou realizada a garantia da execuo, a despeito de novo despacho do juiz (art. 7, II)126, ser procedida a penhora de qualquer bem do executado, com exceo daqueles que a lei declara como absolutamente impenhorveis (art. 10). Lavrado o auto de penhora pelo oficial de

Nas execues fiscais de dvida ativa da Unio, fundaes pblicas e autarquias federais, outra possibilidade se apresenta por fora do artigo 53 da Lei n 8.212/1991, o qual faculta parte exequente nomear, desde logo, os bens sobre os quais recair a penhora, a ser efetivada concomitantemente com a citao do executado. 125 DIDIER JUNIOR, Fredie et al., Op. cit., p. 777. 126 De acordo com Jos da Silva Pacheco, embora pudesse ter sido dispensada a manifestao inicial do juzo, a Lei n 6.830/80 preferiu, com o art. 7, considerar implcita, no primeiro despacho, a ordem para a prtica da citao, penhora, arresto, registro da penhora ou arresto e avaliao. (...) A lei d ao despacho efeitos mltiplos e sucessivos, independente de meno expressa. (PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op.cit., p. 110).

124

43

justia, sero intimados todos os executados, inclusive aqueles que no tiveram seu patrimnio submetido constrio judicial, uma vez que tal ato tem a importncia de configurar o termo inicial do prazo de trinta dias para o oferecimento da oposio ao executria da Fazenda Pblica127. Finalmente oferecidos e recebidos os embargos, o juiz intimar a parte exequente para que apresente impugnao, tambm no prazo de trinta dias (art. 17). Por outro lado, se no forem oferecidos embargos, a parte exequente ser igualmente intimada, porm, dessa vez, para se manifestar sobre a garantia da execuo (art. 18). Ainda, sendo caso especfico de garantia prestada por terceiro, que pode estar vinculado execuo por fiana bancria, garantia real, penhora ou responsabilidade128, este que ser intimado para, no prazo de quinze dias, remir o bem ou pagar o valor da dvida, sob pena de contra ele prosseguir a execuo (art. 19). Nesse ponto, a doutrina discute se no seria possvel deduzir o efeito suspensivo dos embargos execuo a partir da leitura a contrario sensu dos artigos 18 e 19, que dispem:
Art. 18 - Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a garantia da execuo. (grifou-se) Art. 19 - No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I - remir o bem, se a garantia for real; ou II - pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussria. (grifou-se)

Desse modo, entendendo que a execuo fica suspensa at a deciso que pe termo aos embargos, Maria Ednalva de Lima aduz que a oposio de embargos impede a manifestao da Fazenda Pblica sobre a garantia impedimento este que desapareceria no caso de rejeio dos embargos129. Ainda, a autora alega que o trmite da execuo apenas ser retomado em face do terceiro

127 128

ASSIS, Araken de, Op.cit., pp. 1199-1200. PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op.cit., p. 208. 129 LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit., p. 60.

44

que garantiu o dbito (e que, no prazo de quinze dias, no remiu o bem nem pagou a dvida) se os embargos, uma vez opostos, forem julgados improcedentes.130 Nesse sentido, Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado argumentam que a determinao de suspensividade nesse caso explcita, afinal se necessrio que os embargos no sejam opostos, ou que, caso o sejam, venham a ser rejeitados, para que s ento a execuo siga seu curso, claro que os embargos, regularmente opostos e ainda no julgados, suspendem a execuo.131 Em obra publicada ainda antes do advento da Lei n 8.953/1994 que incluiu o pargrafo 1 do artigo 739 do Cdigo de Processo Civil, posteriormente revogado pela Lei n 11.382/2006 , J. Virgilio Castelo Branco Rocha Filho teceu o seguinte comentrio, com relao sistemtica da execuo fiscal:
Note-se, por derradeiro, que a suspensividade da execuo da ndole dos embargos, ainda que com relao a tal requisito a lei no se refira de forma expressa. Contudo, as disposies dos artigos 18 e 19 da lei em exame no deixam margem dvidas, quando esclarecem que somente aps a fluncia, in albis, do prazo para embargar que a Fazenda se manifestar sobre a garantia da execuo, e em tendo ocorrido embargos, s aps o julgamento destes que o terceiro ser intimado para as providncias que a lei lhe reserva.132

No que se refere ao teor da manifestao de que fala o artigo 18, Jos da Silva Pacheco esclarece que esta uma oportunidade aberta ao exequente para requerer a substituio, o reforo, ou, at mesmo, a reduo da penhora. A idia que com isso se evitar a hasta pblica de bens insuficientes ou excessivos. Nas palavras do tributarista:
Se houver embargos do devedor, observa-se o disposto nos arts. 16 e 17. Se, ao contrrio, no forem opostos embargos, a execuo prossegue, regularmente, sem bice, com vistas satisfao forada do exequente. Antes, porm, por fora do que se contm no art. 18 da Lei n. 6.830/80, poder, no exame da garantia oferecida ou da penhora, sobre elas arguir eventual necessidade de ampliao, no caso de ser notoriamente insuficiente, ou de substituio, na hiptese de haver no juzo da execuo

130 131

Ibidem, p. 61. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A reforma no CPC e a suspenso da execuo fiscal pela oposio dos embargos. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n.151, pp. 59-66, abr. 2008, p. 65. 132 ROCHA FILHO, J. Virgilio Castelo Branco. Execuao fiscal, lei 6.830/80 e titulos executivos extrajudiciais (artigo 586 do C.P.C.). So Paulo: LEUD, 1982, p. 61.

45

outros bens livres e desembaraados. Poder, inclusive, pedir a sua reduo, com a efetiva conformao ao valor da dvida e seus acessrios.133

O autor ainda explica que, embora o artigo 15, inciso II, disponha que eventual pedido de substituio ou reforo de penhora dever ser deferido pelo juzo em qualquer fase do processo, na verdade, tais requerimentos devem ocorrer, respectivamente, antes e depois da arrematao ou adjudicao, pois, caso contrrio, seriam impertinentes134. Pois bem, para que o processo prossiga, regularmente, em direo efetivao dos atos de expropriao do patrimnio do devedor e satisfao do crdito do Fisco, necessrio se faz que esteja superada essa fase inicial da execuo fiscal e resolvidas as questes sobre a penhora e a avaliao dos bens que respondero pela dvida. No que toca s formas de expropriao, a Lei de Execuo Fiscal instituiu verdadeira inovao na legislao processual ao dar preferncia transferncia direta da parcela constrita do patrimnio do devedor (ou terceiro) para o credor fazendrio. Assim, sobre a possibilidade de adjudicao dos bens penhorados e o momento para a sua realizao, preceitua o artigo 24:
Art. 24 - A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados: I - antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou se rejeitados os embargos; II - findo o leilo: a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao; b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias. (grifou-se)

Novamente possvel se extrair do dispositivo legal a norma que determina a suspenso da execuo at a soluo dos embargos. De acordo com Jos da Silva Pacheco, a adjudicao ter lugar apenas se no houver providncias por parte do executado no sentido de remir a execuo ou requerer a substituio da penhora por dinheiro ou fiana bancria, como lhe facultado pelo artigo 15, inciso I. Ademais, comentando o referido dispositivo normativo, o autor elucida:

133 134

PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op.cit., p. 206 Ibidem, p. 188-189.

46

Esclarea-se, porm, que antes do leilo significa aps o decurso do prazo sem a oposio de embargos, ou aps a sentena que os rejeitar, se tiver sido opostos, mas nunca antes desses atos. No se h de interpretar como sendo a qualquer tempo. A execuo h de estar na fase final, ultrapassadas as fases de cognio ou de resoluo de incidentes, dependendo, apenas, para encerrar-se, do ato expropriatrio.135 (grifou-se)

Araken de Assis, por sua vez, esclarece que a pretenso adjudicatria da Fazenda Pblica se mostra inadmissvel antes de esgotado o prazo para impugnao da avaliao do bem penhorado, prazo este que se estende at a data de publicao do edital de leilo. Na sua viso, cifra-se o direito da exequente, portanto, ao curto perodo, entre trinta e dez dias, que medeia da publicao do edital data do leilo. Ainda, segundo o autor, tambm deve ser respeitado o prazo concedido ao fiador para, querendo, remir o bem (art. 19, I)136. Quanto ao fundamento pelo qual a Fazenda Pblica est impedida de requerer a adjudicao do bem ou bens penhorados em pagamento da dvida antes da soluo dos embargos, explica Iran de Lima:
A razo disso simples. Ocorrendo embargos a matria toda fica sub judice, vez que os embargos atacam justamente o ttulo executivo, seja na sua integralidade, seja em parte de seu contedo. No h, portanto, condio para pagamento do dbito mediante adjudicao. O executado embargante discute a legitimidade da pretenso executiva.137

Portanto, para os autores que, de modo geral, interpretam os dispositivos mencionados como sendo caso de vinculao tanto do prosseguimento da execuo quanto da destinao final da garantia deciso a ser proferida nos embargos, ao menos em primeira instncia, o condicionamento da adjudicao vem para reforar essa vontade do legislador. De mais a mais, os autores dessa corrente doutrinria ainda citam, com destaque, o artigo 32, que dispe:
Art. 32 - Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econmica Federal, de acordo com o Decreto-lei n 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execuo fiscal proposta pela Unio ou suas autarquias; II - na Caixa Econmica ou no banco oficial da unidade federativa ou, sua falta, na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com execuo fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias.
135 136

Ibidem, p. 225. ASSIS, Araken. Op. cit., p. 1213. 137 LIMA, Iran de. Op. cit., p. 151.

47

1 - Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos atualizao monetria, segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais. 2 - Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competente. (grifou-se)

Mais uma vez, denota-se a automtica suspensividade dos embargos, visto que o valor depositado em uma das instituies bancrias indicadas nos incisos I e II do artigo 32 ser entregue ao Fisco somente aps o trnsito em julgado da ao de embargos execuo fiscal. Ou seja, enquanto pendente de julgamento a defesa do executado, o dinheiro permanecer disposio do juzo, sujeito ainda atualizao monetria (art. 32, 1). Nesse sentido, aduz Maria Ednalva de Lima:
a sentena favorvel Fazenda condio necessria para que a execuo prossiga e lhe seja entregue o depsito, mas no condio suficiente, porque o fato entrega do depsito s se concretiza com o trnsito em julgado, e isso s possvel porque o fato da oposio dos embargos 138 tem o condo de suspender a execuo.

Logo, possvel se extrair do referido dispositivo que s ao final do processo a quantia depositada judicialmente poder ser levantada, quer seja pelo exequente, quer seja pelo executado, a depender do resultado da ao de embargos. Com isso se pretende assegurar a satisfao do crdito na execuo, sem comprometer a eficcia de eventual deciso que acolha as razes dos embargos. Nesse ponto, parte da doutrina relaciona a regra do artigo 32, 2, com as normas materiais de direito tributrio. Desse modo, levando-se em considerao que a Lei n 6.830/80 alberga, no s, mas principalmente, a hiptese de execuo de crdito de natureza tributria, a suspenso do processo e a consequente proibio do levantamento dos valores depositados ocorrem tambm por fora do disposto no artigo 151 do Cdigo Tributrio Nacional139.

138 139

LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit., p. 63. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crdito tributrio: I - moratria; II - o depsito do seu montante integral; III - as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio administrativo; IV - a concesso de medida liminar em mandado de segurana. V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial; VI o parcelamento. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no dispensa o cumprimento das obrigaes assessrios dependentes da obrigao principal cujo crdito seja suspenso, ou dela conseqentes.

48

De fato, segundo Paulo de Barros Carvalho, o direito positivo prev situaes em que o atributo da exigibilidade do crdito fica temporariamente sustado, aguardando nessas condies sua extino, ou retomando sua marcha regular para ulteriormente extinguir-se140. Assim, preenchidas as condies previstas em lei, aquilo que se opera a suspenso da exigibilidade do crdito, no do prprio crdito, que continua existindo. De acordo com o supracitado autor, na hiptese do inciso II do artigo em referncia, o sujeito passivo da relao tributria possui a opo de realizar o depsito do montante integral da dvida no curso do procedimento administrativo ou no curso do processo judicial, sendo que somente neste segundo caso o depsito ir se configurar como causa suspensiva da exigibilidade, impedindo o ajuizamento da ao de execuo por parte da Fazenda Pblica e prevenindo a incidncia de correo monetria141. Desse modo, de um lado, h quem entenda que, se o depsito da quantia exigida tem o condo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio e, at mesmo, de obstar o ajuizamento da execuo fiscal, no seria ento razovel permitir o prosseguimento da execuo fiscal a partir da oposio de embargos pelo executado, os quais, como j visto, dependem da prvia garantia do juzo142. Por outro lado, h quem entenda que a suspenso da execuo nesse caso resultar no do mandamento contido na norma processual, mas diretamente do Direito Material Tributrio, representado pelo referido dispositivo143. Ainda, afirma-se que o artigo 151, inciso II, do Cdigo Tributrio Nacional no se refere garantia do juzo, mas hiptese de suspenso da exigibilidade do crdito tributrio pelo depsito, integral e em dinheiro, do valor reclamado pela Fazenda Pblica144. Retomando a questo da leitura sistemtica das normas processuais da prpria Lei n 6.830/80, resta mencionar uma parcela menor da doutrina, a qual sustenta um posicionamento a meio caminho entre a imediata suspenso da execuo a partir da oposio de embargos pelo executado (ou por terceiro) e o livre

CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 515. Ibidem, p. 521. 142 Cf. FOLLONI, Andr. Op. cit. 143 PITA, Flvia Almeida. Op.cit., p. 188. 144 O Superior Tribunal de Justia j sumulou a matria nesse sentido. Veja-se: O depsito somente suspende a exigibilidade do crdito tributrio se for integral e em dinheiro (Smula n 112/STJ, DJ de 03.11.1994).
141

140

49

desenvolvimento da ao executiva enquanto no preenchidos os requisitos legais para a concesso de efeito suspensivo pelo magistrado. o caso de Fredie Didier Jnior et. al. Embora tais autores sustentem que, como regra geral, os embargos execuo fiscal no dependem mais da garantia do juzo, nem ostentam efeito suspensivo145, eles igualmente reconhecem que, em havendo a formalizao da arrematao ou a efetivao da penhora sobre dinheiro, a suspenso do processo deve ser automtica, uma vez que a quantia depositada somente ser liberada ou convertida em renda para a Fazenda Pblica aps o trnsito em julgado da ao de embargos, conforme se extrai da conjugao dos artigos 19, 24 e 32, 2, da Lei de Execuo Fiscal146. Isto , na opinio dos referidos autores, a falta de efeito suspensivo aos embargos serve apenas para adiantar o rito da execuo fiscal147, permitindo desde logo a venda de bens penhorados em hasta pblica. No mais, conduzindo-se o processo ao momento de levantamento do produto da arrematao ou de adjudicao do bem pela Fazenda Pblica, a ao de execuo ficaria paralisada at o julgamento final dos embargos. De acordo com esse entendimento, tal sistemtica se impe ante a peculiaridade da relao entre o particular e a Fazenda Pblica, especialmente quanto dificuldade de o executado embargante reaver o dinheiro pago, tendo em vista a exigncia de se proceder o pedido em demanda prpria e sujeita ao regime de precatrios148. Contudo, deve-se observar que, para o contribuinte submetido

indevidamente a processo de execuo fiscal, a expropriao de bens (infungveis) pode ser to ou mais danosa que a expropriao de dinheiro, visto que, alm de ficar privado do uso da coisa enquanto tramita a execuo, o executado no ter o direito de reav-la por ocasio da deciso dos embargos, ainda que sejam julgadas totalmente procedentes as suas razes de defesa149, consoante o disposto no caput do artigo 694 do Cdigo de Processo Civil, em aplicao subsidiria150.

145 146

DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Op. cit., p. 779. Ibidem, p. 778. 147 Ibidem, p. 779. 148 Idem. 149 Cf. LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit, pp. 68-69. 150 Art. 694. Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado.

50

Na verdade, a Lei n 6.830/80 at mesmo prev a possibilidade, no mbito da execuo fiscal, de venda antecipada dos bens constritos judicialmente, bem como, define a destinao dos valores que dela resultarem, nos seguintes termos:
Art. 21 - Na hiptese de alienao antecipada dos bens penhorados, o produto ser depositado em garantia da execuo, nos termos previstos no artigo 9, inciso I.

Entretanto, a lei especial claramente se omite quanto s hipteses de cabimento dessa medida, razo pela qual so aplicveis ao caso os artigos 670 e 1.113 do Cdigo de Processo Civil, que dispem:
Art. 670. O juiz autorizar a alienao antecipada dos bens penhorados quando: I - sujeitos a deteriorao ou depreciao; II - houver manifesta vantagem. Pargrafo nico. Quando uma das partes requerer a alienao antecipada dos bens penhorados, o juiz ouvir sempre a outra antes de decidir. Art. 1.113. Nos casos expressos em lei e sempre que os bens depositados judicialmente forem de fcil deteriorao, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para a sua guarda, o juiz, de ofcio ou a requerimento do depositrio ou de qualquer das partes, mandar alien-los em leilo. 1o Poder o juiz autorizar, da mesma forma, a alienao de semoventes e outros bens de guarda dispendiosa; mas no o far se alguma das partes se obrigar a satisfazer ou garantir as despesas de conservao. 2o Quando uma das partes requerer a alienao judicial, o juiz ouvir sempre a outra antes de decidir. 3o Far-se- a alienao independentemente de leilo, se todos os interessados forem capazes e nisso convierem expressamente.

Considerando que antecipado aquilo que acontece antes do momento devido ou que lhe prprio151, o que representa um desvio da normalidade, de fato necessrio que as circunstncias em que a antecipao da alienao admitida estejam expressamente prescritas em lei. Quer dizer, de se esperar que a venda imediata de bens se d apenas em situaes tais que a adoo da medida expropriatria se prove indispensvel ao sucesso do processo de execuo como um todo. Ou seja, casos excepcionais estes em que o andamento regular da ao no possa proporcionar semelhante xito. Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart esclarecem:

151

LIMA, Maria Ednalva. Op. cit., p. 61.

51

Normalmente, a espera no causa prejuzo ao exequente, j que o crdito exigido ser atualizado at a data do efetivo recebimento do dinheiro pelo credor. Porm, pode acontecer que o sobrestamento do feito, com o impedimento da alienao dos bens, repercuta negativamente nos objetivos do prprio processo, seja porque pode haver desfalque no valor dos bens penhorados ou manifesta vantagem na sua venda imediata.152

Assim, em primeiro lugar, possvel se observar que a alienao antecipada tem lugar quando a execuo estiver sobrestada; e, em segundo lugar, nota-se que os dispositivos da legislao geral acima referidos arrolam hipteses que configuram propriamente situaes todo ou em parte153. De acordo com Jos da Silva Pacheco, o magistrado est autorizado a deferir a venda antecipada quando presente uma das seguintes condies a) a iminncia de deteriorao ou depreciao; b) avaria; c) guarda dispendiosa, onerosa ou arriscada; d) notria vantagem ou benefcio execuo e, reflexivamente, s partes, notadamente ao exequente, a favor de quem corre processo executivo154. Contudo, segundo Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, mesmo nesses casos, para decidir, o juiz ter de ponderar os princpios da mxima utilidade da execuo e do menor sacrifcio do devedor, observando ainda o exerccio do contraditrio, com a oitiva da outra parte ou de ambas as partes, quando requerido pelo terceiro depositrio155. Quer dizer, a alienao antecipada de bens penhorados, consoante a lio de Araken de Assis, trata-se de medida instrutria, tpica do processo executivo, destinada a salvaguardar o destino e a suficincia do bem afeto execuo. Porm, como ensina o processualista, apesar de sua funo essencial ser prevenir o desaparecimento ou a deteriorao do objeto da constrio, evitando-se um mal de difcil reparao ulterior, a venda antecipada no possui natureza cautelar. Melhor seria trat-la como uma modificao da penhora, uma vez que h mera substituio do bem pelo seu preo, mantidos os efeitos inerentes constrio judicial. Desse modo, a entrega do produto ao exequente permanece na dependncia dos de urgncia, casos em que o bem, efetiva ou

potencialmente, capaz de extinguir-se no curso da ao ou pode perder valor no

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 3. Processo de Execuo. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 291-292. 153 ASSIS, Araken de. Op. cit., p. 775-776. 154 PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., p. 214. 155 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 236.

152

52

ulteriores trmites da demanda executria e o processo no se conduz fatalmente fase satisfativa da expropriao156. Quanto a isso, novamente vlido mencionar as observaes de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart:
A rigor, portanto, a alienao antecipada de bens constitui forma particular de substituio de bens penhorados. Nos casos admitidos na lei, pode ser feita a substituio dos bens penhorados pelo valor em dinheiro resultante de sua venda imediata. Isto se faz para otimizar os resultados da execuo, evitando perecimento ou a depreciao do bem penhorado o que, inclusive, pode prejudicar o devedor, que se ver obrigado a aportar mais bens para satisfazer o crdito ou aproveitando condies favorveis do 157 mercado, que permitiro que o bem alcance maior valor.

Vale dizer, no h sentido em se falar em venda antecipada, a no ser que aos embargos tenha sido atribudo efeito suspensivo do curso da execuo. E mais, no h sentido em se proceder a venda antecipada, a no ser que tenha sido configurada uma das condies de urgncia previstas em lei. Permitir, nos executivos fiscais, que a alienao acontea normalmente antes de decididas as razes dos embargos significa onerar excessivamente o contribuinte, sem que se vislumbre a respectiva contrapartida para o Fisco, uma vez que o exequente, nessas situaes, no ter direito ao preo da venda at que ocorra o trnsito em julgado de deciso que lhe seja favorvel. Em vista disso, necessrio considerar que apenas em casos excepcionais os bens penhorados devam ser levados a hasta pblica antes de decididos os embargos execuo. Isto , no se deve ter a alienao imediata como regra, mas como exceo, a que se autoriza realizar somente quando indispensvel ao processo. Diante do exposto, seria possvel afirmar que as disposies da Lei de Execues Fiscais realmente determinam que a execuo seja suspensa pelo recebimento dos embargos, a despeito do modo pelo qual a garantia tenha sido prestada. Seguindo essa linha, Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado alegam que, embora formados por expresses desiguais e se referirem a diferentes formas de garantia, todos os dispositivos acima mencionados confluem para um mesmo sentido, que se sintetiza na seguinte orientao:

156 157

ASSIS, Araken. Op. cit., p. 775-777. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 292.

53

Caso seja feito o depsito ou a penhora de dinheiro, e haja a oposio de embargos, a quantia correspondente s pode ser entregue fazenda pblica depois do trnsito em julgado da sentena que julgar improcedentes os pedidos do embargante. o que consta claramente do artigo 32, pargrafo 1, da Lei de Execues Fiscais. No sendo o caso de depsito, mas de fiana bancria, tambm s se pode exigir o seu adimplemento por parte da instituio financeira fiadora na hiptese de rejeio ou no interposio de embargos (LEF, art. 19, II). Finalmente, caso a garantia do juzo tenha sido feita com a penhora de bens, a alienao destes h de aguardar o desfecho dos embargos. o que consta do artigo 24, I, que, alm de dever ser interpretado em conjunto com os anteriormente apontados, estabelece nitidamente a seguinte ordem cronolgica: (1) desfecho dos embargos, ou no oposio destes; (2) adjudicao antes do leilo pelo preo da avaliao; (3) adjudicao depois do leilo, com igualdade de condies com a melhor oferta. Se a adjudicao, para ocorrer antes do leilo, h de ser posterior ao desfecho dos embargos, evidente que, a fortiori, o leilo igualmente s h de ser 158 feito depois de rejeitados os embargos. (grifou-se)

Portanto, a partir da anlise do texto integral da Lei n 6.830/80, pode-se dizer que a lei especial no contm um nico, mas sim vrios dispositivos determinando que o curso da ao de execuo fiscal no pode prosseguir enquanto no rejeitados os embargos opostos159. Logo, no haveria qualquer vazio legislativo a ser colmatado quanto a isso. Corroborando esse entendimento, Rodrigo Dalcin Rodrigues expe que:
A constatao do texto desses enunciados leva concluso de que o texto e o contexto da Lei 6.830/80 no podem ser qualificados como omissos, nos termos das decises analisadas. Assim, se verdade que a Lei 6.830/80 no contm um enunciado construdo especificamente para dispor sobre os efeitos dos embargos, tambm verdade que contm enunciados que permitem a construo de norma impondo a suspenso da execuo por fora do recebimento dos embargos. Isto , ainda que no haja um enunciado prescritivo no contexto da Lei 6.830/80 com finalidade exclusiva de dispor sobre os efeitos da oposio de embargos, tal como ocorre no texto do CPC, a Lei 6.830/80 contm enunciado que possui, dentre outras finalidades, regra de que a execuo s prosseguir se os embargos forem rejeitados. Em contrrio, suspendero a execuo.160

No que se refere jurisprudncia dos tribunais superiores, como mencionado anteriormente, o entendimento da Primeira Turma do Superior Tribunal

158 159

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Op. cit., 65. LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit., p. 60. 160 RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Op. cit., p. 85.

54

de Justia recentemente se inverteu161, o que gerou decises como a abaixo colacionada162. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. NO-INCIDNCIA DO ART. 739-A DO CPC. NORMA DE APLICAO SUBSIDIRIA LEI 6.83080. INTELIGNCIA DE SEU ART. 1 INTERPRETADO EM CONJUNTO COM OS ARTIGOS 18, 19, 24 E 32 DA LEF E 151, DO CTN. 1. Controvrsia que abrange a discusso sobre a aplicabilidade do art. 739A e 1, do CPC, alterados pela Lei 11.38206, s execues fiscais. 2. A Lei 6.83080 norma especial em relao ao Cdigo de Processo Civil, de sorte que, em conformidade com as regras gerais de interpretao, havendo qualquer conflito ou antinomia entre ambas, prevalece a norma especial. Justamente em razo da especialidade de uma norma (LEF) em relao outra (CPC), que aquela dispe expressamente, em seu artigo 1, que admitir a aplicao desta apenas de forma subsidiria aos procedimentos executivos fiscais, de sorte que as regras do Cdigo de Processo Civil sero utilizadas nas execues fiscais apenas nas hipteses em que a soluo no possa decorrer da interpretao e aplicao da norma especial. 3. O regime da lei de execuo fiscal difere da execuo de ttulos extrajudiciais, pois regula o procedimento executivo de dbitos inscritos na dvida ativa, ou seja, constantes de ttulos constitudos de forma unilateral. 4. A interpretao dos artigos 18, 19, 24, inciso I, e 32, 2, da LEF leva concluso de que o efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal decorre da sua apresentao. Isso porque tais dispositivos legais prevm a realizao de procedimentos tendentes satisfao do crdito (manifestao sobre a garantia, remisso, pagamento, adjudicao, converso de depsito em renda) apenas aps o julgamento dos embargos ou nas hipteses em que estes no sejam oferecidos, evidenciando a suspenso do prosseguimento da execuo at o julgamento final dos embargos. 5. Ainda a evidenciar o regime diferenciado da execuo fiscal e o efeito suspensivo inerente aos embargos que se lhe opem, est o 1 do artigo 16 da Lei 6.83080, segundo o qual "no so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo", o que denota a incompatibilidade com as inovaes do CPC quanto ao efeito suspensivo dos embargos execuo. 6. Recurso especial provido. (1 Turma do STJ, REsp. 1.291.923/PR, 1.12.2011, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJe 07.12.2011 grifou-se)

Consoante o entendimento de Lus Henrique da Costa Pires e Alyne Machado Silvrio de Lima, por sua vez, no haveria sequer necessidade de o legislador ter disposto na lei especial que os embargos execuo possuem efeito suspensivo, tal como inicialmente nada se previu a respeito no prprio Cdigo de
161

Atualmente encontra-se em tramitao no Superior Tribunal de Justia o REsp n 1.272.827/PE, recurso este escolhido como representativo da controvrsia referente aplicabilidade do artigo 739-A, pargrafo 1, do Cdigo de Processo Civil em sede de execuo fiscal, a qual foi submetida a exame por meio do regime do art. 543-C do CPC e da Resoluo STJ n. 8/08 (recurso repetitivo). 162 Alis, cabe mencionar que nesse mesmo processo as razes do contribuinte foram inicialmente rejeitadas, a que se seguiram dois Embargos de Declarao e um Agravo Regimental at que a posio da 1 Turma se modificasse.

55

Processo Civil. Nada obstante, os autores apontam que so vrios os dispositivos que conduzem ao entendimento de que, ao menos at o julgamento da ao (embargos) pelo juzo de primeiro grau, nenhuma medida tendente cobrana dos valores executados pode ser adotada. Para eles, isso significa o reconhecimento de que a oposio dos embargos execuo impe a suspenso do andamento do processo executivo163. Com efeito, restou assentado que, em havendo previso na lei especial de norma, explcita ou implcita, com disposio diversa daquela prevista na lei geral, no h dvida de que se aplica a especial. Desse modo, com base na leitura sistemtica das disposies da Lei n 6.830/80, a maioria da doutrina e crescente parcela da jurisprudncia entendem que o efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal continua sendo automtico a partir do seu recebimento, no havendo necessidade de aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil para esse fim. Por oportuno, cabe concluir com trecho da obra de Hugo de Brito Machado, que diz: O efeito suspensivo dos embargos, no mbito da execuo fiscal, acolhido pela doutrina e pela jurisprudncia, decorre desses dispositivos da lei especfica. Jamais resultou de aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil164.

3.3

O Parecer da Procuradoria da Fazenda Nacional n 1.732/2007 e a

suposta vulnerabilidade da Fazenda Pblica

Com as recentes alteraes no processo de execuo (por quantia certa contra devedor solvente) de ttulo extrajudicial disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil, a sistemtica da execuo comum passou a oferecer maiores vantagens ao credor civil do que a execuo fiscal Fazenda Pblica. Isso porque, naquela, o curso do processo no mais se suspende com a mera oposio de embargos, seno decorre de deciso judicial, depois de preenchidos os requisitos legais165. Ou seja, na execuo civil os atos de expropriao podero ser efetivados e o crdito
163 164

PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. Op. cit., p. 75. MACHADO, Hugo de Brito. Embargos... Op. cit., p. 54. 165 Conforme j dito diversas vezes, alm de promover a penhora, depsito ou cauo suficiente, o embargante dever demonstrar o fummu boni iuris e o periculum in mora, em requerimento dirigido ao juiz, para que se obste o prosseguimento da execuo (art. 739-A, 1, do CPC).

56

satisfeito antes mesmo da prolao da sentena em sede de embargos execuo, enquanto nos executivos fiscais ainda se aplicaria a sistemtica anterior, em que o efeito suspensivo dos embargos tido como regra. A primeira vista, isso poderia caracterizar um descompasso, considerando que a Lei de Execuo Fiscal se prope a promover a cobrana desembaraada do crdito fazendrio, de modo prevalecido aos demais crditos (exceto trabalhistas), com vistas a garantir a eficaz realizao da receita pblica. Tal intento pode ser observado na Exposio de Motivos da Lei n 6.830/80, em especial nos itens 4, 22 e 24, que pronunciam:
4. Sobreleva, no particular, a importncia da obrigao pblica, com caractersticas prprias, hierarquicamente superior a qualquer outro gnero de obrigao ou privilgio de natureza privada. Predomina o interesse pblico econmico, financeiro e social. Em conseqncia, nenhum outro crdito deve ter, em sua execuo fiscal, preferncia, garantia ou rito processual que supere os do crdito pblico, exceo de alguns crditos trabalhistas. (...) 22. Com o objetivo de assegurar realizao da receita pblica os melhores meios de execuo judicial, o Anteprojeto de lei acompanha o sistema processual do Cdigo, acrescentando disposies capazes de conferir condies especiais para a defesa do interesse pblico, como tradio em nosso Direito, desde o Imprio. (...) 24. (...) As inovaes propostas, como normas peculiares cobrana da Dvida Pblica, tm por objeto os privilgios inerentes ao crdito fiscal e a preferncia por normas processuais preexistentes, ajustadas ao escopo de 166 abreviar a satisfao do direito da Fazenda Pblica. (grifou-se)

Por julgar pouco razovel que a lei geral, que, como tal, aplica-se genericamente a todas as pessoas, promova tratamento mais benfico do que aquele previsto na legislao especial, a qual foi editada com o escopo de conferir tratamento privilegiado a certa categoria167, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional expediu o Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007168, de 16 de agosto de 2007, a fim de fornecer subsdios aos procuradores fazendrios na defesa do Fisco169.
BRASIL. Exposio de motivos n. 223, de 20 de junho de 1980. In THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: Comentrios e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002. 167 Item 94, ponto 14, do Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007. 168 Cf. Anexo B. 169 De acordo com o disposto na Portaria n 275/2004 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, os pareceres elaborados pela Coordenao-Geral de Assuntos Tributrios CAT em resposta s consultas dirigidas pelas unidades descentralizadas tero carter vinculante aos Procuradores da Fazenda Nacional, devendo ser por estes adotados como linha de defesa a ser seguida judicialmente (art. 4). De igual modo, devero ser obrigatoriamente adotados os pareceres da Coordenao-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional CRJ e da Coordenao-Geral da Dvida Ativa da unio CDA, a depender da atribuio de cada um desses rgos (art. 5).
166

57

A orientao exarada se deu no sentido de que as inovaes trazidas pela Lei n 11.382/2006 aplicam-se plenamente s execues fiscais, quando ausente disciplina especfica sobre o tema na lei especial, visto que o artigo 1 da Lei n 6.830/80 expressamente prev a subsidiaridade das normas do Cdigo de Processo Civil. At esse ponto, no se revela qualquer divergncia com a Teoria Geral do Direito, que neste trabalho oportunamente j foi apresentada170. No entanto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional vai alm e expressa no referido parecer a idia de que, sempre que as regras do Cdigo de Processo Civil forem favorveis satisfao do crdito da Fazenda Pblica, devem ser estas aplicadas s execues fiscais, independentemente de regramento manifestamente contrrio da Lei de Execuo Fiscal171. Isso significa que, para se atender finalidade da norma, qual seja, a de favorecer o crdito do Fisco, as disposies gerais passam a ter aplicao preferencial, e no mais subsidiria, ainda que norma em sentido inverso esteja expressamente prevista na legislao especfica172. O fundamento para tal raciocnio estaria na Teoria do Dilogo das Fontes, a qual sugere que o emprego dos critrios tradicionais de resoluo de conflitos normativos comporta atenuaes, devendo ser outro o meio para a superao das eventuais antinomias aparentes173, com vistas a preservar a coerncia do ordenamento jurdico. Nessa hiptese, segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sucederia a valorizao da interpretao sistemtico-teleolgica do ordenamento, para, no caso em questo, permitir a incidncia, na lei especial, das normas gerais que proporcionam maior celeridade e efetividade execuo forada174. Entre as questes desenvolvidas no Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007, porque estreitamente relacionado ao tema deste trabalho, merece ser dado especial destaque s consideraes feitas sobre a necessidade de penhora e o efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal175.
Disponvel em: http://www.normaslegais.com.br/legislacao/tributario/port275.htm. Acesso em: 18.09.2012. 170 Cf. itens 3.1 e 3.2 supra. 171 Item 8, ponto 1, do Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007. 172 FOLLONI, Andr. Op. cit., p. 26. 173 MARQUES, Claudia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia ente o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor. So Paulo. v.13. n.51. pp.34-67. jul./set. 2004, p. 35. Em trecho citado no Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007, p. 22. 174 Item 101, ponto 14, do Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007. 175 Ponto 2.1 do Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007.

58

Em primeiro lugar, considerando que o pargrafo 1 do artigo 16 da Lei n 6.830/80 expressamente prev que no sero admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo, concluiu-se pela manuteno da obrigatoriedade da garantia do juzo para a oposio dos embargos execuo fiscal, no obstante tal exigncia tenha sido abolida na execuo civil. Tem-se, por conseguinte, que a sistemtica estabelecida pela Lei de Execuo Fiscal permaneceu inalterada neste ponto. Por outro lado, formulou-se o entendimento de que deve ser inteiramente aplicado nos executivos fiscais o disposto no artigo 739-A, que foi acrescentado ao Cdigo de Processo Civil por fora da Lei n 11.382/2006. Logo, isso implica reconhecer que o efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal no mais decorre automaticamente do seu ajuizamento (ex lege), mas sim depende de ato do juiz (ope iudicis). Vale dizer, o processo de execuo fiscal seguir com o seu regular processamento, inclusive com a prtica de atos de expropriao do patrimnio do devedor176, a no ser que deciso judicial determine o contrrio. De todo modo, a tese da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional resta sintetizada nos seguintes termos:
15. Diante de tal cenrio normativo, podemos concluir que, em face da disciplina expressa da LEF, ainda persiste na execuo fiscal a necessidade de garantia do juzo para apresentao dos embargos execuo, contudo, uma vez ajuizados, no possuem o condo de suspender os atos executivos imediatamente, dependendo para tal de deciso expressa do juiz a respeito, nos termos do CPC. (grifos no original)

Portanto, infere-se que, com base nesta tica, a constrio patrimonial requisito necessrio para a defesa do executado, mas no condio bastante para a suspenso da execuo pela oposio dos embargos do devedor. Coadunou com essa interpretao boa parcela da jurisprudncia nacional177, inclusive citando muitos dos argumentos apresentados no Parecer/PGFN/CRJ n

Item 12, ponto 2.1, do Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007. Cf. TRF 1 Regio, AG 0051986-08.2012.4.01.0000/PA, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Juiz Federal Rafael Paulo Soares Pinto (conv.), Stima Turma, e-DJF1 de 07/12/2012; TRF 3 Regio, AI 0026841-90.2012.4.03.0000, Rel. Juiz Convocado Herbert de Bruyn, Sexta Turma, julgado em 06/12/2012, e-DJF3 de 13/12/2012; TRF 4 Regio, AG 501819491.2012.404.0000, Relator p/ Acrdo Fernando Quadros da Silva, Terceira Turma, D.E. 12/12/2012; TRF 5 Regio, AGA 128483/01/CE, Rel. Desembargador Federal Edlson Nobre, Quarta Turma, julgado em 13/11/2012, DJE 16/11/2012.
177

176

59

1.732/2007. Quanto a isso, cabe aqui colacionar paradigmtica deciso do Superior Tribunal de Justia:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO FISCAL. EFEITO SUSPENSIVO. LEI 11.3822006. REFORMAS PROCESSUAIS. INCLUSO DO ART. 739-A NO CPC. REFLEXOS NA LEI 6.8301980. "DILOGO DAS FONTES". 1. Aps a entrada em vigor da Lei 11.3822006, que incluiu no CPC o art. 739-A, os embargos do devedor podero ser recebidos com efeito suspensivo somente se houver requerimento do embargante e, cumulativamente, estiverem preenchidos os seguintes requisitos: a) relevncia da argumentao; b) grave dano de difcil ou incerta reparao; e c) garantia integral do juzo. 2. A novel legislao mais uma etapa da denominada "reforma do CPC", conjunto de medidas que vm modernizando o ordenamento jurdico para tornar mais clere e eficaz o processo como tcnica de composio de lides. 3. Sob esse enfoque, a atribuio de efeito suspensivo aos embargos do devedor deixou de ser decorrncia automtica de seu simples ajuizamento. Em homenagem aos princpios da boa-f e da lealdade processual, exigese que o executado demonstre efetiva vontade de colaborar para a rpida e justa soluo do litgio e comprove que o seu direito bom. 4. Trata-se de nova concepo aplicada teoria geral do processo de execuo, que, por essa ratio, reflete-se na legislao processual esparsa que disciplina microssistemas de execuo, desde que as normas do CPC possam ser subsidiariamente utilizadas para o preenchimento de lacunas. Aplicao, no mbito processual, da teoria do "dilogo das fontes". 5. A Lei de Execues Fiscais (Lei 6.8301980) determina, em seu art. 1, a aplicao subsidiria das normas do CPC. No havendo disciplina especfica a respeito do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal, a doutrina e a jurisprudncia sempre aplicaram as regras do Cdigo de Processo Civil. 6. A interpretao sistemtica pressupe, alm da anlise da relao que os dispositivos da Lei 6.8301980 guardam entre si, a respectiva interao com os princpios e regras da teoria geral do processo de execuo. Nessas condies, as alteraes promovidas pela Lei 11.3822006, notadamente o art. 739-A, 1, do CPC, so plenamente aplicveis aos processos regidos pela Lei 6.8301980. 7. No se trata de privilgio odioso a ser concedido Fazenda Pblica, mas sim de justificvel prerrogativa alicerada nos princpios que norteiam o Estado Social, dotando a Administrao de meios eficazes para a clere recuperao dos crditos pblicos. 8. Recurso Especial no provido. (2 Turma do STJ, REsp. 1.024.128/PR, 13.05.2008, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19.12.2008 grifou-se)

To logo tal orientao passou a ser suscitada em juzo pelos procuradores da Fazenda Pblica e adotada como razo de decidir por tribunais nacionais, a discusso acerca da aplicabilidade das recentes reformas do Cdigo de Processo Civil sistemtica da Lei de Execuo Fiscal atraiu a ateno da doutrina brasileira, que se dividiu entre os promotores da causa do Fisco e os defensores dos direitos dos contribuintes.

60

Ao tratar sobre o tema, Carlos Fonseca Monnerat e Marcos Neves Verssimo inicialmente fazem aluso existncia de um sistema de proteo do crdito tributrio e do dever legal de pagar impostos, como forma de custear as atividades do Estado.178 Assim, apesar de reconhecerem que a busca da efetividade processual deve se dar sempre em ateno aos demais princpios constitucionais do processo, no podendo ser alcanada de forma desmedida em detrimento do sistema constitucional vigente179, alegam que o objetivo principal da Lei de Execuo Fiscal materializar uma expectativa em resultado prtico, conferindo Fazenda exequente meios processuais para que se ultime o fim perseguido, que o ingresso de recursos nos cofres pblicos180. Desse modo, entendendo que o efeito suspensivo dos embargos execuo fiscal sempre decorreu, exclusivamente, da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil, concluem:
Por todo o exposto verifica-se que as novas regras que alteraram significativamente o processo de execuo por ttulo extrajudicial possuem incidncia no feito executivo fiscal no apenas nas matrias no regulamentadas na Lei de Execuo Fiscal, em razo da aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil nos termos do art. 1 de seu texto, mas tambm incidiro ainda que exista normatizao diversa em legislao especfica. Este entendimento preserva a atual processualstica, agora explicitamente privilegiada no texto constitucional, que busca cada vez mais a obteno da aclamada efetividade processual, como resposta a ser dada para toda a sociedade, buscando resgatar um conceito positivo para o Poder Judicirio, 181 to desacreditado atualmente. (grifou-se)

De outra banda, parte da doutrina energicamente rechaa a utilizao da Teoria do Dilogo das Fontes com o propsito de privilegiar a Fazenda Pblica. De maneira geral, entende-se que essa viso equivocada porque excessivamente onerosa ao devedor tributrio, a ponto de ferir o equilbrio na execuo e o princpio da isonomia. Para verificar isso, necessrio fazer uma breve anlise da teoria em questo. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, como anteriormente

mencionado, propugna a aplicao da Teoria do Dilogo das Fontes para justificar o


MONNERAT, Carlos Fonseca; VERSSIMO, Marcos Neves. Da aplicabilidade das inovaes trazidas pela Lei 11.382/2006 ao feito executivo fiscal. Revista de Processo. So Paulo. v.34. n.173. pp.260-283. jul. 2009, p. 262. 179 Idem. 180 Ibidem, p. 265. 181 Ibidem, p. 282.
178

61

tratamento sempre favorecido da Fazenda Pblica nos executivos fiscais. Conforme elucidado no prprio Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007, tal teoria foi idealizada na Alemanha por Erik Jayme e importada ao Brasil pela autora Cludia Lima Marques, que a desenvolveu especificamente no campo do Direito do Consumidor, quando do surgimento do novo Cdigo Civil182. Estabelecendo-se um paralelo entre ambos os contextos, poderia se dizer que, do mesmo modo que, em 2006, a modificao da sistemtica geral da execuo forada pela Lei n 11.382 gerou dvida quanto revogao da legislao especial; em 2002, o advento da Lei n 10.406, que instituiu o novo Cdigo Civil Brasileiro e, a um s tempo, revogou o Cdigo Civil de 1916 e a parte primeira do Cdigo Comercial de 1850, deu causa a discusses sobre as suas consequncias em relao ao Cdigo de Defesa do Consumidor e s relaes de consumo. Como ressalta Cludia Lima Marques, a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, no possui um dispositivo de revogao geral tcita, dando conta apenas de revogar as leis especiais expressamente compreendidas no texto do novo Cdigo Civil. Sendo assim, nas palavras da autora, de se concluir que o CDC e o tema de defesa do consumidor no foi incorporado ao CC/2002183. Diante da existncia evidente de uma pluralidade de normas, a questo passou a ser ento a de encontrar um meio de evitar a total incompatibilidade (em conflito real ou aparente) e a conseqente retirada de uma das leis do sistema, o que deixaria desprotegidos os sujeitos mais fracos, que a Constituio Federal de 1988 visou proteger de forma especial, os consumidores184. Com efeito, os consumidores, assim considerados os agentes econmicos mais vulnerveis no mercado globalizado185, so especialmente tutelados pela ordem constitucional, a qual assegura a sua defesa (Art. 5, XXXII e Art. 170, inciso V da CF/88) e determina que sejam legislados os seus direitos (Art. 48 dos ADCT). A este respeito, como destaca Cludia Lima Marques, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) descende diretamente da Constituio Federal e visa a

MARQUES, Claudia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia ente o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista da ESMESE. Aracaju. n.7. pp.15-54. Semestral, 2004, p. 35 Disponvel em: http://www.esmese.com.br/documentos/divulgacao /revistas/revista_07.pdf. Acesso em 20.08.2012. 183 Ibidem, p. 36. 184 Ibidem, p. 42. 185 Ibidem, p. 32.

182

62

proteo especial do sujeito de direitos (e no do ato de consumo), vez que identificado constitucionalmente como vulnervel186. Citando Miguel Reale, coordenador da comisso elaboradora do novo Cdigo Civil Brasileiro, e a Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo Civil, de 16 de janeiro de 1975, a autora afirma que:
(...) uma diretriz principal da elaborao do novo Cdigo Civil foi a de superar o individualismo do Cdigo Civil de 1916 e unificar as obrigaes civis e comerciais, respeitando a existncia de leis especiais, de forma a estabelecer: a) a compreenso do Cdigo Civil como lei bsica, mas no global, do Direito Privado, conservando-se em seu mbito, por conseguinte, o direito das obrigaes sem distino entre obrigaes civis e mercantis, consoante diretriz j consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do 187 Cdigo de Obrigaes de 1941, e reiterada no Projeto de 1965 .(grifouse)

Nesse sentido, possvel afirmar que o Cdigo Civil de 2002, tal qual o Cdigo de Processo Civil, tem a pretenso de ser uma codificao central porm, no exaustiva ou total e para iguais, ao passo que o Cdigo de Defesa do Consumidor, como a Lei de Execuo Fiscal, disciplina uma relao entre diferentes e busca amparar o lado mais fraco para um efetivo reequilbrio, devendo, neste caso, ser considerada a idia de igualdade conectada noo da eqidade (no sentido de justia para o caso concreto). Para Cludia Lima Marques,
Efetivamente, o Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC um contraponto em relao ao campo de aplicao do CC/2002, pois prev o tratamento especial dos diferentes ou vulnerveis caracterizados como consumidores (Art. 2, caput, Pargrafo nico do Art. 2, Art. 29 e Art. 17 do CDC). Assim, pode ser considerado o mais importante exemplo do atual pluralismo de fontes e agentes no direito privado brasileiro188. (grifou-se)

Com isso, tem-se que a pluralidade normativa, nesse caso, leva definio do campo de aplicao de uma regra com base em um elemento subjetivo, notadamente o agente econmico envolvido (civil, empresrio ou consumidor). Quer dizer:
Trata-se, pois, de uma opo subjetiva: a definio do papel que o sujeito exerce no mercado, naquele preciso momento e naquele contexto relacional, que definiro o campo de aplicao das leis e a maneira como
186 187

Ibidem, p. 33-34. Ibidem, p. 37. 188 Ibidem, p. 38.

63

elas dialogam ou se aplicam, ao mesmo tempo, quela mesma situao jurdica: prioritariamente ou subsidiariamente! E mais do que isto, a finalidade (civil, empresarial ou de consumo) da relao outro fator a considerar. (...) Em outras palavras, do domnio desta destinao subjetiva e finalista (relao entre iguais, de finalidade puramente civil ou de finalidade comercial e relao mista entre diferentes ou de consumo), depende a prpria compreenso sobre a aplicao da nova lei (CC/ 2002) e suas antinomias (reais e aparentes) ou dilogos com as leis especiais anteriores, como o CDC.189 (grifou-se)

Assim, no entendimento da autora, o Cdigo de Defesa do Consumidor continua a regular com suas normas especiais com primazia e prioridade - as relaes de consumo, enquanto o regramento do Cdigo Civil de 2002 poder vir a ser aplicado como normas gerais, subsidirias e no que couber, ou quando especifiquem sua aplicao ao caso ou contrato190. A Teoria do Dilogo das Fontes, portanto, permite a aplicao simultnea, coerente e coordenada das vrias fontes legislativas convergentes, com vistas proteo efetiva do hipossuficiente. No que tange s relaes de consumo, prope que o Cdigo de Defesa do Consumidor permanea sendo aplicado em detrimento das normas do novo Cdigo Civil, vez que mais adequado singular posio/condio de vulnerabilidade dos consumidores. Nesse contexto, vlido destacar o seguinte excerto:
Diverge tambm o paradigma tico social, que no CC/2002 o das relaes entre iguais e no CDC, por mandamento constitucional, o da proteo do mais fraco, presumindo-se a vulnerabilidade do 191 consumidor (Art. 4,I do CDC) . (grifou-se)

Desse modo, nota-se que a concluso alcanada por Cludia Lima Marques, em seu estudo sobre a aplicao da Teoria do Dilogo das Fontes ao direito do consumidor, toma o rumo diametralmente oposto da tese levantada no Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007, uma vez que aquela prope a manuteno da primazia da legislao especial em detrimento da lei geral, e no o contrrio. Segundo Andr Folloni, isso ocorre porque a orientao da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional parte de uma premissa falsa, que seria a de que a legislao especial em matria tributria tem como funo privilegiar e proteger o Estado. Nesse sentido, afirma que:
189 190

Ibidem, p. 40. Idem. 191 Ibidem, p. 51.

64

H dois equvocos graves no parecer (...). O primeiro duplo: aceita-se, sem prova, que o Estado parte fraca nas relaes jurdico-tributrias e, por isso, merece um tratamento favorecido; e, nessa esteira, aceita-se, sem prova, que o Direito Tributrio serve tutela do Estado e no tutela do cidado. (...) O segundo equvoco citar o dilogo das fontes sem qualquer rigor cientfico. No se expe minuciosa e criticamente a teoria e muito menos no se testa sua aplicabilidade na seara tributria. Ao contrrio: parte-se de um nome pomposo para sustentar algo que seria refutado pela aplicao 192 da prpria teoria levantada!

De

fato,

ante

as

atuais

circunstncias,

no

possvel

afirmar

categoricamente que a Fazenda Pblica compe o plo vulnervel da relao jurdica tributria. A este respeito, em recente obra sobre o assunto, o tributarista brasileiro James Marins articulou numerosos contrapontos ao que ele chamou de axioma da debilidade da Fazenda Pblica193. Antes, porm, tratou de demonstrar como, historicamente, o direito tributrio tem sido desviado da sua finalidade inicial de proteo do contribuinte frente ao Estado para atender aos interesses unicamente arrecadatrios da Fazenda Pblica. Pois bem, preliminarmente, com base na doutrina de Ezio Vanoni, o autor afirma que o emprego do critrio do favorecimento do fisco na interpretao das normas tributrias no algo recente, seno que remonta a perodos anteriores ao imprio romano e que vem transpassando os sculos, at chegar aos dias atuais. Seguindo essa linha, o autor tambm toma em considerao que, em pocas como a do feudalismo e do absolutismo, a relao fiscal se edificava a partir de um elemento exclusivamente factual, em muito associado ao uso indiscriminado da fora fsica e da autoridade para a arrecadao de bens e quantias necessrias manuteno da estrutura de poder. Logo, pode-se dizer que, at esse momento, o fenmeno da tributao se ostentava parte de qualquer regulamentao pelo direito, revelando-se antes como a expresso de um grave desequilbrio de foras presente no mundo dos fatos194. Sendo assim, o Direito Tributrio, nos moldes em que atualmente concebido, veio a se desenvolver somente no sculo XX, tendo por marco legal a Ordenao Tributria Alem (Reichsabgabenordnung, 1919). Importantes estudos desta poca foram os primeiros a descrever a relao tributria como relao
192 193

FOLLONI, Andr. Op. cit., p. 28. MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 11. 194 Ibidem, p. 14-16.

65

obrigacional disciplinada exclusivamente pelo Direito, relao jurdica, portanto, inserida no contexto do Estado de Direito e protegida do poder puramente ftico, poltico ou econmico195. Nesse processo de trnsito da relao de poder para relao de direito196 e de construo dos conceitos primrios do Direito Tributrio, o dogma da fraqueza do Estado em face do contribuinte concepo esta que continua a influenciar boa parte do raciocnio jurdico-tributrio contemporneo teve presena das mais marcantes. Ocorre que, na viso de James Marins, a jurisdicionalizao do vnculo obrigacional tributrio no foi uma conquista completa. Isso porque, por um reducionismo epistemolgico, consignou-se que ao Direito Tributrio caberia to somente disciplinar a relao de crdito e dbito entre Estado e contribuinte, isto , o momento prprio da arrecadao. Os momentos de criao legislativa e aplicao dos tributos arrecadados pela Administrao Pblica, no obstante tambm faam parte do fenmeno da tributao, teriam natureza poltica e econmico-financeira, respectivamente, estando fora do campo de atribuio do direito. Melhor dizendo,
De fato, em sua proposta matricial, alinhada com a viso cartesiananewtoniana ento dominante nos meios cientficos, a doutrina fundacional encetou profundo recorte epistemolgico considerando, com foros de definitividade, a criao legislativa como fenmeno pr-jurdico, meramente poltico, e a aplicao de tributos como fenmeno extrajurdico ou ps-jurdico , ou mesmo meramente econmico ou simplesmente financeiro. Essa formulao, contudo, produziu a longo prazo o efeito no planejado de converter o Direito Tributrio em mero Direito Arrecadatrio197.

Ao se restringir o Direito Tributrio disciplina jurdica que se ocupa da atividade arrecadatria do Estado (instituio, formalizao, fiscalizao e cobrana dos tributos), tornaram-se livres de regulamentao jurdica os atos do poder pblico que disponham sobre o fundamento tico-jurdico da tributao e sobre a destinao do produto arrecadado. Significa dizer que o sistema tributrio nacional est inteiramente formatado para tratar apenas da funo estatal de arrecadar. O problema mostra-se de maior gravidade na medida em que restam obscuros os caminhos entre a arrecadao tributria e os planos de gastos pblicos, que continuam sob a regncia da poltica e da economia. Considerado sob um vis meramente arrecadatrio, o Direito Tributrio desconectou-se dos propsitos da
195 196

Ibidem, p. 19. Ibidem, p.18. 197 Ibidem, p.20.

66

prpria arrecadao, o que leva ao entendimento de que o dito Direito Arrecadatrio se caracteriza pela prioridade legal e interpretativa atribuda sua eficcia exatorial bruta, em contraste com sua incapacidade de servir ao cidado198. A bem da verdade, a concepo reducionista do Direito Tributrio no surgiu com a inteno de fornecer subsdios fora exatoria do Estado, mas sim com o objetivo de conferir segurana jurdica ao vnculo concreto entre a Fazenda Pblica e os contribuintes (obrigao tributria), uma vez que at ento se encontrava absorto em razes unicamente, ou, ao menos, preponderantemente, de ordem poltico-econmica199. Diante de tais noes pressupostas, no que se refere finalidade da legislao especial tributria, pode-se tomar por correta a seguinte assero de James Marins, a qual se coloca em evidente contraste orientao propugnada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional:
Por isso necessrio ontem e hoje sublinhar que o Direito Tributrio no existe para confirmar o poder poltico-econmico, mas sim para conform-lo; no existe para criar invencveis prerrogativas fiscalizatrias e arrecadatrias, mas sim para disciplin-las. O Direito Tributrio no existe para amplificar, inflar ou agigantar ainda mais o poder arrecadatrio do Estado nem tampouco para reduzir, diminuir, amesquinhar o cidadocontribuinte; mas existe, sim, para promover o equilbrio material, formal e 200-201 processual da relao tributria.

Em vista disso, a reviso crtica do antigo axioma da debilidade fazendria tem se mostrado como ponto de pauta dos mais urgentes na atualidade, dado que esta a fonte de distores reiteradamente reproduzidas na doutrina e na jurisprudncia, bem como em pareceres oficiais, como o caso do

Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007. De acordo com James Marins, na sociedade contempornea, a

vulnerabilidade fsica do contribuinte decorrente do pavor atvico da irracionalidade

Ibidem, p. 23. Ibidem, p. 21. 200 Ibidem, p. 22. 201 Sobre o assunto, Hugo de Brito Machado igualmente explica que: O Direito Tributrio existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relao tributria, que antigamente foi uma relao simplesmente de poder, em relao jurdica. A finalidade essencial do Direito Tributrio, portanto, no a arrecadao do tributo, at porque esta sempre aconteceu, e acontece, independentemente da existncia daquele. O Direito Tributrio surgiu para delimitar o poder de tributar e evitar os abusos no exerccio deste. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 32. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 57)
199

198

67

da agresso estatal202 no passa de um espectro. Entretanto, uma pequena reserva desse poder ftico ainda se preserva, agora sob fundamentos axiolgicos diversos, sendo tambm outros os fatores que atualmente levam constatao acerca da vulnerabilidade do contribuinte203. Para explicar os motivos da superioridade ontolgica do Estado frente ao cidado-contribuinte, o tributarista brasileiro se utiliza da doutrina de Ramn Valds Costa, para quem a relao tributria possui uma peculiaridade que a torna incomparvel a qualquer outra espcie de relao, a saber: na relao tributria, o Estado simultaneamente exerce as funes de criar a norma jurdico-fiscal, aplicar esta mesma norma e julgar a lide fiscal. a chamada trplice funo, em expresso empregada pelo autor uruguaio. Isso significa que, nessa situao, o Estado possui total domnio sobre os trs momentos (material, formal e processual) de sua relao com o devedor tributrio, o que gera a idia de um credor onipotente204. Para melhor esclarecimento, vlida a leitura de trecho da obra ora analisada:
Esta condio estrutural, embora inerente ao mecanismo operativo prprio do Estado de Direito, potencializadora das vulnerabilidades geneticamente existentes na relao tributria e precisa ser reconhecida para que possa ser adequadamente disciplinada. essa mecnica estrutural prpria que permite ao Estado ser a um s tempo o criador da regra obrigacional na qual aparece como sujeito ativo (por intermdio de seus rgos legislativos), formalizador e cobrador da obrigao em que o prprio Estado figura como credor (por meio de seus rgos fazendrios) e, ainda enquanto credor, o prprio Estado pode julgar a lide e executar o ttulo executivo (por meio de seus rgos administrativos e judiciais).205

Logo, tendo em vista a enorme desproporo causada por tal arranjo de foras e enfrentada pelo sujeito passivo da relao tributria, a vulnerabilidade do cidado-contribuinte pode ser sintetizada na idia de condio factual de suscetibilidade do cidado diante da trplice funo exercida pelo Estado no mbito da relao tributria206. Nesse contexto, trs so as fontes da vulnerabilidade do contribuinte, correspondentes s trs funes do Estado, que a seguir sero abordadas: ncleo material (vulnerabilidade poltico-legislativa e econmica), ncleo
202 203

MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 22 Na tica do autor, consubstancia-se em prova da prtica arbitrria da Administrao Pblica a imposio de sanes econmicas e polticas aos administrados, das quais so exemplos por ele citados: multas e penalizaes, interdies em estabelecimentos e atividades econmicas, confisses compulsrias, exigncia de certides negativas para realizar negcios jurdicos, entre outros. 204 MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 24. 205 Idem. 206 Ibidem, p. 25.

68

formal (vulnerabilidade cognoscitiva, tecnolgica e administrativa) e ncleo processual (vulnerabilidade administrativa e jurisdicional). Antes, porm, de se tratar propriamente das vulnerabilidades no campo material, h que se destacar que ao longo da histria do Direito Tributrio, o ncleo de sua composio lgica e principiolgica se encontrou na materialidade das relaes obrigacionais. O desenvolvimento dos seus conceitos e da sua estrutura culminou na adoo de um Sistema Constitucional Tributrio, que representa o ponto mais alto das conquistas referentes justia fiscal. No obstante, consoante a exposio de James Marins, possvel notar que o Direito Tributrio Material vem sofrendo diversas derrotas, tendo se afastado da realidade das relaes e servido essencialmente s necessidades oramentrias do Estado207. Posto isso, tem-se que, quanto vulnerabilidade politico-legislativa, o problema se coloca j no momento em que a norma tributria ingressa no ordenamento jurdico, visto que o faz influenciada diretamente por fatores de ordem poltica e econmica. Em uma anlise mais acurada da produo legislativa, percebe-se que a grande maioria das propostas tem origem na prpria Fazenda Pblica208, sendo apresentadas s cmaras legislativas por iniciativa dos governos, sejam eles da esfera federal, estadual, municipal ou distrital. Dessa maneira, nota-se que os projetos de lei em geral tm como objetivo a funo arrecadatria do Estado, no estando comprometidos com um sistema jurdico-tributrio justo209. Aliado a isso, haveria o despreparo dos parlamentares, que em geral no possuem capacidade tcnica para compreender a matria ou, em outros casos, tem de votar de acordo com os interesses partidrios210. J do ponto de vista da vulnerabilidade poltico-econmica, nota-se que o contribuinte susceptvel tanto no campo da elevada carga tributria, quanto das prticas de mercado. Assim, h que se considerar tanto o impacto da arrecadao global no Produto Interno Bruto PIB, atualmente no patamar dos 36%211, que leva percepo de que parcela significativa da produo do pas vai diretamente aos
Ibidem, p. 26. Por oportuno, vlido mencionar como exemplo a proposta de execuo fiscal administrativa que, por iniciativa da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, culminou no Projeto de Lei n 5.080/2009, que ser melhor analisado nos itens 4.2 e 4.3 deste trabalho. 209 MARINS, James. Defesa... Op. cit., pp. 26-27. 210 Ibidem, p. 27. 211 Dados apontados em estudo realizado pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributrio (IBPT), referentes ao ano de 2011. Disponvel em: http://www.ibpt.com.br/img/uploads/novelty/estudo/68/ ImpostometroAtingeAMarcaDeR1Trilhao.pdf. Acesso em: 17/11/2012.
208 207

69

cofres pblicos212; quanto a falha aplicao dos recursos arrecadados, a exemplo da precria infraestrutura para o desenvolvimento e escoamento da produo, que torna a atividade produtiva mais onerosa ao empresrio. Ainda, a combinao destes fatores, em muitas situaes, impossibilita que as empresas brasileiras, compitam com companhias estrangeiras, alm de dificultar a gesto fiscal dos negcios213. De outra parte, possvel perceber que a dedicao que foi dispensada ao estudo do vnculo material no resolveu todas as questes da relao tributria. Isso porque muitas das particularidades do Direito Tributrio no se encontram na sua estrutura obrigacional, mas sim na sua formalizao, ou seja, no Direito Tributrio Formal, por meio do qual o ente tributante traz para si a prerrogativa de fiscalizar, lanar e cobrar os tributos (autotutela administrativa). Assim, s normas que disciplinam esse vis da relao tributria coube trabalhar dentro da estrutura administrativa, buscando eliminar a discricionariedade na atuao do agente administrativo fiscal, de maneira a formar um sistema formal em torno do princpio da vinculao do agir exatorial lei em sentido estrito214. Contudo, no dessa maneira que se procede. Como lembra James Marins a disciplina jurdica dos atos administrativos tributrios recebeu reduzida ateno doutrinria e esto, em geral, tais atos, presididos por copioso rol de decretos, portarias, instrues normativas e outros tipos de normas infralegais. Em geral, os agentes pblicos so treinados e compelidos a atender antes a portaria do que a lei tributria215. A dificuldade de se realizar um controle jurdico adequado ao atuar fazendrio coloca em cheque a segurana dos princpios materiais conquistados e torna evidente a situao vulnervel em que o contribuinte se encontra em relao Administrao216. Sendo assim, de acordo com o autor, a vulnerabilidade formal aqui apontada se divide em trs. A primeira dela a vulnerabilidade cognoscitiva, que transparece na ligao entre a complexidade dos modelos tributrios contemporneos e a dificuldade do contribuinte em compreend-los. Grande parcela dos contribuintes
212

Cabe lembrar que no somente as empresas enfrentam a vulnerabilidade poltico-econmica, mas tambm os cidados de menor renda sofrem com a alta carga tributria, especialmente a dos tributos indiretos que oneram os preos dos produtos e servios essenciais, como gua, telefone, energia. 213 MARINS, James. Defesa... Op. cit., pp. 32-38. 214 Ibidem, pp. 37-38 215 Ibidem, pp. 38-39. 216 Ibidem, p. 40.

70

sofrem graves consequncias pela sua incapacidade de entender o teor normativo. Isso leva aos contribuintes a procurar auxlio em contadores, advogados, consultores, que por sua vez, tambm em muitos casos no possuem capacidade tcnica para prestar um servio de qualidade. Esse fator aumenta a vulnerabilidade do sujeito passivo da relao tributria217. A segunda a vulnerabilidade tecnolgica, que se configura tambm como um fator de presso sobre o contribuinte. Hoje, os rgos fiscais da Receita se beneficiam do avano tecnolgico na implantao de medidas rigorosas de controle fiscal, sendo exemplos desse aparato fiscalizatrio a Nota Fiscal eletrnica, o SPED (Sistema Pblico de Escriturao Digital), a aquisio de supercomputadores (como o da Serpro) que possuem inteligncia artificial (como o programa Harpia). Tal aparato permite um amplo controle pelas autoridades fazendrias, de tal modo que a premissa histrica de que o Estado incapaz de inspecionar as atividades dos contribuintes no encontraria substrato na realidade contempornea218-219. Alis, segundo James Marins, esse axioma da debilidade fazendria pela falta de acesso s informaes sobre o contribuinte deveria ser substitudo pelo da vulnerabilidade do contribuinte, que completamente exposto, reclama o respeito s garantias constitucionais220. A terceira vulnerabilidade formal a vulnerabilidade administrativa, que se caracteriza na execuo das leis fiscais e no atuar dos agentes administrativos ao tratarem tais atos normativos. O problema central aqui se encontraria no fato de em diversas reparties os atos regulamentares expedidos pelas Fazendas Pblicas, como decretos, regulamentos, instrues normativas e at mesmo portarias, serem utilizados de forma distorcida, ampliando o alcance dos comandos, acrescentando regras que no possuem respaldo legal, criando conceitos inexistentes na lei221. Isso aliado ao fato de os agentes administrativos serem geralmente orientados a cumprir o regulamento independente de diploma legal com disposio contrria, faria com

Ibidem, p. 41. Ibidem, p. 43. 219 Em sentido contrrio, Estevo Horvath chegou a afirmar que: No que tange declarao de fatos mais fcil explicar a sua privatizao quando se pensa no crescente aumento de fatos imponveis, que supe a complexidade de uma sociedade moderna, onde praticamente impossvel pretender que a Administrao tributria deles tenha conhecimento sem a colaborao do particular. (HORVATH, Estevo. Lanamento tributrio e "autolanamento". So Paulo: Dialetica, 1997, p. 77) 220 MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 44. 221 Idem.
218

217

71

que o contribuinte no encontre tratamento justo quando colocado em situaes conflituosas222-223. Ainda, inclui-se aqui a questo da formalizao unilateral da Certido de Dvida Ativa, ttulo executivo extrajudicial que aparelha a execuo fiscal, mas as consideraes sobre isso sero feitas em um momento posterior neste trabalho224. Por fim, h a questo da vulnerabilidade processual, que se divide em vulnerabilidade processual-administrativa e vulnerabilidade processual-jurisdicional. Aquela estaria relacionada com a forma que o processo administrativo fiscal controlado pelo Fisco. No mbito federal, por exemplo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais apresenta algumas caractersticas que denotariam a

susceptibilidade do contribuinte, como a falta de concurso pblico para eleio de seus membros e o voto de desempate sempre de representante da Fazenda Nacional225. Outro fato que demonstraria a vulnerabilidade a autorizao ministerial dada a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para atacar atos produzidos pela prpria estrutura da Fazenda, fazendo com que, por exemplo, a Procuradoria, em caso de deciso contrria a vontade do errio, lanar do seu poder-dever de rediscutir todo o mrito da deciso226. A seu turno, a vulnerabilidade processual-jurisdicional encontraria sua existncia na aplicao das normas jurdicas processuais. No caso do processo de execuo fiscal, diz o autor que a funo teraputica do direito de reequilibrar as desigualdades inerentes aos sujeitos das relaes jurdicas, deixada de lado. Enquanto o Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho se atentam com a vulnerabilidade do trabalhador, e o Direito do Consumidor procura reduzir as diferenas entre quem consome e quem produz, o Direito Tributrio no procura sanar o abismo existente o contribuinte e a Fazenda. Assim, ao no se ater s particularidades da relao fiscal, e defendendo apenas um lado, o processo

222 223

Ibidem, p. 45. Para Alberto Nogueira, a multiplicidade de processos administrativos fiscais dificulta a defesa do contribuinte, em face de suas peculiaridades, contribuindo, ao lado da legislao dispersa, propositalmente complexa, complicada e de difcil acesso, para quebrar a dbil resistncia dos administrativos. (NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributria no estado democrtico de direito: fisco x contribuinte na arena jurdica, ataque e defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 112) 224 Cf. item 3.4.1 infra. 225 MARINS, James. Defesa... Op. cit., p. 48 226 Ibidem, p. 50.

72

tributrio, principalmente o de execuo fiscal, se tornaria mero rito expropriatrio da Fazenda Pblica227. Tendo em conta principalmente esta ltima expresso da vulnerabilidade do contribuinte, James Marins sustenta a inadmissibilidade da hermenutica proposta pelo Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007, vez que comparar o Estado s categorias jurdicas carentes de proteo legislativa de todo aberrante e contraria escandalosamente a realidade autor:
A inverso paradigmtica, que pretenda posicionar a Fazenda Pblica como destinatria de privilgios processuais, deve ser descartada, pois tem como efeito a ampliao da vulnerabilidade e da desigualdade, comprometendo a higidez da relao entre Estado e contribuinte.229
228

. Com essa mesma linha de raciocnio, afirma o

Ainda sobre esse assunto, Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner chegam a expressar que pela anlise sistemtica do Direito brasileiro, que agasalha regras legais e princpios constitucionais que imporiam a eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal mesmo em face de lei especfica em sentido contrrio, cuja invalidade seria necessrio declarar230. De modo semelhante, tambm se manifestou o tributarista brasileiro Hugo de Brito Machado231.

3.4 Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica versus direitos e garantias constitucionais do contribuinte

A Constituio Federal, em seu artigo 5, enuncia: "todos so iguais perante a lei". Tal preceito, longe de pretender que a todas as pessoas seja conferido um tratamento idntico, implica, muitas vezes, em conferir certas prerrogativas a certas
227 228

Ibidem, pp. 52-54. Ibidem, p. 130.. 229 Ibidem, p. 58. 230 SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Op.cit., p. 56. (grifou-se) 231 Alis, por isto mesmo nos parece que, em face dos princpios constitucionais garantidores dos direitos do cidado em face da Fazenda Pblica, a eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal subsistiria mesmo em face de lei especfica em sentido contrrio, que seria inconstitucional. Seria contrria aos princpios constitucionais da garantia da jurisdio, da razoabilidade e da justia e, por isso mesmo, desprovida de validade jurdica. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso... Op. cit., p. 478.)

73

pessoas, ou seja, em dispensar um tratamento assimtrico para alcance do ideal da simetria.232. Ainda, certo que no basta ter em conta a existncia das diversidades, mas os prprios critrios eleitos pela lei para o tratamento desigual de certas categorias devem ser razoveis, visto que o propsito do princpio da isonomia justamente evitar ou reprimir o arbtrio e a discriminao infundada. Isto , a igualdade princpio que visa a duplo objetivo, a saber: de um lado propiciar garantia individual contra perseguies e de outro tolher favoritismos233. o que ensina Celso Antnio Bandeira de Mello, em observao citada por Cleide Previtalli Cais, que ainda concluiu:
O princpio atua outorgando tratamento igual s situaes iguais e desigual s situaes desiguais. Sendo assim, obedecendo-o, no admissvel desequiparar pessoas e situaes, quando entre elas no se apresentarem fatores desiguais, impondo-se, ainda, que a diferenciao do regime legal esteja correlacionada com a diferena que se tomou em conta.234

De outra parte, embora no haja norma constitucional a esse respeito, da tradio do direito pblico a noo de prevalncia do coletivo sobre o individual, o que se convencionou chamar de princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. Leonardo Carneiro da Cunha explica que, a rigor, os conceitos de interesse pblico e de interesse coletivo no se coincidem, mas possuem uma proximidade terminolgica, na medida em que a expresso interesse pblico evoca, imediatamente, a figura do Estado e, mediatamente, aqueles interesses que o Estado escolheu como os mais relevantes, por consultarem aos valores prevalecentes na sociedade235. Vale dizer, a indicao do que interesse pblico feita pelo legislador ou pela autoridade administrativa, mas tendo em vista o bem comum; ainda que no seja o titular do interesse pblico, ao Estado conferida a responsabilidade pela sua preservao. Da surgir a idia de que, para que a atividade estatal de proteo ao interesse pblico possa se desenvolver da melhor

232

BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista de Processo. So Paulo. v.29. n.117. pp.365-383. set./out. 2004, p. 367. 233 MELLO, Celso Antnio Bandeira de, apud CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 110. 234 CAIS, Cleide Previtalli. Op. cit., p. 110. 235 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op.cit., p. 33.

74

maneira possvel, necessria a concesso de algumas prerrogativas aos entes pblicos, inclusive no mbito processual236. De acordo com Ivani Contini Bramante, indispensvel que as diferenciaes normativas estejam embasadas em critrios razoveis e em consonncia com os valores genericamente aceitos na sociedade, sob pena de serem consideradas medidas discriminatrias. Assim, a autora separa as justificativas normalmente elegidas pela lei para a concesso de prerrogativas em quatro grupos: a) objetivistas, que se d em razo do interesse pblico ou da relao jurdica em si, aqui se incluindo as prerrogativas das entidades estatais; b) subjetivistas, que se relaciona qualidade de proeminncia ou hipossuficincia do sujeito; c) circunstanciais, que tm por conta o conjunto ftico-concreto; d) e, por fim, as mistas, que combinam dois ou mais destes critrios.237 Por sua vez, Jos da Silva Pacheco afirma que o privilgio sempre decorrente de lei especial restritiva e aponta apenas duas motivaes para a sua instituio, sendo que no caso dos entes pblicos considera o critrio subjetivista. Diz o autor:
No h privilgio sem lei que o estabelea ou o permita estabelecer por meio de manifestao de vontade. Pode ser intuitu personae ou intuitu causae. No direito privado, evoluiu-se no sentido de no se privilegiar em funo das pessoas, mas sim em razo da causa geradora da obrigao. No direito pblico, porm, e especialmente no direito fiscal, concentra-se o privilgio na pessoa ou sujeito ativo, que o prprio Estado ou pessoas 238 jurdicas de direito pblico.

vlido ressaltar que, conquanto o supracitado autor empregue o termo privilgio como sinnimo de prerrogativa, h autores que fixam algumas diferenas entre ambos. Assim, indicando os pontos de contato e de disperso, Ada Pellegrini Grinover afirma que tanto as prerrogativas quanto os privilgios:
s podem admitir-se por exceo, em razo da diversidade de posies subjetivas, dentro do ordenamento jurdico. Ambos prerrogativas e privilgios constituem, assim, excees ao regime comum: a diferena entre elas est em que o privilgio institudo visando a proteo de

Diz James Marins: Por certo, a idia de efetiva garantia tambm assiste ao Estado, quando tutela o interesse pblico. A mera enunciao da supremacia do interesse estatal, sem a instrumentalizao necessria a sua concretizao, padece do mesmo vcio que dotar os cidados de direitos, sem possibilitar porm, sua efetividade. (MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 230) 237 BRAMANTE, Ivani Contini. Op. cit, p. 369-370. 238 PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., p. 255.

236

75

interesses pessoais, enquanto a prerrogativa decorre do interesse pblico.239-240

Sendo assim, cabe aqui analisar em que medida as prerrogativas processuais concedidas especificamente Fazenda Pblica atendem ou no validade do preceito constitucional da isonomia, no sentido de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida. Para Srgio Ferraz, o Estado um ente profundamente diferente do particular241, o que significa que, quando ele comparece em juzo, est levando consigo a carga de interesse pblico e interesse coletivo, que a prpria razo da sua existncia. Assim, segundo o autor, os privilgios da Fazenda Pblica no implicam na quebra no princpio da igualdade, at mesmo porque, quando em juzo, ela est defendendo o errio e, indiretamente, toda a coletividade que seria beneficiada com os servios custeados pelos recursos pblicos. De fato, como expe James Marins:
De um modo geral tais prerrogativas no vulneram a integridade do princpio da isonomia processual, seno que, ao contrrio, fazem valer a regra isonmica no exato sentido de dispensar desigual tratamento s partes que, de fato, laboram no iter processual em desiguais condies.242

Embora no esteja de todo errada, tal orientao deve ser vista com cautela, pois a supremacia do interesse pblico apenas poder ser aferida diante do caso concreto, depois de ponderados todos os interesses, valores e princpios envolvidos no conflito. Como afirma Ivani Contini Bramante:
Somente na situao material-processual especfica que se pode haurir quem , em cada caso, o mais fraco ou aquele que encontra-se em posio de desvantagens ou desigualdade para, assim, em obedincia ao princpio da isonomia, que impe tratamento desigual aos desiguais, realizar o desiderato da igualdade substancial.243

GRINOVER, Ada Pellegrini, apud BRAMANTE, Ivani Contini. Op. cit, p. 367. Para Leonardo Jos Carneiro da Cunha a diferena entre privilgios e prerrogativas seria outra. Sustenta o autor: Estes - os privilgios - consistem em vantagens sem fundamento, criando-se uma discriminao, com situaes de desvantagens. As vantagens processuais conferidas Fazenda Pblica revestem o matiz de prerrogativas, eis que contm fundamento razovel, atendendo, efetivamente, ao princpio da igualdade, no sentido aristotlico de tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Op. cit., p. 35) 241 FERRAZ, Srgio. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista de Direito Pblico, So Paulo, vol. 53-54, 1980, p. 42. 242 MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 799. 243 BRAMANTE, Ivani Contini. Op.cit., p. 375.
240

239

76

Corroborando essa idia, Cleide Previtalli Cais ensina:


Reiterando, as prerrogativas asseguradas Fazenda Pblica e ao Ministrio Pblico devem ser asseguradas em carter limitado, vinculadas comprovao da situao em que se encontrariam tais entes em relao aos particulares, visando colocar as partes em situao de igualdade.244-245

Diante disso, a primeira observao a ser feita a de que a dimenso pblica no se contrape dimenso individual dos direitos fundamentais, sendo inclusive interesse da coletividade que os direitos e garantias do cidado sejam respeitados. Ainda, se na execuo fiscal h o interesse pblico na realizao dos crditos fazendrios, tampouco pode ser desconsiderado o interesse pblico na observncia das garantias constitucionais do contribuinte246. Assim, possvel inclusive se supor que em algumas situaes concretas o interesse do particular vulnervel se sobressaia ao interesse pblico, em uma tentativa de reequilbrio entre as partes247. Nesse sentido, Alberto Nogueira sustenta que tanto na instituio dos tributos, quanto na sua aplicao, a atividade do Estado est vinculada aos princpios e preceitos da justia fiscal, de modo que as regras por ele produzidas devem ser condizentes com a repartio dos encargos tributrios de acordo com a capacidade dos contribuintes e obrigatoriamente atravs de critrio seguros, objetivos, racionais e cmodos248. Do mesmo modo, o processo judicial haver de garantir a efetividade desses princpios, adequando a legislao infraconstitucional aos grandes vetores constitucionais da tributao249. Prossegue o autor:
No plano judicial, no condicionado a qualquer exigncia de prvio exaurimento da via administrativa, a obrigao tributria amplamente
244 245

CAIS, Cleide Previtalli. Op.cit., p. 112-113. Tambm nesse sentido: Cotejar as prerrogativas do Fisco com as garantias do executado a nica forma de se fixar qual a real amplitude dos privilgios da Fazenda Pblica. (MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 800.) 246 Tendo em vista o embate entre a segurana jurdica e a tributao, Roque Carrazza afirma que o contribuinte, de seu turno, tem a faculdade de, mesmo sendo tributado pela pessoa poltica competente, ver respeitados todos seus direitos pblicos subjetivos, constitucionalmente garantidos. (CARRAZZA, Roque Antonio, apud NOGUEIRA, Alberto. Os limites... Op.cit., p. 129.) 247 Assim afirma Estevo Horvath, nos seguintes termos: Ocorre, entretanto, que normalmente a parte mais fraca o contribuinte, na relao com o Fisco. Por isso, as garantias quele devem ser ampliadas, no a ttulo de privilgio, mas sim como forma de equilibrar as foras na referida relao, com o escopo, em ltima anlise, de aplicar a lei tributria ao caso concreto. (HORVATH, Estevo. Lanamento tributrio e "autolanamento". So Paulo: Dialtica, 1997, p. 158) 248 NOGUEIRA, Alberto. Os limites... Op. cit., p. 60 249 Ibidem, p. 61.

77

considerada (principal e acessria) ter sua legalidade plenamente examinada para completa e efetiva garantia do contribuinte contra excesso do poder tributante (substantive due process) ou abusos na cobrana (procedural due process), assegurando-se, em qualquer caso, o primado 250 dos preceitos constitucionais informadores da tributao.

Cumpre ressaltar que, no campo processual civil, o princpio da igualdade est previsto no artigo 125, I, do Cdigo de Processo Civil251, sob a forma de norma cogente, na medida em que atribui ao juiz o dever de assegurar s partes um tratamento isonmico. Vale dizer, no apenas a lei em abstrato, mas tambm a aplicao da lei pelo magistrado deve buscar o equilbrio dos interesses em jogo252. Assim, o que se exige do juiz que confira s partes igualdade de oportunidades, para que, exercendo o contraditrio, possam ter a chance de influir no resultado do processo. Quanto questo da interpretao das leis no caso concreto, mais que vlida a leitura do seguinte trecho de autoria do tributarista James Marins, pois que sintetiza a idia:
No se pode admitir que a finalidade arrecadatria (fim) se converta em permissivo finalstico para a desigualdade de foras (meio). A urgncia econmica (a economia sempre urgente) associada afirmao da supremacia do interesse pblico sobre o particular no tem o condo de neutralizar a aplicao de garantias constitucionais individuais e no permite a utilizao do processo, do procedural due processo f law, para agravar a desigualdade e a vulnerabilidade material do contribuinte ante o Estado, dificultando sua defesa em juzo. No , quer nos parecer, o caso de algumas prerrogativas processuais atribudas Fazenda Pblica no processo e que no podem ser confundidas com privilgios como a contagem em qudruplo do prazo para contestar e em dobro para recorrer, a dispensa do preparo recursal e outros. Tais favores, embora teis Fazenda, no prejudicam necessariamente o contribuinte. O problema est na hermenutica consistente em que o interesse pblico arrecadatrio produz o efeito jurdico consistente em que sempre que houver conflito normativo ou suposta tenso entre o interesse pblico e o particular, a posio da Fazenda Pblica deve ser obrigatoriamente prevalente. (...) A inverso paradigmtica, que pretenda posicionar a Fazenda Pblica como destinatria de privilgios processuais, deve ser descartada, pois tem como efeito a ampliao da vulnerabilidade e da desigualdade, comprometendo a higidez da relao entre Estado e contribuinte.253-254 Ibidem, p. 86. Art. 125. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, competindo-lhe: I - assegurar s partes igualdade de tratamento; 252 Sobre isso, diz Jos Pacheco da Silva: A fim de que a soluo da dvida ativa da Fazenda Pblica e de suas autarquias encontre o apoio no sentimento tico da maior parte da populao, preciso que interpretemos a lei que disciplina a execuo fiscal e a lei fiscal que, por meio dela, aplicada, pelo juiz, de modo que no se lhes exorbitem os privilgios e nem se enormizem, a seu favor e em detrimento do pblico, as cargas fiscais. (PACHECO, Jos da Silva. Comentrios... Op. cit., 3) 253 MARINS, James. Defesa... Op.cit., p. 58. 254 Tambm nesse sentido, Araken de Assis aponta que a dificuldade particular do comentrio da Lei 6.830/80 repousa no desapreo que, a cada passo, ela trai. O diploma combina idias autoritrias e
251 250

78

Outrossim, a prpria Exposio de Motivos da Lei n 6.830/80 aborda a idia de uma interpretao das regras processuais em um sentido que proporcione o equilbrio entre as prerrogativas fazendrias e os direitos e garantias do contribuinte, e no promova unicamente o interesse arrecadatrio do credor pblico, nos seguintes termos:
2. Ora, a cobrana judicial das dvidas para com o Estado ditada pelo interesse pblico e, sendo uma modalidade de controle judicial dos atos da administrao pblica, deve assegurar o equilbrio poltico, econmico e financeiro entre o poder do Estado e o direito do cidado. (...) 33. Ainda no art. 2, 8, o Anteprojeto estabelece o justo equilbrio entre os interesses da Fazenda Pblica, como credora, qual assegura a possibilidade de retificar a Certido de Dvida Ativa j ajuizada, e o direito de defesa do executado, devolvendo-lhe, nesse caso, o prazo para os embargos, segundo a norma do art. 203 do Cdigo Tributrio Nacional. (...) 78. A regra do pargrafo nico do art. 24 representa uma garantia ao executado, no sentido de que a expropriao se far com pleno resguardo 255 dos seus legtimos interesses. (grifou-se)

Tendo tais noes por pressupostas, a seguir sero analisados os argumentos da parcela da doutrina que alega haver duas situaes principais em que a aplicao da nova sistemtica do Cdigo de Processo Civil s execues fiscais implicaria em um grave desequilbrio entre as prerrogativas da Fazenda Pblica e os direitos e garantias do contribuinte.

3.4.1

O procedimento (ou ato) de lanamento do dbito fiscal e a formao

unilateral da Certido de Dvida Ativa

Tradicionalmente tem se dito que a obrigao tributria nasce no exato momento em que o evento previsto hipoteticamente na regra-matriz de incidncia

ranosas a uma linguagem obscura e confusa, denotando, j no projeto, insanveis vcios de origem. A tarefa do intrprete e do rgo do judicirio adquire maior importncia, cabendo-lhe suavizar os traos inaceitveis da lei. Tambm no se pode olvidar a necessidade imperiosa de reinterpretar a Lei 6.830/80 luz da CF/1988, posterior ao texto legal, e de seus princpios. (ASSIS, Araken. Op. cit., p. 1298) 255 BRASIL. Exposio de motivos n. 223, de 20 de junho de 1980. In THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: Comentrios e jurisprudncia. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.

79

tributria se concretiza no mundo fenomnico256. Isto , a partir da subsuno do fato concreto praticado no mundo fsico-social norma jurdica tributria, surgiria uma relao jurdica de contedo patrimonial, em que o sujeito ativo possui o direito subjetivo a uma prestao tributria e o sujeito passivo possui o dever jurdico de cumpri-la257. Entretanto, conforme expe o professor Paulo de Barros Carvalho258, tal ordem de idias configura-se em um equvoco, haja vista que a mera ocorrncia do evento no suficiente para produzir os efeitos almejados, pois que ainda no possui significao jurdica. Vale dizer, apenas com a traduo dessa ocorrncia na linguagem prpria do direito, a partir da produo de uma norma individual e concreta nos termos previstos pelo ordenamento jurdico, que o fato social ir se constituir propriamente em um fato jurdico tributrio259. A se dizer que o lanamento possui natureza constitutiva da relao jurdica tributria260. Deveras, a obrigao tributria nasce no instante em que a norma individual e concreta produzida pelo particular ou pelo agente do poder pblico, neste ltimo caso por meio do lanamento, e ingressa no sistema do direito positivo, o que implica reconhecer que a relao jurdica se forma

concomitantemente verificao do fato jurdico. Ressalte-se que, no obstante a norma individual e concreta possa ser produzida pelo administrado261, no ordenamento jurdico brasileiro o lanamento ato privativo da autoridade administrativa competente, conforme previsto no artigo 142 do Cdigo Tributrio Nacional, que dispe:
CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 437. Ibidem, p. 435-436. 258 O autor recentemente alterou o seu entendimento sobre este assunto, de modo que se faz necessrio destacar que para este trabalho utilizaremos as suas exposies na edio do ano de 2012 da obra Curso de direito tributrio. 259 Diz o professor Paulo de Barros Carvalho: Os enunciados das normas gerais e abstratas, por isso que lidam com uma acentuada carga de indeterminao (vaguidade), necessitam dos enunciados denotativos das normas individuais para atingirem a concretude da experincia social. (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 430) 260 A discusso acerca da natureza constitutiva ou declaratria do lanamento de todo constante na doutrina, porm no cabe aqui apontar as mincias de cada entendimento. Apenas em linhas gerais tem-se que, para a teoria declarativista, o lanamento a condio de exigibilidade da obrigao tributria, j existente desde a data da ocorrncia do fato imponvel; ao passo que, para a teoria constitutivista, inexiste obrigao tributria antes da prtica do lanamento. (HORVATH, Estevo. Lanamento tributrio e "autolanamento". So Paulo: Dialetica, 1997, p. 53-56) No presente trabalho ser considerada a concepo de Paulo de Barros Carvalho, para quem o lanamento, embora identifique e declare um evento pretrito (razo pelo qual seus efeitos retroagem data da ocorrncia do fato no mundo fenomnico), possui feio eminentemente constitutiva de direitos e deveres subjetivos. 261 Essa questo ser mais bem elaborada na sequncia.
257 256

80

Art. 142. Compete privativamente autoridade administrativa constituir o crdito tributrio pelo lanamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrncia do fato gerador da obrigao correspondente, determinar a matria tributvel, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicao da penalidade cabvel. Pargrafo nico. A atividade administrativa de lanamento vinculada e obrigatria, sob pena de responsabilidade funcional. (grifou-se)

De outra parte, insta mencionar que, o procedimento administrativo a que o dispositivo faz referncia consubstancia-se na atividade prvia de averiguao da ocorrncia do evento, da matria tributvel, dos sujeitos da relao jurdica tributria, do quantum debeatur do tributo (pela conjugao da base de clculo e da alquota aplicvel), bem como, dos termos e condies em que os valores devem ser recolhidos262. Isso no significa que o procedimento , em si, o lanamento263. Explica-se. O Cdigo Tributrio Nacional traz a previso geral e abstrata de atos preliminares que podero ou no ser necessrios, conforme esteja disciplinado na legislao prpria de cada tributo264. Assim, se por um lado o lanamento pode se realizar sem nenhum ato preparatrio externo265, por outro a existncia do procedimento administrativo no suficiente em si mesma, mas se organiza com vistas produo de um ato-fim, em que se consolida o lanamento tributrio. Pois bem, depois de lavrado o ato de lanamento, o fisco dever notificar oficialmente o sujeito passivo da relao jurdica tributria acerca do contedo da norma individual e concreta, abrindo-lhe prazo para cumprimento espontneo da obrigao ou apresentao de impugnao pela via administrativa. A despeito do

HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 38-43. Novamente aqui necessrio se fazer uma ressalva. De modo geral, o termo lanamento empregado pela doutrina e pela jurisprudncia em trs sentidos diversos. No primeiro deles, lanamento significa sim um procedimento, uma sequncia de atos tendentes definio dos contornos do crdito tributrio. Em outro, porm, entende-se como a atividade administrativa vinculada e obrigatria. E, por ltimo, lanamento denomina um ato administrativo especfico, por meio do qual ocorre a formalizao do vnculo obrigacional. 264 Afirma Estevo Horvath: Lembremos, de outra parte, que o procedimento no da essncia do lanamento, podendo haver tributos que deste prescindam por completo (...). (HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 49) Nesse mesmo sentido, James Marins expe que Nem sempre o ato de lanamento ser precedido de procedimento, pois h casos em que a autoridade administrativa serve-se de elementos pr-fixados que dispensam procedimento prprio para a individualizao da obrigao tributria. (MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 202) 265 Para a caracterizao desta hiptese basta se lembrar dos lanamentos cuja atividade de apurao dos elementos da relao jurdica tributria se realiza por meio de sistema eletrnico de processamento de dados, em que no h a interveno direta e pessoal do agente fazendrio.
263

262

81

disposto no artigo 145 do Cdigo Tributrio Nacional266, costuma-se dizer que, com a regular notificao do devedor, opera-se a constituio definitiva do crdito tributrio267. a notificao que imprime eficcia ao lanamento268. A partir desse momento, o ato jurdico administrativo se perfaz, dotado dos atributos de presuno de legitimidade e exigibilidade. Quanto primeira das qualidades, tem-se que o teor do lanamento ser considerado autntico e vlido, at que se prove o contrrio (presuno iuris tantum). Ou seja, o ato somente poder ser desconstitudo por deciso da prpria autoridade prolatora nos casos previstos em lei ou por deciso de hierarquia superior, em processo administrativo ou judicial regularmente instaurado a esse fim269. J a questo da exigibilidade, significa o surgimento para o credor fazendrio do direito subjetivo de postular, efetivamente, o objeto da obrigao tributria. Nas palavras de Paulo de Barros Carvalho:
A exigibilidade outro predicado que inere ao ato de lanamento tributrio. Intimado o administrado do seu teor, o crdito nele formalizado passa a ser exigvel em termos administrativos, nesse sentido diligenciando as autoridades fazendrias. Se o contribuinte no satisfizer a prestao, nos limites e nas condies estipulados no prprio ato, investe-se a entidade tributante da competncia para lavrar outro ato jurdico administrativo, de carter sancionatrio, exarando norma, tambm individual e concreta, que ter como antecedente a descrio da conduta delituosa (infrao) e, como conseqente, a estatuio do vnculo obrigacional, em que o sujeito ativo reivindica certo valor pecunirio, a ttulo de multa.270 (grifou-se)

Alm da prerrogativa de aplicao da penalidade cabvel, com o transcurso do prazo para manifestao, sem que haja impugnao ou pagamento pela parte interessada, configura-se tambm o interesse de agir do credor fazendrio, que poder buscar a satisfao do seu direito pela via judicial. Convm destacar que o ato administrativo de lanamento no provido de autoexecutoriedade, razo pela qual a execuo dos crditos pblicos no pode ser
Art. 145. O lanamento regularmente notificado ao sujeito passivo s pode ser alterado em virtude de: I - impugnao do sujeito passivo; II - recurso de ofcio; III - iniciativa de ofcio da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. 267 Este lanamento assumiu foros de ato jurdico administrativo, com a definitividade que os traos de sua ndole revelam, mesmo que no dia seguinte venha a ser alterado por quem de direito. (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 488) 268 MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 205. 269 HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 64. 270 CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 485-486.
266

82

promovida diretamente pela entidade tributante, mas deve obrigatoriamente ser processada perante o Poder Judicirio. Nada obstante, a Fazenda Pblica ainda possui uma vantagem sobre os particulares. Ela detm a prerrogativa de formar o seu prprio ttulo executivo, unilateralmente, o que funciona como um atalho para a efetivao do seu crdito, permitido legalmente em razo da presuno de legitimidade dos seus atos. Sobre o assunto, esclarece Alberto Xavier:
Ao contrrio do que sucede noutras ordens jurdicas, a Administrao fiscal no pode executar, por si s, os seus direitos, no exerccio de um poder de autotutela executiva, independentemente do recurso aos tribunais. Mas, se no se beneficia de uma relevatio ad onere agendi, j goza da vantagem de uma relevatio ad onere probandi, pois no tem de recorrer previamente a um processo judicial de cognio, de modo a obter um ttulo executivo que 271 lhe permita instaurar um processo de execuo.

Assim, se no estiverem presentes qualquer das causas previstas em lei para a suspenso da exigibilidade do crdito, a falta de recolhimento do tributo272 no prazo estabelecido para tanto autoriza a sua inscrio em dvida ativa pela autoridade administrativa competente, nos termos dos artigos 201 e 202 do Cdigo Tributrio Nacional273 e do artigo 39 da Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964274,

O autor ainda destaca que: a Administrao fiscal exerce por si esta atividade declarativa prvia ao processo de execuo, dando unilateralmente origem a um ttulo executivo.(XAVIER, Alberto apud SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Op. cit., p. 60-61) 272 Vale lembrar que a inscrio em dvida ativa pode dizer respeito a outros crditos no-tributrios, como aqueles decorrentes de multas de qualquer espcie, foros, laudmios, aluguis, custas processuais, indenizaes, contratos em geral, entre outros tantos. Cf. Artigo 39, pargrafo 2, da Lei n 4.320/64. 273 Art. 201. Constitui dvida ativa tributria a proveniente de crdito dessa natureza, regularmente inscrita na repartio administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por deciso final proferida em processo regular. Pargrafo nico. A fluncia de juros de mora no exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crdito. Art. 202. O termo de inscrio da dvida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicar obrigatoriamente: I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsveis, bem como, sempre que possvel, o domiclio ou a residncia de um e de outros; II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; III - a origem e natureza do crdito, mencionada especificamente a disposio da lei em que seja fundado; IV - a data em que foi inscrita; V - sendo caso, o nmero do processo administrativo de que se originar o crdito. Pargrafo nico. A certido conter, alm dos requisitos deste artigo, a indicao do livro e da folha da inscrio. 274 Art. 39. Os crditos da Fazenda Pblica, de natureza tributria ou no tributria, sero escriturados como receita do exerccio em que forem arrecadados, nas respectivas rubricas oramentrias. 1 - Os crditos de que trata este artigo, exigveis pelo transcurso do prazo para pagamento, sero inscritos, na forma da legislao prpria, como Dvida Ativa, em registro prprio, aps apurada a sua liquidez e certeza, e a respectiva receita ser escriturada a esse ttulo.

271

83

independentemente de nova notificao do devedor. Este o momento em que o procurador fazendrio realiza o controle administrativo de legalidade, devendo com isso apurar a certeza e a liquidez do crdito j constitudo275. Note-se que a inscrio no enseja, por si s, a execuo forada dos crditos pblicos, sendo necessrio que o credor exequente apresente o documento formal que comprova a sua ocorrncia, extraindo do livro de registro da dvida ativa a certido da inscrio"276. Isto , o ttulo executivo extrajudicial propriamente dito ser a Certido de Dvida Ativa, consoante o disposto no artigo 585, inciso VII, do Cdigo de Processo Civil277. Sendo mera reproduo do Termo de Dvida Ativa, tem-se que o ttulo executivo que aparelha a execuo fiscal possui a peculiar caracterstica de no contar com qualquer manifestao de vontade por parte do devedor para a sua constituio regular. o que apontam os autores Hugo de Brito Machado Segundo e Raquel Cavalcanti Ramos Machado:
A propsito, quando se analisam os ttulos executivos extrajudiciais, verificase que, em regra, so eles formados pela vontade do devedor. Afinal, dele a assinatura no cheque, na nota promissria, ou no contrato. Foi sua manifestao de vontade que fez nascer a relao jurdica obrigacional, e o ttulo no qual est representada com fora executiva. No caso da execuo fiscal, no. O ttulo originado no mbito da chamada autotutela vinculada de que a Administrao Pblica dotada. Por outras palavras: a Administrao constitui seus prprios ttulos executivos, unilateralmente.278

Luiz Rodrigues Wambier, Flavio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini igualmente pronunciam que, para validade do ttulo executivo, h a dispensa da concordncia do devedor, mas no de um procedimento prvio regular, em que se assegure o contraditrio279. Afirmam os autores:

CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 675. Ibidem, p. 676. 277 Art. 585. So ttulos executivos extrajudiciais: (...) VII - a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios e dos Municpios, correspondente aos crditos inscritos na forma da lei; 278 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Op. cit., p. 60. 279 Neste ponto, h que se ressaltar que processo administrativo tributrio diferente de procedimento administrativo tributrio. Neste, o escopo fundamentar um ato de lanamento e instruir um processo futuro, no havendo espao para questionamentos processuais do contribuinte. Somente com a vinculao do sujeito passivo pela notificao de um lanamento e a respectiva impugnao do devedor que se dar incio etapa litigiosa e ao processo administrativo fiscal, propriamente. ainda necessrio destacar que, embora se construa em contraditrio, a deciso final no processo administrativo compete a representantes da Fazenda Pblica, que no contam com a garantia de autonomia, mas se submetem a um poder hierrquico (MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 229-230.)
276

275

84

O ttulo que aparelha a execuo fiscal a certido de dvida ativa, que tem a principal caracterstica de ser ttulo executivo extrajudicial formado unilateralmente, ou seja, sem a participao direta do devedor. O ttulo no necessita, para a sua validade, da concordncia ou aceitao do sujeito passivo da obrigao basta o prvio procedimento administrativo, de que o administrado pode participar em contraditrio.280

Desse modo, porque a Certido de Dvida Ativa se forma unicamente pela iniciativa do credor e no como produto de um acordo entre as partes ou de deciso judicial, razovel se considerar que permitir a expropriao dos bens do executado, antes mesmo de ser ouvida muitas vezes pela primeira vez a sua verso dos fatos, seria excessivamente oneroso para o devedor em execuo fiscal. E mais, tal lgica no se altera mesmo que ao particular seja oportunizada a impugnao do lanamento em processo administrativo tributrio, e que dela ele efetivamente faa uso. Explicando melhor essa questo, Igor Mauler Santiago e Frederico Menezes Breyner expem que:
Assim, a lgica que leva validade e mesmo razoabilidade do art. 739-A do CPC para as execues fundadas em ttulos extrajudiciais em geral conduz sua franca inaplicabilidade para a execuo fiscal. Ali tm-se consentimento e formao bilateral (ou unilateral, mas por parte do devedor). Aqui, h falta de consentimento e formao unilateral pelo credor sujeita, certo, reviso, mas reviso empreendida por rgo integrante da estrutura deste ltimo (com voto de desempate normalmente em seu favor) e ademais destitudo das mesmas garantias e dos mesmos poderes dos juzes (...). Ora, no processo administrativo tributrio o Poder Executivo a um tempo parte e julgador. (...) Imparcialidade total, garantida por vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsdios e dedicao exclusiva (CF, art. 95, I a III e 281 pargrafo nico), verifica-se apenas no Poder Judicirio.

H ainda outro ponto em que se torna possvel discutir a constitucionalidade das prerrogativas da Fazenda Pblica em relao constituio e presuno de liquidez e certeza da Certido de Dvida Ativa. Antes, porm, de analisa-lo, vlido aqui destacar trecho da obra de Cndido Rangel Dinamarco, em que o autor elucida os fundamentos da execuo de titulo extrajudicial, nos seguintes termos:

WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 475. Tambm nesse sentido: A certido de dvida ativa o nico ttulo que no necessita da participao do devedor, podendo ser emitido unilateralmente pelo credor. Vale dizer que a Fazenda Pblica, quando credora, pode emitir unilateralmente o ttulo executivo, consistente na certido de dvida ativa. (DIDIER JUNIOR, Fredie et. al. Op.cit., p. 192) 281 SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Op. cit., p. 62 e 69.

280

85

A exigncia de ttulo executivo, sem o qual no se admite a execuo, conseqncia do reconhecimento de que a esfera jurdica do indivduo no deve ser invadida, seno quando existir uma situao de to elevado grau de probabilidade de existncia de um preceito jurdico material descumprido, ou de tamanha preponderncia de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifcio injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefcios trazidos na maioria dos casos. A personalidade humana no deve ficar exposta a atos arbitrrios, com os quais se violem as mais sagradas prerrogativas do ser humano ou se lhe diminua o patrimnio, requisito indispensvel ao livre exerccio destas na sociedade capitalista; e o arbtrio seria inevitvel, se a invaso da esfera jurdica no estivesse na dependncia de uma razo muito forte, exigida pela lei como requisito necessrio e que o ttulo executivo.282

Tendo isso em vista, a questo que se pretende levantar se a presuno de liquidez e certeza da certido de dvida ativa poderia ser considerada forte o suficiente para, no s permitir o acesso execuo forada, mas tambm o seu livre desenvolvimento, independentemente de eventual oposio de embargos pelo devedor para discutir os termos da obrigao executada. Que a presuno que aqui se trata relativa e poder ser elidida, desde que por prova inequvoca e a partir da iniciativa do devedor ou terceiro interessado, est mais do que claro na legislao283. O que realmente ora se questiona a possibilidade de alterao do ttulo executivo, quando j em curso a execuo. Para essa anlise ser necessrio uma rpida digresso. Pois bem, na sistemtica do Decreto-Lei n 960/1938, porquanto a certido de dvida ativa apresentada pela Fazenda Pblica ainda se submetia ao crivo do Judicirio, a ao executiva no era considerada propriamente como um processo de execuo, estando mais prximo de um processo de conhecimento. Sendo assim, o referido diploma legal trouxe entre as suas disposies a previso de substituio da certido para o saneamento de eventuais erros, possibilidade esta que perdura na sistemtica atual. Segundo Ronaldo Cunha Campos: Tratava-se de um privilgio. Arranhava o princpio da igualdade das partes, porm no agredia uma sistemtica. A certido no era ttulo executivo extrajudicial284 Atualmente, no h mais o que justifique a manuteno da regra permissiva da emenda ou substituio da Certido de Dvida Ativa at a deciso dos embargos

282 283

DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000, p. 299. Art. 3 - A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez. Pargrafo nico - A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. 284 CAMPOS, Ronaldo Cunha. Op. cit., p. 29.

86

do devedor em primeira instncia285 (art. 2, 8, da Lei n 6.830/80286 e art. 203 do Cdigo Tributrio Nacional287). No se est mais diante de uma ao executiva, composta por uma primeira fase cognitiva e outra, posterior, executiva, mas sim de um processo essencialmente de execuo, em que se desenvolvem precipuamente atos tendentes satisfao do direito do credor. Logo, possvel se imaginar a hiptese pouco razovel de, em no sendo concedido efeito suspensivo ao incidente proposta pelo executado, ser levada s ltimas conseqncias uma execuo forada fundada em ttulo irregular288. Sendo assim, de acordo com Cleide Previtalli Cais, a aplicao dessa norma deve ser avaliada pelo prudente arbtrio do juiz, no caso concreto, tendo em considerao o princpio da igualdade289 e demais princpios constitucionais, sob pena de violao da paridade de tratamento das partes em juzo e da segurana jurdica, provocando estado de fragilidade e de instabilidade na relao entre a Fazenda Pblica e o contribuinte quando executado290. Diante desse contexto, tem-se que a melhor escolha seria a de evitar a expropriao definitiva dos bens do devedor, optando-se pela suspensividade imediata dos embargos. Nesse sentido, Igor Mauler Santigo e Frederico Menezes Breyner sustentam que:
Tudo o que o direito de constituio unilateral do ttulo executivo propicia Administrao a vantagem de s frear a execuo para discutir as razes do devedor aps a garantia do juzo por penhora, privilgio que se justifica CAIS, Cleide Previtalli. Op.cit., p. 567. Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida (...) 8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. 287 Art. 203. A omisso de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, so causas de nulidade da inscrio e do processo de cobrana dela decorrente, mas a nulidade poder ser sanada at a deciso de primeira instncia, mediante substituio da certido nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poder versar sobre a parte modificada. 288 De acordo com Milton Flaks, a autorizao legal de substituio ou emenda limitada inscrio e certido, no se estendendo ao lanamento. Nas palavras do autor, pode a Fazenda ajust-las ao lanamento fiscal de crditos tributrios ou no tributrio, corrigindo erros materiais (lapsus calami) acaso cometidos no ato de inscrever o dbito ou de extrair a respectiva certido. No lhe permitido, no entanto, principalmente depois de ajuizada a execuo fiscal, alterar o valor do dbito lanado (quantum debeatur), bem como os fundamentos de fato e de direito que deram origem ao lanamento (na debeatur). (FLAKS, Milton. Op., p. 112-113) Seguindo essa linha de raciocnio, o Superior Tribunal de Justia editou a Smula do n 392, encerrando o entendimento de que a substituio da Certido de Dvida Ativa permitida para a correo tanto de erro formal quanto de erro material, sendo, porm, vedada nos casos que impliquem a alterao do prprio lanamento, como na hiptese de modificao do sujeito passivo. 289 CAIS, Cleide Previtalli. Op.cit., p. 570. 290 Ibidem, p. 569.
286 285

87

ante a funo social do tributo e a natural m-vontade com que encarado pelos contribuintes. No vai, porm, ao ponto de permitir sejam excludos os bens do devedor sem o seu consentimento e sem a autorizao do 291 Judicirio.

Para alm de todo o exposto, resta finalmente examinar as situaes em que a produo da norma individual e concreta confiada ao sujeito passivo da relao jurdica tributria. Essa anlise se mostra relevante na medida em que a transferncia de atividades relativas apurao do dbito tributrio, para a esfera dos deveres instrumentais ou formais do sujeito passivo, mediante severo controle da entidade tributante, tornou-se viva realidade dos nossos dias292. Quanto a isso, afirma Paulo de Barros Carvalho:
A maior parte dos tributos, hoje, assim no Brasil como em outros pases que seguem o modelo do direito continental europeu, esto cometidos ao sujeito passivo da obrigao tributria, cabendo-lhes estabelecer em fatos os 293 eventos tributados e relatar os dados componentes da relao jurdica .

Com efeito, so trs as modalidades de lanamento previstas pelo Cdigo Tributrio Nacional, classificadas de acordo com a intensidade da colaborao do administrado na atividade de aplicao dos tributos294. A primeira hiptese a do lanamento direto ou de ofcio (art. 149, do CTN295), em que no h participao do particular. A Administrao Pblica j possui todos os dados necessrios e se encarrega de realizar a apurao do dbito tributrio. A segunda hiptese do lanamento misto ou por declarao (art. 147, do CTN296), em que h uma interao entre Fisco e contribuinte. O administrado dever prestar as informaes necessrias para a formalizao do lanamento pela Fazenda Pblica. Por fim, a terceira hiptese a do lanamento por homologao ou autolanamento (art. 150, do CTN297). Neste caso, o particular efetua a apurao do dbito tributrio e recolhe

SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Op. cit., p. 63. CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 443. 293 Idem. 294 Cf. HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 47; MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 206-207; CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 502-503. 295 Art. 149. O lanamento efetuado e revisto de ofcio pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; 296 Art. 147. O lanamento efetuado com base na declarao do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislao tributria, presta autoridade administrativa informaes sobre matria de fato, indispensveis sua efetivao. 297 Art. 150. O lanamento por homologao, que ocorre quanto aos tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da autoridade administrativa,
292

291

88

o tributo eventualmente devido, limitando-se o Fisco a fiscalizar e homologar os atos praticados. Logo, nota-se que na legislao tributria esto descritas algumas hipteses em que a produo da norma jurdico-tributria, individual e concreta, compete aos agentes pblicos e outras tantas hipteses em que a responsabilidade por tal atividade do sujeito passivo, de quem tambm se espera, desde logo, o pagamento da prestao pecuniria. Entretanto, em que pese a crescente participao do administrado nos procedimento de aplicao do tributo, o de lanamento propriamente dito um ato administrativo vinculado e privativo da Administrao Pblica. Tendo isso em vista, Estevo Horvath ressalta que as modalidades de lanamento contempladas pelo CTN cuidam de espcies de procedimento, e no de lanamento298. Melhor dizendo:
Na aplicao dos tributos, poderemos nos deparar com a constatao de que a atividade tradicionalmente reservada Administrao exercida cada vez mais freqentemente pelos particulares, sendo que quela caber referendar estes atos expressa ou tacitamente. Por outro lado, cabe ressaltar que, por ser um dado do direito positivo brasileiro, alm de lio na maior parte da doutrina, o lanamento ato privativo da autoridade administrativa. Em razo disso, no poderemos considerar nenhum dos atos praticados pelos particulares como sendo lanamento.299

Antes, o que a legislao denomina de lanamento por homologao, seria o ato administrativo unilateral, vinculado, de controle de outro ato jurdico, pelo qual se lhe d eficcia ou se afirma a sua validade300. Isto , um simples ato homologatrio de um ato jurdico, este praticado pelo particular e exteriorizado na forma de pagamento do crdito tributrio, ou pela comunicao de que se deve o tributo301. Assim, para James Marins, o autolanamento se configura quando o contribuinte promove o pagamento do tributo sem a prvia anlise da autoridade administrativa, que apenas a posteriori fiscalizar a regularidade da quitao302. Na eventualidade de a autoridade administrativa se deparar com incorrees ou irregularidades no procedimento operado pelo sujeito passivo, a ela compete proceder a verificao ex officio dos contornos da relao jurdica tributria, a que
opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 298 HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 49. 299 Ibidem, p. 37-38. 300 Ibidem, p. 119. 301 Idem. 302 MARINS, James. Direito... Op. cit., p. 207.

89

alguns autores compreendem como reviso do lanamento por homologao303 e outros como um novo lanamento. Partidrio desta corrente, Paulo de Barros Carvalho assim afirma:
Mas, a demonstrao ad rem de que o ato de homologao no d carter de lanamento atividade realizada pelo sujeito passivo, est na circunstncia de que, no reconhecendo adequados os atos praticados, os agente do Poder Tributante instauram, imediatamente, o procedimento de lanamento, isto , elaboram um lanamento substitutivo daquele 304 (autolanamento ou o nome que se queira dar) ato do contribuinte.

Ainda, quando no for possvel realizar o lanamento com base nas informaes apresentadas pelo sujeito passivo, seja porque faltantes ou por haver indcios de m-f, a autoridade fiscal esta autorizada a arbitrar, com base em parmetros fixados na legislao tributria, o valor a ser considerado para efeito de tributao, consoante o disposto no artigo 148, do Cdigo Tributrio Nacional, em que se l:
Art. 148. Quando o clculo do tributo tenha por base, ou tem em considerao, o valor ou o preo de bens, direitos, servios ou atos jurdicos, a autoridade lanadora, mediante processo regular, arbitrar aquele valor ou preo, sempre que sejam omissos ou no meream f as declaraes ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestao, avaliao contraditria, administrativa ou judicial. (grifou-se)

Vale dizer, conquanto a norma jurdico-tributria individual e concreta possa ser produzida pelo administrado, Fazenda Pblica sempre estar reservada a ltima palavra sobre a apurao do tributo, ao menos no mbito administrativo. Por derradeiro, deve-se ainda mencionar que mesmo que o lanamento se d com base na declarao de informaes do sujeito passivo ou que o pagamento antecipado seja regularmente homologado pelo agente fiscal, nada impede que o contribuinte se utilize dos meios para a impugnao do crdito lanado, ou j pago, como, por exemplo, a retificao da declarao e a ao de repetio de indbito. Esclarecendo essa questo, Estevo Horvath destaca:
A tendncia nos ordenamentos tributrios modernos no sentido da colaborao entre a Administrao Tributria e o particular na atividade de
303 304

Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Curso... Op.cit., p. 192. CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 511.

90

gesto tributria. Isso no obstante, em conseqncia dessa maior participao na mencionada atividade (o que requer, muitas vezes, um grau de especializao que ele no possui, ao contrrio do que ocorre com a Administrao), e para que se mantenha o equilbrio que deve reger dita colaborao, de mister propiciar todo tipo de garantias que assegurem ao particular de no sair prejudicado.305

Portanto, novamente o argumento para a limitao das prerrogativas da Fazenda Pblica a necessidade de se assegurar o equilbrio entre as partes no processo de execuo fiscal. Se, por um lado, o Fisco deve zelar pela arrecadao de tudo o que lhe atribudo por lei, por outro, ao contribuinte deve ser dada a garantia de que nada mais do que o determinado por lei ser retirado do seu patrimnio.

3.4.2 Pblica

A irretratabilidade da arrematao e o regime de execuo contra a Fazenda

Como j mencionado diversas vezes, pela atual sistemtica do Cdigo de Processo Civil, a oposio de embargos no possui o efeito automtico de suspender a execuo fundada em ttulo extrajudicial, estando antes na dependncia de deciso do juiz da causa, que, a requerimento do executado, analisar o preenchimento cumulativo e simultneo dos requisitos de relevncia da fundamentao, risco manifesto de dano grave de difcil ou incerta reparao e formalizao da garantia por penhora, depsito ou cauo suficientes (art. 739-A, 1, do CPC). Logo, tem-se que, em princpio, no se demonstrando a ocorrncia de qualquer dessas condies, ao processo de execuo ser dado regular andamento, com vistas satisfao da pretenso do credor. Isso significa que, desde logo, os bens oferecidos em garantia podero sofrer a expropriao forada, por meio da adjudicao ou da alienao judicial (por iniciativa particular ou em hasta pblica). Na hiptese especfica da arrematao em leilo judicial, o rgo judicial realiza a transferncia coativa do domnio do bem penhorado ao licitante vencedor306, mediante o pagamento de um preo. Uma vez concludas as suas atividades, imediatamente lavrado o auto de arrematao, em que devem estar
305 306

HORVATH, Estevo. Op. cit., p. 38. ASSIS, Araken. Op. cit., p. 812.

91

indicadas as condies pelas quais restou acordada a alienao do bem (arts. 693 e 707, do CPC307). Com as assinaturas do juiz, do arrematante e do serventurio da justia ou leiloeiro, o ato considerado perfeito, acabado e irretratvel (art. 694, do CPC308), de maneira que, salvo as hipteses expressamente previstas em lei, a alienao no poder ser desfeita. Ainda, depois de efetuado o pagamento do preo ou prestadas as devidas garantias, determina-se a entrega do bem mvel ao arrematante ou a expedio de carta de arrematao de bem imvel (arts. 693, pargrafo nico, do CPC), para a aquisio definitiva da propriedade da coisa309. De acordo com a doutrina, tal regramento tem o objetivo de proteger o interesse do arrematante, uma vez considerado terceiro de boa-f310-311, o que acaba por estimular a aquisio por alienao judicial de bens penhorados312. Desse modo se estaria prestigiando a segurana jurdica em detrimento do direito do executado propriedade do bem penhorado, que se converte em direito a receber o valor do bem e ainda as perdas e danos313. Com efeito, a menos que os embargos execuo sejam decididos antes de assinado o auto de arrematao314, a alienao feita em hasta pblica no se desfaz pelo acolhimento das razes do suposto devedor, que no poder reaver o bem dado em garantia. Assim, se por ventura os embargos forem julgados procedentes, o executado somente ter direito restituio em dinheiro, correspondente ao preo pago pelo licitante ou, caso o bem seja arrematado por valor inferior ao da avaliao, ao valor total do bem (art. 694, 2, do CPC315). Alm dessas quantias, o executado

Art. 693. A arrematao constar de auto que ser lavrado de imediato, nele mencionadas as condies pelas quais foi alienado o bem. Pargrafo nico. A ordem de entrega do bem mvel ou a carta de arrematao do bem imvel ser expedida depois de efetuado o depsito ou prestadas as garantias pelo arrematante. (...) Art. 707. Efetuado o leilo, lavrar-se- o auto, que poder abranger bens penhorados em mais de uma execuo, expedindo-se, se necessrio, ordem judicial de entrega ao arrematante. 308 Art. 694 Assinado o auto pelo juiz, pelo arrematante e pelo serventurio da justia ou leiloeiro, a arrematao considerar-se- perfeita, acabada e irretratvel, ainda que venham a ser julgados procedentes os embargos do executado. O trecho ora assinalado foi inserido pela Lei n. 11.382/2006. 309 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 335. 310 Idem. 311 Tambm por essa razo a adjudicao no tornada irretratvel. Afinal, neste caso, no h o interesse de terceiros de boa-f a serem protegidos. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 472.) 312 DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Op. cit., p. 653. 313 Ibidem, p. 654. 314 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 472. 315 2o No caso de procedncia dos embargos, o executado ter direito a haver do exequente o valor por este recebido como produto da arrematao; caso inferior ao valor do bem, haver do exequente tambm a diferena.

307

92

tambm poder fazer jus ao ressarcimento pelo equivalente ao dano que sofreu, a includos o dano imediato provocado pela perda do bem e eventuais lucros cessantes316. Em relao ao rito das execues regidas pelo diploma processual civil comum, nota-se haver um equilbrio dos interesses reciprocamente contrapostos no processo. Se, de uma parte, o executado no precisa mais garantir o juzo para que lhe seja aberta a oportunidade de se opor aos atos de execuo e discutir os fundamentos do ttulo executivo; por outra, ainda que sejam ajuizados embargos, o processo de execuo seguir seu caminho natural, inclusive com a prtica dos atos expropriatrios necessrios para a satisfao do crdito do exequente.

Posteriormente se verificando nos embargos que a execuo era parcial ou totalmente indevida, o suposto devedor contar com os mesmos instrumentos antes utilizados contra ele para obter o ressarcimento pelo credor vencido317. O mesmo no ocorre quando o credor a Fazenda Pblica. Transpondo-se essa sistemtica ao rito dos executivos fiscais, de imediato possvel perceber que mesmo a simples permisso para a prtica de atos que importem alienao de bem imvel e levantamento do produto pelo Fisco j pode acarretar danos ao contribuinte318, em sua maioria s pessoas jurdicas. Tratando desta questo especial, Maria Ednalva de Lima expe que:
No h necessidade de esforo para se verificar o prejuzo decorrente do no recebimento dos embargos com efeito suspensivo quando o dbito est garantido por bem imvel, mormente quando nesse bem so desenvolvidas as atividades essenciais do executado: a execuo prosseguir, o bem ir hasta pblica, ser alienado, o produto da alienao entregue ao exequente e o crdito satisfeito antes do julgamento dos embargos. Quando os embargos forem julgados, se o pedido formulado pelo devedor for procedente, ser extinta a execuo e determinado o levantamento da garantia. Determinado o levantamento da garantia, a exequente dever devolver a garantia ao executado vencedor da demanda, como ordena o pargrafo 2 do artigo 694 do Cdigo de Processo Civil. Ocorre que, o executado ficou privado do uso do imvel enquanto tramitava a execuo, teve que transferir o desenvolvimento de suas atividades antes de o bem ser alienado, porque o dbito (a garantia a ser devolvida dbito da Fazenda e crdito do contribuinte) ser reconhecido por sentena e, por isso, pago mediante precatrio, em conformidade com o artigo 100 e pargrafos da Constituio Federal.319

316 317

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., pp. 335-336. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Op. cit., p. 60. 318 LIMA, Maria Ednalva de. Op. cit., pp. 68-69 319 Ibidem, p. 68.

93

Para esses casos, entretanto, a soluo pode estar no prprio rito processual comum, que se pretende transpor s causas fiscais, vez que o pargrafo 1 do artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil deixou a cargo do magistrado a anlise das circunstncias do caso concreto e a deciso sobre a atribuio de efeito suspensivo aos embargos. Assim, sensato se imaginar que, em hipteses como a levantada por Maria Ednalva de Lima, o juiz se posicionar favorvel ao requerimento do contribuinte, pois que o perigo de dano grave de difcil ou incerta reparao no est restrito s conseqncias naturais da execuo320, mas decorre da imprescindibilidade do bem imvel para a manuteno da empresa. Situao mais grave e que realmente revela a grande desproporo entre o tratamento conferido relao igualitria entre particulares e a relao desigual entre particular e o Fisco diz respeito aos meios disponveis para o ressarcimento de valores pagos a maior321. Enquanto o patrimnio dos sujeitos privados se submete expropriao forada, em regime de cumprimento de sentena ou execuo por quantia certa; do patrimnio da Fazenda Pblica no se cogita a constrio e venda judicial, vez que os bens pblicos so impenhorveis e inalienveis, devendo-se seguir o regime de precatrios para o pagamento das dvidas pblicas, previsto no artigo 100, da Constituio Federal322. Nesses casos, o procedimento se inicia por petio inicial ou requerimento da parte interessada, em que somente requer a citao ou intimao pessoal da Fazenda Pblica para que, no prazo de 30 dias, oferea embargos execuo (art. 730, do CPC323). Vale novamente ressaltar que neste procedimento no so praticados atos de penhora, avaliao e alienao de bens, sendo a sua funo apenas a de examinar o cabimento ou no da expedio de requisio de pequeno
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 469. No caso de a restituio se referir a verbas tributrias, Paulo de Barros Carvalho esclarece que quem quer que tenha pagado indevidamente dispe do prazo decadencial de 5 anos para requerer a sua devoluo, a contar da data de trnsito em julgado da ao de embargos que reconheceu a ilegalidade da cobrana.de tributos pagos. E, ainda, no sendo suficiente o procedimento administrativo que para esse fim se instale, ter o interessado acesso ao Poder Judicirio, onde poder deduzir, com os recursos inerentes ao processo judicial, todos os argumentos e provas que dem substncia aos seus direitos. (CARVALHO, Paulo de Barros. Op. cit., p. 535) 322 Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena judiciria, far-se-o exclusivamente na ordem cronolgica de apresentao dos precatrios e conta dos crditos respectivos, proibida a designao de casos ou de pessoas nas dotaes oramentrias e nos crditos adicionais abertos para este fim. 323 Art. 730. Na execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica, citar-se- a devedora para opor embargos em 10 (dez) dias; se esta no os opuser, no prazo legal, observar-se-o as seguintes regras: I - o juiz requisitar o pagamento por intermdio do presidente do tribunal competente; II - far-se- o pagamento na ordem de apresentao do precatrio e conta do respectivo crdito
321 320

94

valor para pagamento imediato da condenao ou de precatrio para a previso oramentria de valor suficiente para o pagamento da condenao324. Ao final de todo o processo judicial, se vencida a Fazenda Pblica, o rgo judicial expedir precatrio requisitando a incluso do dbito no oramento da entidade condenada, para pagamento em exerccio financeiro futuro, a depender da possibilidade da pessoa de direito pblico325. Diante dessa sistemtica, Hugo de Brito Machado e Raquel Cavalcanti Ramos Machado destacam que a constatao de que o crdito tributrio, j satisfeito, no era de todo devido, impe ao contribuinte que faa uso de ao de conhecimento, cuja efetividade submete-se a alguns bices, a saber:
(i) a execuo da sentena somente pode ocorrer aps o trnsito em julgado do processo de conhecimento; (ii) caso haja embargos execuo de sentena, a satisfao da parte embargada h de aguardar o trnsito em julgado da sentena de rejeio dos embargos (e no s a sentena de improcedncia de primeira instncia); (iii) depois de tudo isso, a satisfao do crdito ainda depende da sistemtica de precatrios, eventualmente submetida a emendas constitucionais que os parcelam em at 10 anos, ou as leis que condicionam o seu pagamento apresentao de toda a sorte de certides negativas de dbito.326

De mais a mais, deve-se tambm ter em considerao a hiptese em que os embargos foram julgados improcedentes em primeiro grau e, valendo-se do direito constitucional ao duplo grau de jurisdio, o executado interps recurso de apelao, recebido apenas no efeito devolutivo (art. 520, V, do CPC327). Nessa situao, a ao de embargos deixa de ter efeito suspensivo e a execuo volta a correr, mas com certas limitaes. Quanto a isso, preceitua o artigo 587, do Cdigo de Processo Civil328, que a execuo fundada em ttulo extrajudicial passa a ter carter provisrio. Na verdade, segundo a doutrina majoritria, h aqui um equvoco tcnico-legislativo329, vez que a execuo nesse caso sempre definitiva, pois no existe ttulo executivo

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 411. Ibidem, p. 406. 326 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. Op. cit., p. 60. 327 Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: (...) V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; 328 Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739). 329 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Op.cit., p. 473.
325

324

95

extrajudicial provisrio, apenas definitivo. Assim, o que essa norma disciplina a forma de restrio ao exerccio da execuo na pendncia da apelao contra a sentena de improcedncia dos embargos, o que se d mediante a imposio de alguns requisitos semelhantes queles exigidos em execuo de deciso provisria330. Vale dizer, como a satisfao do direito do credor est firmada em um ttulo que poder ter a sua eficcia desconstituda ou declarada inexistente, demonstra-se necessria a instituio de mecanismos para a proteo tambm dos interesses do devedor, que nesse caso se traduz na garantia de reversibilidade e na atribuio de responsabilidade objetiva ao exequente, em razo da prtica de atos executivos que ao final se mostrem indevidos331. Desse modo, exige-se do exequente a prestao de cauo idnea e suficiente, real ou fidejussria, para que possa praticar atos expropriatrios, levantar depsito em dinheiro ou praticar atos que possam resultar em grave dano ao executado332. Novamente aqui se percebe haver um equilbrio nos interesses das partes igualitrias em processo de execuo civil. Nesse sentido, explica Fredie Didier Jnior et. al.:
Na verdade, esse adiantamento da atividade executiva autorizado pelo legislador como forma de conciliar interesses contrapostos: de um lado, o interesse do credor de ver a deciso que lhe foi favorvel ser efetivada, malgrado esteja sujeita a ulterior confirmao; de outro, o interesse do devedor de que, diante da possibilidade de anulao ou reforma da deciso, seja-lhe assegurado o retorno ao estado anterior execuo, com reparao de danos eventualmente sofridos sobretudo mediante a exigncia de prestao de uma cauo para a prtica de atos que lhe sejam 333 gravosos.

No entanto, a prestao da cauo nem sempre imposta ao credor, como nos casos em que o crdito executado de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito ou, ainda, quando pendente agravo de instrumento, desde que preenchidas as circunstncias dos incisos do pargrafo 2, artigo 475-O, do Cdigo de Processo Civil334. Tambm o beneficirio da justia gratuita est isento da prestao de
Ibidem, p. 474-477. DIDIER JUNIOR, Fredie et al. Op. cit., p. 191. 332 Ibidem, p. 199-200. 333 Ibidem, p. 191-192. 334 2o A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I quando, nos casos de crdito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilcito, at o limite de sessenta vezes o valor do salrio-mnimo, o exequente demonstrar situao de necessidade;
331 330

96

contracautela. Alm dessas hipteses, uma situao muito peculiar a da Fazenda Pblica, visto que os entes pblicos gozam da presuno de idoneidade financeira, o que, em tese, tornaria certo o retorno ao status quo ante. Embora essa presuno seja altamente questionvel em relao a alguns Estado e Municpios menores335, h tempos os tribunais vm decidindo nesse sentido, como possvel notar nas ementas a seguir colacionadas:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO PROVISORIA. EXIGENCIA DE CAUO. DESNECESSIDADE. PRESUNO DE IDONEIDADE DO MUNICIPIO (CF, ART. 1.). FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL NO IMPUGNADO. SUMULA STJ-126. 1. Respondendo o credor, na execuo provisria, por eventuais danos causados ao devedor, e tendo este retido parcela substancial da divida, no se h de exigir cauo do municpio-exequente, que goza da presuno de idoneidade financeira. 2. Contendo o acrdo recorrido fundamento constitucional suficiente para mant-lo e no tendo a parte vencida interposto recurso extraordinrio, o recurso especial torna-se inadmissvel. 3. Recurso no conhecido. (STJ, REsp 65.465/SP, Rel. Ministro FRANCISCO PEANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/04/1996, DJ 05/08/1996 grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL AINDA NO ADMITIDO NA ORIGEM. POSSIBILIDADE. TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. EXECUO FISCAL. PECULIARIDADES. EMBARGOS DO DEVEDOR. PENDNCIA DE RECURSO EXTRAORDINRIO. CARTER PROVISRIO DA EXECUO. CONCESSO DE LIMINAR PARA SUSTAR HASTA PBLICA PARA VENDA DE BENS NECESSRIOS ATIVIDADE DA EMPRESA REQUERENTE. 1. Ao contrrio do entendimento assentado no STF, excepcionalmente, o STJ tem admitido o efeito suspensivo a recurso especial interposto, ainda pendente do juzo de admissibilidade na origem, quando demonstrado os requisitos da plausibilidade do direito invocado e do perigo de dano pela demora do julgamento. 2. No caso, demonstrado sobejamente o periculum in mora, resta a verificao do fumus boni juris, cuja matria bastante espinhosa. 3. cedio que a jurisprudncia dominante desta Corte ecoa o entendimento de que "julgados improcedentes os Embargos opostos contra a execuo por ttulo extrajudicial, ainda que pendente de recurso, a execuo prosseguir como definitiva". 4. Todavia, e com a devida vnia, creio que h se diferenciar uma situao peculiar: quando o exequente o Estado. A uma, difcil conceber a idia de definitividade quando a deciso passvel de modificao. A duas, caso o executado tenha sucesso no recurso, a venda dos bens essenciais s atividades j ter causado um dano irreversvel ou, quando menos, de difcil reparao. A trs, como no se pode exigir II nos casos de execuo provisria em que penda agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao. 335 Sobre o endividamento dos Estados e Municpios brasileiros, informaes detalhadas podem ser extradas do stio eletrnico do Banco Central do Brasil. Disponvel em: http://www4.bcb.gov.br/fis/dividas/dividas.asp. Acesso em: 24/11/2012.

97

cauo do Estado, a forma de cobrana do que foi indevidamente vendido ser, nas palavras do eminente Min. Humberto Gomes de Barros, a "dolorosa fila dos precatrios" (AGRMC 2876RS, 1 Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 30102000). 5. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ, AgRg na MC 4071RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Segunda Turma, julgado em 4102001, DJ 172002 grifou-se).

Portanto, no sendo possvel exigir cauo do Estado para garantir o juzo nos casos de continuidade da execuo sem o julgamento definitivo dos embargos, para a recuperao do crdito fiscal eventualmente declarado como indevido, o contribuinte ter igualmente de se sujeitar sistemtica dos precatrios, neste trabalho j referida. Isso leva a crer que o no recebimento dos embargos execuo fiscal no efeito suspensivo poder levar inocuidade o provimento jurisdicional obtido pelo embargante, porquanto depois de adjudicados os bens penhorados ou convertido o depsito em renda para a Fazenda Pblica dificilmente o executado ir reaver os valores pagos indevidamente em um prazo razovel. Por conseguinte, so evidentes e inevitveis os prejuzos causados ao contribuinte. Como bem colocado por James Marins,
Na medida em que se admite o seguimento dos atos executrios na execuo fiscal, sem anterior anlise do mrito dos embargos, incorre-se no risco de afrontar no s o princpio de acesso ao Judicirio, como tambm ao da ampla defesa, em especial o substantive due process of law. Por exemplo, caso se verifique qualquer irregularidade ou ilegalidade na constituio do crdito tributrio por parte da Fazenda Pblica, a reparao da leso causada ao direito do contribuinte mais difcil e gravosa em relao que ocorre no processo civil. Neste caso, a atividade jurisdicional relativa ao julgamento dos embargos trona-se sem efetividade alguma, de modo que a sentena viria apenas demonstrar que o direito do contribuinte foi transgredido e, no o de evitar que o referido dano ocorresse.336 (grifou-se)

De todo modo, infere-se que a determinao para o prosseguimento da execuo fiscal antes do julgamento definitivo dos embargos de todo desproporcional, pois, em favor de um mero adiantamento na expropriao dos bens que j garantiam a satisfao do crdito pblico, pretere-se o direito do executado fiscal de ter o seu patrimnio intocado enquanto no analisada a sua verso dos fatos.

336

MARINS, James. Defesa... Op. cit.. pp. 155-156.

98

3.5

Mens legislatoris da Lei n 11.382/2006

A Lei n 11.3822006 foi editada com o principal intuito de promover alteraes no regime geral das execues foradas de ttulos extrajudiciais, a fim de possibilitar que estas se desenvolvam de modo a garantir os direitos fundamentais ao acesso justia, celeridade e efetividade da prestao jurisdicional. Sendo assim, alguns autores argumentam que, para alm de tudo o que at aqui foi dito acerca das questes da garantia e do efeito suspensivo dos embargos, seria, por fim, necessrio verificar se era da inteno do legislador que a reforma processual civil se estendesse tambm s execues fiscais, tendo em vista que esta uma matria disciplina em lei prpria. A esse propsito, uma breve anlise sobre os termos da Lei n 11.382/2006 e da Exposio de Motivos n 120/2004 ser expedida. Antes, porm, de partir para o estudo da situao em tela, necessrio que se tenha por pressuposto que, diante do que preceitua o pargrafo 1, artigo 2, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro337, a lei posterior no possui fora suficiente para revogar lei anterior, a menos que o faa expressamente, que com esta seja incompatvel, ou que regule toda a matria por esta disciplinada. Em outras palavras, para que uma regra nova revogue outra j existente, necessrio que a revogao se opere expressamente ou que implicitamente se configure uma antinomia entre as normas, que torne total ou parcialmente impossvel sua coexistncia no ordenamento jurdico. Ainda, o artigo 9 da Lei Complementar n 95338, de 26 de Fevereiro de 1998, modificado pela Lei Complementar n 107, de 26 de abril de 2001, igualmente dispe que a clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as leis ou disposies legais revogadas. Para Rodrigo Dalcin Rodrigues, tais preceitos possuem maior relevncia na medida em que o direito visa conferir segurana e
Art. 2o No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 338 Dispe sobre a elaborao, a redao, a alterao e a consolidao das leis, conforme determina o pargrafo nico do art. 59 da Constituio Federal, e estabelece normas para a consolidao dos atos normativos que menciona.
337

99

certeza s relaes e para que isso se concretize preciso que as regras e princpios vigentes sejam modificados somente pelos meios que o prprio direito impe e no pelo mero intuito de modificar339. Por conseguinte, a primeira possvel evidncia de que a nova sistemtica no atinge as leis especiais que regulamentam execues de crditos de natureza peculiar, como a ao de cobrana da dvida ativa, sujeita Lei n 6.830/1980, estaria logo na epgrafe da Lei n 11.382/2006, que deixa claro que esta lei restringese a altera[r] dispositivos da Lei . 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil, relativos ao processo de execuo e a outros assuntos. Ademais, est expresso no texto da Lei n 11.382/2006 o rol dos normativos que se pretende revogados com a sua publicao, sendo que em nenhum momento as disposies da lei especial so mencionadas, como pode se ver a seguir:
Art. 7o Ficam revogados na Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil: I - os arts. 714 e 715 da Subseo III da Seo II do Captulo IV do Ttulo II do Livro II e a referida Subseo; II - os arts. 787, 788, 789 e 790 do Ttulo V do Livro II e o referido Ttulo; III - o pargrafo nico do art. 580, os 1o e 2o do art. 586; os 1o a 7o do art. 634, o inciso III do art. 684, os incisos I a III do 1o do art. 690, os 1o a 3o do art. 695, o inciso IV do art. 703, os incisos I a II do caput e o 3o do art. 722, os incisos I a IV do art. 738, os 1o a 3o do art. 739; e IV - os arts. 583, 669, 697, 699, 700, 725, 726, 727, 728, 729, 737, 744.

Portanto, sendo certo que a lei nova no foi expressa em revogar ou dispor sobre a relao jurdica regida pela Lei n 6.830/80, tal qual demandam a Lei Complementar n 95/1998 e o artigo 2, pargrafo 2, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, no haveria motivos para se alegar a modificao da sistemtica da garantia e do efeito suspensivo dos embargos no mbito da execuo fiscal. Afinal, na condio de lei federal ordinria, a Lei n 11.382/2006 poderia ter, de fato, promovido alteraes no texto da Lei n 6.830/80, porm, em vez disso, ela se inseriu no mbito do Cdigo de Processo Civil, que se aplica aos executivos fiscais apenas de maneira subsidiria. Destaque-se, por fim, que a vontade do legislador de no estender a reforma do Cdigo de Processo Civil s legislaes extravagantes pode ser tambm extrada da prpria exposio de motivos da Lei n 11.382. Nesse sentido, veja-se:

339

RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Op.cit., p. 81.

100

13. Este segundo projeto, que buscou inspirao em crticas construtivas formuladas em sede doutrinria e tambm nas experincias reveladas em sede jurisprudencial, parte das seguintes posies fundamentais: (...) m) quanto execuo contra a Fazenda Pblica, as propostas sero objeto, posteriormente, de outro projeto de lei, e assim tambm ser objeto de projeto em separado a execuo fiscal, que igualmente merece 340 atualizao. (grifou-se)

Assim, tendo por considerao que a nova lei foi editada com objetivo de alterar o regime geral das execues fundadas em ttulo extrajudicial e que, por conta disso, as novas disposies poderiam vir a repercutir nas execues de regime especial, o legislador se adiantou e desde logo esclareceu que uma alterao legislativa ser posteriormente efetuada com vistas situao especfica dos executivos fiscais. Sendo assim, a meno a futuros projetos de lei, a serem formulados em separado para as execues fiscais, poderia significar o reconhecimento de que tal procedimento necessita mesmo de um tratamento prprio. Para Alberto Parreira, Danielle Melo e Gustavo Amaral, por uma questo meramente de tcnica legislativa, as reformas do Cdigo de Processo Civil tm se concentrado em pontos especficos do diploma processual civil. Logo, em seu entendimento,
por isso que, primeiro, tivemos a alterao da execuo de ttulos judiciais e, apenas no ano seguinte, a modificao da execuo de ttulos extrajudiciais. E , tambm, por isso e no por acaso que encontramos, na exposio de motivos que deu origem Lei n 11.382, uma referncia a reformas setoriais. falta de uma modificao geral, torna-se descabido, na medida em que no explicitado, permitir que alteraes pontuais sejam estendidas a outras 341 reas do Direito que requerem tratamento especial.

Diante de todo o exposto, conclui-se que as recentes reformas do Cdigo de Processo Civil, em particular no regime da garantia e do efeito suspensivo dos embargos, no devem ou deveriam ser aplicadas aos executivos fiscais, uma vez que sequer era da inteno do legislador e, mesmo que assim fosse, para isso seria necessrio a previso expressa no texto da nova lei.

BRASIL. Exposio de Motivos n. 120, de 26 de agosto de 2004. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Projetos/EXPMOTIV/MJ/2004/120.htm. Acesso em 19.08.2012. 341 PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. Op.cit., p. 12.

340

101

4. OS PROJETOS DE NOVA LEI DE EXECUO FISCAL E A PROPOSTA DE DESJUDICIALIZAO DOS ATOS EXACIONAIS

4.1 As razes para a reforma e as sugestes de mudana

Em uma poca em que a celeridade e a efetividade da tutela jurisdicional so aclamadas, a morosidade e a ineficincia do processo de execuo fiscal so apontadas como as mais aviltantes. No ano de 2007, um estudo do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, em parceria com o Ministrio da Justia342, revelou que mais de 50% dos processos em trmite perante o Poder Judicirio correspondem aos executivos fiscais, sendo que no mbito da Justia Federal eles representam a fatia total de 36,8%. Esses percentuais impressionam principalmente quando so comparados o valor do estoque da dvida ativa e o valor efetivamente arrecadado, em dados tambm apresentados no referido estudo343. Diante da evidncia de que na realidade as execues fiscais no funcionam como deveriam, o Desembargador Federal Alberto Nogueira afirma ser necessrio que toda a sistemtica tributria seja repensada, para munir a sociedade brasileira com legislao adequada, simples, harmnica, equilibrando-se o interesse do contribuinte e do fisco dentro do esprito do devido processo legal tributrio.344. Diz o autor:
Quanto necessidade de uma reorganizao de todo o sistema fiscal, estamos diante de uma das poucas unanimidades nacionais: alto custo para as empresas, dificuldade de compreenso, insegurana jurdica para todos, inclusive para o Fisco, tudo isso se coloca como uma imperiosidade para tornar reais as garantias do contribuinte e a prpria eficincia dos 345 tributos.

Em uma anlise preliminar, a origem dos problemas aponta para a prpria estrutura procedimental prevista na atual Lei de Execuo Fiscal, que se mostra defasada do ponto de vista das recentes reformas no processo de execuo civil.
CENTRO BRASILEIRO DE ESTUDOS E PESQUISAS JUDICIAIS (CEBEPEJ). Execues Fiscais no Brasil. Braslia: Ministrio da Justia, 2006. Disponvel em: http://www.cebepej.org.br/pdf/ execucoes_fiscais.pdf. Acesso em 25.08.2012. 343 O referido estudo concluiu que o esforo de arrecadao em todos os nveis, embora significativo em termos absolutos, no atinge 1% do estoque da Dvida Ativa dos entes federados e da autarquia. 344 NOGUEIRA, Alberto. O devido... Op. cit., p. 75. 345 Ibidem, p. 59.
342

102

Vale dizer, na redao da Lei n 6.830/80 os embargos execuo encontram-se disciplinados com bastante rigidez, uma vez que o executado pode se valer apenas deste instrumento de defesa e somente aps garantir o juzo, mesmo para a alegao de questes de direito material ou nulidades absolutas346. Por outro lado, tem-se que a automtica suspenso da execuo pela oposio dos embargos pode ensejar inmeras manobras procrastinatrias por parte do devedor347. Assim, embora tais questes tenham sido relativizadas nos tribunais que passaram a admitir a defesa do executado tanto por meio dos embargos, ainda que diante de eventual insuficincia da garantia, quanto por meio das excees de prexecutividade, quando em pauta matrias de ordem pblica ou que no demandem dilao probatria , formou-se um entendimento difuso de que a mudana legislativa deveria ocorrer no sentido de aproximar, tanto quanto possvel, o rito da execuo fiscal ao da execuo civil comum. Com isso, tem-se a pretenso de incorporar, em benefcio do crdito fazendrio, as inovaes implementadas no processo de execuo disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil. Entretanto, na condio de principal fator para o crescimento do acervo de executivos fiscais em trmite e para a baixa taxa de xito desses processos, a experincia forense tem registrado a dificuldade na localizao do devedor e de bens passveis de constrio, sendo ainda um problema o fato comum de, nesse meio-tempo, a pretenso executria da Fazenda Pblica ser fulminada pela ocorrncia da prescrio intercorrente348-349. Esses mesmos obstculos so indicados por Marcus Lvio Gomes, nos seguintes termos:
Quem conhece a realidade da execuo fiscal sabe que a paralisao dos processos executivos se deve, ou falta de citao do devedor, que se encontra em lugar incerto e no sabido, ou ausncia de indicao, pela exequente, dos bens penhorveis, causando aquilo que a PGFN chama de taxa de congestionamento da ordem de 80% das execues. O pior que Diz Diego Martinez Fervenza Cantorio que a necessidade de garantir o juzo cria injustificvel obstculo ao acesso Justia para o devedor, que no pode se defender, nem mesmo para alegar nulidade absoluta ou o pagamento da dvida, sem o pesado nus da mobilizao de parte do seu patrimnio atravs da penhora ou do depsito. (CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Consideraes sobre o Projeto de Lei 5.080/2009 - A nova Lei de Execuo Fiscal. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo. v.18. n.91. p.11-42. mar./abr. 2010, p. 34.) 347 CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Op. cit., p. 33. 348 BARROS, Humberto Gomes de. Execuo fiscal administrativa. Revista CEJ. Braslia. v.11. n.39. p.4-9. out./dez. 2007, p. 8. 349 Outrossim, a instituio de prazos prescricionais distendidos, como a prescrio trintenria para a cobrana de contribuio devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Servio FGTS, segundo Francisco de Barros e Silva Neto, apenas mascaram o real problema, criando um ciclo de iluses. (SILVA NETO, Francisco de Barros e. A execuo fiscal administrativa e o devido processo legal. Revista de Processo. So Paulo. v.35. n.187. p.275-83. set. 2010, p. 276)
346

103

a maioria dessas execues paralisadas alcanada pela prescrio intercorrente, mas os respectivos autos continuam ocupando, intil e desnecessariamente, as prateleiras das varas que processam a execuo fiscal, por no ter quem tome a iniciativa de requerer a sua extino e 350 arquivamento pela prescrio intercorrente.

Logo, em um exame mais aprofundado da questo, entretanto, a doutrina aponta como fonte da ineficincia da prestao jurisdicional no mbito das execues fiscais o extremo formalismo das vias judiciais, que deveriam ser resguardadas para a soluo de questes propriamente jurisdicionais e no meramente administrativas. Nesse sentido, fundou-se uma corrente doutrinria que propugna a transferncia dos atos exacionais do mbito do judicirio para a seara administrativa. No se pode dizer que tal proposta seja recente, visto que, j na dcada de 1970, ela foi alvo de estudos dos tributaristas Geraldo Ataliba, Gilberto de Ulhoa Canto e Gustavo Miguez de Mello351 e objeto de defesa do Procurador da Fazenda Nacional Leon Frejda Skalorowski352, este que, inclusive, integrou o Grupo de Trabalho, institudo pela Portaria Interministerial n 273, de 15 de julho de 1976, para a redao final do texto da Lei n 6.830/80. E por constatar que, no decorrer dos longos anos de vigncia da Lei de Execuo Fiscal, as metas de agilidade e racionalizao da satisfao do crdito da Fazenda Pblica, originalmente almejadas, no foram efetivamente alcanadas, que o professor Leon Fredja Szklarowsky, buscando solucionar essa pendncia histrica353, passou a defender a proposta de penhora administrativa. Desse modo, sugeriu que ao Fisco se abrisse a possibilidade de optar entre a execuo dos crditos pblicos nos moldes da Lei de Execuo Fiscal e a realizao dos atos de penhora e avaliao por rgo jurdico da Fazenda Pblica354, como uma forma de descongestionar o Poder Judicirio355. Esta soluo por fim oferecida inspirou o
GOMES, Marcus Lvio. Perspectivas para a execuo fiscal no Brasil: execuo fiscal judicial x execuo fiscal administrativa qual o melhor caminho? Revista CEJ. Braslia. Ano XIII. n. 45. p. 86101, abr./jun. 2009, p. 89. 351 Em 1978, os mencionados juristas elaboraram um anteprojeto de lei sobre contencioso administrativo fiscal da Unio. (Cf. SILVA NETO, Francisco de Barros e. Op. cit., p. 279.) 352 Cf. GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 89. 353 Expresso de Antnio Souza Prudente. Cf. PRUDENTE, Antnio Souza. Execuo administrativa do crdito da Fazenda Pblica. Revista do Tribunal Regional Federal 1 Regio. Braslia. v. 13. n. 12. p. 12-21. dez./2001. 354 Eventuais embargos execuo ou arrematao deveriam ainda ser interpostos perante o juiz competente. 355 SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Cobrana administrativa do crdito da Fazenda Pblica. Revista CEJ. Braslia. n. 13. p. 59-72. jan./abr. 2001, p. 63.
350

104

Projeto de Lei do Senado n 174/1996, posteriormente reapresentado sob o n 608/1999, por iniciativa do Senador Lcio Alcntara. Com esse mesmo teor, o Senador Pedro Simon props o Projeto de Lei do Senado n 10/2005356. Ademais, a questo ora em apreo e a respectiva soluo foram tambm levantadas no Frum de Debate sobre Modernizao do Direito, que se realizou em Balnerio Cambori-SC, entre os dias 9 e 11 de novembro de 2000, promovido pelo Conselho da Justia Federal, Associao dos Magistrados Catarinenses e Escola de Magistrados de Santa Catarina. Neste encontro, o Desembargador Federal Antnio Souza Prudente sustentou a tese de que a execuo fiscal deveria acontecer no mbito do Poder Executivo e apresentou minuta de anteprojeto para uma nova lei de execuo fiscal357. Tal proposta foi posteriormente adotada pelo Deputado Federal Celso Russomano na formulao do Projeto de Lei n. 5.615/2005, o qual foi arquivado em 24 de junho de 2010. A despeito dos elogios que diferiu proposta do professor Leon Fredja Szklarowsky, Antnio Souza Prudente demonstrou o entendimento que essa seria uma meia soluo, uma medida que padece dos vcios da insuficincia de uma resposta cabal e satisfatria questo da morosidade na realizao do crdito fazendrio e da desobstruo da atividade funcional da Justia brasileira358. Para o autor, o ideal seria a instituio de uma lei totalmente inovadora que trate no s da cobrana administrativa dos crditos pblicos, mas tambm da defesa do devedor em juzo359. De acordo com o seu anteprojeto, haveria a criao de um foro administrativo exclusivo das causas fiscais, em que o procurador fazendrio faria s vezes de juiz, no sentido de presidir a execuo e resolver as questes incidentes360. O devedor seria notificado para, no prazo de dez dias, pagar o dbito ou apresentar embargos ao juiz competente, nesta hiptese suspendendo a execuo. No caso de o executado se manter inerte, deixando transcorrer o prazo in

Dos projetos citados, apenas este ltimo ainda se encontra em tramitao no Congresso Nacional, sendo que desde o dia 07 de abril de 2011 aguarda designao do relator na Comisso de Constituio, Justia e Cidadania. 357 PRUDENTE, Antnio Souza. Cobrana administrativa do crdito da Fazenda Pblica. Revista CEJ. Braslia. v.5. n.13. p.59-72. jan./abr. 2001, pp. 69-72. 358 PRUDENTE, Antnio Souza. Execuo... Op. cit., p. 14. 359 Idem. 360 A exceo de pr-executividade seria admitida por simples petio nos autos de execuo, competindo Procuradoria Fiscal a sua resoluo.

356

105

albis, a penhora poderia ser efetivada, os bens alienados e o depsito convertido em renda para a Fazenda, tudo administrativamente361. Seguindo essa mesma lgica, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justia Humberto Gomes de Barros defendia que a cobrana dos crditos pblicos deveria ser feita pela Administrao Pblica e no pelo Poder Judicirio , por acreditar que essa lhe uma funo prpria. Para o jurista, a execuo fiscal se resume expropriao do patrimnio do devedor realizada com o objetivo de recompor o errio, em uma espcie de desapropriao. Destacava o autor que na ao de desapropriao cabe apenas discutir o preo da indenizao, sendo que a sentena final possui eficcia meramente declaratria. A desapropriao propriamente dita seria, ento, o ato administrativo por meio do qual o Estado revoga o ttulo de propriedade por ele outorgado362. Assim, se a Administrao competente para expropriar um bem de algum que nada lhe deve, tanto mais deveria ser capaz de faz-lo com relao ao proprietrio inadimplente com o Fisco. Portanto, nas palavras de Humberto Gomes de Barros:
Fazer da execuo um processo jurisdicional no , data venia, atitude feliz. No faz sentido demitir o administrador de sua competncia expropriatria para que o juiz (tambm agente estatal) execute o ato administrativo. Por outro lado, a atividade judicial, naturalmente lenta e dispendiosa, deveria reservar-se para questes mais complexas. A jurisdicionalizao da cobrana dos crditos estatais transforma a Justia brasileira em imenso depsito, onde os processos de execuo fiscal acumulam-se, paralisados, sem qualquer soluo.363

Ainda, apresentando o que a seu ver seria a soluo, afirmou o jurista:


A modernizao do Poder Judicirio, acredito, dar um passo decisivo quando a cobrana dos crditos estatais deixar de ser um encargo do Poder Judicirio, deslocando-se para a Administrao, onde ganhar agilidade e rendimento econmico. Quando isso ocorrer estou certo , o Poder Judicirio respirar aliviado. Em paralelo, ser reduzido o nmero de devedores contumazes. Ressalvem-se, evidentemente, os embargos, cuja 364 natureza contenciosa justifica o funcionamento da jurisdio.

Bem mais tmida foi a proposta elaborada pela comisso formada no mbito do Conselho da Justia Federal sob a coordenao do Ministro do Teori Zavascki e

361 362

PRUDENTE, Antnio Souza. Cobrana... Op. cit., pp. 69-72. BARROS, Humberto Gomes de. Op. cit., p. 6. 363 Ibidem,p. 8. 364 Idem.

106

apresentada s entidades e instituies pblicas e privadas, sociedade civil organizada e demais interessados, por meio da Consulta Pblica n 01/2005365. Nesta oportunidade, a principal idia em discusso era a de que a procura por bens penhorveis deveria ser empreendida administrativamente pelas prprias

procuradorias fiscais, antes do ajuizamento da execuo. Assim, visando a efetiva satisfao do crdito, o processamento da ao de execuo fiscal teria por condio obrigatria a indicao de bens passveis de constrio judicial. Em 2007, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional elaborou uma minuta de anteprojeto de lei, propondo a transferncia de algumas das atribuies do Poder Judicirio sobre as execues fiscais para o Poder Executivo, especificamente para as Fazendas Pblicas. Desse modo, os magistrados ficariam desobrigados de realizar certos atos executivos, restando apenas responsveis pelo julgamento de eventual reao do devedor em ao de embargos execuo366. Essa questo ganhou notoriedade quando, juntamente com um anteprojeto para alterao legislativa das transaes em matria tributria, a proposta de execuo fiscal administrativa foi encaminhada pelo Procurador-Geral, Lus Incio Lucena Adams, ao ento Ministro de Estado da Fazenda Guido Mantega. Neste mesmo ano, a Associao dos Juzes Federais do Brasil AJUFE, por determinao de seu Presidente, Walter Nunes da Silva Jnior, criou uma comisso formada por cerca de 20 Juzes Federais para elaborar um relatrio sobre o anteprojeto de Lei de Execuo Fiscal Administrativa proposto pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, encarregando-se o Juiz Federal Marcus Lvio Gomes da relatoria367. Aps analisada e discutida a convenincia e constitucionalidade do projeto de lei, a comisso decidiu por apoiar a proposta de cobrana administrativa dos crditos fiscais, com algumas ressalvas. Finalmente, a partir da Audincia Pblica realizada pelo Conselho da Justia Federal em Braslia, tambm no ano de 2007, sob a coordenao do Ministro Gilson Dipp, Coordenador-Geral da Justia Federal na poca, foi iniciada a elaborao de um anteprojeto de Lei de Execuo Fiscal que, na medida do possvel, condensou todas as propostas at aqui mencionadas, ainda somadas s crticas e ponderaes
Aviso publicado no Dirio Oficial da Unio do dia 26 de janeiro de 2005, pginas 33 e 34. Disponvel em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/315290/dou-secao-3-26-01-2005-pg-33. Acesso em: 02/12/2012. 366 Proposta semelhante foi apresentada pelo deputado federal Regis de Oliveira no Projeto de Lei n 2.412/2007, ainda em trmite no Congresso Nacional. 367 GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 87.
365

107

dos professores Kiyoshi Harada, Hugo de Brito Machado e Sacha Calmon Navarro Coelho, presentes naquele ato. Encaminhado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por intermdio do Ministrio da Fazenda e da Casa Civil da Presidncia da Repblica, o anteprojeto resultado da Audincia Pblica foi recebido pelo Congresso Nacional como Projeto de Lei n 5.080/2009. Nesta mesma oportunidade, outros trs projetos de lei foram apresentados (Projeto de Lei Complementar de Alteraes no Cdigo Tributrio Nacional PLC n 469/2009, Projeto de Lei de Alteraes Gerais na Legislao Tributria PL n 5.081/2009 e Projeto de Lei da Transao Tributria PL n 5.082/2009) compondo o que se pretende ser um sistema de cobrana da Dvida Ativa da Unio mais gil e eficiente.

4.2 Projeto de Lei n 5.080/2009

O Projeto de Lei n 5.080/2009 foi submetido apreciao do Congresso Nacional por iniciativa do Presidente da Repblica, a quem foi apresentado pela Exposio de Motivos Interministerial n 186, datada de 10 de novembro de 2008. Em 24 de abril de 2009, foi apresentado em Plenrio, tendo sido apensado ao Projeto de Lei n 2.412/2007, do deputado Regis de Oliveira, que "dispe sobre a execuo administrativa da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de suas respectivas autarquias e fundaes pblicas, e d outras providncias. Atualmente, tramita em regime de prioridade na Cmara dos Deputados e aguardar manifestao da Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania. Pois bem, uma das grandes novidades trazidas pelo projeto de lei, e talvez a mais polmica, consiste na autorizao para que o Poder Executivo institua o Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais dos Contribuintes (SNIPC), que, sob a administrao do Ministrio da Fazenda, contar inclusive com informaes gerenciadas pela Receita Federal, organizando-se, assim, o acesso eletrnico s bases de informao sobre o patrimnio, os rendimentos e os endereos dos

108

contribuintes, entre outros dados (art. 4, 1368). No apenas rgos pblicos, mas tambm entidades privadas que possuam a responsabilidade legal de manter cadastro, registro e controle de operaes de bens e direitos ficariam obrigadas a disponibilizar as informaes que administrem (art. 4, 2). O intuito do cadastro permitir, alm da localizao do devedor, a realizao de uma investigao patrimonial mais eficiente. Em linhas gerais, o Projeto de Lei n 5.080/2009 prope que haja a integrao das fases administrativa e judicial da cobrana de crditos pblicos. Assim, ainda em um momento pr-judicial, o devedor seria notificado da inscrio em dvida ativa para, no prazo de sessenta dias, efetuar o pagamento do dbito, solicitar o parcelamento ou oferecer garantia, por meio de depsito administrativo, fiana bancria ou seguro-garantia (art. 5). Note-se que neste primeiro momento no seriam aceitos bens para a formalizao da garantia. Ainda, consta que esta notificao importaria na interrupo da prescrio (art. 5, 10)369. Transcorrido esse prazo sem que o sujeito passivo tenha realizado um dos atos previstos no artigo 5, a despeito de novo despacho da autoridade administrativa ou de prvio controle pelo juiz (arts. 3, 5, 6, e 9), a Fazenda Pblica estaria imediatamente autorizada a promover atos de constrio preparatria e avaliao de bens (art. 9, I), intimao do devedor (art. 9, II) e registro da constrio (art. 9, III), a fim de assegurar a posterior convolao em penhora. A partir da data da primeira constrio, a Fazenda Pblica teria de providenciar o ajuizamento da execuo fiscal no prazo de trinta dias370 (art. 13), salvo se a constrio recair sobre dinheiro371, caso em que a execuo deveria ser ajuizada no prazo de trs dias, sob pena de ineficcia da constrio preparatria (art. 17, 1). O despacho do juiz que deferir inicial importaria em ordem para citao, convolao da constrio preparatria em penhora ou arresto, intimao do
Todos os artigos mencionados nessa seo, se no fizerem referncia ao diploma a que pertencem, so do Projeto de Lei 5.080/2009. 369 Inova, neste ponto, o projeto com relao Lei 6.830/80, que estabelece que somente o despacho do juiz que ordenar a citao importa em interrupo da prescrio (art. 8, 2, da Lei n 6.830/80 e art. 174, pargrafo nico, I, do CTN). 370 No caso de no haver bens constritos, ter-se-ia por indispensvel ao menos a indicao dos bens a serem penhorados ou a possibilidade de penhora do faturamento, pois a proposta do projeto de lei que a via judicial somente seja utilizada quando houver efetiva chance de xito na execuo forada (art. 13, 3 e 4). 371 A constrio preparatria sobre dinheiro tambm seria efetivada pela Fazenda Pblica, por intermdio da autoridade supervisora do sistema bancrio, que seria comunicada acerca do ajuizamento tempestivo da execuo fiscal no prazo de 10 dias, sob pena de desconstituio imediata e automtica da constrio levada a efeito (art. 17, 2).
368

109

executado da convolao da constrio preparatria e registro da penhora ou arresto independentemente de custas ou despesas (art. 13, 7). Se, porm, passados cento e vinte dias da constrio preparatria372, no tiver esta sido convertida em penhora ou arresto pelo Poder Judicirio, os rgos de controle ou registro de bens e direitos ficariam obrigados a automaticamente promover a desconstituio da constrio, comunicando imediatamente o ato ao Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais do Contribuinte, preferencialmente por meio informatizado (art. 9, 3). Ademais, durante o curso da execuo, a autoridade administrativa estaria autorizada a promover diretamente o reforo da constrio preparatria insuficiente e a substituio dos bens constritos por outros, com vista eficcia da execuo (art. 15). Essa nova constrio, dita provisria, deveria ser comunicada ao juzo no prazo de cinco dias da sua efetivao, sob pena de caducidade a ser declarada pelo juzo no ato da sua cincia (art. 15, 1). No Projeto de Lei n 5.080/2009 h ainda a previso de o termo de inscrio de dvida ativa ser, a qualquer tempo, aditado para a incluso de corresponsveis, situao em que estes seriam notificados para, em sessenta dias, efetuar o pagamento, solicitar parcelamento ou prestar garantia integral do crdito (art. 2, 6 e art. 5, 1). Repetindo a regra atualmente disposta no artigo 2, pargrafo 8, da Lei n 6.830/80, o projeto tambm prev a possibilidade de a Certido de Dvida Ativa ser emendada ou substituda, at a deciso de primeira instncia dos embargos execuo, assegurando-se a devoluo do prazo para defesa do devedor (art. 2, 9). Tratou ainda de positivar o entendimento jurisprudencial segundo o qual os novos embargos poderiam apenas versar sobre a parcela da Certido de Dvida Ativa alterada (art. 24, 4). No que se refere defesa do devedor, Diego Martinez Fervenza Cantoario destaca que ela se divide em trs principais momentos373, sendo o primeiro o que o

Com a efetivao da constrio preparatria, resta vedada a alienao ou a constituio de nus sobre o bem ou direito objeto da constrio, no prazo de 120 dias (art. 9, 2). 373 O Projeto de Lei n 5.080/2009 tambm faz meno impugnao da avaliao dos bens a ser arguida, no prazo de quinze dias, perante o rgo de cobrana competente (art. 11, 2). Tal impugnao, no sendo acolhida administrativamente, poderia ser novamente oposta judicialmente (art. 11, 3), nos moldes da impugnao fiscal latu sensu. Alm disso, est claro que o devedor tambm poder questionar a legitimidade da dvida por ao autnoma.

372

110

autor denomina de exceo de pr-executividade administrativa; o segundo a impugnao fiscal lato sensu; e por fim os embargos execuo374. Primeiramente, ainda na fase preparatria, seria permitido ao devedor arguir, independentemente do oferecimento de garantia e no prazo de trinta dias contados da notificao, questes relativas ao pagamento ou compensao anterior inscrio, matrias de ordem pblica e outras causas de nulidade do ttulo que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilao probatria (art. 7). Essa exceo de pr-executividade administrativa no teria efeito suspensivo e a rejeio de qualquer dos seus fundamentos pela Fazenda Pblica no impediria a sua renovao em sede de embargos execuo (art. 7, pargrafo nico). Em segundo lugar, tem-se que os demais atos de execuo poderiam ser impugnados perante o juiz competente para a execuo fiscal, no prazo de quinze dias contados da data da cincia do ato ou da citao do executado (art. 22), desde que no abordada a questo da liquidez ou existncia do dbito objeto da execuo (art. 22, 6). Via de regra, essa defesa tambm no teria efeito suspensivo, podendo este ser deferido pelo juiz em deciso fundamentada (art. 22, 2). Enfim, poderia o executado tambm se defender pela via dos embargos, independentemente de prvia garantia do juzo e no prazo de trinta dias a partir da citao na execuo fiscal ou da notificao do inteiro teor da Certido da Dvida Ativa. Os embargos execuo fiscal no teriam efeito suspensivo automtico, sendo que a sua atribuio ficaria condicionada verificao pelo magistrado da ocorrncia dos requisitos de relevncia dos fundamentos e de perigo de grave dano de difcil ou incerta reparao (art. 25, 1). interessante notar que a proposta do Projeto de Lei n 5.080/2009 de que a suspensividade dos embargos do devedor fiscal no esteja condicionada efetivao de garantia, tampouco garantia suficiente. Recebidos os embargos execuo, Fazenda Pblica seria aberto o prazo de trinta dias para impugn-los (art. 24). Contudo, a requerimento do exequente, este prazo poderia ser suspenso, por trinta dias ou mais, conforme autorizao do juzo, para averiguao das alegaes de fato articuladas pelo embargante (art. 24, 1 e 3).

374

CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Op. cit., p. 34.

111

Quanto aos demais atos executivos de constrio, como penhora, ordem preferencial de bens, avaliao, intimao e substituio do bem constrito, bem como, aos atos de expropriao, prope-se a aplicao do regime comum da execuo dos ttulos extrajudiciais disciplinado pelo Cdigo de Processo Civil. Por derradeiro, necessrio esclarecer que o Projeto de Lei n 5.080/2009 no revoga totalmente a Lei n 6.830/80, mas apenas o faz com relao ao 9 do artigo 2, inciso III do artigo 9 e os artigos 11, 22, 23, 24, 34 e 35, bem como, revoga o artigo 15, inciso I, da Lei n 5.010/66 e o caput do artigo 98 da Lei n 8.212/91. Ademais, no prev o projeto a observncia obrigatria dos novos dispositivos referentes execuo fiscal pelos Estados e Distrito Federal no prazo de 5 (cinco) anos, podendo estes optar, por ato prprio, pela instaurao de execues em conformidade com os termos do projeto de lei, antes do prazo mencionado (art. 37). J com relao aos Municpios, faculta-se a adoo da nova sistemtica ou a aplicao da Lei de Execues Fiscais ora em vigor para reger integralmente suas execues fiscais (art. 1, pargrafo nico).

4.3 As crticas doutrinrias acerca da execuo fiscal administrativa

Inicialmente, necessrio fazer a ressalva de que a anlise a seguir empreendida no tem a pretenso de esgotar a problemtica do tema, visto no ser este o objeto do presente trabalho. Neste tpico apenas sero examinadas brevemente as controvrsias afetas defesa do devedor e garantia do juzo por vezes entremeadas questo das prerrogativas da Fazenda Pblica , com a inteno precpua de verificar em que medida a mudana legislativa proposta capaz de alcanar resultados concretos na eliminao dos entraves tramitao dos executivos fiscais, dadas as reais circunstncias em que estes se encontram. Pois bem, um dos primeiros pontos a se considerar diz respeito possibilidade de o sujeito passivo exercer o seu direito de resistncia cobrana do crdito tributrio que entende indevido em vrios momentos distintos. Vale dizer, nos termos do Projeto de Lei n 5.080/2009, para cada ato de execuo realizado pela autoridade administrativa aberta ao devedor a oportunidade de se defender em juzo por meio de um incidente de impugnao lato sensu, afora a possibilidade de

112

apresentao das suas alegaes por meio de exceo de pr-executividade administrativa e de embargos execuo. O que chama ateno que esta uma orientao que vem na exata contramo do que restou consignado na atual Lei de Execuo Fiscal. Enquanto a proposta da Lei n 6.830/80 era concentrar a defesa do executado em uma nica ocasio, como uma forma de simplificar o rito executivo para agilizar a cobrana dos crditos pblicos; agora, com o Projeto de Lei n 5.080/2009, prope-se a pulverizao da defesa processual frente execuo, o que para Marcus Lvio Gomes seria um atentado economia processual375. De fato, nos moldes em que foi redigida, a proposta tende a complexificar a relao processual tributria, podendo inclusive dificultar a compreenso da sua sistemtica pelo sujeito passivo da obrigao. Todavia, isso no retira o mrito de no mais se exigir de ambas as partes que aguardem um momento j avanado no processo de execuo para o levantamento de questes de evidente extino da pretenso executria. Como observado por Diego Martinez Fervenza Cantoari, nada mais natural do que a previso de ao menos dois momentos para o oferecimento de defesa, em que se possa versar sobre nulidades absolutas e questes de direito material, como o caso da exceo administrativa e dos embargos execuo fiscal376. De outra parte, o Projeto de Lei n 5.080/90 igualmente registra um enorme avano ao dispensar a exigncia de garantia tanto para a oposio de embargos, quanto para a concesso de efeito suspensivo da execuo fiscal. Ocorre, porm, que difcil de imaginar que tal momento do processo judicial seria alcanado sem que tenha havido qualquer penhora, at mesmo porque a investigao e a constrio patrimonial passariam ento a ser promovidas pela autoridade fazendria, em atos ainda pr-judiciais. A propsito, a transferncia de certos atos executivos da seara do Poder Judicirio para a do Poder Executivo e a instituio do Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais dos Contribuintes, ao mesmo tempo em que compem o carro-chefe do recente projeto, so as inovaes que mais recebem crticas da doutrina.

375 376

GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 93. CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. p. 36.

113

Nesse sentido, a autorizao para que a Fazenda Pblica diretamente requeira a quebra dos sigilos fiscal e bancrio do sujeito passivo da relao tributria, de modo a possibilitar o acesso a informaes sensveis de inmeros contribuintes a uma quantidade indefinida de servidores pblicos377, apontada como violao a direito das mais graves. Isso porque, uma vez decorrente do artigo 5, incisos X e XII, da Constituio Federal378, a garantia de sigilo bancrio configura-se em um desdobramento da personalidade do sujeito de direitos, encontrando sua essncia no direito negativa da divulgao de informaes, dados e registros pessoais do cidado379. Assim, embora j se tenha consolidado o entendimento de que, em face da necessidade de quebra de sigilo para fins pblicos, o direito privacidade no absoluto, a sua restrio admitida apenas em situaes excepcionais. com base nessas premissas que a atual jurisprudncia dos tribunais superiores380 no admite o fornecimento de dados sigilosos nem mesmo em virtude de requerimento direto do Ministrio Pblico entidade esta vocacionada defesa da ordem jurdica e representao da sociedade como um todo , sem qualquer autorizao do Poder Judicirio. Isto , a anlise acerca da presena de razes legtimas para a imprescindibilidade dessa medida excepcional pode ser realizada exclusivamente por autoridade judicial381. Seguindo essa linha, tanto mais grave poderia ser considerada a possibilidade de o credor fazendrio submeter diretamente todo o patrimnio do devedor satisfao da obrigao tributria, sem o prvio controle judicial de legalidade e constitucionalidade dos atos constritivos. Com a aprovao do projeto de lei, alm de j ter a prerrogativa de constituir unilateralmente o crdito tributrio, estaria a autoridade fiscal autorizada a, desde logo, bloquear o patrimnio do sujeito passivo por ele indicado no ato do lanamento. Para Marcus Lvio Gomes, no Brasil
Ibidem, p. 23. X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (...) XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal; 379 CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Op. cit., p. 23. 380 Cf. STF, RE 318136 AgR, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 12/09/2006, DJ 06-10-2006; STF, RE 215301, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 13/04/1999, DJ 28-05-1999; STJ, HC 160.646/SP, Rel. Min. JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 01/09/2011, DJe 19/09/2011. 381 MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Consideraes crticas sobre o anteprojeto da lei de execuo fiscal administrativa. Revista CEJ. Braslia. Ano XI. n.38. p.18-21. jul./set. 2007, p. 20.
378 377

114

a relao entre o Fisco e o contribuinte no estaria ainda madura o suficiente para permitir Administrao Pblica, sem a intermediao do Poder Judicirio, interferir diretamente no patrimnio do contribuinte382. Nesse contexto, possvel se dizer que as novas vantagens atribudas ao Fisco reforam a situao de vulnerabilidade do contribuinte, desequilibrando ainda mais a isonomia que deveria estar presente no processo. Desse modo comprometese a defesa do devedor, vez que ao credor fazendrio so conferidas prerrogativas tendentes efetivao do seu prprio crdito e, como de se esperar, nenhum credor bom juiz de seu crdito e da forma de cobr-lo383. Na viso de Mairan Gonalves Maia Jnior,
A transferncia para a autoridade administrativa da prerrogativa de determinar a direta constrio do patrimnio do devedor desequilibra a isonomia que deve estar presente entre as partes no processo, bem como desatende o princpio da paridade de armas, permitindo o indevido fortalecimento do credor. Referida faculdade tambm torna mais oneroso para o devedor o nus do trmite processual, ou seja, da demora no curso 384 do processo .

Outrossim, Francisco de Barros e Silva Neto destaca que a faculdade conferida Fazenda Pblica para, a ttulo de constrio preparatria ou provisria, realizar o bloqueio de numerrio existente em contas bancrias e aplicaes financeiras implica no imediato desapossamento de parte do patrimnio do devedor, vez que, ao contrrio de outras modalidades de penhora, impede a utilizao do bem constrito. Tambm nessa hiptese haveria o fato agravante de o desapossamento ser feito diretamente pelo credor fazendrio, mediante rgos cujos titulares no possuem suficiente independncia para atuar com iseno385. A propsito, a preocupao da doutrina com a aprovao do projeto de execuo fiscal administrativa parece mesmo se focar no fato de os servidos pblicos do Poder Executivo no dispor de garantias constitucionais semelhantes quelas reconhecidas aos magistrados, o que os tornam mais sujeitos a presses de rgos hierarquicamente superiores, responsveis pelas estatsticas da arrecadao386. Quer dizer, a atribuio de poderes autoridade administrativa

382 383

GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 101. Ibidem, p. 92. 384 MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Op. cit., p. 20. 385 SILVA NETO, Francisco de Barros e. Op. cit., p. 282. 386 Ibidem, p. 281.

115

seria especialmente problemtica, uma vez considerada a inexistncia de uma tradio de exerccio de atividades pblicas por autoridades independentes, sendo foroso reconhecer que a cultura da Administrao Pblica brasileira ainda excessivamente hierrquica.387 Nessa linha, Alberto Nogueira sustenta que o sistema atual de cobrana da dvida ativa na esfera administrativa desatende as garantias de defesa do contribuinte, tornando inevitvel a conduo do embate para a esfera judicial. Assim, a seu ver, a soluo estaria em uma estrutura administrativa confivel, que resolva os conflitos fiscais j no primeiro nvel de deciso, semelhana do Cdigo de Processo Tributrio de Portugal388. Afirma o autor:
O aperfeioamento dos rgos administrativos encarregados de apreciar questes tributrias a soluo mais lgica, racional e econmica para prevenir dispendiosas aes judiciais. Nessa perspectiva, a transformao dos atuais tribunais administrativos em rgos autnomos, com quadro de pessoal prprio e especializado (tcnicos e julgadores) seria uma soluo adequada para dar rpida soluo a conflitos tributrios, valorizando, sem dvida, as garantias do contribuinte, 389 maneira do atual sistema portugus.

Contudo, h que se considerar que a instituio do contencioso administrativo pode no ser das tarefas mais fceis em um pas que tradicionalmente adota o sistema de jurisdio nica, visto que envolve a alterao na base da ordem poltica e jurdica nacional e, por isso, exige amplo debate entre os mais diversos segmentos da sociedade. Nesse sentido, Diego Martinez Fervenza afirma que:
No atual debate sobre a execuo fiscal administrativa muito se fala sobre esse sistema europeu de resoluo de conflitos que envolvem a Administrao, inclusive as causas fiscais, e da possvel implantao de alguns institutos nele inspirados no Brasil. Todavia, parece-me que muitas vezes so ignoradas as dificuldades oriundas da transposio dos institutos de um sistema para o outro, e que impossibilitam a reproduo mecnica de 390 dispositivos legais do direito aliengena.

Sem entrar no mrito dessa discusso, a verdade que para a resoluo do problema das execues fiscais talvez nem fossem necessrias alteraes to

387 388

CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. p. 25. NOGUEIRA, Alberto. O devido... Op. cit., p. 84. 389 Ibidem, p. 85. 390 CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. p. 16-17.

116

radicais. Nesse sentido, alguns autores tm apontado que a morosidade e a ineficincia do atual processo executivo fiscal no decorrem unicamente do fato de este ser totalmente conduzido pelo Poder Judicirio, mas se iniciam j em um momento anterior, quando da seleo dos crditos tributrios a executar e da instruo dos feitos administrativamente por parte do exequente391. Vale dizer, atualmente, inmeras execues fiscais so diariamente propostas sem que haja uma real chance de xito, quer por falhas nas informaes sobre o sujeito passivo, quer porque ajuizadas s vsperas da prescrio do crdito fiscal, o que dificulta em muito a possibilidade de localizao do devedor e de bens para a garantia do dbito392. Alm disso, h o problema do se empenhar um sem-nmero de recursos para a movimentao de aes de cobrana de valores irrisrios. Assim, tratando de esclarecer que a estrutura administrativa dos rgos fazendrios tem se mostrado inoperante diante da atual demanda de servios que lhe submetida, observa Marcus Lvio Gomes:
A Fazenda Nacional, responsvel pelo andamento das execues fiscais ajuizadas, no est devidamente aparelhada para atender a demanda atual, vale dizer, no dispe de nmero suficiente de procuradores por vara, no dispe de quadro prprio de servidores de apoio, no dispe de uma rede de informaes patrimoniais, detidas por outras instituies pblicas e privadas, como por exemplo a Receita Federal do Brasil, o que a impossibilita de encontrar bens penhorveis dos devedores.393

Neste ponto, seria notria a insuficincia e inadequao da organizao da administrao pblica para a cobrana administrativa dos crditos pblicos, de modo que alterar a atribuio da competncia sobre os atos de execuo fiscal neste contexto seria o mesmo que realizar uma mudana de lugar do problema, que passaria do Poder Judicirio para o Poder Executivo. Sobre o assunto, Vincius Camargos Martins predispe que os rgos fazendrios no conseguiriam absorver toda a nova gama de atribuies propostas, haja vista que estes mesmos rgos j se mostram incapazes de dar vazo s demandas a que atualmente so submetidos. Logo, na viso do autor, em vez de tornar a realizao do crdito
391

Mairan Gonalves Maia Junior ressalta que a dificuldade na localizao de devedores e bens so estranhos ao Judicirio e no podem lhe ser imputados. Entende o autor que a deficincia das fases administrativas de competncia da Fazenda Pblica constitui propriamente um dos fatores de ineficcia das execues propostas. (MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Op. cit., p. 20.) 392 Segundo Marcus Lvio Gomes, as aes de cobrana de tributos teriam maior xito se propostas logo aps o lanamento tributrio, visto que bastante elevado o percentual de empresas que se encerram em menos de um ano. (GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 90). 393 GOMES, Marcus Lvio. Op. cit., p. 90.

117

pblico clere e eficaz, a proposta de execuo fiscal administrativa estaria simplesmente transferindo o problema do Judicirio para o Executivo394-395 Por conta disso, Mairan Gonalves Maia Jnior chegou a afirmar que as mudanas propostas pelo Projeto de Lei n 5.080/2009 no se revelam factveis em curto prazo, pela notria falta de condies materiais e humanas para a realizao das atribuies que lhe so previstas, sem embargo de comprometer direitos constitucionalmente tutelados396. Isto , estaria mais que evidente a inadequao entre o proposto, a realidade e as finalidades pretendidas pelo projeto de execuo fiscal administrativa. Para Marcus Lvio Gomes, mais do que alteraes legislativas, a soluo para o problema da morosidade na realizao da dvida ativa demanda o investimento em dotar as respectivas procuradorias, bem como as varas de execuo fiscal, de estrutura e meios para a agilizao do processamento dos feitos. Enfim, Vincius Camargos Martins conclui que um novo modelo de cobrana tributria somente ter xito se adotadas medidas sistmicas, que tenham por considerao uma viso geral da problemtica397.

MARTINS, Vincius Camargos. A nova execuo fiscal. Revista CEJ. Braslia. Ano XIV. n. 49. p. 96-100. abr./jun. 2010, p. 99. 395 Alm disso, haveria a questo apontada por Mairan Gonalves Maia Junior de que a previso de transferncia para o Judicirio das diversas questes relativas execuo fiscal administrativa daria, outrossim, ensejo impetrao de inmeros mandados de segurana e outros processos incidentes, sendo questionvel, portanto, a propagada reduo da litigiosidade proporcionada pela execuo fiscal administrativa. (MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Op. cit., p. 20.). Tambm Franscisco de Barros e Silva Neto afirma que, na prtica, o projeto apenas desloca o problema da nulidade da constrio provisria para o Poder Judicirio, olvidando-se que a lgica da alterao legal consiste justamente no reconhecimento de sua lentido. Inverte-se a distribuio do nus do tempo do processo, sem resolver o seu desequilbrio (SILVA NETO, Francisco de Barros e. Op. cit, p. 281.) 396 MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Op. cit., p. 20. 397 MARTINS, Vincius Camargos. Op. cit., p. 99.

394

118

5. CONCLUSO

Ao se analisar o histrico das execues fiscais no Brasil, a conexo entre a lei geral que rege as execues fundadas em ttulo extrajudicial e a lei especial que rege a cobrana judicial da dvida ativa, as particularidades da relao jurdica tributria, bem como, as propostas de alterao legislativa referente a esta matria, algumas concluses puderam ser alcanadas com relao necessidade de garantia do juzo para a defesa do contribuinte executado e atribuio de efeito suspensivo aos embargos execuo fiscal. So elas:

No Brasil, a garantia do juzo sempre figurou como condio necessria ao

recebimento da defesa do devedor em ao de cobrana dos crditos pblicos. Mesmo aps o advento da Lei n 11.382/2006, que promoveu uma inverso paradigmtica no rito comum das execues fundadas em ttulo extrajudicial ao permitir a oposio de embargos pelo executado independentemente de garantia (art. 736, do CPC), a grande maioria da doutrina e da jurisprudncia manteve o entendimento pela sua exigncia nos executivos fiscais, vez que expressamente previsto em lei especial (art. 16, 1, da Lei n 6.830/80).

A soluo acima apresentada encontra fundamento tanto na Teoria Geral do

Direito, que preceitua a prevalncia da norma especial sobre a norma geral, quanto nas disposies da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, a qual determina que a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior (art. 2, 2, da LINDB).

Historicamente, aos embargos execuo fiscal se atribui efeito suspensivo,

ainda que diante da ausncia de dispositivo legal expresso neste sentido. Tal orientao s veio a ser questionada quando da alterao promovida no ano de 2006 na sistemtica do Cdigo de Processo Civil, que na condio de lei geral se aplica subsidiariamente aos executivos fiscais. Passados mais de cinco anos da citada reforma processual, decises judiciais e argumentaes doutrinrias das mais diversas so produzidas, dando sinais de que o consenso ainda est longe de ser alcanado.

119

Em uma primeira anlise, a resposta para a problemtica acima apontada

pode estar na prpria histria das execues no Brasil, haja vista que, a princpio, no Cdigo de Processo Civil tambm nada se previu sobre o efeito em que deveriam ser recebidos os embargos, o que de modo algum impediu o seu reconhecimento pelos tribunais nacionais. Assim, lgica semelhante poderia ser agora adaptada situao dos executivos fiscais.

Ainda, possvel argumentar que a atribuio de efeito suspensivo aos

embargos estaria atrelada e subordinada exigncia de garantia do juzo, por uma questo de harmonia do sistema. Desse modo, havendo regra especfica expressa na Lei de Execuo Fiscal acerca da obrigatoriedade de constrio patrimonial, no haveria dvidas da suspenso da execuo pelo ajuizamento dos embargos. Pensar o contrrio implicaria, para esta corrente, na criao de um sistema hbrido, incompatvel com as particularidades da relao processual fiscal.

Ademais, no obstante a ausncia de regra expressa da Lei de Execuo

Fiscal, tem-se que a suspensividade dos embargos execuo fiscal pode ser aferida a partir da leitura sistemtica dos dispositivos da Lei n 6.830/80, em especial os artigos 18, 19, 21, 24, I, e 32, 2, de tal modo que a regulamentao desta matria no se daria por aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Civil.

De outra parte, tampouco seria possvel afirmar que a nova sistemtica dos

embargos execuo civil serviu apenas para adiantar os atos expropriatrios, pois que a venda antecipada j se encontra regulamentada na legislao processual, sendo cabvel apenas em situaes excepcionais.

Visando a defesa processual do Fisco, a Procuradoria-Geral da Fazenda

Nacional expediu o Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007 propondo que, entre as regras da Lei de Execuo Fiscal e as do Cdigo de Processo Civil, devem ser sempre aplicadas aquelas que promovam um tratamento mais favorvel satisfao do crdito pblico, pois condizente com a finalidade da norma processual tributria. Todavia, restou demonstrado ao longo do texto que o Direito Tributrio no tem o

120

objetivo de proteo da Fazenda Pblica, mas do contribuinte, o qual evidentemente assume posio de vulnerabilidade na relao jurdica tributria.

Para alm das respostas legalistas-formais, a questo reclama ateno

tambm no campo axiolgico. Nesse sentido, verificou-se que o interesse pblico nem sempre se sobressai ao interesse individual do contribuinte, mormente quanto aos direitos e garantias fundamentais de qualquer cidado, sendo que o tratamento isonmico dos interesses em jogo deve ser buscado no processo judicial. No caso, o equilbrio da relao jurdico tributria est em, por um lado, garantir o interesse do Fisco na arrecadao de tudo o que lhe atribudo por lei, e, por outro, garantir o interesse do contribuinte de que nada mais do que o determinado por lei ser retirado do seu patrimnio.

De todo modo, no se ignora a importncia que as reformas processuais

tiveram no campo da execuo civil. No entanto, h de se convir que a transposio pura e simples da sistemtica do Cdigo de Processo Civil para o mbito dos executivos fiscais redundaria em um enorme desequilbrio de foras entre as partes. Vale dizer, no caso dos processos de execuo fiscal, seja porque o respectivo ttulo executivo constitudo unilateralmente pelo credor fazendrio, seja porque o Estado no se sujeita prestao de cauo e a restituio de valores pagos indevidamente feita pelo penoso regime dos precatrios, a suspenso dos atos de execuo a partir do recebimento dos embargos do devedor medida que se impe.

Por fim, tem-se que no era da inteno do legislador que a reforma

processual civil se estendesse tambm s execues fiscais, tendo em vista que esta uma matria disciplinada em lei prpria e a Lei n 11.382/2006 no foi expressa em revogar ou dispor sobre a relao jurdica regida pela Lei n 6.830/80, tal qual demandam a Lei Complementar n 95/1998 e o artigo 2, pargrafo 2, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.

Com a pretenso de promover a celeridade e a eficincia nas aes de

execuo fiscal, diversos anteprojetos de lei propuseram a instituio da penhora administrava ou da execuo fiscal administrativa. O mais recente projeto de lei neste sentido foi elaborado a partir das crticas e ponderaes de diversos juristas e

121

entidades, realizadas por ocasio da Audincia Pblica promovida pelo Conselho da Justia Federal, em Braslia, no ano de 2007, e foi recebido no Congresso Nacional sob n 5.080/2009. De acordo com o Projeto de Lei n 5.080/2009, ao sujeito passivo so

abertas diversas oportunidades para demonstrar resistncia cobrana do crdito tributrio que entenda indevido. Essa medida, embora tendente a complexificar a relao processual tributria, podendo inclusive dificultar a compreenso da sistemtica do processo pelo devedor, tem o mrito de no exigir de ambas as partes que aguardem um momento j avanado no processo de execuo para o levantamento de questes relativas a nulidades absolutas e ao direito material. Ainda, o Projeto de Lei n 5.080/2009 registra um enorme avano ao

dispensar a exigncia de garantia tanto para a oposio de embargos execuo, quanto para a concesso de efeito suspensivo da execuo fiscal, mas difcil se imaginar que se alcanar esse momento do processo judicial sem que tenha havido a penhora, at mesmo porque a constrio patrimonial passaria a ser promovida pela autoridade fazendria, em atos ainda pr-judiciais. Em uma anlise crtica, inegvel que o tratamento atualmente dispensado

aos processos de execuo fiscal moroso e ineficiente. Entretanto, este no um problema exclusivamente de arranjo legislativo ou de poltica judiciria. Igualmente concorre para este resultado a deficincia estrutural dos rgos administrativos da Fazenda Pblica, de modo que, nem a modificao no regime legal dos executivos fiscais, nem a transferncia para o Poder Executivo da atribuio para a realizao dos atos executivos tendentes satisfao do crdito, sero capazes de resolver o problema, a menos que a essas medidas se somem aprimoramentos nas condies materiais e humanas nas procuradorias e varas especializadas.

Enfim, mesmo se aprovado o Projeto de Lei n 5.080/2009, as disposies

da Lei n 6.830/80 continuam sendo aplicadas s execues fiscais dos Estados, por at cinco anos aps a publicao da nova lei, e dos Municpios, por prazo indeterminado. Portanto, h que se dizer que a anlise empreendida no presente trabalho continuar vlida at ulterior revogao da atual Lei de Execues Fiscais.

122

REFERNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual da execuo. 13. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010 BARROS, Humberto Gomes de. Execuo fiscal administrativa. Revista CEJ. Braslia. Ano XI. n.39. p.4-9. out./dez. 2007. BARROS, Luiz Celso de. A nova execuo fiscal: comentrios a lei n. 6830/80. So Paulo: Jalovi, 1981. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Brasilia: Ed. da UnB, 1995. BRAMANTE, Ivani Contini. Prerrogativas processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista de Processo. So Paulo. v.29. n.117. p.365-83. set./out. 2004 CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributrio. 4. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, CAMPOS, Ronaldo Cunha. Ao de execuo fiscal. Rio de Janeiro: Aide, 1989 CANTOARIO, Diego Martinez Fervenza. Consideraes sobre o Projeto de Lei 5.080/2009 - A nova Lei de Execuo Fiscal. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo. v.18. n.91. p.11-42. mar./abr. 2010 CARRAZZA, Roque Antonio, apud NOGUEIRA, Alberto. Os limites da legalidade tributria no estado democrtico de direito: fisco x contribuinte na arena jurdica, ataque e defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 24 ed. So Paulo: Saraiva, 2012 CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. A Fazenda Pblica em Juzo. 9 ed. So Paulo: Dialtica, 2011 DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil: execuo. Salvador: JusPodivm, 2009. DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil. 7 ed., So Paulo: Malheiros, 2000.

123

FLAKS, Milton. Comentrios lei de execuo fiscal. Rio de Janeiro: Forense, 1981 FERRAZ, Srgio. Privilgios processuais da Fazenda Pblica e princpio da isonomia. Revista de Direito Pblico, So Paulo, vol. 53-54, 1980. FOLLONI, Andr. Embargos execuo, necessidade de penhora e efeitos do recebimento: relaes entre a Lei n.11.382 e a Lei n.6.830. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.173. p.14-31. fev. 2010. GOMES, Marcus Lvio. Perspectivas para a execuo fiscal no Brasil: execuo fiscal judicial x execuo fiscal administrativa qual o melhor caminho? Revista CEJ. Braslia. Ano XIII. n.45. p.86-101. abr./jun. 2009. HORVATH, Estevo. Lanamento tributrio e "autolanamento". So Paulo: Dialetica, 1997. LIMA, Iran de. A dvida ativa em juzo: a execuo fiscal na Lei 6.830/80. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1984 LIMA, Maria Ednalva de. Inaplicabilidade do artigo 739-A do Cdigo de Processo Civil execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.188. pp.59-69. maio. 2011 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributrio. 32. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2011. _________. Embargos execuo fiscal: prazo para interposio e efeito suspensivo. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.151. p.49-58. abr. 2008 MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito; MACHADO, Raquel Cavalcanti Ramos. A reforma no CPC e a suspenso da execuo fiscal pela oposio dos embargos. Revista Dialtica de Direito Tributrio, So Paulo, n.151, pp. 59-66, abr. 2008 MAIA JNIOR, Mairan Gonalves. Consideraes crticas sobre o anteprojeto da lei de execuo fiscal administrativa. Revista CEJ. Braslia. Ano XI. n.38. p.18-21. jul./set. 2007. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 3. Processo de Execuo. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011 MARINS, James. Defesa e vulnerabilidade do contribuinte. So Paulo: Dialtica, 2009.

124

_________. Direito Processual Tributrio Brasileiro: (administrativo e judicial). 6. ed. So Paulo: Dialtica, 2012. MARQUES, Claudia Lima. Superao das antinomias pelo dilogo das fontes: o modelo brasileiro de coexistncia ente o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista da ESMESE. Aracaju. n.7. pp.15-54. Semestral, 2004. Disponvel em: http://www.esmese.com.br/documentos/divulgacao/revistas/revista _07.pdf. Acesso em 20.08.2012. MARTINS, Vincius Camargos. A nova execuo fiscal. Revista CEJ. Braslia. Ano XIV. n. 49. p. 96-100. abr./jun. 2010. MINISTRIO DA JUSTIA. Estudo sobre execues fiscais no Brasil. Braslia: Ministrio da Justia, 2007. Disponvel em: http://www.cebepej.org.br/pdf/ execucoes_fiscais.pdf. Acesso em: 25.08.2012. MONNERAT, Carlos Fonseca; VERSSIMO, Marcos Neves. Da aplicabilidade das inovaes trazidas pela Lei 11.382/2006 ao feito executivo fiscal. Revista de Processo. So Paulo. v.34. n.173. p.260-83. jul. 2009. NOGUEIRA, Alberto. O devido processo legal tributrio. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002 __________. Os limites da legalidade tributria no estado democrtico de direito: fisco x contribuinte na arena jurdica, ataque e defesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999 PACHECO, Jos da Silva. Comentrios lei de execuo fiscal. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. __________. Evoluo do processo civil brasileiro: desde as origens ate o advento do novo milnio. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. PARREIRA, Alberto; MELO, Danielle; AMARAL, Gustavo. As alteraes da lei n. 11.382 e sua repercusso sobre a Lei de Execues Fiscais. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n. 143. ago. 2007. PIRES, Lus Henrique da Costa; LIMA, Alyne Machado Silvrio de. A subsistncia do efeito suspensivo nos embargos execuo fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.155. p.69-83. ago. 2008. PITA, Flvia Almeida. A execuo fiscal diante da nova disciplina da execuo cvel. Revista de Processo. So Paulo. v.34. n.169. pp.160-195. mar. 2009.

125

PRUDENTE, Antnio Souza. Cobrana administrativa do crdito da Fazenda Pblica. Revista CEJ. Braslia. v.5. n.13. p.59-72. jan./abr. 2001. ROCHA FILHO, J. Virgilio Castelo Branco. Execuao fiscal, lei 6.830/80 e titulos executivos extrajudiciais (artigo 586 do C.P.C.). So Paulo: LEUD, 1982. RODRIGUES, Rodrigo Dalcin. Anlise da suspenso da execuo fiscal sob o prisma dos fatos, da finalidade das leis, da sua aplicao razovel e da coerncia do ordenamento. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.153. p.77-86. jun. 2008. SANTIAGO, Igor Mauler; BREYNER, Frederico Menezes. Eficcia suspensiva dos embargos execuo fiscal em face do art. 739-A do Cdigo de Processo Civil. Revista Dialtica de Direito Tributrio. So Paulo. n.145. p.54-69. out. 2007. SILVA NETO, Francisco de Barros e. A execuo fiscal administrativa e o devido processo legal. Revista de Processo. So Paulo. v.35. n.187. p.275-83. set. 2010. SZKLAROWSKY, Leon Frejda. Cobrana administrativa do crdito da Fazenda Pblica Revista CEJ. Braslia. n. 13. p. 59-72. jan./abr. 2001. THEODORO JNIOR, Humberto. Lei de execuo fiscal: comentrios e jurisprudncia. 4. ed., rev. So Paulo: Saraiva, 1995. WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flavio Renato Correia de; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil, volume 2: processo de execuo. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. __________; __________; __________. Curso avanado de processo civil: volume 2: execuo. 10. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

126

ANEXOS

ANEXO A Lei n 6.830/1980................................................................................127 ANEXO B Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007.....................................................137 ANEXO C Projeto de Lei n 5.080/2009..............................................................161 ANEXO D Exposio de Motivos Interministerial n 186/2008........................175

127

ANEXO A Lei n 6.830/1980

Presidncia

da

Repblica

Subchefia para Assuntos Jurdicos

LEI No 6.830, DE 22 DE SETEMBRO DE 1980.

Dispe sobre a cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica, e d outras providncias.

O PRESIDENTE DA REPBLICA: Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil. Art. 2 - Constitui Dvida Ativa da Fazenda Pblica aquela definida como tributria ou no tributria na Lei n 4.320, de 17 de maro de 1964, com as alteraes posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaborao e controle dos oramentos e balanos da Unio, dos Estados, dos Municpios e do Distrito Federal. 1 - Qualquer valor, cuja cobrana seja atribuda por lei s entidades de que trata o artigo 1, ser considerado Dvida Ativa da Fazenda Pblica. 2 - A Dvida Ativa da Fazenda Pblica, compreendendo a tributria e a no tributria, abrange atualizao monetria, juros e multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 3 - A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito e suspender a prescrio, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou at a distribuio da execuo fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo. 4 - A Dvida Ativa da Unio ser apurada e inscrita na Procuradoria da Fazenda Nacional. 5 - O Termo de Inscrio de Dvida Ativa dever conter:

128

I - o nome do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros; II - o valor originrio da dvida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio, no Registro de Dvida Ativa; e VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida. 6 - A Certido de Dvida Ativa conter os mesmos elementos do Termo de Inscrio e ser autenticada pela autoridade competente. 7 - O Termo de Inscrio e a Certido de Dvida Ativa podero ser preparados e numerados por processo manual, mecnico ou eletrnico. 8 - At a deciso de primeira instncia, a Certido de Dvida Ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos. 9 - O prazo para a cobrana das contribuies previdencirias continua a ser o estabelecido no artigo 144 da Lei n 3.807, de 26 de agosto de 1960. Art. 3 - A Dvida Ativa regularmente inscrita goza da presuno de certeza e liquidez. Pargrafo nico - A presuno a que se refere este artigo relativa e pode ser ilidida por prova inequvoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite. Art. 4 - A execuo fiscal poder ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o esplio; IV - a massa; V - o responsvel, nos termos da lei, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou pessoas jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo. 1 - Ressalvado o disposto no artigo 31, o sndico, o comissrio, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falncia, concordata, liquidao, inventrio, insolvncia ou concurso de credores, se, antes de garantidos os crditos da Fazenda Pblica, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. 2 - Dvida Ativa da Fazenda Pblica, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas responsabilidade prevista na legislao tributria, civil e comercial.

129

3 - Os responsveis, inclusive as pessoas indicadas no 1 deste artigo, podero nomear bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dvida. Os bens dos responsveis ficaro, porm, sujeitos execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao da dvida. 4 - Aplica-se Dvida Ativa da Fazenda Pblica de natureza no tributria o disposto nos artigos 186 e 188 a 192 do Cdigo Tributrio Nacional. Art. 5 - A competncia para processar e julgar a execuo da Dvida Ativa da Fazenda Pblica exclui a de qualquer outro Juzo, inclusive o da falncia, da concordata, da liquidao, da insolvncia ou do inventrio. Art. 6 - A petio inicial indicar apenas: I - o Juiz a quem dirigida; II - o pedido; e III - o requerimento para a citao. 1 - A petio inicial ser instruda com a Certido da Dvida Ativa, que dela far parte integrante, como se estivesse transcrita. 2 - A petio inicial e a Certido de Dvida Ativa podero constituir um nico documento, preparado inclusive por processo eletrnico. 3 - A produo de provas pela Fazenda Pblica independe de requerimento na petio inicial. 4 - O valor da causa ser o da dvida constante da certido, com os encargos legais. Art. 7 - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para: I - citao, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8; II - penhora, se no for paga a dvida, nem garantida a execuo, por meio de depsito ou fiana; III - arresto, se o executado no tiver domiclio ou dele se ocultar; IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e V - avaliao dos bens penhorados ou arrestados. Art. 8 - O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes normas: I - a citao ser feita pelo correio, com aviso de recepo, se a Fazenda Pblica no a requerer por outra forma; II - a citao pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereo do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepo, 10 (dez) dias aps a entrega da carta agncia postal;

130

III - se o aviso de recepo no retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta agncia postal, a citao ser feita por Oficial de Justia ou por edital; IV - o edital de citao ser afixado na sede do Juzo, publicado uma s vez no rgo oficial, gratuitamente, como expediente judicirio, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conter, apenas, a indicao da exequente, o nome do devedor e dos co-responsveis, a quantia devida, a natureza da dvida, a data e o nmero da inscrio no Registro da Dvida Ativa, o prazo e o endereo da sede do Juzo. 1 - O executado ausente do Pas ser citado por edital, com prazo de 60 (sessenta) dias. 2 - O despacho do Juiz, que ordenar a citao, interrompe a prescrio. Art. 9 - Em garantia da execuo, pelo valor da dvida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, o executado poder: I - efetuar depsito em dinheiro, ordem do Juzo em estabelecimento oficial de crdito, que assegure atualizao monetria; II - oferecer fiana bancria; III - nomear bens penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pblica. 1 - O executado s poder indicar e o terceiro oferecer bem imvel penhora com o consentimento expresso do respectivo cnjuge. 2 - Juntar-se- aos autos a prova do depsito, da fiana bancria ou da penhora dos bens do executado ou de terceiros. 3 - A garantia da execuo, por meio de depsito em dinheiro ou fiana bancria, produz os mesmos efeitos da penhora. 4 - Somente o depsito em dinheiro, na forma do artigo 32, faz cessar a responsabilidade pela atualizao monetria e juros de mora. 5 - A fiana bancria prevista no inciso II obedecer s condies pr-estabelecidas pelo Conselho Monetrio Nacional. 6 - O executado poder pagar parcela da dvida, que julgar incontroversa, e garantir a execuo do saldo devedor. Art. 10 - No ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execuo de que trata o artigo 9, a penhora poder recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhorveis. Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecer seguinte ordem: I - dinheiro; II - ttulo da dvida pblica, bem como ttulo de crdito, que tenham cotao em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imveis;

131

V - navios e aeronaves; VI - veculos; VII - mveis ou semoventes; e VIII - direitos e aes. 1 - Excepcionalmente, a penhora poder recair sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, bem como em plantaes ou edifcios em construo. 2 - A penhora efetuada em dinheiro ser convertida no depsito de que trata o inciso I do artigo 9. 3 - O Juiz ordenar a remoo do bem penhorado para depsito judicial, particular ou da Fazenda Pblica exequente, sempre que esta o requerer, em qualquer fase do processo. Art. 12 - Na execuo fiscal, far-se- a intimao da penhora ao executado, mediante publicao, no rgo oficial, do ato de juntada do termo ou do auto de penhora. 1 - Nas Comarcas do interior dos Estados, a intimao poder ser feita pela remessa de cpia do termo ou do auto de penhora, pelo correio, na forma estabelecida no artigo 8, incisos I e II, para a citao. 2 - Se a penhora recair sobre imvel, far-se- a intimao ao cnjuge, observadas as normas previstas para a citao. 3 - Far-se- a intimao da penhora pessoalmente ao executado se, na citao feita pelo correio, o aviso de recepo no contiver a assinatura do prprio executado, ou de seu representante legal. Art. 13 - 0 termo ou auto de penhora conter, tambm, a avaliao dos bens penhorados, efetuada por quem o lavrar. 1 - Impugnada a avaliao, pelo executado, ou pela Fazenda Pblica, antes de publicado o edital de leilo, o Juiz, ouvida a outra parte, nomear avaliador oficial para proceder a nova avaliao dos bens penhorados. 2 - Se no houver, na Comarca, avaliador oficial ou este no puder apresentar o laudo de avaliao no prazo de 15 (quinze) dias, ser nomeada pessoa ou entidade habilitada a critrio do Juiz. 3 - Apresentado o laudo, o Juiz decidir de plano sobre a avaliao. Art. 14 - 0 Oficial de Justia entregar contraf e cpia do termo ou do auto de penhora ou arresto, com a ordem de registro de que trata o artigo 7, inciso IV: I - no Ofcio prprio, se o bem for imvel ou a ele equiparado; II - na repartio competente para emisso de certificado de registro, se for veculo; III - na Junta Comercial, na Bolsa de Valores, e na sociedade comercial, se forem aes, debnture, parte beneficiria, cota ou qualquer outro ttulo, crdito ou direito societrio nominativo.

132

Art. 15 - Em qualquer fase do processo, ser deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituio da penhora por depsito em dinheiro ou fiana bancria; e II - Fazenda Pblica, a substituio dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no artigo 11, bem como o reforo da penhora insuficiente. Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depsito; II - da juntada da prova da fiana bancria; III - da intimao da penhora. 1 - No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. 2 - No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite. 3 - No ser admitida reconveno, nem compensao, e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimentos, sero argidas como matria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos. Art. 17 - Recebidos os embargos, o Juiz mandar intimar a Fazenda, para impugn-los no prazo de 30 (trinta) dias, designando, em seguida, audincia de instruo e julgamento. Pargrafo nico - No se realizar audincia, se os embargos versarem sobre matria de direito, ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o Juiz proferir a sentena no prazo de 30 (trinta) dias. Art. 18 - Caso no sejam oferecidos os embargos, a Fazenda Pblica manifestar-se- sobre a garantia da execuo. Art. 19 - No sendo embargada a execuo ou sendo rejeitados os embargos, no caso de garantia prestada por terceiro, ser este intimado, sob pena de contra ele prosseguir a execuo nos prprios autos, para, no prazo de 15 (quinze) dias: I - remir o bem, se a garantia for real; ou II - pagar o valor da dvida, juros e multa de mora e demais encargos, indicados na Certido de Divida Ativa pelos quais se obrigou se a garantia for fidejussria. Art. 20 - Na execuo por carta, os embargos do executado sero oferecidos no Juzo deprecado, que os remeter ao Juzo deprecante, para instruo e julgamento. Pargrafo nico - Quando os embargos tiverem por objeto vcios ou irregularidades de atos do prprio Juzo deprecado, caber-lhe - unicamente o julgamento dessa matria. Art. 21 - Na hiptese de alienao antecipada dos bens penhorados, o produto ser depositado em garantia da execuo, nos termos previstos no artigo 9, inciso I.

133

Art. 22 - A arrematao ser precedida de edital, afixado no local de costume, na sede do Juzo, e publicado em resumo, uma s vez, gratuitamente, como expediente judicirio, no rgo oficial. 1 - O prazo entre as datas de publicao do edital e do leilo no poder ser superior a 30 (trinta), nem inferior a 10 (dez) dias. 2 - O representante judicial da Fazenda Pblica, ser intimado, pessoalmente, da realizao do leilo, com a antecedncia prevista no pargrafo anterior. Art. 23 - A alienao de quaisquer bens penhorados ser feita em leilo pblico, no lugar designado pelo Juiz. 1 - A Fazenda Pblica e o executado podero requerer que os bens sejam leiloados englobadamente ou em lotes que indicarem. 2 - Cabe ao arrematante o pagamento da comisso do leiloeiro e demais despesas indicadas no edital. Art. 24 - A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados: I - antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou se rejeitados os embargos; II - findo o leilo: a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao; b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias. Pargrafo nico - Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for superior ao dos crditos da Fazenda Pblica, a adjudicao somente ser deferida pelo Juiz se a diferena for depositada, pela exequente, ordem do Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias. Art. 25 - Na execuo fiscal, qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente. Pargrafo nico - A intimao de que trata este artigo poder ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pblica, pelo cartrio ou secretaria. Art. 26 - Se, antes da deciso de primeira instncia, a inscrio de Divida Ativa for, a qualquer ttulo, cancelada, a execuo fiscal ser extinta, sem qualquer nus para as partes. Art. 27 - As publicaes de atos processuais podero ser feitas resumidamente ou reunir num s texto os de diferentes processos. Pargrafo nico - As publicaes faro sempre referncia ao nmero do processo no respectivo Juzo e ao nmero da correspondente inscrio de Dvida Ativa, bem como ao nome das partes e de seus advogados, suficientes para a sua identificao. Art. 28 - 0 Juiz, a requerimento das partes, poder, por convenincia da unidade da garantia da execuo, ordenar a reunio de processos contra o mesmo devedor.

134

Pargrafo nico - Na hiptese deste artigo, os processos sero redistribudos ao Juzo da primeira distribuio. Art. 29 - A cobrana judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica no sujeita a concurso de credores ou habilitao em falncia, concordata, liquidao, inventrio ou arrolamento Pargrafo nico - O concurso de preferncia somente se verifica entre pessoas jurdicas de direito pblico, na seguinte ordem: I - Unio e suas autarquias; II - Estados, Distrito Federal e Territrios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata; III - Municpios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata. Art. 30 - Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da Divida Ativa da Fazenda Pblica a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu esplio ou sua massa, inclusive os gravados por nus real ou clusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do nus ou da clusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara absolutamente impenhorveis. Art. 31 - Nos processos de falncia, concordata, liquidao, inventrio, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienao ser judicialmente autorizada sem a prova de quitao da Dvida Ativa ou a concordncia da Fazenda Pblica. Art. 32 - Os depsitos judiciais em dinheiro sero obrigatoriamente feitos: I - na Caixa Econmica Federal, de acordo com o Decreto-lei n 1.737, de 20 de dezembro de 1979, quando relacionados com a execuo fiscal proposta pela Unio ou suas autarquias; II - na Caixa Econmica ou no banco oficial da unidade federativa ou, sua falta, na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com execuo fiscal proposta pelo Estado, Distrito Federal, Municpios e suas autarquias. 1 - Os depsitos de que trata este artigo esto sujeitos atualizao monetria, segundo os ndices estabelecidos para os dbitos tributrios federais. 2 - Aps o trnsito em julgado da deciso, o depsito, monetariamente atualizado, ser devolvido ao depositante ou entregue Fazenda Pblica, mediante ordem do Juzo competente. Art. 33 - O Juzo, do Oficio, comunicar repartio competente da Fazenda Pblica, para fins de averbao no Registro da Dvida Ativa, a deciso final, transitada em julgado, que der por improcedente a execuo, total ou parcialmente. Art. 34 - Das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor igual ou inferior a 50 (cinqenta) Obrigaes Reajustveis do Tesouro Nacional - ORTN, s se admitiro embargos infringentes e de declarao.

135

1 - Para os efeitos deste artigo considerar-se- o valor da dvida monetariamente atualizado e acrescido de multa e juros de mora e de mais encargos legais, na data da distribuio. 2 - Os embargos infringentes, instrudos, ou no, com documentos novos, sero deduzidos, no prazo de 10 (dez) dias perante o mesmo Juzo, em petio fundamentada. 3 - Ouvido o embargado, no prazo de 10 (dez) dias, sero os autos conclusos ao Juiz, que, dentro de 20 (vinte) dias, os rejeitar ou reformar a sentena. Art. 35 - Nos processos regulados por esta Lei, poder ser dispensada a audincia de revisor, no julgamento das apelaes. Art. 36 - Compete Fazenda Pblica baixar normas sobre o recolhimento da Dvida Ativa respectiva, em Juzo ou fora dele, e aprovar, inclusive, os modelos de documentos de arrecadao. Art. 37 - O Auxiliar de Justia que, por ao ou omisso, culposa ou dolosa, prejudicar a execuo, ser responsabilizado, civil, penal e administrativamente. Pargrafo nico - O Oficial de Justia dever efetuar, em 10 (dez) dias, as diligncias que lhe forem ordenadas, salvo motivo de fora maior devidamente justificado perante o Juzo. Art. 38 - A discusso judicial da Dvida Ativa da Fazenda Pblica s admissvel em execuo, na forma desta Lei, salvo as hipteses de mandado de segurana, ao de repetio do indbito ou ao anulatria do ato declarativo da dvida, esta precedida do depsito preparatrio do valor do dbito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Pargrafo nico - A propositura, pelo contribuinte, da ao prevista neste artigo importa em renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto. Art. 39 - A Fazenda Pblica no est sujeita ao pagamento de custas e emolumentos. A prtica dos atos judiciais de seu interesse independer de preparo ou de prvio depsito. Pargrafo nico - Se vencida, a Fazenda Pblica ressarcir o valor das despesas feitas pela parte contrria. Art. 40 - O Juiz suspender o curso da execuo, enquanto no for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, no correr o prazo de prescrio. 1 - Suspenso o curso da execuo, ser aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pblica. 2 - Decorrido o prazo mximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhorveis, o Juiz ordenar o arquivamento dos autos.

136

3 - Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, sero desarquivados os autos para prosseguimento da execuo. 4o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. (Includo pela Lei n 11.051, de 2004) 5o A manifestao prvia da Fazenda Pblica prevista no 4o deste artigo ser dispensada no caso de cobranas judiciais cujo valor seja inferior ao mnimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda. (Includo pela Lei n 11.960, de 2009) Art. 41 - O processo administrativo correspondente inscrio de Dvida Ativa, execuo fiscal ou ao proposta contra a Fazenda Pblica ser mantido na repartio competente, dele se extraindo as cpias autenticadas ou certides, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministrio Pblico. Pargrafo nico - Mediante requisio do Juiz repartio competente, com dia e hora previamente marcados, poder o processo administrativo ser exibido na sede do Juzo, pelo funcionrio para esse fim designado, lavrando o serventurio termo da ocorrncia, com indicao, se for o caso, das peas a serem trasladadas. Art. 42 - Revogadas as disposies em contrrio, esta Lei entrar em vigor 90 (noventa) dias aps a data de sua publicao. Braslia, 22 de setembro de 1980; 159 da Independncia e 92 da Repblica.
JOO Ibrahim Ernane Hlio Beltro Este texto no substitui o publicado no D.O.U de 24.9.1980 FIGUEIREDO Abi-Ackel Galvas

137

ANEXO B Parecer/PGFN/CRJ n 1.732/2007

MINISTRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

PARECER/PGFN/CRJ/N.

1732/2007

Execuo Fiscal. Alteraes na execuo fiscal ocorridas em virtude das recentes reformas processuais.

O presente Parecer corresponde a estudo realizado sobre as reformas processuais que se operaram em virtude da edio das Leis 11.187/2005 (regime dos agravos), 11.276/2006, 11.277/2006, 11.280/2006, 11.382/2006 (regime da execuo de ttulos extrajudiciais). Voltamos nossa ateno identificao de pontos de contato entre as alteraes processuais e a Lei de Execuo Fiscal398 (Lei n. 6.830/80), no intuito de conferir aos Procuradores da Fazenda Nacional subsdios para a defesa da Unio em juzo.399
398 399

Doravante denominada simplesmente LEF. H de ser feita uma justa referncia ao importante auxlio realizado pelo Procurador Rodrigo Pereira de Mello que, de forma minuciosa e atenta, fez indispensveis crticas, em grande parte acolhidas, ao presente parecer.

138

2. Cumpre assinalar, porm, que a doutrina encontra-se ainda bastante imatura sobre a interpretao das alteraes das leis processuais, razo pela qual as consideraes aqui traadas constituem uma primeira impresso, com o maior respaldo doutrinrio possvel, da nova legislao. A jurisprudncia, contudo, com o julgamento dos casos concretos que sero apresentados ao Poder Judicirio, dar os verdadeiros contornos dos institutos criados e alterados. 3. Por outro lado, no se pretende com esse estudo um aprofundamento nas peculiaridades da reforma processual, mas to s proceder a um cotejo entre o CPC e a LEF, no intuito de identificar quais os principais pontos da reforma que podem ser aproveitados pela Fazenda Nacional na efetivao de seu crdito.

1. Da aplicao das reformas processuais Lei de Execuo Fiscal 4. Em uma leitura apressada da disciplina da LEF e da organizao normativa em que a mesma se insere, poderia o intrprete ser conduzido a uma equivocada interpretao de que, por se tratar de lei especial, nenhuma alterao produzida no sistema do processo de execuo do CPC a afetaria. Contudo, tal anlise se afigura completamente equivocada. 5. Sim, pois a prpria LEF que disciplina, logo em seu art. 1o, que as normas do CPC ho de ser aplicadas na execuo fiscal subsidiariamente. Ou seja, sempre que no houver regulamentao especfica sobre certo tema na LEF, deve o aplicador do direito buscar a normatizao codificada para preencher tal lacuna. Vejamos a dico normativa:
Art. 1 - A execuo judicial para cobrana da Dvida Ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e respectivas autarquias ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Cdigo de Processo Civil.

6. Assim sendo, fica evidente que, antes mesmo das reformas processuais, deveria o intrprete se socorrer das disposies do CPC, como meio legislativo supletivo, conferindo-se, pois, uma disciplina exauriente execuo fiscal. 7. Sob esse prisma devemos interpretar as reformas processuais, porquanto o CPC continua tendo aplicao subsidiria LEF, devendo ser utilizado supletivamente. Desta forma, em regra, todas as inovaes que foram implementadas tero plena aplicao s execues fiscais, desde que esta Lei no tenha disciplina especfica sobre o tema. 8. Afirmamos que essa linha de raciocnio ser seguida nesse trabalho (com ntido propsito prtico e imediato), porquanto, conforme ser perfilhado no ltimo tpico, pensamos que todas as regras do CPC que, no obstante tratamento expresso da LEF, forem mais benficas efetivao do crdito da Fazenda Nacional, devem ser aproveitadas pela execuo fiscal, com supedneo na Teoria do Dilogo das Fontes, bastante trabalhada no Direito do Consumidor. 9. Com efeito, passemos analise objetiva e finalstica das repercusses das reformas processuais na LEF, no intuito de conferir um norte aos Procuradores da Fazenda Nacional para sua atuao em juzo.

139

2. Dos embargos execuo 10. Comeamos nossas observaes em um ponto reputado de magna importncia para a atuao da Fazenda Nacional, qual seja, a disciplina dos embargos execuo. 2.1 Necessidade de penhora e efeito suspensivo 11. Analisando a nova sistemtica desta ao incidental utilizada como defesa no processo de execuo de ttulos executivos extrajudiciais, verificamos que, atualmente, no regime do CPC, seu ajuizamento prescinde da realizao de penhora. Assim, uma vez realizada a citao, ter o executado, nos termos do art. 736 e 738 do CPC, o prazo de 15 dias para apresentar embargos execuo, independentemente da realizao de penhora, depsito ou cauo.400 12. Por outro lado, uma vez apresentados os embargos, no ficar o processo de execuo suspenso, como ocorria no sistema anterior, tendo regular processamento, inclusive com a prtica de atos de expropriao do patrimnio do devedor. Pode ocorrer, contudo, que, em virtude das peculiaridades do caso concreto, o magistrado conceda o efeito suspensivo aos embargos execuo. A inovao, portanto, consiste no fato de que o efeito suspensivo referido no decorre diretamente do ajuizamento dos embargos (ex lege), mas sim de ato do juiz (ope iudicis). Passamos a transcrever os dispositivos do CPC:
Art. 739-A. Os embargos do executado no tero efeito suspensivo. 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, atribuir efeito suspensivo aos embargos quando, sendo relevantes seus fundamentos, o prosseguimento da execuo manifestamente possa causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao, e desde que a execuo j esteja garantida por penhora, depsito ou cauo suficientes. 2o A deciso relativa aos efeitos dos embargos poder, a requerimento da parte, ser modificada ou revogada a qualquer tempo, em deciso fundamentada, cessando as circunstncias que a motivaram. 3o Quando o efeito suspensivo atribudo aos embargos disser respeito apenas a parte do objeto da execuo, essa prosseguir quanto parte restante. 4o A concesso de efeito suspensivo aos embargos oferecidos por um dos executados no suspender a execuo contra os que no embargaram, quando o respectivo fundamento disser respeito exclusivamente ao embargante. 5o - omissis 6o A concesso de efeito suspensivo no impedir a efetivao dos atos de penhora e de avaliao dos bens.
400

Conforme ser exposto, porm, o efeito suspensivo dos embargos s poder ser conferido posteriormente garantia do juzo, nos termos do art. 739-A, 1 e 6, do CPC.

140

13. Trata-se, portanto, de relevante alterao, na medida em que intentou o legislador conferir maior celeridade ao processo de execuo, conferindo ainda mais credibilidade quele que ostenta um ttulo executivo. Ratificando o quanto aqui articulado, pertinentes so as consideraes de Rodrigo Mazzei:
Aps a sua concesso, os reflexos do efeito suspensivo provocado sero exportados apenas para as medidas executivas posteriores aos atos relativos penhora e avaliao (6 do art. 739-A), ou seja, a suspensividade somente alcanar os atos de expropriao (arts. 685 e 647).401-402

14. Pois bem, voltando a ateno LEF, percebemos que, apesar de possuir tratamento especfico sobre a necessidade de penhora para a apresentao dos embargos execuo, nada disciplina a respeito do efeito suspensivo de tais embargos. Assim vem previsto no art. 16 da LEF:
Art. 16 - O executado oferecer embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depsito; II - da juntada da prova da fiana bancria; III - da intimao da penhora. 1 - No so admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. 2 - No prazo dos embargos, o executado dever alegar toda matria til defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, at trs, ou, a critrio do juiz, at o dobro desse limite. 3 - No ser admitida reconveno, nem compensao, e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimentos, sero argidas como matria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos. (grifo nosso)

15. Diante de tal cenrio normativo, podemos concluir que, em face da disciplina expressa da LEF, ainda persiste na execuo fiscal a necessidade de garantia do juzo para apresentao dos embargos execuo, contudo, uma vez ajuizados, no possuem o condo de suspender os atos executivos imediatamente, dependendo para tal de deciso expressa do juiz a respeito, nos termos do CPC. 16. A conseqncia imediata dessa interpretao a exigncia de constrio patrimonial para que o devedor possa se defender atravs dos embargos, ao passo em que os atos de expropriao sero efetivados independentemente do respectivo julgamento de tal defesa, salvo se atribudo efeito suspensivo pelo magistrado, nos termos do art. 739-A, 1, do CPC. Aqui se afigura um dos mais importantes escopos do legislador: uma execuo de resultados.

NEVES, Daniel Amorim Assumpo et al. Reforma do CPC 2: nova sistemtica processual civil. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 507. 402 A contrrio sensu, caso no seja deferida a suspenso do processo, sero realizados amplamente os atos de expropriao.

401

141

2.2 Execuo fiscal provisria 17. Devemos consignar, por relevante, que, partindo de tais premissas, de se aplicar execuo fiscal tambm a regra insculpida no art. 587 do CPC, o que implicar transformar a execuo fiscal em execuo provisria, caso os embargos execuo sejam recebidos no efeito suspensivo.403 Assim dispe o artigo:
Art. 587. definitiva a execuo fundada em ttulo extrajudicial; provisria enquanto pendente apelao da sentena de improcedncia dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo (art. 739).404

18. Com efeito, dever a Fazenda Nacional respeitar todos os ditames da execuo provisria, atualmente disciplinados no art. 475-O do CPC, quando os embargos execuo forem recebidos no efeito suspensivo, enquanto pendente apelao interposta contra a respectiva sentena. 19. No se pode deixar de mencionar, contudo, que a interpretao doutrinria e jurisprudencial que se conferia situao ora tratada era completamente diversa. Isso porque, nos termos do art. 520, V, do CPC, apelao interposta contra sentena que julga improcedentes os embargos execuo recebida apenas no efeito devolutivo, fazendo com que o processo de execuo retome o seu curso. Se, quando ajuizados os embargos, a execuo era definitiva, com o seu julgamento a execuo prosseguir como definitiva, no obstante pendente de julgamento o recurso de apelao. Ou seja, poderia o exequente praticar todos os atos de expropriao do patrimnio do devedor, ainda antes do trmino da discusso nos embargos. 20. Tal entendimento vem consagrado na smula 317 do STJ, nos seguintes termos: definitiva a execuo de ttulo extrajudicial, ainda que pendente apelao contra sentena que julgue improcedentes os embargos. 21. Parece-nos evidente, pois, que o regime anterior reforma era mais benfico Fazenda Nacional, porquanto possibilitava o prosseguimento da execuo fiscal como definitiva e no provisria, nos termos acima expostos. Resta-nos aguardar os contornos que a jurisprudncia vai conferir situao.

2.3 Contedo dos embargos 22. Outra peculiaridade dos embargos do devedor que deve ser observada na execuo fiscal diz respeito ao contedo dessa defesa. Isso porque, conforme disciplina o 5o do art. 739-A do CPC, quando o executado alegar em seu beneficio o excesso de execuo, dever declinar, especificamente, qual o montante que entende ser devido, apresentando memria de clculo, a fim de que possa o executivo fiscal prosseguir em relao parcela incontroversa da dvida.
403

Trata-se de um nus a ser arcado pela Fazenda Nacional, diante da possibilidade dos embargos execuo no terem efeito suspensivo. 404 Perceba-se que esse regramento altera a sistemtica da execuo provisria no ordenamento nacional, porquanto, at antes da reforma, no existia execuo provisria de ttulo executivo extrajudicial.

142

5o Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria do clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento.

23. Caso assim no proceda o executado, conforme explcito no dispositivo legal, os embargos, tratando apenas do excesso de execuo, devero ser liminarmente rejeitados ou, caso tenha em seu bojo captulos diversos do excesso de execuo, dever ser inadmitido tal fundamento.

2.4 Embargos meramente protelatrios 24. O legislador, em diversa passagem da reforma, demonstra ainda mais impacincia com os embargos ajuizados com finalidade meramente protelatria. Repetindo a possibilidade de aplicao do art. 330 do CPC nessa demanda incidental (julgamento antecipado da lide), consigna que o juiz poder aplicar multa de at 20% ao executado que assim proceder.
Art. 740. Recebidos os embargos, ser o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgar imediatamente o pedido (art. 330) ou designar audincia de conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena no prazo de 10 (dez) dias. Pargrafo nico. No caso de embargos manifestamente protelatrios, o juiz impor, em favor do exequente, multa ao embargante em valor no superior a 20% (vinte por cento) do valor em execuo. (grifo nosso)

25. Nesse diapaso, podemos consignar que os Procuradores de Fazenda Nacional podem requerer nas execues fiscais em que os embargos possuam nitidamente o carter protelatrio a aplicao de tal regramento. 2.5 A sentena liminar405 26. Alterao de relevo tambm podemos identificar no art. 285-A do CPC, segundo o qual poder o magistrado, nas demandas em que no seja necessria dilao probatria, julgar desde logo improcedente a demanda, se no juzo j houver sentena de total improcedncia em outros casos idnticos. Vejamos a dico do CPC:
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.
405

Liminar significa inicial, no obstante a incorreta utilizao de tal vocbulo na praxe forense.

143

1o Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo de 5 (cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2o Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

27. Pensando nos embargos execuo, verificamos que plenamente aplicvel a tal demanda o dispositivo citado, podendo o magistrado, quando o executado apresentar em sua defesa argumentos j rechaados em outros processos similares, de pronto julgar improcedente o processo incidental proposto pelo executado. 28. Devemos ressaltar que essa postura s tem a beneficiar a Fazenda Nacional, porquanto o dispositivo legal s poder ser aplicado para julgar improcedente a demanda (no caso, os embargos execuo fiscal), jamais para reconhecer sua procedncia, sob pena de ntida malferio ao devido processo legal e ampla defesa. 29. Sendo assim, devemos postular, nos autos da prpria execuo fiscal, que o magistrado dessa forma proceda naquelas demandas em que h uma similitude de defesas dos rus que so reiteradamente rechaadas pelo Poder Judicirio406. Aplicando-se o dispositivo, os embargos execuo sero liminarmente indeferidos, sem sequer ser a Fazenda Nacional intimada, nos termos do art. 17 da LEF, para apresentar impugnao.407

3. Possibilidade de alienao por iniciativa particular 30. Diversa alterao, que pode facilitar bastante a efetivao dos crditos no processo executivo, foi a previso da possibilidade do credor tomar a iniciativa para alienar os bens penhorados, no ficando mais na dependncia da, em regra, inexitosa realizao de hasta pblica. 31. Assim, no optando a Fazenda Nacional pela adjudicao dos bens, direito conferido no art. 24 da LEF408, poder ser pleiteada a alienao por iniciativa particular, seja atravs do prprio procurador que atua no feito, seja mediante corretor credenciado perante a autoridade judiciria. Nesses termos, o CPC:
Art. 685-C. No realizada a adjudicao dos bens penhorados, o exequente poder requerer sejam eles alienados por sua prpria iniciativa ou por intermdio de corretor credenciado perante a autoridade judiciria.

Questes como a argio de inconstitucionalidade da taxa SELIC, ilegalidade do encargo legal previsto no DL 1.025/69 e efeito confiscatrio da multa tributria sero matrias de possvel incidncia da regra. 407 Quanto disciplina do art. 17 da LEF, pensamos que seu regramento no afasta a aplicao do art. 285-A do CPC, porquanto se aplica aos embargos execuo fiscal a disciplina do indeferimento da petio inicial prevista no art. 295 do CPC. Como o art. 285-A do mesmo diploma apenas consagra mais uma hiptese de indeferimento da petio inicial, no h porque afastar sua aplicao. 408 Nem realizada a adjudicao por um dos legitimados previstos nos 2o e 4o do art. 685-A do CPC.

406

144

1o O juiz fixar o prazo em que a alienao deve ser efetivada, a forma de publicidade, o preo mnimo409 (art. 680), as condies de pagamento e as garantias, bem como, se for o caso, a comisso de corretagem. 2o A alienao ser formalizada por termo nos autos, assinado pelo juiz, pelo exequente, pelo adquirente e, se for presente, pelo executado, expedindo-se carta de alienao do imvel para o devido registro imobilirio, ou, se bem mvel, mandado de entrega ao adquirente. 3o Os Tribunais podero expedir provimentos detalhando o procedimento da alienao prevista neste artigo, inclusive com o concurso de meios eletrnicos, e dispondo sobre o credenciamento dos corretores, os quais devero estar em exerccio profissional por no menos de 5 (cinco) anos.

32. No visualizamos aqui qualquer impedimento para que a Fazenda Nacional se utilize desse expediente para efetivar seus ttulos executivos, porquanto a alienao por iniciativa particular constitui um instituto novo, no regulado pela LEF e tambm por essa no vedado. Com efeito, em tese, podem os Procuradores da Fazenda Nacional, diante de situao apropriada para tal, pleitear a utilizao dessa forma de expropriao de bens.410 33. bem verdade que, em algumas hipteses, necessrio ser certo dispndio pecunirio para se efetivar a alienao particular, seja na realizao de publicidade ou na contratao de corretores. Nesses casos, reputamos essencial uma regulamentao a ser expedia pela PGFN sobre os procedimentos a serem adotados, consignando, entretanto, que tudo o que for gasto com a alienao do bem, desde que previsto no programa previamente aprovado pelo juiz (art. 685-C, 1o, do CPC), poder ser cobrado do executado, inclusive subtraindo tais custas do valor da coisa vendida. 34. Trata-se, portanto, de uma norma de eficcia limitada para os Procuradores da Fazenda Nacional, quando for essencial a prtica de atos que importem a assuno de qualquer nus para a Unio, porquanto imprescindvel uma regulamentao da PGFN.

4. Possibilidade de indicao dos bens na inicial 35. possvel, atualmente, que o Exequente, j na sua petio inicial, fornea ao juiz a relao dos bens que pretende sejam penhorados, no sendo necessrio aguardar a iniciativa do executado. Assim, segundo o art. 652 do CPC, caso o executado no pague a dvida em 3 dias (lembramos que antes o prazo era de 24h), o oficial de justia proceder penhora de seus bens, seguindo a relao indicada pelo credor. Vejamos a redao legal:

409

A doutrina vem entendendo que a alienao por iniciativa particular no poder ser feita por valor inferior avaliao, tendo em vista que o dispositivo faz expressa referncia ao art. 680 do CPC. 410 Um exemplo que imaginamos seria a possibilidade do Procurador conhecer pessoa na cidade que tenha interesse em adquirir o bem objeto da penhora e o conduzir ao magistrado a fim de que, preenchidos todos os requisitos para a alienao, a mesma seja realizada e honrado o crdito da Fazenda Nacional.

145

Art. 652. O executado ser citado para, no prazo de 3 (trs) dias, efetuar o pagamento da dvida. 1o No efetuado o pagamento, munido da segunda via do mandado, o oficial de justia proceder de imediato penhora de bens e a sua avaliao, lavrando-se o respectivo auto e de tais atos intimando, na mesma oportunidade, o executado. 2o O credor poder, na inicial da execuo, indicar bens a serem penhorados (art. 655). 3o O juiz poder, de ofcio ou a requerimento do exequente, determinar, a qualquer tempo, a intimao do executado para indicar bens passveis de penhora. 4o A intimao do executado far-se- na pessoa de seu advogado; no o tendo, ser intimado pessoalmente. 5o Se no localizar o executado para intim-lo da penhora, o oficial certificar detalhadamente as diligncias realizadas, caso em que o juiz poder dispensar a intimao ou determinar novas diligncias.

36. Considere-se, contudo, que a LEF possui regramento especfico sobre o tema, expondo em seu art. 8o, em termos parecidos com os que eram antes disciplinados pelo CPC, que o executado dever pagar ou garantir a execuo. Vejamos:
Art. 8 - O executado ser citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dvida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certido de Dvida Ativa, ou garantir a execuo, observadas as seguintes normas: (grifo nosso)

37. Essa disposio normativa nos conduz idia de que o executado, no executivo fiscal, ainda possui a prerrogativa de indicar os bens a serem penhorados, antes que o credor o faa. Tal entendimento ratificado pela redao do art. 10 da LEF que expe:
Art. 10 - No ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execuo de que trata o artigo 9, a penhora poder recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declare absolutamente impenhorveis.

38. Contudo, ao nosso entender, fazendo uma interpretao conjunta da LEF e do CPC, parece-nos que nada impede que a Fazenda Pblica, j na sua petio inicial411, fornea ao magistrado a relao de bens que pretende ver penhorados. Caso o executado no oferea outros bens em garantia, dever ser considerada pelo magistrado a lista apresentada

411 Leia-se: em petio avulsa, antes da citao, tendo em vista a utilizao pela Fazenda Nacional da petio inicial eletrnica.

146

pela Exequente412, sem prejuzo da aplicao do art. 10 da LEF, na hiptese de nenhum dos litigantes apresentarem bens.413 39. Tal postura, inclusive, constitui mais uma forma de coero para que o executado indique bens idneos penhora, tendo em vista que seus bens j foram listados no processo e sero, no seu silncio, penhorados. 40. No se desconhece, contudo, que, infelizmente, na maioria dos casos, no dispe a Fazenda Nacional da relao dos bens do executado, impedindo a prtica acima sugerida. Todavia, caso tal situao ocorra, nada impede que nos utilizemos da novel redao conferida ao art. 600, IV, do CPC, que estipula o prazo de 5 dias para que o executado apresente bens, sob pena de incidncia da multa de at 20%, prevista no art. 601 do mesmo Diploma. Assim expem os artigos:
Art. 600. Considera-se atentatrio dignidade da Justia o ato do executado que: I - omissis II - omissis III - omissis IV - intimado, no indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais so e onde se encontram os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores.

Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidir em multa fixada pelo juiz, em montante no superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do dbito em execuo, sem prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material, multa essa que reverter em proveito do credor, exigvel na prpria execuo.

Pargrafo nico. O juiz relevar a pena, se o devedor se comprometer a no mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idneo, que responda ao credor pela dvida principal, juros, despesas e honorrios advocatcios.

41. E mais, nos termos do 4o do art. 652 do CPC, o executado ser intimado na pessoa de seu advogado, caso j esteja constitudo nos autos. Se o patrono, porm, no tiver sido ainda constitudo, a intimao ter de ser feita na pessoa do executado. 42. Uma peculiaridade h na necessidade de intimao: caso o magistrado entenda que, pelas diligncias efetuadas pelo oficial de justia, o executado j possui cincia da ocorrncia da penhora, essa intimao poder ser dispensada, expondo o juiz a data em que
Deve-se incentivar a utilizao desse expediente, especialmente em relao aos grandes devedores, tendo em vista o acompanhamento singularizado desenvolvido pela Fazenda Nacional em tais casos. 413 Cumpre-nos observar que, em relao Unio, suas autarquias e fundaes pblicas, j era possvel a indicao de bens juntamente com a petio inicial, nos termos do art. 53 da Lei 8.212/91.
412

147

se considera feita a cientificao, momento em que iniciar o prazo para embargos414. Assim dispem os pargrafos do art. 652:
4o A intimao do executado far-se- na pessoa de seu advogado; no o tendo, ser intimado pessoalmente. 5o Se no localizar o executado para intim-lo da penhora, o oficial certificar detalhadamente as diligncias realizadas, caso em que o juiz poder dispensar a intimao ou determinar novas diligncias. (grifo nosso)

43. A aplicao de tal regramento a execuo fiscal constitui, efetivamente, uma postura de vanguarda na efetivao dos crditos fiscais, devendo os Procuradores da Fazenda Nacional postularem a observncia de tais ditames.

5. Averbao premonitria 44. No regime atual do CPC, possvel que o credor com um ttulo executivo, no ato da distribuio da execuo fiscal, obtenha certido comprobatria do ajuizamento da execuo e a averbe junto aos registros de bens, a fim de evitar a alienao do patrimnio pelo devedor, em detrimento dos credores. 45. A norma visa, nitidamente, afastar os atos praticados em fraude execuo, garantindo presuno de conhecimento da pendncia judicial a terceiros que, eventualmente, pretendam adquirir o bem que possui em seu registro uma averbao. Nesses termos, o CPC:
Art. 615-A. O exequente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto. 1o O exequente dever comunicar ao juzo as averbaes efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretizao. 2o Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dvida, ser determinado o cancelamento das averbaes de que trata este artigo relativas queles que no tenham sido penhorados. 3o Presume-se em fraude execuo a alienao ou onerao de bens efetuada aps a averbao (art. 593). 4o O exequente que promover averbao manifestamente indevida indenizar a parte contrria, nos termos do 2o do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados. 5o Os tribunais podero expedir instrues sobre o cumprimento deste artigo.

414

Afinal, o executado j foi citado no processo de execuo e tem plena cincia de que a constrio patrimonial ir ocorrer.

148

46. bem verdade que, na seara tributria, existe um regramento especfico sobre a fraude execuo, insculpido no art. 185 do CTN, prevendo a configurao desse fenmeno jurdico a partir da inscrio do dbito em dvida ativa. Assim dispe o artigo:
Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa. Pargrafo nico. O disposto neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida inscrita.

47. Consigne-se, ainda, que o art. 185-A do CTN, disciplina a possibilidade do magistrado determinar a realizao de averbaes cujo objetivo se assemelha quele buscado pelo art.615-A do CPC, caso o devedor no pague nem apresente bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, nos seguintes termos:
Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial. 1o A indisponibilidade de que trata o caput deste artigo limitar-se- ao valor total exigvel, devendo o juiz determinar o imediato levantamento da indisponibilidade dos bens ou valores que excederem esse limite. 2o Os rgos e entidades aos quais se fizer a comunicao de que trata o caput deste artigo enviaro imediatamente ao juzo a relao discriminada dos bens e direitos cuja indisponibilidade houverem promovido.

48. primeira vista, diante de tal arcabouo legislativo tributrio, poderamos pensar que o regramento processual trazido pela reforma do CPC absolutamente incuo execuo fiscal, porquanto a mera inscrio em dvida ativa j seria suficiente para configurar a fraude execuo. 49. Contudo, em nossa percepo, a situao no assim to simples. Isso porque a jurisprudncia do STJ, diante da redao revogada do art. 185 do CTN415, vinha
415

REDAO REVOGADA: Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida ativa em fase de execuo. Pargrafo nico. O disposto

149

entendendo no estar configurada a presuno absoluta para conhecimento de terceiros para incidncia do instituto da fraude execuo, seno quando houvesse averbao da constrio judicial junto ao registro do bem. Nesse sentido, vejamos o informativo 211 (perodo: 31 de maio a 4 de junho de 2004) do STJ, vazado nos seguintes termos:
FRAUDE. EXECUO. CITAO. DEVEDOR. REGISTRO. PENHORA. No processo de execuo fiscal, aps a citao do devedor em dbito com a Fazenda Pblica que se pode presumir que seja fraudulenta a alienao de bens, no sendo suficiente para tanto a inscrio regular do crdito tributrio na dvida ativa (art. 185 do CTN). Anote-se, tambm, ser imprescindvel para a configurao da fraude que haja registro da penhora ou que o exequente prove que o adquirente sabia da existncia da ao. Precedentes citados: EREsp 40.224-SP, DJ 28/2/2000, e EREsp 31.321-SP, DJ 16/11/1999. REsp 460.786-MA, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 3/6/2004.

50.

Com a mesma interpretao, vejamos recente julgado do Colendo Tribunal:


TRIBUTRIO - EMBARGOS DE TERCEIRO - EXECUO FISCAL - FRAUDE EXECUO - ALIENAO POSTERIOR CITAO DO EXECUTADO, MAS ANTERIOR AO REGISTRO DE PENHORA OU ARRESTO - NECESSIDADE DE COMPROVAO DO CONSILIUM FRAUDIS. 1. A jurisprudncia do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seo (EREsp 40.224/SP), no sentido de s ser possvel presumir-se em fraude execuo a alienao de bem de devedor j citado em execuo fiscal. 2. Ficou superado o entendimento de que a alienao ou onerao patrimonial do devedor da Fazenda Pblica aps a distribuio da execuo fiscal era o bastante para caracterizar fraude, em presuno jure et de jure. 3. Afastada a presuno, cabe ao credor comprovar que houve conluio entre alienante e adquirente para fraudar a ao de cobrana. 4. No caso alienao de bens imveis, na forma da legislao processual civil (art. 659, 4, do CPC, desde a redao da Lei 8.953/94), apenas a inscrio de penhora ou arresto no competente cartrio torna absoluta a assertiva de que a constrio conhecida por terceiros e invalida a alegao de boa-f do adquirente da propriedade.

neste artigo no se aplica na hiptese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dvida em fase de execuo.

150

5. Ausente o registro de penhora ou arresto efetuado sobre o imvel, no se pode supor que as partes contratantes agiram em consilium fraudis. Para tanto, necessria a demonstrao, por parte do credor, de que o comprador tinha conhecimento da existncia de execuo fiscal contra o alienante ou agiu em conluio com o devedor-vendedor, sendo insuficiente o argumento de que a venda foi realizada aps a citao do executado. 6. Assim, em relao ao terceiro, somente se presume fraudulenta a alienao de bem imvel realizada posteriormente ao registro de penhora ou arresto. 7. Recurso especial improvido. (REsp 811898 / CE ; RECURSO ESPECIAL 2006/0014865-0; Ministra ELIANA CALMON (1114); T2 - SEGUNDA TURMA; j. 05/10/2006; DJ 18.10.2006 p. 233)

51. O receio que se afigura da possibilidade do STJ manter seu entendimento, mesmo diante da nova redao do art. 185 do CTN, corroborada com a possibilidade trazida no art. 185-A desse Diploma, no sentido de que a averbao junto ao registro do bem seja imprescindvel para caracterizar a presuno do conhecimento de terceiros (requisito da fraude execuo exigido pelo STJ). Sim, pois a mera supresso do trecho em fase de execuo no caput e no pargrafo nico do dispositivo, data venia, no ter o condo de alterar a jurisprudncia do Tribunal no particular. 52. Caso essa possibilidade se confirme, exigindo o STJ a averbao da penhora para caracterizar a presuno do conhecimento de terceiros, e no a simples inscrio em dvida ativa, exsurge a utilidade do art. 615-A do CPC na execuo fiscal. 53. Dessa forma, diante da expectativa sobre a jurisprudncia do STJ no particular, deparando-se os PFNs com situaes potenciais de fraude execuo, devem se utilizar do novel expediente criado pela reforma processual, denominado doutrinariamente como averbao premonitria.

6. Das alteraes nos embargos arrematao, adjudicao e alienao 54. Alteraes significativas ocorreram no regime legal dos embargos arrematao, adjudicao ou alienao que, como j se entendia antes da reforma, o regramento do CPC deve ser aplicado LEF, tendo em vista que esse diploma nada trata no particular. 55. A reforma processual trouxe expressamente o prazo para apresentao de tais embargos, consignado que devem ser ajuizados em 05 dias, bem como a possibilidade do arrematante desistir da aquisio do bem, caso oferecidos os referidos embargos.
Art. 746. lcito ao executado, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da adjudicao, alienao ou arrematao, oferecer embargos fundados em nulidade da execuo, ou em causa extintiva da obrigao, desde que superveniente penhora, aplicando-se, no que couber, o disposto neste Captulo.

151

1o Oferecidos embargos, poder o adquirente desistir da aquisio. 2o No caso do 1o deste artigo, o juiz deferir de plano o requerimento, com a imediata liberao do depsito feito pelo adquirente (art. 694, 1o, inciso IV). 3o Caso os embargos sejam declarados manifestamente protelatrios, o juiz impor multa ao embargante, no superior a 20% (vinte por cento) do valor da execuo, em favor de quem desistiu da aquisio.

56. Essa possibilidade de desistncia da arrematao pode gerar grave prejuzo Fazenda Nacional, na hiptese de j estar na iminncia de ter satisfeito seu direito e o arrematante simplesmente desistir da aquisio.

7. Possibilidade de adjudicao dos bens 57. A nova sistemtica do processo de execuo implicou a extino da conhecida remio de bens, antigamente prevista nos arts. 787 a 790 do CPC, que possibilitava ao cnjuge, ascendente ou descendente remir os bens do executado, depositando em juzo o respectivo preo. 58. Atualmente, porm, possvel que tais pessoas, juntamente com credor com garantia real e outros credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, requeiram a adjudicao do bem penhorado, nos seguintes termos:
Art. 685-A. lcito ao exequente, oferecendo preo no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. 1o Se o valor do crdito for inferior ao dos bens, o adjudicante depositar de imediato a diferena, ficando esta disposio do executado; se superior, a execuo prosseguir pelo saldo remanescente. 2o Idntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. 3o Havendo mais de um pretendente, proceder-se- entre eles licitao; em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. 4o No caso de penhora de quota, procedida por exequente alheio sociedade, esta ser intimada, assegurando preferncia aos scios. 5o Decididas eventuais questes, o juiz mandar lavrar o auto de adjudicao.

59. No podemos olvidar que a LEF, no seu art. 24, confere apenas Fazenda Pblica a possibilidade de adjudicar os bens penhorados, no vedando, todavia, que outros o

152

faam, razo pela qual entendemos plenamente possvel que se suscite a aplicao das regras acima transcritas ao executivo fiscal.416 Assim dispe o art. 24 da LEF:
Art. 24 - A Fazenda Pblica poder adjudicar os bens penhorados: I - antes do leilo, pelo preo da avaliao, se a execuo no for embargada ou se rejeitados os embargos; II - findo o leilo: a) se no houver licitante, pelo preo da avaliao; b) havendo licitantes, com preferncia, em igualdade de condies com a melhor oferta, no prazo de 30 (trinta) dias. Pargrafo nico - Se o preo da avaliao ou o valor da melhor oferta for superior ao dos crditos da Fazenda Pblica, a adjudicao somente ser deferida pelo Juiz se a diferena for depositada, pela exequente, ordem do Juzo, no prazo de 30 (trinta) dias.

60. Outra possibilidade interessante relativa adjudicao de bens penhorados pela Unio vem consignada no art. 98, 7 e 11, da Lei 8.212/91, conferindo o direito de proceder adjudicao de tais bens pelo valor correspondente a cinqenta por cento da avaliao, caso inexitosos os dois leiles realizados.

8. Disciplina expressa da penhora on line 61. Relevante inovao implementada pela reforma foi a consignao expressa no CPC da possibilidade de penhora de dinheiro on line. Doravante, no poder mais o magistrado se escusar de deferir tal pedido, sob pretexto de que no h previso legal para tal ou que se trataria de violao ao sigilo bancrio.417 62. A utilizao do sistema BACENJUD agora tem previso no CPC, expondo esse Diploma detalhadamente sobre o procedimento a ser adotado pelo magistrado:
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico,

416

Inclusive, em regra, de interesse da Fazenda Nacional que sejam adjudicados os bens pelos interessados, satisfazendo seu crdito.

Interesante lembrar o regramento do art. 185-A do CTN que j prev uma forma de indisponibilidade dos bens por meios eletrnicos: Art. 185-A. Na hiptese de o devedor tributrio, devidamente citado, no pagar nem apresentar bens penhora no prazo legal e no forem encontrados bens penhorveis, o juiz determinar a indisponibilidade de seus bens e direitos, comunicando a deciso, preferencialmente por meio eletrnico, aos rgos e entidades que promovem registros de transferncia de bens, especialmente ao registro pblico de imveis e s autoridades supervisoras do mercado bancrio e do mercado de capitais, a fim de que, no mbito de suas atribuies, faam cumprir a ordem judicial.

417

153

informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1o As informaes limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2o Compete ao executado comprovar que as quantias depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inciso IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3o Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida.

63. Perceba-se que a autoridade judiciria ir, em relao aos ativos em nome do executado, no mesmo ato determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. Essa passagem da norma relevante, na medida em que a mera consulta do magistrado s instituies bancrias propiciaria manobras do devedor, movimentando os valores que estavam no banco, no intuito de evitar a constrio judicial. 64. Interessa observar, outrossim, que a penhora objeto do BACENJUD consistir em uma constrio de dinheiro, modalidade de bem inscrito em primeiro lugar na ordem de preferncia de penhora. 65. No por outra razo que o Conselho da Justia Federal editou a Resoluo n. 524, de 28 de setembro de 2006, orientando aos magistrados que a penhora on line dever ser utilizada com precedncia em relao s demais modalidades de penhoras previstas no ordenamento.

9. A penhora sobre o faturamento da empresa 66. Mais uma alterao digna de nota diz respeito penhora sobre o faturamento da empresa que, apesar de ser algo j admitido no entendimento do STJ, encontra inmeras resistncias jurisprudenciais. 67. O legislador, alterando a ordem de preferncia dos bens passveis de penhora, incluiu no inciso VII do art. 655 do CPC a possibilidade de penhora sobre o faturamento das empresas, colocando uma p de cal em qualquer discusso sobre a admissibilidade de tal espcie de constrio judicial. Eis a ordem atual:
Art. 655. A penhora observar, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espcie ou em depsito ou aplicao em instituio financeira; II - veculos de via terrestre; III - bens mveis em geral;

154

IV - bens imveis; V - navios e aeronaves; VI - aes e quotas de sociedades empresrias; VII - percentual do faturamento de empresa devedora; VIII - pedras e metais preciosos; IX ttulos da dvida pblica da Unio, Estados e Distrito Federal com cotao em mercado; X - ttulos e valores mobilirios com cotao em mercado; XI - outros direitos.

Art. 655-A. omissis 1 - omissis 2 - omissis 3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada, ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem imputadas no pagamento da dvida.

68. E o mais interessante foi o fato de tal espcie de penhora no estar prevista em ltimo lugar, como vem entendendo o STJ. Segundo esse Sodalcio, a penhora sobre o faturamento das empresas s ser vivel depois de esgotados todos os meios de garantia da execuo. 69. Vide a esse respeito acrdo proferido no Resp. n. 901.373/SP, que elenca os requisitos para realizao da penhora sobre o faturamento, quais sejam: a) esgotamento dos demais meios de constrio patrimonial; b) nomeao de administrador (art. 678 e 719); c) manuteno da viabilidade do funcionamento da empresa. 70. Tendo em vista que no foram revogados os arts. 677 a 679 do CPC (devendo ser utilizados em sintonia com a penhora sobre o faturamento da empresa), que tratam da penhora sobre estabelecimento comercial, industrial ou agrcola, e diante da existncia de rol especfico no art. 11 da LEF (no contemplando, nos incisos, a penhora sobre o faturamento da empresa, mas prevendo excepcionalmente a penhora do estabelecimento comercial no 1 do dispositivo) pensamos que os requisitos acima exigidos pela jurisprudncia ainda o sero no executivo fiscal. 71. Reitere-se, ao menos, a importncia do legislador ter contemplado expressamente tal modalidade de penhora.

155

10. Smula impeditiva de recursos 72. Segundo vem disciplinado no art. 518, 1o, do CPC, o juiz no receber recurso de apelao interposto em face de sentena que esteja em conformidade com smula do STJ ou do STF. 73. Trata-se de ntida tentativa do legislador evitar a grande quantidade de recursos que so direcionados ao Poder Judicirio, evitando at mesmo o conhecimento de apelao interposta contra questes que j esto pacificadas nos tribunais superiores. Assim vem disciplinado o CPC:
Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2o omissis -

74. Estando, portanto, regulamentada no nosso Ordenamento Processual a smula impeditiva de apelao, o apelante dever, nas razes de seu recurso, expor de forma pormenorizada as peculiaridades de sua demanda que a distingue dos casos sumulados. 75. Sim, pois, se no houver qualquer diferena entre o caso objeto da apelao e a smula do STJ ou do STF, certamente o recurso ser inadmitido. Dispensvel, inclusive, a meno expressa smula, sendo necessria apenas a consonncia das situaes tratadas no verbete jurisprudencial e na sentena apelada. 76. Por outro lado, mesmo que seja exposta de forma minuciosa na pea de apelao a diferena entre o caso impugnado e a relao jurdica exposta na smula e, ainda assim, a apelao for inadmitida, cabvel ser a interposio de agravo de instrumento (art. 522 do CPC) para destrancar o recurso irregularmente rechaado. 77. Vislumbramos, porm, uma possibilidade de, mesmo que o recurso esteja a impugnar sentena em consonncia com smula, a apelao merecer regular trmite. Trata-se de situao em que a jurisprudncia do tribunal no reflita mais aquele entendimento cristalizado na smula. Basta pensar, v.g., na smula 276 do STJ, que trata da no incidncia da COFINS em relao s sociedades civis, situao em que o STJ, seguindo orientao do STF em sentido oposto, reviu sua jurisprudncia e j possui inmeros julgados contrrios ao entendimento sumulado.418-419 78. Em tais hipteses, a toda evidncia, no h de se falar em inadmissibilidade da apelao, porquanto a norma deve ser interpretada como uma forma de uniformizar a jurisprudncia nacional, o que no se coaduna com a situao narrada.
Nesses casos, dever o postulante demonstrar a superao da smula obstativa, legitimando a interposio do recurso. 419 Importante consignar que se trata de mero exemplo, ressaltando que permanece vigente a orientao para se interpor apenas recurso extraordinrio em face das decises do TRF que tratem do assunto.
418

156

79. Por fim, importante consignar que h autores, como Luiz Orione Neto, que perfilham a possibilidade de se tentar convencer o tribunal, seja em apelao ou em agravo (para destrancar a apelao inadmitida), de que a tese exposta na smula est equivocada. Assim dispe autorizada doutrina:
De outra parte, no se pode subtrair o direito do apelante de pretender convencer o tribunal de que a orientao sufragada na sumula equivocada e, por essa razo, carece ser modificada.420

11. Do foro de ajuizamento da exceo de incompetncia 80. Modificao pontual no CPC, que pode ser adotada no executivo fiscal, diz respeito ao foro para ajuizamento da exceo de incompetncia. 81. Antes da reforma, por se tratar de competncia funcional do juzo que processa a execuo apreciar a exceo de incompetncia, esse incidente deveria ser provocado diretamente no foro onde tramita a execuo. 82. Contudo, em face da reforma, sem qualquer alterao em relao competncia para julgar a exceo declinatria de foro, visando conferir maior acesso justia, o legislador outorgou a possibilidade de o executado protocolar tal defesa perante o juzo de seu domicilio, requerendo ao Poder Judicirio a remessa da petio ao juzo onde tramita o processo que deu ensejo sua citao.
Art. 305 omissis Pargrafo nico. Na exceo de incompetncia (art. 112 desta Lei), a petio pode ser protocolizada no juzo de domiclio do ru, com requerimento de sua imediata remessa ao juzo que determinou a citao.

12. Alterao no regime dos agravos 83. Algumas alteraes se operaram no regime legal dos agravos, merecendo ser aqui apontadas diante da sua ampla utilizao nas execues fiscais.

13. Cabimento de agravo retido ou agravo de instrumento 84. Atualmente, para as decises interlocutrias em primeira instancia ser cabvel o recurso de agravo retido, salvo em algumas situaes especiais em que ser cabvel agravo de instrumento, tais como nas decises:

420

ORIONE NETO, Luiz. Recursos cveis. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 276.

157

a) suscetveis de causar parte leso grave e de difcil reparao (art. 522 do CPC); b) de inadmissibilidade da apelao (art. 522 do CPC); c) relativas aos efeitos em que a apelao recebida (art. 522 do CPC); d) proferidas no processo de execuo421 (por analogia, art. 542, 3o, do CPC); e) que julgam o incidente de liquidao no cumprimento de sentena422 (art. 475-H do CPC); f) que julgam improcedente o incidente de impugnao no cumprimento de sentena (art. 475-M, 3o, do CPC); 85. Verifica-se, pois, que, em regra, decises em primeira instncia so impugnadas por meio de agravo retido, sendo o agravo de instrumento exceo no regime atual. No h opo para o recorrente, as hipteses recursais esto taxativamente previstas em lei. 86. No bojo do processo de execuo fiscal, pois, as decises interlocutrias sero sempre impugnadas mediante agravo de instrumento (exceo d supra). Nos embargos execuo, entrementes, seguem-se as regras gerais acima expostas.

13.1 Decises proferidas em audincia 87. Segunda alterao importante no regramento dos agravos, trata da recorribilidade de decises proferidas em audincia. Segundo o art. 523, 3o, do CPC, tais recursos sero sempre interpostos: a) oral; b) imediatamente; c) constando do respectivo termo de audincia. 88. No h mais qualquer possibilidade de escolha do recorrente. Essas decises devem ser impugnadas oral e imediatamente, em mesa de audincia423. 89. Chamamos ateno, contudo, que as excees acima expostas (item 84) relativas s hipteses de cabimento de agravo de instrumento, aplicam-se amplamente s decises proferidas em audincia. Assim, v.g. diante de uma deciso cautelar proferida em audincia, que possa causar parte leso grave de difcil reparao, idneo ser o manejo de agravo de instrumento, por escrito, em 10 dias (20 dias, recorrendo a Fazenda Nacional art. 188 do CPC), interposto diretamente no tribunal. 90. Lembramos, ainda, que as peas que formaro o agravo de instrumento no precisaro ser autenticadas, nos termos do art. 544, 1o, in fine, e do art. 365, IV, do CPC, bastando que o advogado as declare autnticas, sob sua responsabilidade pessoal.

No se trata dos embargos execuo, mas sim do processo executivo. Salvo se essa deciso colocar fim ao processo, hiptese em que ser idneo o recurso de apelao. 423 Em consonncia ao exposto na Nota 24, essa regra ser aplicada nos embargos execuo, porquanto as decises proferidas no processo de execuo sero atacadas por meio de agravo de instrumento.
422

421

158

14. Uma interpretao sistemtico-teleolgica do Ordenamento Processual A Teoria do Dilogo das Fontes 91. Finalizando o presente estudo, entendemos relevante expor, de forma sucinta, algo que tem sido objeto de nossas reflexes, sobre as alteraes legislativas da lei geral de execues de ttulos extrajudiciais, com repercusses na execuo fiscal. 92. Constitui idia assente na comunidade jurdica nacional que as leis devem ser sempre interpretadas em consonncia com a finalidade a que se propuseram. Assim, se uma norma criada com o objetivo de conferir tratamento mais benfico aos consumidores, idosos, alimentandos etc, o trabalho do exegeta deve ser desenvolvido a proporcionar a eficcia prtica de tais escopos, sob pena da legislao ficar distanciada daquilo a que se props. 93. Sobre o tema, indispensvel a leitura de uma das mais belas obras jurdicas recentemente publicadas: Teoria dos Princpios, do Professor Humberto vila. Ilustremos com um pequeno trecho de seu estudo:
O ordenamento jurdico estabelece a realizao de fins, a preservao de valores e a manuteno ou a busca de determinados bens jurdicos essenciais a realizao daqueles fins e a preservao. O interprete no pode desprezar esses pontos de partida. Exatamente por isso, a atividade de interpretao traduz melhor uma atividade de reconstruo: o interprete deve interpretar os dispositivos constitucionais de modo a explicitar suas verses de significados de acordo com os fins e os valores entremostrados na linguagem constitucional.424

94. Desta forma, existindo uma legislao especial que foi editada com a finalidade maior de conferir um tratamento mais benfico para certas categorias, no razovel que uma alterao na lei geral, aplicvel a todas as demais pessoas, que venha a conferir um tratamento ainda mais benfico do que aquele previsto na lei especial, no derrogue os ditames dessa. Sim, pois, se a lei especial foi introduzida no Ordenamento com o escopo de conferir um tratamento privilegiado a certa categoria, o fato de no ter sido atualizada em consonncia com as normas gerais, no pode implicar um tratamento pior, mais prejudicial, quele quem o legislador pretendeu privilegiar. 95. Estaramos diante de uma insuportvel contradio, admitir a idia de que o legislador especializou o tratamento de certa categoria para benefici-la e, pela sua inao em alterar tambm a lei especial, editou regramentos ainda mais benficos na regulao geral. Ora, quem deveria ser privilegiado acabaria sendo prejudicado com a evoluo da lei geral. 96. Pois bem. Diante dessa linha de idias, a regra segundo a qual a lei especial jamais ser derrogada pela lei geral deve sofrer alguns temperamentos. 97. E exatamente isso que prope a Teoria do Dialogo das Fontes, importada da Alemanha, tendo como criador Erik Jayme, e bastante desenvolvida no Brasil
424

VILA, Humberto. Teoria dos princpios. Da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 3a ed. amp. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 26.

159

pela douta Claudia Lima Marques, quando estuda a interpretao da legislao de defesa do consumidor. Segundo essa teoria, pelo fato das normas de defesa do consumidor terem sido criadas para propiciar um tratamento legislativo mais benfico a essa categoria, qualquer alterao ocorrida na lei civil, que outorgasse um tratamento mais benfico do que aquele disciplinado no CDC, deveria ser aplicado aos consumidores. Aduz a Autora:
Na pluralidade de leis ou fontes, existentes ou coexistentes no mesmo ordenamento jurdico, ao mesmo tempo, que possuem campos de aplicao, ora coincidentes, ora no coincidentes, os critrios tradicionais da soluo dos conflitos de leis no tempo (Direito intertemporal) encontram seus limites. Isso ocorre, porque pressupe a retirada de uma das leis (a anterior, a geral e a de hierarquia inferior) do sistema, da porque prope Erik Jayme, o caminho do dilogo das fontes, para a superao das eventuais antinomias aparentes existentes entre o CDC e o CC/2002)425

98. Com essas consideraes, voltemos analise da execuo fiscal. Com que objetivo o legislador criou uma lei especial para regulamentar a execuo do crdito da Fazenda Publica? 99. Essa resposta pode ser facilmente encontrada na exposio de motivos da LEF. Nos itens 2 e 4, verificamos que o objetivo de se especializar a legislao ocorreu para conferir celeridade cobrana do crdito fazendrio, diante do interesse pblico que tal satisfao visa proteger. Mais adiante, podemos perceber no item 24, a seguinte exposio de motivo para a LEF:
As inovaes propostas como normas peculiares a cobrana da Divida Publica, tem por objetivo os privilgios inerentes ao credito fiscal e a preferncia por normas processuais preexistentes, ajustadas ao escopo de abreviar a satisfao do direito da Fazenda Publica. (grifo nosso)

100. Ora, se a lei de execues fiscais consistiu uma inovao legislativa com o intuito de abreviar a satisfao do crdito fazendrio, razovel admitir que os ditames da lei geral (CPC), decorrentes da reforma, que proporcionem uma celeridade na efetivao dos crditos particulares ainda maior do que existe na LEF, no sejam aplicados na execuo fiscal? Parece-nos que no. 101. Pensamos que a melhor interpretao a ser feita do ordenamento a sistemtico-teleolgica, no intuito de transportar as idias perfilhadas na Teoria do Dilogo das Fontes para a execuo fiscal, possibilitando que as normas previstas no CPC, que confiram maior celeridade e efetividade execuo em relao LEF, mesmo que contrria aos ditames desta, h de ser aplicada no executivo fiscal.

MARQUES, Cludia Lima. Superao das Antinomias pelo Dilogo das Fontes: o modelo brasileiro de coexistncia entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Cdigo Civil de 2002. Revista de Direito do Consumidor n. 51; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 35.

425

160

102. Por se tratar de algo inovador e que, por certo, ser alvo de inmeras divergncias, no adotamos essa idia como norteador desse trabalho, sendo as regras acima comentadas interpretadas nos exatos limites fixados na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (art. 2o). 103. Contudo, ao se deparar algum PFN com uma norma da execuo de ttulo extrajudicial insculpida no CPC mais benfica do que a prevista na LEF, vlida ser a postulao em juzo com base na teoria aqui exposta, na tentativa de conferir ainda mais efetividade ao crdito fazendrio. 15. Concluso 104. Essas so as alteraes mais relevantes no processo de execuo disciplinado no CPC que podem ser aproveitadas na execuo fiscal, reiterando-se que as idias aqui defendidas so meramente propositivas postulao em juzo, sendo plenamente passveis de serem contrariadas pela consolidao jurisprudencial. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 16 de agosto de 2007. PAULO MENDES DE OLIVEIRA Procurador da Fazenda Nacional De acordo. considerao superior. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 16 de agosto de 2007. CLAUDIO XAVIER SEEFELDER FILHO Coordenador-Geral da Representao Judicial da Fazenda Nacional

Aprovo. Divulgue-se s Unidades Descentralizadas da PGFN, nos termos da Portaria 275/2004. PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em agosto de 2007. 16 de

FABRCIO DA SOLLER Procurador-Geral Adjunto da Fazenda Nacional

161

ANEXO C Projeto de Lei n 5.080/2009

PROJETO DE LEI

Dispe sobre a cobrana da dvida ativa da Fazenda Pblica e d outras providncias.

O CONGRESSO NACIONAL decreta: DAS DISPOSIES PRELIMINARES Art. 1o A cobrana da dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e das suas autarquias e fundaes de direito pblico ser regida por esta Lei e, subsidiariamente, pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Cdigo de Processo Civil. Pargrafo nico. facultado aos Municpios, s suas autarquias e fundaes de direito pblico efetuarem a cobrana de suas dvidas ativas na forma desta Lei. Art. 2o Constitui dvida ativa da Fazenda Pblica qualquer valor atribudo por lei ou contrato s entidades de que trata o art. 1o, de natureza tributria ou no-tributria, estando tambm nela abrangidos atualizao monetria, juros moratrios, multa de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato. 1o dvida ativa da Fazenda Pblica, de qualquer natureza, aplicamse as normas relativas responsabilidade prevista na legislao tributria, civil e empresarial. 2o dvida ativa da Fazenda Pblica, de natureza no-tributria, aplicvel o disposto nos arts. 121 a 135 e 184 a 192 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional. 3o A inscrio, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, ser feita pelo rgo competente para apurar a liquidez e certeza do crdito. 4o A dvida ativa da Unio ser apurada e inscrita pela ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, a das autarquias e fundaes pblicas federais ser apurada e inscrita pela Procuradoria-Geral Federal, e a do Banco Central do Brasil ser apurada e inscrita pela Procuradoria-Geral prpria. 5o O termo de inscrio de dvida ativa dever conter: I - o nome e o nmero de inscrio perante o CPF e o CNPJ, se houver, do devedor, dos co-responsveis e, sempre que conhecido, o domiclio ou residncia de um e de outros;

162

II - o valor originrio de cada uma das parcelas componentes da dvida principal, individualizando-se as que sejam destinadas a terceiras entidades, o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora, atualizao monetria e demais encargos previstos em lei ou em contrato; III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dvida; IV - a indicao, se for o caso, de estar a dvida sujeita atualizao monetria, o correspondente fundamento legal e o termo inicial para o clculo; V - a data e o nmero da inscrio no registro de dvida ativa; VI - o nmero do processo administrativo ou do auto de infrao, se neles estiver apurado o valor da dvida; VII - a data da entrega da declarao do contribuinte quanto aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao ou da notificao do lanamento quando este se der de ofcio, bem como a data de vencimento das respectivas prestaes. 6o O termo de inscrio de dvida ativa poder, a qualquer tempo, ser aditado para a incluso de co-responsveis. 7o A certido de dvida ativa conter os mesmos elementos do termo de inscrio e ser autenticada pela autoridade competente, sendo ttulo executivo apto a aparelhar a cobrana executiva do crdito pblico, bem como, para a constrio preparatria ou provisria no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens ou direitos sujeitos penhora ou ao arresto. 8o O termo de inscrio e a certido de dvida ativa podero ser preparados e numerados por processo manual, mecnico ou informatizado. 9o Em caso de no oposio de embargos execuo ou at a deciso de primeira instncia dos embargos execuo, a certido de dvida ativa poder ser emendada ou substituda, assegurada ao executado a devoluo do prazo para oposio de embargos ou aditamento dos j existentes. 10. Quando a Fazenda Pblica cancelar, emendar ou substituir a certido de dvida ativa dever pagar honorrios de sucumbncia, sempre observado o disposto no art. 20, 4o, da Lei no 5.869, de 1973, respondendo, proporcionalmente, pelas custas que o devedor houver suportado, salvo quando o devedor tenha contribudo para o erro da Fazenda Pblica. Art. 3o Os atos de constrio preparatria e provisria sero praticados pela Fazenda Pblica credora, cabendo seu controle ao Poder Judicirio, na forma prevista nesta Lei. Art. 4o Concluda a inscrio em dvida ativa, ser realizada investigao patrimonial dos devedores inscritos por parte da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Procuradoria-Geral Federal, da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil e pelos rgos correspondentes dos Estados, Municpios e Distrito Federal, caso a referida investigao patrimonial no tenha sido realizada com xito quando da constituio do crdito. 1o Fica o Poder Executivo autorizado a instituir Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais dos Contribuintes - SNIPC, administrado pelo Ministrio da Fazenda, inclusive com base nas informaes gerenciadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, organizando o acesso eletrnico s bases de informao patrimonial

163

de contribuintes, contemplando informaes sobre o patrimnio, os rendimentos e os endereos, entre outras. 2o Os rgos e entidades pblicos e privados que por obrigao legal operem cadastros, registros e controle de operaes de bens e direitos devero disponibilizar para o SNIPC as informaes que administrem. 3o Os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, mediante convnio, podero ter acesso ao SNIPC, nos termos do inciso XXII do art. 37 da Constituio. 4o O acesso ao SNIPC no desobriga o atendimento s informaes adicionais requisitadas em carter geral ou particular aos Cartrios de Registro de Imveis, Detrans, Secretaria do Patrimnio da Unio, Capitania dos Portos, Juntas Comerciais, Agncia Nacional de Aviao Civil, Comisso de Valores Mobilirios, Bolsas de Valores, Superintendncia de Seguros Privados, Banco Central do Brasil, Cmaras de Custdia e Liquidao, Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, bem como qualquer outro rgo ou entidade que possua a finalidade de cadastro, registro e controle de operaes de bens e direitos. 5o Os resultados SNIPC cobrana da dvida. da investigao patrimonial no mbito do sero disponibilizados ao rgo responsvel pela

6o Por intermdio do SNIPC podero ser geridas as informaes e as transmisses das ordens recebidas do Poder Judicirio s pessoas e rgos vinculados ao sistema. 7o Ficam sujeitos s penalidades previstas na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, os serventurios e auxiliares de justia que no cumprirem as determinaes transmitidas pelos rgos responsveis pelo gerenciamento do SNIPC. CAPTULO II DO PROCESSO DE EXECUO Seo I Dos Atos Preparatrios Art. 5o Inscrito o crdito em dvida ativa, o devedor ser notificado do inteiro teor da certido para, em sessenta dias, alternativamente: I - efetuar o pagamento, acrescido dos encargos incidentes; II - solicitar o parcelamento do dbito por uma das formas previstas em lei; ou III - prestar garantia integral do crdito em cobrana, por meio de depsito administrativo, fiana bancria ou seguro-garantia. 1o Sempre que ocorrer o aditamento previsto no art. 2o, 6o, o coresponsvel includo ser notificado na forma prevista no caput. 2o Aps a inscrio, o devedor poder, independentemente de notificao, adotar a providncia descrita no inciso III do caput, fazendo jus obteno da certido de que trata o art. 206 da Lei no 5.172, de 1966, desde que a Fazenda Pblica verifique que o crdito est integralmente garantido.

164

3o No caso do inciso III do caput, transcorrido o prazo de quinze dias da comunicao da efetiva prestao de garantia, sem a manifestao da Fazenda Pblica, presume-se que o crdito est integralmente garantido. 4o O devedor ou o responsvel legal que no praticar um dos atos descritos nos incisos I a III do caput dever relacionar quais so e onde se encontram todos os bens ou direitos que possui, inclusive aqueles alienados entre a data da inscrio em dvida ativa e a data da entrega da relao, apontando, fundamentadamente, aqueles que considera impenhorveis. 4 1966.
o

5o Nos termos de lei complementar, o descumprimento do disposto no dever constituir infrao lei, para fins do disposto no art. 135 da Lei no 5.172, de

6o Transcorrido o prazo de que trata o caput sem que o devedor tenha praticado um dos atos previstos nos incisos de I a III, a Fazenda Pblica dever efetuar os atos de constrio preparatria necessrios garantia da execuo. 7o Ocorrida a hiptese descrita no 5o, poder a Fazenda Pblica solicitar o protesto da certido de dvida ativa pertinente junto ao Tabelionato de Protesto de Ttulos competente, na forma prevista na Lei no 9.492, de 10 de setembro de 1997. 8o A fiana bancria e o seguro-garantia sero executados imediatamente caso no sejam tempestivamente opostos embargos execuo ou quando esses forem rejeitados ou julgados improcedentes. 9o Em caso de solidariedade, a garantia prestada por um dos co-devedores aproveitar os demais, mas, na supervenincia de efetivao da garantia do crdito pelo devedor indicado originariamente na certido, a incluso dos co-devedores tornar-se- sem efeito com a sua conseqente excluso do plo passivo. 10. A notificao a que se refere o caput interrompe a prescrio, nos termos de lei complementar. Art. 6o A notificao ser feita no endereo do devedor, por carta com aviso de recebimento, ou por outro meio, inclusive informatizado, com comprovao do recebimento. 1o Presume-se vlida a notificao dirigida ou entregue no endereo informado pelo devedor Fazenda Pblica, a partir da prova de seu recebimento. 2o Cumpre ao devedor atualizar o seu endereo e inform-lo Fazenda Pblica quando houver modificao temporria ou definitiva. 3o Quando deixar de ser recebida, ressalvado o disposto no 2o, ser a nova notificao feita, sucessivamente: I - pessoalmente, por meio de oficial da Fazenda Pblica, inclusive por hora certa; e II - por edital, com a publicao, com prazo de trinta dias, em rgo de imprensa oficial, jornal local ou em listagens pblicas de devedores, mantidas em stios eletrnicos certificados digitalmente e gerenciados pelos rgos de cobrana, caso no conste dos cadastros da Fazenda Pblica endereo do devedor ou co-responsveis e sejam frustradas as diligncias para localiz-lo.

165

4o Constatado que o devedor ou co-responsvel se encontra ausente do Pas, ser ele notificado por edital, a ser publicado, com prazo de sessenta dias, em rgo de imprensa oficial, jornal local ou em stio eletrnico certificado digitalmente. Art. 7o A contar da notificao, o devedor poder argir, no prazo de trinta dias, fundamentadamente, sem efeito suspensivo, perante a Fazenda Pblica, o pagamento, a compensao anterior inscrio, matrias de ordem pblica e outras causas de nulidade do ttulo que possam ser verificadas de plano, sem necessidade de dilao probatria. Pargrafo nico. A rejeio de qualquer dos fundamentos da argio pela Fazenda Pblica no impede a sua renovao em sede de embargos execuo. Seo II Da Legitimidade Passiva Art. 8o No efetuado o pagamento integral, nem parcelada a dvida, ter seguimento a execuo fiscal contra: I - o devedor II - o fiador III - o esplio IV - a massa; V - o responsvel, nos termos da lei ou do contrato, por dvidas, tributrias ou no, de pessoas fsicas ou jurdicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer ttulo Seo III Da Constrio Preparatria, da Penhora e da Avaliao Art. 9o O despacho da autoridade administrativa competente que determinar a notificao, observados os prazos e as hipteses do art. 5o, tambm ordenar: I - a efetivao da constrio preparatria e a avaliao de bens, respeitada a ordem estabelecida no art. 655 da Lei no 5.869, de 1973, sobre tantos bens e direitos quantos bastem para garantir o dbito; II - a intimao da constrio preparatria ao devedor; e III - o registro da constrio, cujas custas ficaro, ao final: a) a cargo do devedor se for a execuo julgada procedente; ou b) a cargo da Fazenda Pblica, caso seja indevida a constrio ou seja a execuo julgada improcedente. Havendo informao acerca de bens passveis de penhora, a 1o constrio preparatria poder ser levada a efeito por meio da averbao da certido de dvida ativa no cadastro pertinente, inclusive por meio eletrnico.

166

2o Efetivada a constrio preparatria, resta vedada a alienao ou a constituio de nus sobre o bem ou direito objeto da constrio pelo prazo de cento e vinte dias, sem prejuzo do disposto no art. 185 da Lei no 5.172, de 1966. 3o Decorrido o prazo do 2o sem a convolao da constrio preparatria ou da provisria em penhora ou arresto, por parte da autoridade judiciria, os rgos de controle e registro de bens e direitos devero promover automaticamente a desconstituio da constrio, comunicando imediatamente esse ato ao SNIPC, preferencialmente por meio informatizado. Art. 10. O bem objeto de constrio preparatria ficar sob a guarda do devedor, o qual no poder recusar o encargo de depositrio, salvo se indenizar, antecipadamente, as despesas com a guarda do bem. Art. 11. O termo ou o auto de constrio preparatria conter a avaliao dos bens, efetuada pelo oficial da Fazenda Pblica que o lavrar. 1o A avaliao dos bens e direitos objeto de constrio preparatria ter como parmetro tambm os valores a eles atribudos nos bancos de dados constantes do SNIPC, se houver. 2o O devedor poder, no prazo de quinze dias, a contar da intimao de que trata o inciso II do art. 9o desta Lei, impugnar a avaliao dos bens perante o rgo de cobrana competente, declinando o valor que entende correto, devendo esse rgo responder impugnao, de forma fundamentada, no mesmo prazo. 3o Na hiptese de o rgo de cobrana no acolher a impugnao, o devedor poder renov-la em juzo no prazo de quinze dias, contados da citao efetuada aps o ajuizamento da execuo ou nos embargos previstos no 3o do art. 23. 4o Compete ao devedor adiantar as eventuais despesas relativas impugnao de que trata o 2o, que lhe sero ressarcidas caso venha a prevalecer o valor que declinou. Art. 12. O oficial da Fazenda Pblica, independentemente de qualquer outra formalidade, providenciar a entrega de certido de inteiro teor do ato de constrio ou de constituio de garantia para o registro no ofcio imobilirio ou a anotao nos cadastros da instituio pblica ou privada pertinente. Pargrafo nico. O ato de constrio preparatria poder ser comunicado, inclusive para fins do disposto no inciso II do art. 9o, por meio de correspondncia com aviso de recebimento ou por meio eletrnico certificado digitalmente. Art. 13. A Fazenda Pblica dever providenciar o ajuizamento da execuo fiscal, ressalvado o disposto no 1o do art. 17, no prazo de trinta dias, contados da efetivao da primeira constrio. 1o A petio inicial indicar o juzo a quem dirigida, o pedido e o requerimento de citao, bem como o valor da causa, que corresponder ao total da dvida cobrada. 2o A petio inicial ser instruda com a certido de dvida ativa, o resultado da investigao patrimonial e a relao de todas as constries preparatrias realizadas, se houver, ou, alternativamente, na ausncia de constrio preparatria, a comprovao de que a empresa est em atividade, para fins de penhora do faturamento.

167

3o Considera-se positivo o resultado da investigao patrimonial que indicar a existncia de relacionamento do devedor com instituies financeiras, para fins de penhora de dinheiro e aquela que comprovar que a empresa est em atividade, para fins de penhora de faturamento. 4o A constrio preparatria poder ser convertida em arresto. 5o O juiz no se pronunciar de ofcio acerca da validade da constrio preparatria ou seu reforo, salvo quando: I - a constrio recair sobre bem impenhorvel; e II - houver evidente excesso de garantia. 6o A sentena que rejeitar liminarmente a execuo tornar sem efeito a constrio preparatria ou provisria. 7o O despacho do juiz que deferir a inicial importa em ordem para, preferencialmente por meio eletrnico: I - citao; II - convolao da constrio preparatria em penhora ou arresto; III - intimao do executado da convolao da constrio preparatria em penhora; e IV - registro da penhora ou arresto independentemente do pagamento de custas ou despesas. 8o Havendo pedido da parte exeqente e fundado receio de frustrao da garantia do dbito, o juiz poder, ao despachar a petio inicial, adotar outras medidas acautelatrias necessrias ao resguardo do resultado da execuo, inclusive a remoo do bem para depsito indicado pela Fazenda Pblica. Art. 14. Em qualquer momento, poder ser deferida pela Fazenda Pblica, antes do ajuizamento da execuo, ou pelo Juiz, aps o ajuizamento, ao executado, a substituio de garantia por depsito em dinheiro, fiana bancria ou segurogarantia. Art. 15. A Fazenda Pblica poder, no interesse da eficcia da execuo, promover diretamente o reforo da constrio preparatria insuficiente e a substituio de bens objeto de constrio por outros, obedecida a ordem enumerada no art. 655 da Lei no 5.869, de 1973. 1o A constrio efetuada aps o ajuizamento da execuo fiscal provisria e dever ser comunicada ao juzo da execuo fiscal no prazo de cinco dias da sua efetivao, sob pena de caducidade, a ser declarada pelo juzo no ato de sua cincia. 2o Aplica-se constrio provisria, no que couber, o mesmo procedimento estabelecido para a constrio preparatria. Art. 16. A Fazenda Pblica poder requisitar s pessoas jurdicas de direito privado e aos rgos ou entidades da administrao pblica informaes sobre a localizao dos devedores e dos co- responsveis, a existncia de bens e direitos, alm de quaisquer outras informaes relevantes ao desempenho de suas funes institucionais, inclusive por meio do SNIPC.

168

Pargrafo nico. Quem dolosamente omitir, retardar ou prestar falsamente as informaes a que se refere o caput ficar responsvel subsidiariamente pela dvida ativa em cobrana. Art. 17. A constrio preparatria ou provisria de dinheiro em conta bancria, ou em quaisquer aplicaes financeiras, que no poder exceder o montante em execuo, ser efetivada pela Fazenda Pblica, que a determinar, por intermdio da autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio informatizado. 1o A Fazenda Pblica dever ajuizar a execuo fiscal trs dias aps a realizao da constrio preparatria sobre dinheiro, sob pena de ineficcia imediata da constrio. 2o A Fazenda Pblica dever comunicar autoridade supervisora do sistema bancrio, por meio informatizado, em dez dias, contados da efetivao da constrio, o ajuizamento tempestivo da execuo, sob pena de desconstituio imediata e automtica da constrio por esta. Art. 18. A Fazenda Pblica poder solicitar ao juiz competente para a execuo fiscal que arbitre o percentual do faturamento da empresa devedora que poder ser penhorado. 1o Determinada a penhora, caber ao representante legal da executada depositar mensalmente os valores, na forma do art. 19, e prestar contas mensalmente Fazenda Pblica. 2o Sempre que o depositrio da pessoa jurdica embaraar a constrio do faturamento, a Fazenda Pblica poder requerer, fundamentadamente, ao juiz competente seu afastamento, indicando, desde logo, o administrador, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de administrao, bem como de prestar contas mensalmente, recolhendo os valores a favor da Fazenda Pblica credora at o limite total do crdito. 3o O juiz poder arbitrar, alternativamente, a requerimento da Fazenda Pblica, um valor fixo que dever ser depositado mensalmente pelo executado, levando-se em considerao o faturamento declarado pela pessoa jurdica nos seis meses que precederem a decretao da penhora de seu faturamento. Art. 19. Os depsitos em dinheiro sero obrigatoriamente realizados: I - na Caixa Econmica Federal, quando relacionados com execuo fiscal proposta pela Unio, suas autarquias ou fundaes de direito pblico, observado, inclusive para a dvida ativa de natureza no-tributria, o disposto na Lei no 9.703, de 17 de novembro de 1998; ou II - em instituio financeira que vier a ser indicada pelas Fazendas Pblicas dos Estados, Distrito Federal ou Municpios. 1o Se houver oposio de embargos, a conta onde houver sido depositado o dinheiro ficar disposio do juzo competente, na forma da Lei no 9.703, de 1998, que, aps o trnsito em julgado da respectiva deciso, determinar que o depsito atualizado e remunerado seja devolvido ao depositante ou transformado em pagamento definitivo. 2o O dinheiro penhorado ser depositado na forma deste artigo.

169

Seo IV Da Suspenso do Ajuizamento da Execuo e da Prescrio Art. 20. A autoridade administrativa legalmente incumbida de promover a execuo fiscal suspender o ajuizamento da execuo enquanto no forem localizados bens, inclusive dinheiro, renda ou faturamento, sobre os quais possa recair a constrio preparatria. 1o Decorrido o prazo mximo de um ano contados da notificao de que trata o art. 5 , sem que sejam localizados bens, a autoridade administrativa ordenar, fundamentadamente, o arquivamento dos autos do processo administrativo.
o

2o Encontrados que sejam, a qualquer tempo, bens, os autos do processo administrativo sero desarquivados e ser dado prosseguimento cobrana. 3o Se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, a autoridade administrativa poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato. Art. 21. Esgotadas todas as possibilidades de penhora de bens e frustrada, em qualquer tempo, a garantia do dbito, o juiz poder determinar a baixa da execuo fiscal para novas diligncias administrativas, remetendo os autos ao rgo de representao judicial da Fazenda Pblica competente. 1o As diligncias de localizao de novos bens do devedor sero realizadas, entre outros meios, por intermdio do SNIPC. 2o A partir da data de remessa dos autos parte exeqente, aps a devida baixa no registro de distribuio, o dbito estar sujeito prescrio intercorrente, que poder ser reconhecida de ofcio pelo juiz ou pela prpria autoridade administrativa. 3o Encontrados que sejam, dentro do prazo prescricional, novos bens aptos a garantir a execuo, e procedidas as devidas constries e averbaes, sero os autos reapresentados ao juzo competente para continuidade do processamento. CAPTULO III DO ACESSO AO PODER JUDICIRIO Seo I Da Impugnao aos Atos de Execuo Art. 22. O devedor poder impugnar os atos praticados pela Fazenda Pblica, no prazo de quinze dias, contados da data da cincia, mediante petio nos autos da execuo fiscal ou, se esta no houver sido ajuizada, por meio de petio que correr em apenso aos autos dos embargos execuo, se houver, apresentando pedido fundamentado de sustao ou adequao da constrio preparatria, provisria ou averbao administrativa, enquanto perdurarem seus efeitos. 1o Quando no houver execuo ou embargos ajuizados, o prazo para a impugnao contar da citao realizada na execuo, sendo facultado ao devedor ajuizar, desde logo, sua impugnao, que ser distribuda ao juiz competente para a execuo fiscal, que ser considerado prevento. 2o A impugnao de que trata este artigo no possui efeito suspensivo, que poder ser deferido pelo juiz em deciso fundamentada.

170

3o Recebida a impugnao, a Fazenda Pblica ser intimada para prestar informaes ao juzo no prazo de quinze dias. 4o Com ou sem a apresentao de informaes, o juiz decidir a impugnao. 5o A impugnao ser rejeitada liminarmente se for protelatria ou se no estiver instruda com a documentao necessria comprovao, de plano, do alegado pelo executado, no sendo admitida a dilao probatria. 6o A impugnao de que trata este artigo no poder versar sobre a liquidez ou existncia do dbito objeto da execuo. 7o As impugnaes e peties faro sempre referncia ao correspondente nmero de inscrio em dvida ativa e outras informaes suficientes para a identificao dev seu objeto Seo II Dos Embargos Execuo Art. 23. O executado poder opor embargos em trinta dias, contados do recebimento da citao realizada na execuo. 1o A petio inicial dever atender aos requisitos do art. 282 e 283 da Lei no 5.869, de 1973. 2o No sero admitidas a reconveno e a compensao, e as excees, salvo as de suspeio, incompetncia e impedimento, sero argidas como matria preliminar e sero processadas e julgadas com os embargos. 3o facultado ao executado opor embargos execuo a partir da o notificao de que trata o art. 5 4o Quando o executado deixar de oferecer embargos tempestivos, a certido de dvida ativa passar a gozar de presuno absoluta de veracidade, no se admitindo novas alegaes tendentes extino do dbito, exceto quando: I - relativas a direito superveniente; II - competir ao juiz conhec-las de ofcio; ou III - por expressa autorizao legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdio. 5o Quando o excesso de execuo for fundamento dos embargos, o embargante dever declarar na petio inicial o valor que entende correto, apresentando memria de clculo, sob pena de rejeio liminar dos embargos ou de no conhecimento desse fundamento. Art. 24. Recebidos os embargos, o juiz mandar intimar a Fazenda Pblica para impugn- los no prazo de trinta dias. 1o A Fazenda Pblica poder requerer ao juzo que houver determinado a intimao para impugnar os embargos de devedor a suspenso do prazo para impugnao, para averiguao das alegaes de fato articuladas pelo embargante, tais

171

como o pagamento e a compensao anteriores inscrio em dvida ativa, podendo tornar sem efeito todos os atos de execuo at ento praticados. 2 No prazo de suspenso da impugnao requerida pela Fazenda Pblica, o devedor far jus certido de que trata o art. 206 da Lei no 5.172, de 1966. 3o A Fazenda Pblica ter trinta dias, salvo prorrogao deferida pelo juzo, contados do ltimo dia do prazo de impugnao, para efetuar a anlise de que trata o 1o. 4o At o fim do prazo de que trata o 3o, a Fazenda Pblica poder: I - cancelar, emendar ou substituir a certido de dvida ativa, assegurada ao executado a devoluo do prazo para embargos, que somente poder versar sobre a parte da certido de dvida ativa eventualmente modificada; e II - prosseguir nos atos de execuo e oferecer impugnao aos embargos com relao parte da certido de dvida ativa que no restar alterada. 5o Quando a Fazenda Pblica cancelar, emendar ou substituir a certido de dvida ativa em razo de alegaes deduzidas em embargos do devedor, dever pagar honorrios de sucumbncia, sempre observado o disposto no art. 20, 4o, da Lei no 5.869, de 1973, respondendo, proporcionalmente, pelas custas que o devedor houver suportado, salvo quando o devedor tenha contribudo para o erro da Fazenda Pblica. Art. 25. A oposio de embargos no suspende o curso da execuo. 1o O juiz poder, a requerimento do embargante, em deciso fundamentada, determinar a suspenso da prtica dos atos de execuo, independentemente de garantia, desde que, sendo relevantes os fundamentos dos embargos, o prosseguimento da execuo seja manifestamente suscetvel de causar ao executado grave dano de difcil ou incerta reparao. 2o O juiz poder, tambm, determinar o cancelamento dos atos de constrio j praticados, quando presentes os requisitos mencionados no 1o. 3o Nos autos dos embargos, o juiz poder, ainda, deferir medida de carter acautelatrio destinada a assegurar a eficcia prtica da futura sentena, desde que, constatada a plausibilidade do direito invocado, haja fundado temor de que a demora a tornar ineficaz. 4o As medidas de que tratam os 1o e 2o podero ser revogadas a qualquer momento, especialmente se o executado tentar alienar ou diante de indcios de alienao de seu patrimnio sem reservar bens suficientes para garantir a execuo. 5o Na hiptese do 1o, o executado obrigado a comunicar ao juzo da execuo toda a movimentao que fizer em seu patrimnio que prejudique a satisfao do crdito da Fazenda Pbica, sob pena de ineficcia do ato praticado Seo III Das Aes Autnomas Art. 26. Quando o devedor se opuser inscrio em dvida ativa ou execuo por meio de ao autnoma, ser ela distribuda ao juiz competente para conhecer da execuo fiscal e dos embargos, que restar prevento. 1o A propositura, pelo devedor, de ao prevista neste artigo importa em

172

renncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistncia do recurso acaso interposto, quando o objeto da defesa ou do recurso administrativo for idntico ao da ao judicial. 2o A propositura de qualquer ao relativa ao dbito inscrito na dvida ativa no inibe a Fazenda Pblica de promover-lhe execuo, todavia, se relevantes os fundamentos e diante de manifesto risco de dano de difcil ou incerta reparao, ficar suspensa a execuo, mediante garantia consistente em depsito em dinheiro, fiana bancria ou seguro-garantia. CAPTULO IV DAS DISPOSIES FINAIS Art. 27. No mbito da Unio, suas autarquias e fundaes, compete ao representante judicial respectivo determinar a notificao do devedor para pagamento e outras medidas administrativas de que trata esta Lei. 1o Os atos descritos nesta Lei sero praticados pela Fazenda Pblica competente para iniciar o procedimento de execuo. 2o A Fazenda Pblica poder solicitar a cooperao de outros rgos de execuo sempre que os atos de cobrana necessitem ser praticados fora do territrio onde exerce suas atribuies. Art. 28. Nos embargos execuo fiscal e em todos os incidentes judiciais relativos execuo, qualquer intimao ao representante judicial da Fazenda Pblica ser feita pessoalmente. Pargrafo nico. A intimao de que trata este artigo ser feita mediante vista dos autos, com imediata remessa ao representante judicial da Fazenda Pblica, inclusive por meio eletrnico, pelo cartrio ou secretaria. Art. 29. Nos processos de liquidao, inventrio, arrolamento ou concurso de credores, nenhuma alienao ser judicialmente autorizada sem a audincia das Fazendas Pblicas. 1o Ressalvado o disposto no art. 186 da Lei no 5.172, de 1966, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de liquidao, inventrio, insolvncia ou concurso de credores, se, antes de garantidos os crditos da Fazenda Pblica, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. 2o Os responsveis, inclusive as pessoas indicadas no 1o, podero indicar bens livres e desembaraados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dvida. 3o Os bens dos responsveis e das pessoas indicadas no 1o ficaro sujeitos execuo, se os do devedor forem insuficientes satisfao da dvida. Art. 30. Os tribunais, no mbito de suas jurisdies, podero disciplinar a prtica e a comunicao oficial dos atos processuais por meios eletrnicos, atendidos os requisitos de autenticidade, integridade, validade jurdica e interoperabilidade da InfraEstrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP- Brasil Pargrafo nico. No mbito da Justia Federal, o disposto no caput ser disciplinado pelo Conselho da Justia Federal. Art. 31. Os oficiais da Fazenda Pblica, no exerccio de suas funes,

173

gozaro das mesmas prerrogativas e f pblica atribudas pela Lei no 5.869, de 1973, aos oficiais de justia. Art. 32. Quando o devedor fechar as portas de sua casa ou estabelecimento ou adotar outros procedimentos a fim de obstar a penhora ou o desapossamento de bens, o oficial da Fazenda Pblica lavrar certido circunstanciada do fato. Art. 33. Mediante requerimento da Fazenda Pblica, instrudo com a certido de que trata o art. 32, o juiz competente para conhecer da execuo autorizar o arrombamento e outras medidas que se fizerem necessrias para garantir o livre acesso dos oficiais da Fazenda Pblica aos bens do devedor, determinando a expedio de mandado de arrombamento. 1o Deferidas as providncias de que trata o caput, um oficial da Fazenda Pblica e um oficial de justia, acompanhados da autoridade policial, que os auxiliar na constrio dos bens e na priso de quem resistir, cumpriro o mandado, realizando as medidas que se fizerem necessrias para garantir o livre acesso dos oficiais da Fazenda Pblica aos bens do devedor, lavrando de tudo auto circunstanciado. 2o Os oficiais da Fazenda Pblica e de justia lavraro, em conjunto com a autoridade policial, o auto de resistncia, do qual constar o rol de eventuais testemunhas, encaminhando uma cpia ao juzo que autorizou o arrombamento. Art. 34. As pessoas jurdicas, enquanto estiverem com dbito para com a Fazenda Pblica inscrito em dvida ativa, no garantido por dinheiro, fiana bancria ou seguro-garantia, no podero distribuir quaisquer bonificaes a seus acionistas ou dar ou atribuir participao de dividendos, juros sobre o capital prprio, bonificaes e assemelhados a seus scios, diretores, gerentes, mandatrios e demais membros de rgos dirigentes, fiscais ou consultivos. Pargrafo nico. A inobservncia do disposto neste artigo importa em ato atentatrio a dignidade da Justia, nos termos do art. 600 da Lei no 5.869, de 1973, e implicar multa que ser imposta: I - s pessoas jurdicas que distriburem ou pagarem as importncias indevidas, em montante igual a cinqenta por cento das quantias distribudas ou pagas; e II - aos diretores, gerentes, mandatrios e demais membros de rgos dirigentes, fiscais ou consultivos que receberem as importncias indevidas, em montante igual a cinqenta por cento dessas importncias. Art. 35. Esta Lei aplica-se s execues fiscais no embargadas na data de sua vigncia e quelas que forem instauradas aps a mesma data. Art. 36. O caput do art. 8o da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 8o O executado ser citado para, no prazo de cinco dias, pagar a dvida com juros e multa de mora e encargos indicados na certido de dvida ativa, observadas as seguintes normas: (NR) Art. 37. At cinco anos aps a entrada em vigor desta Lei, sua aplicao no ser obrigatria para as execues fiscais promovidas pelos Estados e o Distrito Federal, que podero ser ajuizadas em conformidade com os termos da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980.

174

Pargrafo nico. Os Estados e o Distrito Federal podero optar, em atos prprios, pela instaurao de execues em conformidade com os termos desta Lei, antes do prazo a que alude o caput Art. 38. Aplica-se a Lei no 5.869, de 1973, s matrias at ento disciplinadas no 9o do art. 2o, no inciso III do art. 9o e nos arts. 11, 22, 23, 24, 34 e 35 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, revogados pelo art. 40 desta Lei Art. 39. Esta Lei entra em vigor um ano aps a sua publicao, ressalvado o disposto nos arts. 38 e 40 Art. 40. Ficam revogados: I - o 9o do art. 2o, o inciso III do art. 9o, e os arts. 11, 22, 23, 24, 34 e 35 da Lei n 6.830, de 22 de setembro de 198;
o

II - o art. 15, inciso I, da Lei no 5.010, de 30 de maio de 1966; e III - o caput do art. 98 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. Braslia,

175

ANEXO D - Exposio de Motivos Interministerial n 186/2008

EM Interministerial n 186/2008 - MF/AGU Braslia, 10 de novembro de 2008.

Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, 1. Submetemos elevada apreciao de Vossa Excelncia a minuta de Anteprojeto de Lei que dispe sobre a cobrana da Dvida Ativa da Fazenda Pblica e d outras providncias, elaborada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Conselho da Justia Federal e acadmicos da rea jurdica, como resultado de vrios meses de trabalho e discusses com vrios setores da sociedade, da administrao tributria e do Poder Judicirio. 2. Atualmente, a execuo fiscal no Brasil um processo judicial que est regulado na Lei n 6.830, de 1980. Nos termos desta Lei, todo processo, desde o seu incio, com a citao do contribuinte, at a sua concluso, com a arrematao dos bens e a satisfao do crdito, judicial, ou seja, conduzido por um Juiz. Tal sistemtica, pela alta dose de formalidade de que se reveste o processo judicial, apresenta-se como um sistema altamente moroso, caro e de baixa eficincia. 3. Dados obtidos junto aos Tribunais de Justia informam que menos de 20% dos novos processos de execuo fiscal distribudos em cada ano tem a correspondente concluso nos processos judiciais em curso, o que produz um crescimento geomtrico do estoque. Em decorrncia desta realidade, a proporo de execues fiscais em relao aos demais processos judiciais acaba se tornando cada vez maior. 4. Note-se que o nmero de execues fiscais equivale a mais de 50% dos processos judiciais em curso no mbito do Poder Judicirio. No caso da Justia Federal, esta proporo de 36,8%, e retrata o crescimento vegetativo equivalente ao da Justia dos Estados do Rio de Janeiro e So Paulo. 5. Consoante o relatrio "Justia em Nmeros", divulgado pelo Conselho Nacional de Justia, no ano de 2005, a taxa mdia de encerramento de controvrsias em relao com novas execues fiscais ajuizadas inferior a 50% e aponta um crescimento de 15% do estoque de aes em tramitao na 1 instncia da Justia Federal. O valor final aponta para uma taxa de congestionamento mdio de 80% nos julgamentos em 1 instncia. 6. Estima-se, no mbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, que, em mdia, a fase administrativa dura 4 anos, enquanto a fase judicial leva 12 anos para ser concluda, o que explica em boa medida a baixa satisfao eficcia da execuo forada (menos de 1% do estoque da dvida ativa da Unio ingressam nos cofres pblicos a cada ano por essa via). O percentual do ingresso somente cresce com as medidas

176

excepcionais de parcelamento adotadas (REFIS, PAES e PAEX) e com a incorporao dos depsitos judiciais, mas no ultrapassa a 2,5% do estoque. 7. De fato, o estoque da dvida ativa da Unio, includa a da Previdncia Social, j ultrapassa a cifra de R$ 600 bilhes de reais e, uma vez incorporado o que ainda est em litgio administrativo, chega-se impressionante cifra de R$ 900 bilhes de reais. 8. So 2,5 milhes de processos judiciais na Justia Federal, com baixssima taxa de impugnao no mbito judicial, seja por meio dos embargos, seja por meio da exceo de pr- executividade. 9. importante destacar, ainda, que a baixa eficincia da cobrana forada da dvida ativa no tem afetado apenas as contas do Fisco. Em verdade, tal situao produz graves distores nos mercados, sendo profundamente danoso para a livre concorrncia, uma vez que as sociedades empresrias que honram pontualmente suas obrigaes fiscais vem-se, muitas vezes, na contingncia de concorrer com outras que, sabedoras da ineficcia dos procedimentos de cobrana em vigor, pagam ou protraem no tempo o pagamento de tributos, valendo-se da ineficcia dos procedimentos de cobrana em vigor. 10. Ademais, o processo de globalizao em curso oferece novas oportunidades para a fraude e a sonegao fiscal, facilitando que vultosos recursos possam, rapidamente, ser postos fora do alcance da Administrao Tributria. Essa questo tem motivado pases como Portugal e Argentina promoo de importantes reformas em seus sistemas de cobrana forada de tributos, de maneira a obter o mximo de eficincia. 11. necessrio. nesse contexto que o modelo tratado no anteprojeto em causa faz-se

12. A proposta ora apresentada orientou-se pela construo de um procedimento que propicie a integrao da fase administrativa de cobrana do crdito pblico com a subseqente fase judicial, evitando a duplicidade de atos e reservando ao exame e atuao do Poder Judicirio apenas as demandas que, sem soluo extrajudicial, tenham alguma base patrimonial para a execuo forada. 13. Conforme demonstraram os dados apresentados anteriormente, o sistema de cobrana judicial tem se caracterizado por ser moroso, caro, extremamente formalista e pouco eficiente. Isto decorre, em parte, do fato de no ser o Judicirio agente de cobrana de crditos, mas sim instituio dedicada a aplicar o direito e promover a justia. 14. No contexto atual, sabe-se que a paralisao dos processos executivos se deve, ou falta de citao do devedor que se encontra em lugar incerto e no sabido, ou ausncia de indicao, pela exequente, dos bens penhorveis. 15. O novo rito proposto prev, na fase administrativa de notificao ao devedor da inscrio da dvida, a interrupo da prescrio. Intenta-se, com tal disposio, um duplo objetivo:

177

a) desobrigar o Fisco do ajuizamento de execues fiscais destinadas apenas a obstar a consumao da prescrio, como atualmente ocorre; e b) interrompida a prescrio a partir da notificao administrativa, propiciar aos rgos fazendrios o tempo necessrio identificao do patrimnio penhorvel do devedor, de forma a viabilizar, se for o caso, a execuo forada. Retira-se tal atividade da esfera judicial, que, portanto, somente ser chamada a atuar se houver indicao, pela Fazenda credora, dos bens a serem penhorados. 16. A petio inicial da execuo fiscal ser instruda com a certido de dvida ativa, que dispensar, como hoje tambm ocorre, a juntada de clculo demonstrativo do dbito atualizado. Todavia, ser indispensvel a indicao dos bens a serem penhorados ou a possibilidade de penhora do faturamento. Reala-se, com isso, um ponto importante da proposta: o de que a utilizao da via judicial somente ser admitida se houver efetiva chance de xito na execuo forada. 17. O despacho que deferir a inicial importar em ordem para a convolao da constrio preparatria em penhora ou arresto, bem como em citao para opor embargos. A citao, a seu turno, ser outro marco interruptivo da prescrio, preservando-se, no particular, o sistema atualmente adotado na legislao civil, processual e tributria. 18. Para a defesa do executado adota-se o mesmo regime proposto na execuo comum de ttulo extrajudicial, onde os embargos podem ser deduzidos independentemente de garantia do juzo, no suspendendo, como regra geral, a execuo. 19. Prestigia-se, assim, o princpio da ampla defesa, que fica viabilizado tambm ao executado que no disponha de bens penhorveis. Desaparece, por conseguinte, a disciplina da prvia garantia do juzo como requisito indispensvel oposio da ao incidental. 20. Em contrapartida, a concesso de efeitos suspensivos aos embargos ficar condicionada ao concurso dos seguintes requisitos: a) relevncia dos fundamentos; b) perigo de dano de difcil ou incerta reparao. Intenta-se com estas restries corrigir a atual situao, em que se constata a propositura, em larga escala, de embargos meramente protelatrios ou infundados, retardando injustificadamente a satisfao do crdito. 21. O devedor poder questionar a legitimidade da dvida tambm por ao autnoma, que ser distribuda ao juiz da execuo ou, se for o caso, ao que para ela seja competente. H, neste ponto, reconhecimento da conexo entre a ao executiva e a ao de conhecimento que se refira ao crdito exeqendo, o que determina a reunio de ambas. Afasta-se, com tal disposio, o risco de prestaes jurisdicionais contraditrias e prestigia-se o princpio da economia processual pelo agrupamento de aes conexas. 22. Prope-se a aplicao do regime comum do Cdigo de Processo Civil para disciplinar, na execuo fiscal, os atos executivos de constrio (penhora, ordem preferencial de bens, avaliao, intimao e substituio do bem constrito). 23. Prope-se, no que tange aos atos de expropriao, seja tambm adotado o

178

regime comum da execuo dos ttulos extrajudiciais, o que importa incorporar execuo fiscal os avanos que esto sendo propostos quele regime, onde a realizao do leilo pblico a ltima opo, dando-se prioridade adjudicao e alienao particular. 24. Ao prever a possibilidade da prtica e comunicao dos atos processuais por meios eletrnicos, a proposta incorpora, execuo fiscal, a utilizao de recursos tecnolgicos, com promissores reflexos em celeridade e economia processual. Atribui-se aos tribunais, no mbito de sua jurisdio, a disciplina da adoo destes meios, que, por certo, atentar para a capacidade operacional e as demais circunstncias da comunidade jurisdicionada. 25. Por fim, o anteprojeto prev a criao do Sistema Nacional de Informaes Patrimoniais dos Contribuintes. Muitos pases desenvolvidos tm completo controle sobre as operaes patrimoniais realizadas, vez que se trata de instrumento inibidor de fraudes tributrias e incrementa a arrecadao. O Brasil, apesar de prever no art. 185-A do Cdigo Tributrio Nacional a existncia deste sistema, conta apenas com a DOI - Declaraes de Operaes Imobilirias, atualmente lastreado nos arts. 8 e 9 da Lei n. 10.426/02. 26. No tocante ao exerccio da ampla defesa e do contraditrio por parte do executado, bem como quanto garantia de acesso ao Judicirio, destacam-se os seguintes aspectos do modelo em foco: 1) a desnecessidade de garantir o crdito para impugnar a execuo no judicirio; 2) maior prazo para apresentao dos embargos (at noventa dias contados da notificao da inscrio em dvida ativa); 3) possibilidade de apresentar, no mbito administrativo, impugnao de pr- executividade; 4) a constrio de bens pela administrao s ocorre aps o executado deixar de apresentar garantia no prazo de sessenta dias da respectiva notificao; e 5) possibilidade de o executado requerer e obter do juzo federal liminar para suspender o curso da execuo. 27. Quanto ao aprimoramento da eficincia e da eficcia da cobrana administrativa, salienta-se: 1) a realizao de determinados atos de execuo (constrio patrimonial e avaliao de bens) diretamente pela Administrao Tributria; 2) a realizao do ajuizamento da execuo fiscal por parte da Fazenda Pblica somente se houver efetiva constrio patrimonial; 3) a utilizao de meios eletrnicos, como a internet, para a prtica de atos de comunicao, constrio de bens e alienao;

179

4) a possibilidade de constrio de valores depositados em contas bancrias diretamente pela Fazenda Pblica; e 5) a concentrao da defesa do contribuinte nos embargos, com a instituio de mecanismos de precluso que buscam evitar a renovao de litgios j decididos em juzo. 28. O sistema preconizado no modelo ora proposto busca, dessa maneira, alcanar uma situao de equilbrio entre o Fisco e o contribuinte, aperfeioando a cobrana por meio da eliminao de controles de carter meramente formal, ao tempo em que prestigia as garantias constitucionais dos contribuintes, que passam a dispor de meios de defesa bastante amplos e cleres. 29. Ressalte-se, ainda, que a retirada de parte do trmite das execues fiscais do mbito do Poder Judicirio ter importante impacto positivo na velocidade da prpria prestao jurisdicional. Como j salientado, o Poder Judicirio vive momento de grave congestionamento a impedir uma prestao jurisdicional clere. A adoo da via administrativa para a execuo fiscal aliviar o Poder Judicirio de pesado fardo, liberando importantes recursos materiais humanos que podero ser empregados na rpida soluo de lides que, hoje, levam anos para serem julgadas. 30. No que tange competncia, a proposta concentra na Justia Federal todas as execues fiscais da Fazenda Pblica Federal. Isto porque a Justia Federal j se encontra suficientemente interiorizada para processar estas demandas, as quais hoje so delegadas Justia Estadual, que no est habituada com as questes tributrias federais que so discutidas nestes feitos. 31. Entende-se que, com a crescente interiorizao da Justia Federal, no mais se justifica a regra geral de delegao de competncia Justia Estadual, prevista no artigo 15, inciso I, da Lei n. 5.010, de 1966. Eventuais devedores domiciliados ou que tenham seus bens penhorveis em comarcas onde no funcionem Varas Federais podero ser alcanados, se for o caso, mediante execuo por carta, nos termos do art. 1213 do Cdigo de Processo Civil. 32. Por fim, ressalta-se que a consolidao do presente trabalho deriva da iniciativa de vrias instituies pblicas e privadas, as quais trabalharam intensamente para que as idias existentes na comunidade jurdica fossem sistematizadas e organizadas. As premissas utilizadas foram a eficincia e eficcia da execuo fiscal, prestao jurisdicional clere sem descuidar das garantias dos executados, respeitando sempre a natureza jurdica do crdito pblico envolvido. 33. A partir da Audincia Pblica sobre a Execuo Fiscal Administrativa realizada pelo Conselho da Justia Federal em 2007, sob a coordenao do Ministro Gilson Dipp, Coordenador-Geral da Justia Federal, foi iniciada a elaborao de um anteprojeto de Lei de Execuo Fiscal judicial, que incorporasse as sugestes do anteprojeto de Lei de Execuo Fiscal Administrativa da PGFN, do anteprojeto de Lei de Penhora Administrativa do Prof. Kioshi Arada, bem como as sugestes do Prof. Sacha Calmon Navarro Coelho, insigne tributarista presente naquele ato. 34. Ademais, o modelo que ora se prope tem respaldo no objeto da Consulta

180

Pblica n. 01/2005, visando propor um anteprojeto de lei voltado reviso da Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980, Lei de Execuo Fiscal, apresentado pelo Conselho da Justia Federal, tendo em vista o interesse geral de que se reveste a matria, havendo sido elaborado a partir de proposta formulada por comisso formada no mbito do Conselho da Justia Federal, coordenada pelo Ministro Teori Zavascki e de idias contidas no anteprojeto de lei de execuo fiscal administrativa idealizado pela PGFN, na pessoa do Procurador-Geral Dr. Lus Incio Lucena Adams, no sentido de agilizar a cobrana da Dvida Ativa. 35. O grupo de trabalho foi composto por representante da AJUFE, Juiz Federal Marcus Lvio Gomes e da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, Procurador da Fazenda Nacional Paulo Csar Negro, sendo as concluses apresentadas ao Presidente da Ajufe, Juiz Federal Walter Nunes da Silva Jnior e ao Procurador Geral da Fazenda Nacional, Dr. Lus Incio Lucena Adams e ao Coordenador-Geral da Justia Federal, Ministro Gilson Dipp. 36. Alcanado o consenso em relao maioria dos pontos controversos, o Coordenador-Geral da Justia Federal, Ministro Gilson Dipp, aprovou a consolidao de um texto comum, que ora apresentado ao Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica para ser encaminhado ao Congresso Nacional como Anteprojeto de Lei de Execuo Fiscal fruto do consenso entre vrios atores da sociedade. 37. Estas so, Excelentssimo Senhor Presidente da Repblica, as razes que fundamentam a proposta que ora submetemos elevada considerao de Vossa Excelncia. Respeitosamente,

Assinado eletronicamente por: Guido Mantega, Jose Antonio Dias Toffoli