FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE COIMBRA

Da punibilidade da tentativa
Vtor de Jesus Ribas Pereira

Dissertao para a obteno do grau de mestre em direito penal sob a orientao do Professor Doutor Jos Francisco de Faria Costa

Abril 2009

1. Parte I Consideraes gerais 1. As formas especiais do crime como decorrncia da unidade do sistema do direito penal Helmut Coing definia o sistema jurdico como a tentativa de reconduzir o conjunto da justia, com referncia a uma forma determinada de vida social, a uma soma de princpios racionais; partindo da hiptese fundamental de toda a cincia como estrutura racional, acessvel ao pensamento, que domine o mundo material e espiritual. Esta noo de sistema jurdico pressupe duas caractersticas, a adequao valorativa e a unidade interior do direito; e a funo do sistema na Cincia do Direito consiste em traduzir e desenvolver a adequao valorativa e a unidade interior da ordem jurdica 1 . Assim acontece tambm com o sistema do direito penal. O sistema do direito penal apresenta-se fundamentalmente apoiado em dois eixos normativos: um dominado pela ideia de fragmentaridade e concretiza-se na pluralidade de normas de proibio e sancionatrias (crimes e tipos legais de crimes, bem como as penas e respectivas molduras penais abstractamente aplicveis); o outro sustentado nos pressupostos de unidade lgica e intencional da dogmtica, e preenchido por normas condensadoras de princpios, normas sobre normas, normas definitrias e regras jurdicas. Coincidem, quase exclusivamente, na tpica do Cdigo Penal [CP] com a clssica bipartio entre a Parte Geral [PG, correspondente ao Livro I do CP (arts, 1. a 130.)], que descreve num plano geral e abstracto os princpios gerais de responsabilidade jurdico-penal comuns totalidade ou a um conjunto de tipos de crime; e a Parte Especial [PE, de que se ocupa o Livro II do CP (arts. 131. a 386.)], que se ocupa de indicar as singulares condutas proibidas e as consequncias (sanes) aplicveis quando incursas naquelas 2 . A sistematizao do CP aparenta ser rigorosa mas esta ideia apenas exacta precisamente no plano da aparncia porquanto entre as PG e PE h tanto uma autonomia como uma salutar tenso: a autonomizao da PG permite o controlo racional da
Claus-Wilhelm CANARIS, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na Cincia do Direito, Lisboa, FCG, 1989, pg. 14 e 279-280. 2 G. FIANDACA/F. ALBEGGIANI, Casi e questioni di Diritto Penale. Parte generale. 450 domande e risposte, Milo, Giuffr Editore, 1996, pg. 136.
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aplicao jurdico-penal atravs do esclarecimento fundamental da matria da regulamentao jurdica e do domnio dos critrios da valorao, a fim de evitar tanto as contradies normativas como uma jurisprudncia sentimental (a expresso entre comas de Figueiredo Dias) e propiciar a descoberta da justia do caso; por via da apontada tenso obtm-se a unidade normativa do CP e por ela a PG permite reconhecer com nitidez a estrutura do conceito de crime que lhe serve de base 3 . Desta relacionao intrassistemtica do CP percebe-se que o objecto da regulao jurdico-penal a conduta (o facto punvel), e no a personalidade do agente, querendo dizer-se que todo o direito penal direito penal do facto e no direito penal do agente: a regulamentao jurdico-penal liga a punibilidade a tipos de factos singulares e sua natureza, e no a tipos de agente e s caractersticas da sua personalidade, por um lado; e por outro, as sanes aplicadas ao agente constituem consequncias daqueles factos singulares e neles se fundamentam, e no so formas de reaco contra uma certa personalidade ou tipo de personalidade. Uma personalidade defeituosa no pode constituir o objecto de referncia das reaces criminais, sob pena do grave perigo em que incorreria a paz jurdica entre os cidados. A perigosidade criminal tem de se conexionar com os bens ou valores protegidos pelo direito penal e com o facto que os viola ou pe em perigo que reaparece na base de todo o sistema: todo o direito penal direito penal do facto 4 . Na PE est contida a forma tpica, comum ou normal, de aparecimento da infraco criminal: o tipo de crime doloso, culposo, consumado, individual, singular e punvel. Mas o direito penal uma ordem comportamental ou relacional e, por isso, um comportamento tpico pode no ser ilcito se presidido por uma causa de excluso da ilicitude que pode encontrar-se tanto no ordenamento jurdico considerado na sua globalidade, como na PG ou na PE do CP, uma vez que corresponde ao exerccio de um direito, logo no punvel 5 . A conduta do agente pode no ser igualmente punida se
Jos de FARIA COSTA, Noes fundamentais de Direito Penal (Fragmenta iuris poenalis), Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 21-22; Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte geral. Tomo I. Questes fundamentais. A doutrina geral da infraco criminal, 2. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pgs. 8 e 235; e Hans-Heinrich JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 4. ed. corrigida e ampliada (traduo de Jos Lus Manzanares Samaniego), Granada, Comares Editorial, 1993, pg. 175-177. 4 EDUARDO CORREIA, Direito Criminal com a colaborao de Figueiredo Dias I, reimpresso, Coimbra, Livraria Almedina, pg. 195-196. 5 Cfr., quanto s causas da excluso da ilicitude presentes na PG, o CP, Cap. III, arts.: 31. (princpio geral de excluso da ilicitude), n. 1 e 2, 32. (legtima defesa), 34. (direito de necessidade), 36. (conflito de deveres), 38. e 39. (a propsito do consentimento). Nesta parte, a dimenso operacional sempre
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sobrevier uma causa de exculpao tpica em razo de inimputabilidade (em razo da idade ou de anomalia psquica), inexigibilidade, erro sobre a factualidade tpica ou falta de conscincia da ilicitude no censurvel, que se podem encontrar na PG 6 . O facto, apesar de tpico, ilcito e culposo, ainda pode no ser punvel ainda em nome do princpio da necessidade de interveno do direito penal como ultima ratio, como acontece, para o que agora interessa, nos termos do CP, arts. 23./3 (a propsito da designada tentativa impossvel), 24. e 25. (sobre a desistncia da tentativa do autor singular e do comparticipante, respectivamente). Tambm aqui encontra-se presente aquela tenso normativa entre a PE e a PG que confere unidade de sentido ao CP, mas que no se fica por aqui. Se a PE do CP contm a forma tpica de surgimento da infraco penal, e o direito penal uma ordem relacional, uma compreenso estrita das coisas levaria a que ficassem impunes comportamentos prvios consumao ou concomitantes da execuo do crime: quando o agente d incio execuo da conduta delituosa sem que logre complet-la; ou as hipteses em que o sucesso da empreitada criminosa depende de vrios agentes, ou quando o agente, com uma ou vrias condutas, preenche diversos tipos legais ou diversas vezes o mesmo tipo legal de crime. Ora, o direito penal tem averso ao vazio, para mais tratando-se de uma ordem fragmentria, necessria e subsidiria. Por isso, na ausncia de preceitos na PE, com o recurso PG que se procura obviar s eventuais lacunas que resultariam da impunidade de comportamentos prvios ou concomitantes. Em conformidade, o Estado, no exerccio do ius puniendi, expande a esfera dos tipos de crime da PE mediante a criao de outros tipos localizados na PG, com os mesmos predicados dos tipos da PE e, por esta via, amplia o seu alcance normal pela descrio de comportamentos prvios consumao dos tipos previstos na PE (como acontece com a punibilidade dos actos preparatrios e da tentativa, nos termos do CP, art. 21. e 22. a 25., respectivamente); da interveno de diversos agentes no exigida
referida ordem jurdica na sua totalidade e ao exerccio do direito; por isso, as causas de excluso da ilicitude no se apresentam de forma taxativa, antes exemplar (o advrbio nomeadamente do CP, art. 32./2). Os tipos justificadores delimitam negativamente o tipo incriminador, apresentando-se assim como contra-tipos; a propsito, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, pg. 269. Na PE do CP podem encontrar-se, v.g, no art. 180./2. 6 Respectivamente, CP, arts. 19. e 20., quanto inimputabilidade; 33./2 (excesso astnico de legtima defesa), 35./1 (estado de necessidade desculpante) e 37. (obedincia indevida desculpante), com respeito excluso da culpa por inexigibilidade; e 16. e 17., a propsito do erro sobre a factualidade tpica e da falta de conscincia da ilicitude no censurvel.

em concreto por aqueles tipos incriminadores (a punibilidade da comparticipao e da cumplicidade nos termos do CP, arts. 25. a 29. 7 ); e a da realizao de uma ou vrias condutas que preenchem vrios tipos de crime ou vrias vezes o mesmo tipo (a punibilidade do concurso de crimes e do crime continuado, nos termos do CP, art. 30.)8 .
Segundo Jorge de Figueiredo Dias, por comparticipao designa-se a pluralidade de agentes que intervm na prtica do crime, e por participao a interveno dos comparticipantes que no so autores, como se pode encontrar em FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 757, nota 1. Contudo, em face do direito penal portugus pode dizer-se que, com o emprego do conceito comparticipao, exprime-se ou a ideia de participao em sentido amplo, ou os problemas gerais do domnio do facto e da possibilidade de interveno de participaes alheias, como se pode ver em MIGUEL PEDROSA MACHADO, Para uma sntese do conceito jurdico-penal de comparticipao (Numa perspectiva de comparao luso-brasileira), in Formas do Crime- Textos diversos, Cascais, Principia,1998, pg. 48. Germano Marques da Silva considera que a comparticipao designa o facto em que vrios agentes colaboram, ao passo que a participao refere-se ao facto ou aco individual de cada agente, de cada comparticipante, que se insere no facto ou aco colectiva. V. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus. Parte Geral. II-A teoria do crime, pg. 284. 8 Cfr. Claus ROXIN/Gnther ARTZ/Klaus TIEDEMANN, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Processual (Versin espaola, notas y comentarios de los Profesores Luis Arroyo Zapatero y Juan-Luis Gmez Colomer), Barcelona, Editorial Ariel, S.A., 1989,., pg. 40. Quanto ao estado da arte da doutrina portuguesa no que diz respeito compreenso da problemtica da unidade ou pluralidade de infraces, decisiva para a entendimento das questes colocadas pelo concurso de crimes (e pelo crime continuado), Figueiredo Dias procedeu a uma reviso do entendimento da doutrina tradicional em matria de concurso de crimes. Nos termos do pensamento tradicional vigente entre ns no que diz respeito ao concurso de crimes a concepo normativista do concurso, que arranca de Eduardo Correia e das suas obra (Unidade e pluralidade de infraces, Livraria Atlntida, Coimbra, 1945) e lies (Direito Criminal. I-Tentativa e frustrao. II-Comparticipao criminosa. III-Pena conjunta e pena unitria e Direito Criminal (com a colaborao de Figueiredo Dias). Volume II, reimpresso, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, e que pode encontra-se em Jos de FARIA COSTA, Formas do crime, in Jornadas de Direito Criminal, Lisboa, CEJ, 1983) -, para se determinar se se est perante uma situao de unidade ou de pluralidade de infraces, fundamental saber quantos juzos de censura devem ser feitos ao agente em funo do bem jurdico e da resoluo criminosa, sendo fundamental perceber que o preenchimento em abstracto de vrios tipos nem sempre implica o preenchimento de vrios tipos em concreto. Por isso, e de acordo com esta doutrina, tem-se ento: 1. o concurso legal, aparente ou impuro, quando o comportamento do agente preenche vrios tipos legais s que o contedo da conduta total e exclusivamente abrangido por um dos tipos violados, devendo, por consequncia, os demais tipos recuar na sua aplicao. Neste caso h um verdadeiro concurso de normas que se relacionam em termos de: 1.1. especialidade [a norma especial incorpora elementos essenciais do tipo fundamental abstractamente aplicvel a que acrescem os elementos especiais atinentes ao facto ou ao prprio agente, como acontece, v. g., com o CP, arts. 132. (homicdio qualificado) e 131. (homicdio simples)]; 1.2. consuno [quando o preenchimento de um tipo legal, concretamente mais grave, inclui o preenchimento de outro tipo legal, concretamente menos grave, como se pode alcanar do cotejo entre o CP, art. 190./1 (violao de domiclio) e o art. 204./1, f ) e/ou 204./2, e) (quanto ao furto qualificado)]; 1.3. subsidiariedade: 1.3.a) expressa, ou seja, a aplicao auxiliar de um tipo legal de crime se no existir outro tipo legal aplicvel em abstracto que comine uma pena mais grave de forma expressa, como acontece nos crimes contra pessoa que goze de proteco internacional do CP, art. 322. (se pena mais grave lhe no couber por fora de outra disposio legal); ou: 1.3.b) implcita, como no caso da punio da tentativa em relao ao crime consumado, e dos actos preparatrios (CP, art. 21.) se o facto no alcanar a tentativa (CP, art. 22.)]; e : 1.4. facto posterior no punvel, desde que o crime posterior (de garantia ou de aproveitamento) no s no atinja o ofendido com um novo dano mas que tambm no viole um novo bem jurdico. A consequncia do concurso de normas (dito concurso aparente) est na aplicao concreta ao caso de s um dos tipos legais violados. 2. Diferentemente, no concurso efectivo, verdadeiro ou puro (CP, art. 30./1) so diversas as normas aplicveis em abstracto e concorrentes na aplicao concreta. Assim, pode admitir-se que seja aplicada a todos os crimes uma nica pena ou, diferentemente, que se fixe uma pena para cada um dos crimes e depois aquelas penas sejam unificadas (sistema da acumulao material, prevista no CP, art. 77., no qual a moldura do concurso dada pela soma das penas parcelares concretamente cabidas a cada crime, o limite mnimo conferido pela pena concretamente mais grave, e a
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pena concreta obtida por cmulo jurdico em funo dos factos e da personalidade do agente). Ao concurso real equiparado o concurso ideal (CP, art. 30./2: o nmero de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente), que pode ser: a) heterogneo, quando o agente por meio de uma s aco viola diferentes tipos; ou: b) homogneo, quando o agente viola vrias vezes o mesmo tipo. 3. O crime continuado (CP, art. 30./2), apesar de equiparado ao concurso de crimes, representa uma excepo pluralidade de crimes, pois que aqui est em causa um ataque sucessivo contra o mesmo bem jurdico ou contra bens jurdicos fundamentalmente idnticos. Se os bens jurdicos forem eminentemente pessoais e disserem respeito mesma vtima, h crime continuado; se disserem respeito a diferentes vtimas, h uma situao de concurso (cfr. CP, 30./3). O crime continuado punido nos termos do CP, art. 79.. Cfr. FARIA COSTA, JOS DE, Formas do crime, pgs. 178-183. Figueiredo Dias parte para a reviso do entendimento tradicional exposto supra, a partir da a importncia que a questo do concurso tem em funo do princpio da proibio da dupla valorao (non bis in idem) e a sua pertincia para a segurana jurdica, e para o co-estabelecimento do objecto do processo, uma vez que a prolao da sentena condenatria determina o cumprimento do mandato da esgotante apreciao do objecto do processo [considerado por Figueiredo Dias como um recorte, um pedao da vida, um conjunto de factos em conexo natural () analisados em toda a sua possvel relevncia jurdica, ou seja, luz de todos os juzos jurdicos pertinentes, isto , uma questo-de-facto integrada por todas as possveis questes-de-direito que possa suscitar, conforme se pode ver em MRIO PAULO DA SILVA TENREIRO, Consideraes sobre o objecto do Processo Penal, in Separata da ROA, ano 47, Dezembro 1987, Lisboa, pg. 1029-1030]. Assim, este Autor prope uma concepo social normativa do concurso em cujos termos importante determinar quantos sentidos sociais de ilicitude tpica esto presentes no comportamento global do agente. Se est presente apenas um sentido, h unidade de norma; se esto presentes vrios sentidos, h uma situao de concurso. Ento h que comear por questionar a aplicao (aparente) de diversas normas para depois procurar se os concretos factos preenchem vrias normas e em que termos, o que tem uma consequncia. Assim se distinguem: 1. a unidade de norma ou de lei, onde est presente apenas uma unidade de sentido social do comportamento, em virtude da qual ao comportamento concreto aplicvel, em abstracto, uma pluralidade de normas, e que constitui o pressuposto da determinao da unidade ou pluralidade de crimes. uma operao de natureza lgicoconceitual que leva aplicao de uma norma (prevalecente) e punio por aquela norma. Estabelecemse processos de ordem de normas: 1.1. de subordinao e incluso - relao de especialidade - pela qual: 1.1.a) a norma especial contm elementos da norma geral e adiciona elementos especiais ( o caso dos tipos qualificados e dos tipos privilegiados), e o bem jurdico o mesmo; ou: 1.1.b) as situaes enquadrveis na consuno da doutrina tradicional quando o bem jurdico diferente; 1.2. de interferncia - relao de subsidiariedade, a qual pode ser: 1.2.a) expressa, quando o teor literal de um dos tipos legais restringe expressamente a sua aplicao inexistncia de outro tipo legal que comine uma pena mais grave; ou: 1.2. b) implcita quando, apesar do silncio da lei, e para o alargamento ou reforo da tutela, o legislador decidiu criar tipos legais abrangentes de factos que se apresentam como estdios evolutivos, antecipados ou intermdios de um crime consumado, ou como formas menos intensivas de agresso ao mesmo bem jurdico. 2. O concurso de crimes, no qual est presente uma pluralidade de sentidos sociais de ilicitude e so concretamente aplicveis mais que uma norma, ou a mesma norma aplicvel vrias vezes, pelo que encerra um problema teleolgico. Distingue-se: 2.1. o concurso efectivo, puro ou prprio, punido nos termos em que h uma pluralidade de sentidos sociais autnomos dos ilcitos tpicos, e que pode ser: 2.1.a) homogneo, isto , a norma tpica foi violada mais do que uma vez, revelando o comportamento global uma pluralidade de sentidos de ilcito; ou: 2.1.b) heterogneo, onde so diferentes os crimes que compem o comportamento global. punido nos termos do CP, art. 77.. 2.2. O concurso aparente, na perspectiva de Figueiredo Dias, arranca da categoria tradicional da consuno mas pensada a partir das relaes que se estabelecem entre sentidos de ilcitos singulares no contexto da realidade da vida constituda pelo comportamento global. H um concurso de tipos legais efectivamente preenchidos pelo comportamento global mas o comportamento dominado por um nico sentido autnomo de ilicitude, isto , por uma predominante e fundamental unidade de sentido dos concretos ilcitos tpicos praticados. Corresponde violao de vrios tipos legais, ou violao do mesmo tipo legal vrias vezes, em unidade de sentido do ilcito praticado. Entre os diversos tipos estabelecem-se as seguintes relaes: 2.2.a) unidade de sentido do comportamento global final, em que h um sentido de ilcito dominante ou autnomo, e h factos tipicamente acompanhantes, ou co-punidos (correspondente ao facto posterior no punvel do entendimento tradicional) que relevam para efeitos de determinao da medida concreta da pena; 2.2.b) crime instrumental ou crime-meio, no qual um lcito singular surge perante o ilcito principal como nico meio de o realizar, e nesta realizao esgota o seu sentido e efeitos; 2.2.c) unidade de desgnio criminoso, que confere a uma pluralidade de realizaes tpicas um sentido fundamentalmente unitrio do ilcito; 2.2.d) conexo espcio-temporal das realizaes tpicas, pela qual a

Ou seja, e acompanhando Miguel Pedrosa Machado, a tipicidade pode ser apresentada ou construda na lei penal de forma directa ou indirecta: a tipicidade directa patenteia-se no tipo de crime que a lei apresenta completamente, no tipo objectivo e no tipo subjectivo, em determinada norma incriminadora da PE do CP ou em legislao extravagante. Porm, e para completar um tipo legal de crime, preciso relacionar uma previso encontrada na PE, ou em leis complementares, com as normas gerais constantes da PG. Nesta medida, que se designam por formas especiais de surgimento do crime (doravante, formas do crime), uma vez que so verdadeiros tipos legais dependentes ou subordinados segundo Belling, e, por isso, necessitam do apoio dos tipos (autnomos) da PE (que, assim, se configuram como formas gerais de aparecimento do crime). Enquanto figuras dogmticas, podem ser estruturadas em termos autnomos, e representam um alargamento materialmente complementar da consumao 9 , ou, segundo Jakobs, um complemento realizao do tipo (a participao) ou um complemento realizao antecipada do tipo e da culpa em relao com os tipos consumados (a tentativa) 10 . Dizendo de outro modo, agora com Cavaleiro de Ferreira: as normas incriminadoras prevem, em regra, o crime consumado, no qual se verificam todos os elementos constitutivos constantes da incriminao e, para evitar uma maior extenso das incriminaes na PE ou: a) antecipa a tutela penal, por uma norma legal da PG, de maneira a que seja punvel no somente o crime consumado, mas ainda o crime tentado (tentativa) ou os actos preparatrios ou mesmo a conjura de vrias pessoas para a
proximidade ou o afastamento contextuais da realizao tpica so indcios da unidade ou pluralidade de sentidos de ilcito global; e: 2.2.e) os diferentes estdios de evoluo ou intensidade da realizao global que conduza concorrncia de sentidos de ilcito realizados e determinao do sentido do ilcito determinante. A punio do concurso aparente no entendimento de Figueiredo Dias semelhante punio descrita sob 1.1.b). 3. Por ltimo, quanto ao crime continuado, este constitudo por um concurso de crimes efectivo que, todavia, a lei transforma numa unidade jurdico-normativa subtraindo esta figura, e em nome da exigibilidade sensivelmente diminuda que domina a continuao criminosa, dureza da punio do concurso efectivo de crimes (razes de poltica criminal, portanto). Cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, pg. 977-1041. 9 Neste sentido, Jos de FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual (ou da relevncia da negao em direito penal), separata do nmero especial do BFD Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia -, 1984, reimpresso, Coimbra, Almedina, 1995, pg. 20 PEDROSA MACHADO, Formas do Crime- Textos diversos, Principia, Cascais, 1998, pg. 23-25 e 43; e Alfonso REYES ENCHANDA, Derecho Penal, stima reimpresso da 11. ed., Santa F de Bogot (Colmbia), Editorial Tmis, S.A., 2000, pgs. 118-119. No mesmo sentido, cfr. Ac. do TR de Lisboa de 1 de Outubro de 2008, que considera que nosso legislador incluiu, na parte geral do Cdigo Penal, disposies que constituem verdadeiras clusulas de extenso da tipicidade, ou seja, que alargam cada uma daquelas previses da parte especial de forma a permitir a punio, nomeadamente, da tentativa (artigos 22 e 23) (fonte: www.gde.mj.pt, com referncia ao processo n. 7383/2008-3) 10 V., por todos, Gnther JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin, (traduo para castelhano de Joaquin Cuello Contreras e Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo), 2. edio corrigida, Madrid, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S.A., 1997, pgs. 717-938.

perpetrao do crime, com o alargamento da punibilidade a comportamentos cada vez mais distantes do crime consumado; b) completa a regulamentao da PE do CP que, normalmente, s prev o crime cometido por um s agente, e definindo na PG a comparticipao criminosa ou a perpetrao do crime por mais do que um agente; ou, por ltimo, c) as incriminaes da PE individualizam cada crime, mas no prevem o caso em que o mesmo agente preenche mais do que um crime, da a regulamentao do concurso de crimes na PG 11 . Mas no s com a PE que as formas de crime comunicam. certo que a tentativa referida a um tipo incriminador (no consumado) mas tambm implica com a comparticipao na medida em que as aces de executar o facto, tomar parte directa na sua execuo ou execuo ou comeo de execuo que povoam o CP, art. 26. s podem ser referidas tentativa uma vez que os actos de execuo so um dos elementos que a caracterizam (CP, art. 22./1 e 2). A desistncia da tentativa est prevista no CP, art. 24. como causa de excluso da punibilidade mas, e por fora do princpio da culpa vertido no CP, art. 25., releva para efeitos da no punio do comparticipante (desistente). A tentativa comunica ainda com o problema da unidade e/ou pluralidade de infraces (e crime continuado) posto que o que releva para os efeitos do CP, art. 30./1 o nmero de tipos de crime efectivamente preenchidos, ou o nmero de vezes que o mesmo tipo preenchido pela conduta do agente; e no o nmero de tipos de crime efectivamente consumados, ou o nmero de vezes que o mesmo tipo consumado pelo agente. Alm disso, e conforme o aduzido supra na nota 33, as relaes que se estabelecem entre os actos preparatrios e a tentativa tambm importam discusso do designado concurso aparente. 2. A tentativa: breve aproximao A tentativa, nos termos do CP, art. 22./1, s existe em relao aos acrisolados tipos incriminadores, no qual desemboca a doutrina geral da infraco criminal por fora do princpio da legalidade; e o direito penal no pode deixar de pressupor uma unidade de

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Manuel CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal. Parte Geral. I-A lei penal e a teoria do crime no Cdigo Penal de 1982, 4. ed., Lisboa, Editorial Verbo, 1992, pg. 390-391.

estruturao do ilcito, condicionada pelos princpios garantsticos do Estado de direito 12 . O legislador poderia ter previsto a incriminao da tentativa na PE mediante a descrio tpica do delito consumado e a correspondente incriminao da tentativa. Ao invs, decidiu-se por uma tcnica legislativa mais apurada, ao prever a incriminao da tentativa na PG e dos seus elementos essenciais, combinando-a com os elementos do tipo incriminador que individualizam o ncleo do delito consumado 13 . De acordo com Eduardo Correia, a tentativa representa um alargamento ou uma extenso do direito penal aos actos anteriores consumao do crime 14 , e a consumao representa a realizao completa de um tipo de lcito em todos os seus elementos constitutivos e a correspondncia do facto concretamente verificado com a hiptese da norma incriminadora 15 . A tentativa, enquanto comportamento juridico-penalmente relevante, estabelece uma relao de emergncia e uma relao de ausncia com o crime consumado 16 : a relao de emergncia divisa-se porquanto a existncia e legitimao do crime consumado iluminam o delito tentado, uma vez que emprestam-lhe um bem jurdico, tipificam a realizao incompleta do crime que o agente decidiu cometer e conferem-lhe dignidade penal. Tambm no delito tentado se precipitam a fragmentaridade (de 1. e de 2. grau), legalidade e subsidiariedade, porque releva de comportamentos que no so refractrios necessidade da pena, e neste sentido que parece ir o Ac. do TC n. 262/01, de 30 de Maio, tirado a propsito da admissibilidade (ou no) da tentativa quanto ao crime de trfico de estupefacientes (previsto e punido pelo DL n. 15/93, de
Cfr. Maria FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel em direito penal, Coimbra, Almedina, 2006, pg. 26. 13 Marco SINISCALO, Tentativo, in EG, volume XXX (Aggiornamenti), 1993, pg. 1. 14 In Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte Geral, volume I, edio da Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, s/d, pg. 165. 15 FIANDANCA/ALBEGGIONI, o.c., pg. 255, e Georges VERMELLE, Le nouveau droit pnal, Dalloz, Paris, 1994, pg. 88. 16 As expresses relao de emergncia e relao de ausncia so retiradas de Boaventura de SOUSA SANTOS, Para uma sociologia das ausncias e uma sociologia das emergncias, in RCCS, Outubro de 2002, pg. 239, cujo contexto distinto do do presente trabalho, mas no deixa de vislumbrar-se uma relao com o tema da punibilidade da tentativa na medida em que, no desenvolvimento das ideias de ausncia e emergncia como notas de uma razo cosmopolita, que Sousa Santos contrape razo ocidental herdeira das Luzes, ou razo indolente; Sousa Santos toma como notas desta razo cosmopolita as ideias de expanso do presente e contraco do futuro de forma a criar o espao-tempo necessrio para conhecer e valorizar a experincia social que est em curso no mundo de hoje. Pensa-se que as ideias de expanso do presente e contraco do futuro igualmente se encontram na punibilidade da tentativa: a expanso do presente encontra-se na punio de um comportamento no consumado, e a contraco do futuro est precisamente na no consumao do comportamento do agente.
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22 de Janeiro 17 , art. 21.). O TC considerou que a interveno penal no tem de acontecer, apenas nas situaes em que o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora efectivamente lesado pela conduta proibida, uma vez que h situaes nas quais o legislador procede a uma antecipao da tutela penal, punindo comportamentos que ainda no lesaram efectivamente esse bem jurdico. Assim sucede quando o comportamento em questo apresenta uma especial perigosidade para bens jurdicos essenciais subsistncia da prpria sociedade e, por essa via, legitimada aquela antecipao mesmo em situaes onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores consumao material do crime. O que justifica a ilicitude tambm tpica ainda a tpica conexo com a actividade lesiva do bem jurdico, prosseguida pela preparao do crime () 18 . Como se disse no incio, a tentativa consiste na realizao incompleta do comportamento tpico de um determinado tipo de crime previsto na lei e a sua incriminao corresponde extenso (por mor da relao de emergncia que intercede entre o crime tentado e o crime consumado) da punibilidade s realizaes incompletas do tipo de crime que o agente decidiu realizar. Na punibilidade da tentativa, de acordo com Germano Marques da Silva, h como que a fuso de duas normas: a da PE, que prev determinado tipo de crime que o agente queria cometer, e da PG que estende a punio ao comportamento que o agente comete 19 . Partindo da ideia de que o crime consumado ilumina o crime tentado, uma primeira questo que se pode colocar a de saber se a tentativa configura um tipo subordinado ao tipo consumado, um tipo autnomo de crime ou, antes, mera circunstncia acidental de um crime consumado de referncia.

Na redaco conferida pela L 45/96, de 3 de Setembro. A redaco do DL 15/93, de 22 de Janeiro foi posteriormente alterada pelo DL 323/2001, de 17 de Dezembro, ou seja, foi alterada em data posterior prolao do Ac. do TC ora em anlise. 18 Continua o acrdo dizendo que a questo da legitimidade da punio por crime de trfico na forma tentada, pela prtica de actos situados numa fase ainda mais remota relativamente consumao material do crime encontra assim o seu fundamento na particular perigosidade das condutas que justifica uma concepo ampla de trfico, desligada da obteno do resultado transaco; uma vez que so condutas que concretizam de modo particularmente intenso o perigo inerente actividade relacionada com o fornecimento de estupefacientes, o legislador antecipa a tutela penal relativamente ao momento da transaco. A no punio da tentativa tem por justificao o facto de este crime no ser um crime de dano nem de resultado efectivo. Assim, a no punio de tentativa apenas consequncia de no se pretender antecipar mais a tutela penal j suficientemente antecipada na descrio tpica. Ora esta construo normativa no viola qualquer disposio constitucional. Cfr. nota 14. 19 GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus. Parte Geral II. Teoria do crime, pg. 256-257.

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A relao de ausncia que intercede entre a tentativa e o crime consumado est no seguinte: a tentativa no fractal em relao ao crime consumado, quanto mais no seja porque quela falta o resultado. Ou seja, na tentativa h um desvalor de aco, mas no um desvalor de resultado 20 . Ao diz-lo no significa que a tentativa corresponda prtica imperfeita de um tipo de crime a ela alheio: a meno ao crime que o agente decidiu cometer afasta esta hiptese, caso contrrio o CP, art. 22./1 bastar-se-ia com os actos de execuo de um tipo de crime. Por outro lado, nos termos do CP, art. 23./2, a tentativa punvel com a pena aplicvel ao crime consumado especialmente atenuada conforme o CP, arts. 72./1 (nos casos expressamente previstos na lei, como a tentativa por fora do CP, art. 23./2) e 73. (os termos da atenuao especial). A atenuao especial , assim, obrigatria e referida moldura penal do crime consumado, mas a pena aplicvel modificada tentativa uma nova pena que pode ser objecto de substituio nos mesmo termos em que o poderia ser a pena concreta correspondente determinao da medida abstracta de que se parte como funo do clculo a efectuar. Ou seja, criada uma moldura penal abstracta para a tentativa, desta forma institucionalizando-se ou autonomizando-se a tentativa e, em consequncia, h lugar construo de uma entidade tpica autnoma, a significar que h uma autnoma correspondncia entre tipicidade e penalidade. Acrescente-se ainda que o facto de a tentativa representar um tipo dependente ou no autnomo (utilizando a terminologia de Belling) no significa a incompatibilidade entre o tipo dependente e a autonomia do tipo, isto no porque existe um crime de tentativa mas antes porquanto a tentativa enquanto conceito jurdico uma forma de aparecimento do crime ao lado do delito consumado 21 . Desta forma, quando se afirma que a tentativa representa um tipo autnomo de crime, querer-se- dizer um tipo dogmaticamente autnomo de crime porque, citando
Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 9. Cfr. PEDROSA MACHADO, Formas do Crime, pgs. 19-24, e JORGE FONSECA, Crimes de empreendimento e tentativa. Um estudo com particular incidncia sobre o direito penal portugus, Coimbra, Livraria Almedina, 1986, pg. 145. No sentido da no punibilidade da tentativa como crime autnomo, cfr. GERMANO MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus., pgs. 255 e 272-273, na medida em que, depois de aceitar que a incriminao da tentativa corresponde a uma extenso da punibilidade s realizaes incompletas do tipo de crime que o agente decidiu cometer, considera que o comportamento consistente na execuo comeada e no acabada do crime que o agente se propunha realizar deve ser punido de modo menos grave que o crime consumado pois que se est perante factos que no constituem ainda o crime consumado, isto , factos que correspondem apenas a uma fase da execuo do crime planeado. Por isso que a pena da tentativa determinada em funo da pena que seria aplicvel ao crime atenuado, mas especialmente atenuada. Porm, a pg. 257-260, aceita que no plano normativo, a tentativa constitui um ttulo autnomo de crime, caracterizado por um evento ofensivo que lhe prprio (perigo), embora conservando o mesmo nomem iuris do crime consumado a que se refere e de que constitui execuo completa.
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Faria Costa, no pertence natureza das coisas a coincidncia de pressupostos dogmticos entre tentativa e consumao. Assim, nada h a impedir de uma perspectiva dogmtica ou substancial uma construo prpria e especfica para as infraces tentadas. 22 ; e neste sentido que se procurar indagar infra sobre o fundamento da sua punibilidade. Alm do mais, a construo tcnica de uma norma penal incriminadora autnoma da tentativa pode alcanar-se a partir do CP, art. 21: esta norma confirma a excepcionalidade da punio dos actos preparatrios por via de uma tipicidade autnoma 23 . Segundo o CP, art. 22./1, h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se; e o n. 2 dispe sobre os actos de execuo relevantes para efeitos de tentativa, sobressaindo a aquela intrnseca relao de dependncia entre a PG e a PE pois que so actos de execuo tanto aqueles que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime [da PE que o agente decidiu cometer: CP, art. 22./2, a)]; como os actos idneos ao resultado tpico [mais uma vez, a remeter para a PE: CP, art. 22., b)]; ou os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos que preencham um elemento constitutivo de um tipo de crime ou idneos produo do resultado proibido pelo tipo [CP, 22./2, c)]. Assim, na tentativa o agente pratica, ao menos, um acto de execuo de entre vrios que podem constituir o trajecto do crime. Se o agente no chega a praticar todos os actos de execuo que seriam indispensveis consumao do crime, a tentativa dizse inacabada (ou tentativa propriamente dita); se, pelo contrrio, o agente pratica todos os actos de execuo e, todavia, a consumao no vem a ter lugar, est-se perante uma tentativa acabada, ou frustrao. O CP vigente, ao contrrio do CP de 1852 e do CP de 1886, no distingue a tentativa inacabada da tentativa acabada, ou seja, isto , a tentativa na qual se praticaram todos os actos de execuo necessrios para que a consumao se verifique. No h, assim, um tratamento autnomo da frustrao. Hoje, a tentativa tratada de modo unitrio: a tentativa propriamente dita e a frustrao esto submetidas mesma moldura
Neste sentido, Jos FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual revisitados, em anotao ao Ac. do STJ de 3 de Julho de 1991, in RLJ, ano 132., n. 3907 (Outubro de 2000), Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, pg. 307, quando afirma que pode suceder que haja ou possa haver uma doutrina ou teoria prpria para os crimes tentados e uma outra diferente para os crimes consumados. 23 MIGUEL PEDROSA MACHADO, idem, pg. 23.
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penal. Sem embargo, a distino ainda tem uma dimenso operatria muito importante, em nome de razes de poltica criminal 24 , uma vez que releva para efeitos de desistncia, da tentativa e em caso de comparticipao (CP, arts. 24. e 25., respectivamente). Problema distinto o de saber quando que a tentativa pode considerar-se acabada para efeitos do CP, art. 24., o qual, faz depender a desistncia da no consumao do crime (no caso da tentativa propriamente dita) ou da no verificao do resultado (na tentativa acabada); tornando-a obra pessoal do agente e para a qual releva a proximidade existente entre a tentativa e a consumao. No caso da tentativa inacabada, basta que o agente interrompa ou abandone a realizao tpica, omitindo a prtica dos actos de execuo que ainda faltam para a consumao; se o agente j criou todas as condies de realizao tpica integral, isto , nas hipteses de tentativa acabada, necessria uma interveno activa sua no sentido de impedir a consumao da realizao em curso, ou ainda uma interveno activa de modo a obstar a verificao do resultado no compreendido no tipo, para a hiptese dos crimes formais (aqueles a cuja tipicidade indiferente a realizao do resultado), e o mesmo comportamento activo exigido perante uma tentativa por omisso. Neste ponto, o estado objectivo da situao por si s no logra decidir se a tentativa acabada ou no: decisivo recorrer s representaes do agente sobre o estdio alcanado de realizao do facto, uma vez que s aquelas representaes podem servir podem servir para determinar se o agente fez tudo em ordem realizao integral do facto e, a partir delas, assim toma a sua verificao, sem mais, por possvel. Em conformidade, uma teoria do arrependimento activo por parte do agente no consegue abarcar aquelas situaes de desistncia em que o que verdadeiramente se exige um non facere. Por outro lado, a natureza ou o carcter das motivaes do agente no tem qualquer relevncia. Se o fim poltico-criminal que preside ao privilgio da impunidade da tentativa (convertendo a desistncia em elemento negativo da prpria tentativa) encontra-se na salvaguarda do bem jurdico que se quer proteger, e por ele se pretende dissociar a tentativa do agente, a desistncia s pode ser obra pessoal do agente se ela for voluntria e estiver na esfera de poder do agente. Por isso, qualquer elemento exterior ao agente que lhe subtraia a capacidade de deciso retira a uma eventual desistncia o seu carcter voluntrio e, por esta via, a desistncia torna-se irrelevante. O

No mesmo sentido FARIA COSTA, Formas do crime, pgs. 161 e165, e Manuel Lopes MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado e Comentado- Legislao complementar, 18. ed., Coimbra, Almedina, 2008, pg. 130.

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essencial no reside em uma qualquer desistncia mas sim na desistncia voluntria exteriorizada por actos que demonstrem que o propsito do agente , para l de toda a dvida razovel, evitar a consumao ou a verificao do resultado 25 . O CP, art. 23./1 dispe sobre o carcter excepcional da punibilidade da tentativa: s se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a trs anos de priso ou se houver disposio especial (PE) a cominar a punibilidade da tentativa se ao crime consumado respectivo couber pena de priso inferior a trs anos; mas a pena do crime tentado especialmente atenuada, nos termos do CP, arts. 23./1 e 2, 72. e 73.. Da norma em apreo, percebe-se que nem todo o ilcito da tentativa tem suficiente dignidade punitiva; e que a tentativa contm uma parte do ilcito do crime consumado respectivo uma vez que o desvalor da aco pode ser o mesmo mas, ao invs, o desvalor de resultado ser sempre menor na tentativa. Da que a tentativa apenas punvel quando ao crime consumado respectivo corresponda uma pena abstracta superior a 3 anos, ou seja, restringe-se, em princpio aos casos criminologicamente designados por mdia e grande criminalidade. O legislador quis assim reduzir os casos de punibilidade da tentativa, por razes por razes ligadas com o perigo para os bens jurdicos representado pela tentativa, e com a diminuio do desvalor do resultado; por entender que, em termos poltico-criminais, seria inadequado prever a punio da tentativa para todos os crime; por outro lado, o julgador no pode deixar de atenuar especialmente a pena que corresponde ao crime consumado. Com Maria Fernanda Palma, sempre se dir que se em direito penal prevalecesse, em termos de exclusividade, uma lgica de desvalor de aco, a tentativa constituiria a forma nuclear do ilcito; se prevalecesse uma lgica de desvalor do resultado levada ao extremo e assente na exigncia de dano, a tentativa jamais atingiria a dignidade de ilcito criminal 26 . Quanto punibilidade da tentativa nos delitos qualificados, a pena aplicvel a ter como critrio para determinar a moldura da tentativa tem que se encontrar a partir do delito qualificado, quer a qualificao opere no plano do ilcito (como acontece, por exemplo, com o crime de furto qualificado, previsto e punido pelo CP, art. 204.), quer opere no plano da culpa (o caso paradigmtico o do homicdio qualificado, nos termos do CP, art. 132.), desde que a tentativa j revele, tanto ao nvel do plano concreto de realizao do agente como

Cfr., por todos, IDEM, ibidem, pg. 166-168, e FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 710-711, 733-734 e 747-750. 26 FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pg. 16.

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tambm do significado objectivo dos actos de execuo levados a cabo, a sua referncia ao delito qualificado 27 . O CP, 23./3 dispe sobre a designada tentativa inidnea ou impossvel, isto , a tentativa levada a cabo com meios inaptos ou sobre objecto essencial inexistente, na qual o agente representa erroneamente, no seu comportamento, circunstncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime: a realizao do tipo no atinge a consumao nas circunstncias dadas, seja por razes facticas, seja por razes jurdicas 28 . equiparada tentativa idnea prevista no CP, art. 22., apesar da realizao do facto estar irremediavelmente destinada a no consumar-se, no sentido de que s no ser punida quando a inaptido dos meios ou a carncia do objecto forem manifestas 29 . A tentativa inidnea distingue-se do designado crime putativo, uma vez que neste h a representao correcta, por parte do agente, de todos os elementos constitutivos do crime que, todavia, aceita erroneamente que eles integram um tipo legal de crime. Por fora do princpio da legalidade, o crime putativo no punvel; e se o princpio da legalidade no fosse suficiente para justificar a no punio do crime putativo, sempre se dir com Faria Costa, que a potencial perigosidade do agente teria que ser sempre referida ao mundo criminal e ter um qualquer elemento que indiciasse a prtica de um ilcito tpico, o que no acontece no crime putativo 30 . Se bem se vem as coisas, ousa-se acrescentar, na esteira de Eduardo Correia, que a eventual relevncia do crime putativo para os efeitos da sua punio levaria a abandonar a ideia de direito penal do facto e a acolher a ideia de direito penal do autor, uma vez que o interesse comunitrio na punio do crime putativo resvalaria da perigosidade criminal conexionada com os bens ou valores protegidos pelo direito penal e com o facto que os
Cfr. FARIA COSTA, o.c., pg. 163; e FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 711-713. V. JESCHECK, o.c., pg. 480. 29 FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 713 e 719. No mesmo sentido, FERNANDA PALMA, o.c., pg. 27, quando afirma que a tentativa impossvel, figura encarada como excepo pela dogmtica penal, vem expandir-se e confundir-se com a tentativa em geral. 30 FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 162-163. Cfr. igualmente Mrio ROMANO, Commentario sistematico del Codice Penale. I. Art. 1-84, Milo, Dott. A. Giuffr Editore, 1987., pg. 429-432, a propsito do CP italiano, art. 49., cujo primeiro pargrafo contm a noo de crime (reato) putativo enquanto facto no constitutivo de um crime, na suposio errnea de que esse facto constitui um crime; o qual no punvel. A doutrina italiana distingue o crime putativo por erro de direito penal, quando o agente represente a existncia de uma norma juridico-penal que na verdade no existe ou interpreta erroneamente uma norma penal existente de modo a abarcar igualmente a sua conduta; e o crime putativo por erro de facto ou erro de direito extra penal, o que se verifica quando o agente representa um elemento do facto como congruente com o tipo de ilcito mas tal elemento na realidade no existe. Cotejando o CP italiano, art. 49., par. 1 com o CP portugus, v-se que o crime putativo por erro de direito e por erro de facto do direito italiano coincidem com o disposto pelo CP, art. 16. quanto ao erro sobre as circunstncias do facto.
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viola ou pe em perigo que reaparece na base de todo o sistema; para as representaes do agente, indicirias de uma personalidade defeituosa que no pode constituir o objecto de referncia das reaces criminais, sob pena de comprometer a paz jurdica 31 . A forma de crime representada pela tentativa (em sentido amplo, abrangendo tambm a tentativa acabada) corresponde realizao, ou perfeio, do tipo de ilcito subjectivo doloso, ou dolo de tipo [na redaco do CP, art. 22./1, o crime que (o agente) decidiu cometer]; e realizao imperfeita do tipo de ilcito objectivo previsto e intentado (sem que este chegue a consumar-se, como reza aquele preceito). A unidade de sentido que suposta pela conduta juridico-penalmente relevante leva a que haja uma congruncia entre o tipo de ilcito subjectivo e o tipo de culpa, pelo que na tentativa deve estar presente um tipo de culpa doloso. Porm, pode acontecer que o dolo do tipo no chega a afirmar-se e, ento, estar-se- perante uma situao de erro sobre a factualidade tpica, prevista no CP, art. 16.. Ora na tentativa h o preenchimento do tipo de ilcito subjectivo e, nesta medida, a tentativa apresenta-se como o inverso do erro sobre a factualidade tpica, previsto no CP, art. 16.. Do mesmo passo, no concebvel a tentativa a ttulo de negligncia, uma vez que o acto praticado por negligncia s punido se se tiver concretizado no resultado, o que falta na tentativa. A tentativa representa, ento, o inverso da negligncia pois aqui h o que falta naquela, isto , o desvalor de resultado32 . Nos termos do CP, art. 16. /3, o erro excludente do dolo no afasta por si s a punibilidade da conduta, da a referncia
Cfr. nota 26. No mesmo sentido, cfr. FERNANDA PALMA, o. c., pg. 26, onde se aduz que no se deve perder de vista que a estreita relao entre a garantia decorrente do princpio da legalidade e o conceito de crime leva a que no cerne daquele se encontre uma exigncia de objectividade do facto proibido, o que significa, ao menos, o seu reconhecimento por todos os membros da comunidade e, ex ante, pelo agente como um facto com certa identidade. Continua aquela Autora afirmando que se o direito penal envolve uma restrio de direitos fundamentais e legitimado como ultima ratio em ordem proteco de bens jurdicos essenciais ao livre desenvolvimento da pessoa, a se ou enquanto participante de uma comunidade politicamente organizada; ento a interveno penal deve ser orientada para a preveno de afectaes graves desses bens, ou seja, orientada pelo princpio da ofensividade que exprime a afectao do outro como pressuposto da interveno penal, assim se justificando o direito penal como um meio directo de prevenir as ofensas aos bens jurdicos (e a direitos, acrescenta a Autora). A necessidade de uma responsabilidade por culpa tambm converge na exigncia de um direito penal do facto e na consequente rejeio de uma culpa pelo carcter ou pela atitude; com referncia deciso da vontade de actuar sobre o mundo como fonte da modificaes do curso dos acontecimentos. Em concluso, luz destes princpios que emerge todo o ilcito criminal e, por isso, o ilcito do crime tentado: Cfr. IDEM, ibidem. 32 Quanto compreenso do erro sobre a factualidade tpica, cfr., por todos, FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 356-358. A propsito da tentativa como o inverso do erro sobre a factualidade tpica, cfr. Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumrios e notas das Lies do Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias ao 1. ano do Curso Complementar de Cincias Jurdicas da Faculdade de Direito de 1975-1976, Coimbra, Universidade de Coimbra, 1976, pg. 5. A tentativa como o inverso da negligncia encontra-se em FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 14. No entanto, este Autor, in Formas do crime, pg. 162, refere que a tentativa impossvel se apresenta como o reverso do erro sobre a factualidade tpica; e o crime putativo seria o inverso do erro sobre a proibio.
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punio a ttulo de negligncia nos termos gerais 33 . Da leitura do CP, arts. 16. e 22. resulta que, se no h tentativa sem dolo, no h tentativa com negligncia. Mas o crime consumado e o crime tentado no esgotam as hipteses de punibilidade de comportamentos jurdico-penalmente relevantes. Alm da consumao, pode colocar-se a questo da relevncia jurdico-penal dos comportamentos posteriores quela. Mas os estdios prvios tentativa tambm interessam ao direito penal, pois que se tratam igualmente de comportamentos significantes. Ento pode dizer-se que h duas vias de compreenso da tentativa e do fundamento da sua punibilidade: ou pela determinao do momento de um processo em que se ultrapassou a mera inteno, ou como a definio de uma qualidade de um comportamento na perspectiva da possibilidade da consumao. Pela primeira, a tentativa encarada enquanto etapa de um itinerrio para a consumao (e sua interrupo); na segunda, a tentativa relevar numa ptica de veracidade ou falsidade da descrio de um facto como tentativa 34 .

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Assim tambm FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte geral, idem. FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pgs. 17-18.

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II Notas histricas 1. Notas histricas gerais Roma ponto de paragem obrigatrio para o estudo de qualquer tema que o direito encerra. Assim correcta a assero de Cabral de Moncada quando afirma que o direito romano deve ser estudado como emanao de um pensamento sempre vivo 35 . Todavia, a responsabilizao penal ao nvel da tentativa no encontra eco relevante no mundo do direito romano 36 , cuja pedra de toque foi () a voluntas e no o (eventus) exitus, isto , o resultado. Por isso, no surpreende que as leis romanas no apresentem ideias claras quanto tentativa posto que os jurisconsultos romanos no distinguiram claramente os diversos momentos da aco humana tendente violao do direito, nem determinaram os critrios para julgar em que casos se devia reputar concorrentes os limites da tentativa, e em que casos e dentro de que medida se devia infligir a pena: o direito romano simplesmente fazia uma equiparao entre actos preparatrios, tentativa e consumao. No obstante, parece ser inquestionvel que em Roma se distinguia o delictum perfectum do delictum imperfectum 37 . Se o direito romano no se ocupou especificamente da tentativa e dos problemas a ela conexos, tal no significa que no considerasse a existncia de delitos: como sociedade, Roma no era indiferente ao crime e, com Faria Costa, ubi societas, ibi crimen 38 . A partir do sistema da Lei das XII Tbuas, e sobretudo na poca clssica 39 , os

Lus CABRAL DE MONCADA, in BFD, XVI (1939-1945), apud SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum) I. Introduo. Fontes, 4. ed., Coimbra, 1984, pg. XXXV. 36 Segundo Levy Maria Jordo, no possvel estabelecer uma teoria geral sobre a tentativa entre os romanos, cujo direito penal, mrmente no tempo da republica, se compunha s de leis especiaes. Cfr. Levy Maria JORDO, Commentrio ao Cdigo Penal Portuguez, Lisboa, Typographia de Jos Baptista Morando, 1853, pg. 15. 37 Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 7-8, e Fernando PUGLIA, Da tentativa, 4. ed., Lisboa, Livraria Clssica Editora, 1921, pg. 11. 38 FARIA COSTA, Noes fundamentais, pg. 15. 39 A referncia poca clssica do direito romano convoca a questo da periodizao da histria do Direito Romano e, quanto a este conspecto, adoptam-se como critrios de periodizao os designados critrios poltico e jurdico interno. Quanto ao critrio poltico, segundo Sebastio Cruz, as fases da histria do Direito Romano so tantas quantos os perodos da histria poltica de Roma e, em consequncia, tm-se as seguintes fases: a) o direito romano da poca monrquica (de 753 a. C. a 510 a.C.); b) o direito romano da poca republicana (de 510 a. C a 27 a. C.); c) o direito romano da poca imperial (de 27 a. C. a 284); e: d) o direito romano da poca absolutista (284 a 565). De acordo com o critrio jurdico interno, ou seja, atendendo ao prprio valor do Ius Romanum, perfeio jurdica das suas instituies () a essncia, teremos as seguintes pocas histricas [com referncia a datas aproximadas] do Ius Romanum: a) a poca arcaica (de 753 a. C a 130 a. C., data aproximada da Lex Aebutia de formulis, que introduz um novo processo judicial caracterstico da poca clssica, o agere per formulas); b) a poca clssica (de 130 a. C. a 230, data provvel da morte do ltimo grande jurista

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delitos dividiam-se em delitos pblicos, ou crimina; e delitos privados, ou delicta ou maleficia 40 . Os crimina consistem naquelas condutas que comportam um atentado contra a ordem pblica (v.g., a alta traio, ou perdulellio), ou a morte violenta de um paterfamilias (o parricidium); so perseguidos oficiosamente pela comunidade organizada de cidados (os quiricii) atravs de julgamento pblico (iudicium publicum) e perante tribunais permanentes (quaestiones perpetuae) especializados em um determinado tipo de crimen; e punidos com uma pena pblica de carcter corporal ou pecunirio. A tentativa, a existir enquanto problema jurdico, colocar-se-ia a respeito dos crimina, e a partir desta ideia que Paulo de Sousa Mendes problematiza a tentativa como problema jurdico a partir da lex Cornelia de sicariis et veneficis, que foi aprovada por iniciativa de Lcio Cornlio Sila em 81 a.C., e que cominava com a pena de morte quem cometesse homicdio ou outros crimes pouco ou nada semelhantes ao homicdio, como o incndio doloso, a deambulao com armas para matar ou furtar (ambulare cum telo, occidendi vel furti faciendi causa) em Roma ou a uma distncia de mil passos a partir da periferia da cidade, a prestao dolosa de falsas declaraes por parte de um particular com vista condenao em julgamento capital de pessoa inocente; a conspirao judicial em sede de processo capital contra pessoa inocente, o envenenamento e a preparao, venda, aquisio ou deteno de substncias venenosas. Era uma lei de circunstncia com vista reposio da ordem pblica aps a guerra civil 41 mas, com a passagem dos tempos, consolidou-se como fonte do regime punitivo do homicdio por excelncia. Valia apenas para o homicdio doloso, e dela estavam excludos tanto o homicdio preterdoloso como o homicdio por negligncia 42 .
clssico, Domitius Ulpianus); c) a poca post-clssica (de 230 a 530, perodo de franca decadncia do direito romano, em que j no existe o gnio intuitivo e criador dos juristas anteriores); e: d) a poca justinianeia (530 a 565, ou seja, desde a data de incio da elaborao do Corpus Iuris Civilis at morte do imperados Justiniano). Cf. SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum), pg. 37-51. 40 Ao invs, os delicta comportam uma ofensa ou uma leso (iniuria) contra um particular, so perseguveis a instncia de parte pelos particulares, atravs de um julgamento clere (o iudicium privatum); e so punidos com uma pena de carcter expiatrio e pecunirio, que costuma ser um mltiplo do valor do dano causado. Cfr. Paulo de SOUSA MENDES, Ambulare cum telo era tentativa de homicdio? in Liber Discipulorum, pg. 615, e em especial, a nota 2. 41 Que ops Sila a Mrio e que ocorreu entre 88 a.C. e 82 a.C.. 42 O vocbulo telum refere-se no apenas s armas de arremesso como tambm s armas defensivas e ofensivas, como o punhal [a sica, isto , um punhal to curto que poderia ser facilmente dissimulado nas pregas do vesturio, relevando o seu carcter traioeiro ou insidioso, para utilizar a formulao do hodierno CP, art. 132./2, h), e que era usado pelos denominados sicrios, ou seja, os membros dos bandos armados postos ao servio das inmeras faces polticas belicosas que espalhavam o terror em Roma no estertor da Repblica]. No julgamento capital o imputado arriscava perder a prpria cabea (caput), em sentido literal, da a referncia expressa ao dolo do falso depoimento da testemunha, cautela contra as ms interpretaes acerca do facto cuja gravidade merecia a mesma pena dos outros

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Segundo Paulo de Sousa Mendes, a lex Cornelia previa o ambulare cum telo como um crime autnomo e distinto do crime de homicidium; e o mesmo se passava com o crime de envenenamento, ou veneficium, este um delictum perfectum, e no mera actividade preparatria ou executiva do crime. A propsito do ambulare cum telo, punia-se o andar armado com uma determinada inteno o crimen inter sicarios enquanto crime formal ou de mera actividade, um crime de consumao antecipada e em relao ao qual a morte da vtima no acrescentaria desvalor ao facto ou a agravao da punio respectiva; e cuja estrutura era compatvel com a ideia de crime de perigo abstracto pela perigosidade presumida para a vida das pessoas que representava a deambulao dos grupos de sicrios. Ou seja: a punio da ambulatio cum telo visava proibir especificamente o porte de arma funcionalizado comisso de homicdio ou roubo, isto , proibia-se o porte de armas com especficas intenes. Quanto ao veneficium, este era descrito e punido como res perfecta, e no como acto preparatrio ou de execuo do homicdio, uma vez que a fatispecie relativa ao envenenamento englobava situaes distintas entre si, que iam da propinao, confeco, deteno e compra ou venda do veneno, mas sujeitas mesma pena posto que se estava perante condutas que ameaavam a vida das pessoas, ainda que de forma remota ou difusa 43 . A lex Cornelia punia os crimina inter sicaria e no o iter criminis sicaria, logo no punia a tentativa no era objecto de incriminao desta lei. Ainda que a lex Cornelia no permita afirmar a punio da tentativa de homicdio, ainda na poca clssica, mas j no Imprio (sc. II), um rescrito de Adriano (imperador entre 117 e 138) permite um vislumbre da tentativa, ao equiparar o homicdio falhado ao homicdio consumado por via da inteno criminosa, desde que exteriorizada, como se pode encontrar nas fontes: nos malefcios olha-se inteno (voluntas), no ao desfecho; aquele que no matou um homem, mas feriu-o para matar, deve ser condenado como se fosse uma homicida;quem no matou, mas quis matar, deve ser condenado como se fosse um homicida 44 . Como fcil de ver, estes
crimes contra a vida. Quanto conspirao judicial, a lex Cornelia no mencionava o dolo posto que o facto teria necessariamente lugar em sede de julgamentos capitais e assumir-se-ia nesse cenrio que a inteno de matar um inocente se verificava forosamente na mente dos agentes. Cfr. SOUSA MENDES, Ambulare cum telo, pg. 621-622, notas 12, 13 e 14. 43 IDEM, ibidem, pgs. 617-647. 44 D. 48.8.14, 48.1.3 e Coll. 1.6.2, respectivamente, passim SOUSA MENDES, o.c., pgs. 648-649. No mesmo sentido, Slvia Alves quando afirma que a punio da tentativa (na poca clssica) apresenta uma diversidade de solues que hesitam entre a que estabelecida para o crime consumado ou a sua atenuao, com a excepo dos crimes mais graves ou atrozes, como o caso do homicdio. Cfr. SLVIA ALVES, Algumas notas sobre a tentativa e o crime frustrado no direito penal setecentista, in Estudos Raul Ventura, pg. 531.

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fragmentos acentuam o bem fundado da assero de Faria Costa, quando este Autor sublinha que o direito romano, mais do que ocupar-se com o exitus, sobreleva a voluntas. na poca justinianeia que se encontra a gnese das controvrsias em torno do crime tentado. Com vista a reunir num s corpo e sem misturar os iura e as leges, a fim de obviar confuso com que se debatia a prtica judicial, mormente quanto dificuldade de compreender a produo legislativa e jurisprudencial anteriores ou s divergncias, dvidas e discusses acumuladas pela iurisprudentia nos sculos anteriores; Justiniano realiza a aspirao de seu tio, Justino I (regente entre 518 e 527) de organizar uma compilao de iura e de leges, cujo incio de elaborao se situa cerca do ano 530 e que, no se tratando de uma codificao em sentido moderno, representa uma colectnea legal to vasta que quase se identifica com todo o direito romano: o Corpus Iuris Civilis (CIC) 45 . A propsito da tentativa, o direito romano justinianeu forneceu frmulas lapidares, embora contraditrias, tais como os aforismos cogitationes poenam nemo patitur (cuja formulao se deve a Ulpiano, e plasmada em D. 48.19.18, no CIC), in maleficiis voluntas spectatur, non exitus, ou com referncia lex Cornelia, in lege Cornelia dolus pro facto accipitur. Por isso, a interpretao dos textos justinianeus no se mostrou pacfica, nem deles resultou a expresso de uma regra geral ou excepcional quanto tentativa. Sem embargo, o direito romano constitui a fonte ou a base de desenvolvimento do estudo da tentativa, e no direito romano que se encontram os dois aspectos fulcrais do tratamento da tentativa: a sua incriminao e a controvrsia da sua punio nos termos do crime consumado ou atravs de uma pena atenuada ou extraordinria. Ao colocar no centro o acto punvel, e no o resultado, e sem conceber uma teoria geral, o direito romano encontra verdadeiramente o problema do crime tentado. E o direito cannico acolhe largamente o direito romano vertido no CIC, prestando a sua ateno ao acto criminoso em si mesmo, nele se cotejando e avaliando a intencionalidade a presente, e chama a ateno para o facto do delito pressupor um acto externo, o qual sindicado pela jurisdio dos homens, ao passo que a mera resoluo interna do foro ntimo, para o qual competente o tribunal da conscincia 46 .

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Cfr. Antnio dos SANTOS JUSTO, Direito Privado RomanoI. Parte Geral (Introduo. Relao Jurdica. Defesa dos Direitos), 2. ed., Studia Iuridica 50, Universidade de Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pg. 94-95; e SEBASTIO CRUZ, o.c., pg. 442-443. Segundo Levy Maria Jordo, a legislao criminal romana reduzia-se a leis especiais (como a lex Cornelia), aos ditos dos magistrados e s constituies dos imperadores. Cfr JORDO, Commentrio, pg. VIII. 46 ALVES, idem, pg. 530-532, 537 e 537.

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 ao direito pr-moderno que se deve a ideia de tentativa e o princpio da sua incriminao. A partir de Baldo e dos ps-glosadores, os jurisconsultos no sc. XVI distinguem o actus remotus, o actus proximus et immediatus ipsi maleficio e o actus perfectus seu consummans. O direito germnico da Idade Mdia conheceu alguns casos tpicos de tentativa (por exemplo, o desembainhar de uma espada) e, quanto tentativa de homicdio, estabeleciam-se regras mais ampla. No entanto, neste perodo, o desvalor do resultado assomava em toda a sua plenitude, por isso, h um nivelamento entre a punio da tentativa e a punio da consumao, e distingue-se a cogitao da tentativa, para alm da qual tendencialmente toda a aco punvel. 47 Na Idade Moderna o direito germnico manifesta uma evoluo com a Constitutio Criminalis Carolina de 1532, com reflexo quanto punibilidade da tentativa. O art. 178 da Carolina , segundo o qual Aquele que ter tentado cometer um crime, por quaisquer aces visveis, prprias a alcanar a execuo do dito crime, ainda que por outros meios ele foi impedido de executar contra a sua vontade, tal vontade maldosa que seguida de quaisquer efeitos, como se vem dizendo, deve ser punido criminalmente, mas com mais rigor em um caso que em outros, com respeito situao & a natureza do negcio; por isso que os juzes devem consultar, do modo que ser dito por diante, para se determinar a punio, corporal, ou com a pena de morte 48 , apresentava uma redaco que espelhava a influncia da doutrina medieval italiana, contendo uma definio geral de tentativa, de elevado brilho cientfico, e que foi dominante at ao sc. XIX 49 ; na qual a desistncia involuntria no obsta incriminao, e a punio varivel, com respeito ao objecto da tentativa (o crime tentado, entre os quais os crimes de lesa majestade, sacrilgio, parricdio, traio ptria e sedio, aos quais correspondia a pena de morte; e outros crimes, como o homicdio e o roubo, punidos, de forma atenuada embora severa e exemplar, com uma pena corporal ou arbitrria, a determinar pelo juiz), e as circunstncias mais ou menos agravantes, como a qualidade da pessoa do acusado, os seus motivos ou as causas impeditivas da consumao 50 . A tentativa

FARIA COSTA, O perigo, pg. 322, JESCHECK, Tratado, pg. 463; e SLVIA ALVES, idem, pg. 533. 48 Celui qui aura tent de commettre un crime, par quelques actions visible, propres a parvenir la excution dudit crime, quoique par dautres moyens il ait empche de lexecuter contre sa volont, une telle mauvaise volont qui a t suivie de quelques effets, comme il vien dtre dit, doit tre punie criminellement, mais avec plus de riguer dans un cas que dans un autre, eu gard la situation & la nature de laffaire ; cest porquoi les Juges doivent consulter, ainsi quil sera dit ci-aprs, pour se dterminer la punition, corporelle, ou la peine de mort , apud SLVIA ALVES, pg. 547. 49 JESCHECK, idem, ibidem. 50 SLVIA ALVES, idem, pg. 547-548.

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configurada como uma forma especial do crime, e determinada tanto do ponto de vista do tipo objectivo como do tipo subjectivo, pela exigncia do dolo e do comeo de execuo, assim se distinguindo dos actos preparatrios. A pena cabida ao delito tentado pode ser atenuada, e a desistncia considerada como elemento negativo da tentativa j na prpria noo legal 51 . 2. A tentativa no direito penal portugus anterior codificao 2.1. A tentativa e as Ordenaes O direito penal portugus anterior ao movimento de codificao revela uma relativa indiferenciao dos momentos do iter criminis, o que levava a considerar que alm da tentativa, toda a actuao era punvel, incluindo os actos preparatrios, e isto porque, de acordo com Baslio de Sousa Pinto, os actos componentes do acto complexo representado pelo crime (a cogitao, a resoluo, a preparao, a tentativa, o crime frustrado e o crime consumado) so tantos e to variados que a justia humana no pode descer ao minucioso exame de cada um deles 52 . O direito penal contido nas Ordenaes no apresenta um preceito geral sobre a tentativa, mas antes a sua previso relativamente a alguns tipos criminais; h uma indiferenciao fundamental entre tentativa e frustrao e a tentativa surge sempre ligada ausncia de resultado ou xito do malefcio, por isso, alm da tentativa, toda a actuao era punvel, assim sucedendo com os actos preparatrios 53 . No entanto, nas Ordenaes possvel apreender algumas particularidades no que diz respeito punio da tentativa. A partir do crime de homicdio, uma anlise das Ordenaes permite surpreender uma evoluo quanto ao crime tentado. Nas Ordenaes Afonsinas (1447) uma lei de D. Dinis estabelecia, a propsito Do que mata, ou fere alguem sem porque que todo o homem, que matar, ou chagar outrem, nom havendo com ele tenom (), que o que lhe fezer o que dicto he, moira porem; mas se o ferir, e nom matar, aja aquella pena, que for achada per dereito que merece, segundo a qualidade do feito. Ou seja, o homicdio seria punido com uma pena capital simples (que se limita apenas a

51 52

JESCHECK, o.c., ibidem. Apud SLVIA ALVES, idem, pg. 533, nota 10. 53 IDEM, ibidem.

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tirar a vida); ao passo que a tentativa de homicdio seria punida com uma pena arbitrria, ou seja, aquela que fixada pelo juiz (achada per dereito que merece) 54 . J nas Ordenaes Manuelinas (1521), previa-se que alguma pessoa de qualquer condiam que seja matar outrem com beesta, aalem de por ello morrer de morte natural, lhe seram decepadas as mas ao pee do pelourinho; mas se tirar de preposito com a dita beesta com cada [um] dos ditos tiros pera matar, ou ferir, se for piam [peo] (), seha degradado [degredado] pubricamente pola Villa com barao e preguam por dez annos pera os Luguares dAlm em Africa (); e se for Vassalo, ou Escudeiro, e di pera cima, seja degradado com preguam na Audincia por dez annos pera cada hum dos Luguares dAlem em Africa (L. V, Tit. X, par. 3). Quanto ao delito consumado, a pena aplicada independentemente da condio social do agente: pena capital mas, desta vez, cruel que horroriza a prpria natureza, sendo assim aquela que tira a vida lentamente, e no de repente, e no meio de tormentos rebuscados, por mor do decepar das mos no local de execuo da pena (o pelourinho), decepar esse que se traduz em pena de amputao dum membro, que o prprio Justiniano proibiu. J quanto tentativa daquele que (a)tira com besta, a punio j diferenciada em funo da condio social do agente, que no punido com pena capital, mas sim com pena vil, isto , aquela que torna infame o delinquente, como o caso do barao com prego, e com o degredo 55 . As Ordenaes Filipinas (1603) puniam com a pena de morte natural no s quem quisesse matar outra pessoa, como tambm quem der peonha para a [ outra pessoa] matar, postoque de tomar a peonha seno siga a morte (L. V, Tit. XXXV, pr. e par.2); quem com espingarda, ou Besta ferir de proposito com Farpo [grande seta com haste grossa, e ferro com barbas, disparada com a besta], postoque no mate, morra tambm (L. V, Tit. XXXV, par. 4), e ainda quem tirar com Arcabuz de menos comprimento que de quatro palmos de cano [pistola], posto que no fira, morra tambm (L. V, Tit. XXXV, par. 5) 56 . No mesmo sentido vai o Alvar de declarao e ampliao de lei de 20 de Outubro de 1763 que, no pargrafo 3, estabelece medidas de adjectivas para punir os que com temerria ousadia, e escandalosa atrocidade, ousaro infestar, e saltear as ruas [de Lisboa]; as estradas das vizinhanas dela; e outros caminhos publicos; para
Quanto Lei de D. Dinis, cfr. Livro (L.) V, Ttulo (Tit.) XXXI, pargrafos (par.) 2 e 4, in Ordenaes Afonsinas. Livro V, Lisboa, FCG, 1984, pg. 127. Quanto distino entre pena capital e pena arbitrria, bem como as espcies de pena com referncia ao direito penal das Ordenaes, cfr. Pascoal Jos de MELLO FREIRE, Instituies de Direito Criminal Portugus, in BMJ, n. 156, Abril, 1966, pg. 65-66 e 72-73. 55 Cfr. Ordenaes Manuelinas. Livro V, Lisboa, FCG, 1985, pg. 39, e MELLO FREIRE, o.c., pg. 69. 56 V. Ordenaes Filipinas. Livro V, FCG, 1985, pargrafos pg. 1185-1186.
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roubarem, e assassinarem os Viandantes. Constando [dos autos], que ou commettero effectivamente os referidos Crimes; ou foro achados em acto proximo de commetterem roubos, ou assassinatos; havendo violentado, e retido com qualquer destes fins alguns Viandantes; ou de noite nas Ruas das Cidades, e Villas; ou de dia nos caminhos pblicos, ou lugares ermos; posto que os mesmos roubos, ou assassinatos se no tenho effectivamente perpetrado; tenho as mesmas penas, que terio, se houvessem consumado os roubos, ou assassinatos (). Neste alvar encontram-se o crime consumado (commettero effectivamente os referidos Crimes), e o crime tentado sempre iluminado pelo delito que se quis praticar e no se consumou (foro achados em acto proximo, a lembrar o conatus proximus; ou se no tenho effectivamente perpetrado); e ainda a referncia punibilidade do delito tentado (com as mesmas penas, que terio, se houvessem consumado) 57 . As Ordenaes Afonsinas e Manuelinas no colocavam ao mesmo nvel a punio da tentativa e a punio do crime consumado, ao contrrio das Ordenaes Filipinas. Igualmente no deixa de ser curioso que a Carolina no tenha influenciado o regime da punibilidade das condutas anteriores consumao, ao menos prevendo uma regra geral de punio da tentativa, visto que Filipe I de Portugal era um Habsburgo como Carlos V. Porm, afigura-se que ao no proceder assim, Filipe I demonstrou pleno respeito pelas instituies portuguesas e empenho em actualiz-las dentro da tradio jurdica do Pas 58 . Por outro lado, ao punir a tentativa de homicdio com a pena do crime consumado, as Ordenaes Filipinas, posteriores Carolina, afastam-se do corpo legislativo de Carlos V. Assim a preposio de Slvia Alves de que nas Ordenaes h um nivelamento entre a punio da tentativa e a punio da consumao apenas parece ser vlida quanto s Ordenaes Filipinas 59 e, por outro lado, a ideia segundo a qual a tentativa sempre menos punida que o crime consumado regra incontestvel do direito penal moderno j ter sido antecipada pelo direito penal portugus pr-moderno.

Cfr. Colleco das Leys, Decretos e Alvars, que comprehende o feliz reinado del Rey Fidelssimo D. Joz o I. Nosso Senhor, desde o anno de 1760 at o de 1765. Tomo II, Lisboa, Officina de Miguel Rodrigues, Impressor do Eminentssimo Cardial Patriarca, 1761, pg. 207, e tambm ALVES, o. c., pg. 534. 58 Mrio Jlio de ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, 3. edio (8. reimpresso), Coimbra, Almedina, 2007, pg. 289. 59 ALVES, o. c., pg. 533.

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O direito positivo das Ordenaes parece no oferecer critrios especficos que permitam destrinar a tentativa face ao crime consumado. Ao invs, a doutrina e os prticos procuram distinguir os vrios momentos da conduta delituosa. Nas suas Instituies (1789), Pascoal de Mello Freire entende que, em regra, a mera cogitao no delito uma vez que todo o delito nasce de uma coisa, isto , dum facto que est em oposio com a cogitao (); porm, quando esto em causa crimes graves e atrozes, j se entende a punio da cogitao. Neste entendimento seguido por Lopes Ferreira que, na sua Prtica Criminal (1767), entende que a impunidade da resoluo se no verifica quanto aos crimes graves e atrozes, como a alta traio e os crimes de lesa majestade, na linha da doutrina francesa. J a tentativa, que se manifesta em actos externos, deve ser havida como delito, merecendo, no entanto, punio mais suave, caso falte lei especial que iguale, quanto pena, a tentativa e o efeito (neste ltimo caso, uma clara referncia aos delitos de empreendimento). Para Mello Freire a expresso crime tentado faz verdadeiro sentido. No mesmo sentido de Mello Freire, Pereira de Sousa defende nas suas Classes de Crimes (1803) que, a partir da definio de crime como o facto ilcito e espontneo que infringe a ordem civil em detrimento do pblico, ou dos particulares, defende que a mera cogitao no crime, por isso no deve ser punida no apenas por ser do domnio interior do homem mas tambm porque ao no ser incriminada, funciona como uma espcie de travo do iter criminis e acaba por premiar o arrependimento quanto aos maus pensamentos antes havidos. Mas a tentativa de uma aco m, j um facto criminoso por si mesmo, logo que o homem mal intencionado se disps a comet-lo efectivamente descobrindo o seu projecto por actos externos. Tal como Mello Freire, para Pereira e Sousa as condutas prvias consumao distinguem-se desta quanto pena 60 . A partir da mera resoluo toda a conduta punvel, e a apreciao e valorao dos actos posteriores resoluo criminosa pertencia ao juiz, que detinha uma grande liberdade neste mbito. No entanto, no se pode afirmar como regra do direito penal portugus deste perodo a incriminao dos actos preparatrios e portanto o nivelamento entre estes (conatus remotus) e a tentativa (conatus proximus), o que no obstava a que o direito positivo incriminasse e punisse os actos preparatrios como crimes autnomos, abstraindo do crime, que eles tenham por fim preparar, como acontecia por exemplo com todo o conselho ou confederao contra o Rei ou o seu Estado o qual era punido

60

IDEM, ibidem, pg. 534-540.

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com a pena correspondente ao crime de lesa-majestade. Quanto desistncia da tentativa, havia que distinguir consoante fosse voluntria ou involuntria, anterior ou posterior consumao. A desistncia involuntria era irrelevante, e se fosse posterior consumao era desprovida de efeitos; ao passo que a desistncia voluntria ocorrida antes da consumao determinava a atenuao da pena, porque, de acordo com Pereira e Sousa, merece maior pena aquele, que pouco faltou que no consumasse o crime, que aquele que se arrependeu, e desistiu dele a tempo; e tem mais desculpa o que voluntariamente se arrepende, e desiste do crime, que aquele que impedido por outrem de realiz-lo. O arrependimento era assim uma circunstncia atenuante geral, e s no havia lugar atenuao quando estivessem em causa os designados crimina atrocissima, como os de lesa-majestade de primeira cabea, o assassinato ou, curiosamente, o suicdio. A incriminao do acto seguido de desistncia voluntria assim uma particularidade do direito penal moderno, e a desistncia no configurada como uma causa de excluso da punibilidade pois, sem embargo da desistncia, havia lugar aplicao de uma pena mitigada uma vez postas em causa a moral ou a ordem pblica 61 . Quanto punio da tentativa, j Beccaria dava por adquirida a impunidade da resoluo criminosa, definia a tentativa como comeo de execuo e defendia a atenuao da pena para o crime tentado, como o consagrado na Carolina. Mello Freire acompanha o pensamento da atenuao da pena quanto ao crime tentado, considerando que a tentativa, manifestada em actos externos, deve ser considerada delito, merecendo no entanto pena mais suave, desde que no haja lei a igualar, quanto pena, a tentativa e o efeito. A atenuao justificada pelo efeito, na medida em que a tentativa enquanto actuao sobre o mundo exterior concretizao da inteno criminosa que quer produzir um resultado ou efeito; e quanto maior se revelar esse efeito maior deve ser a punio. Vale por dizer: medida que a conduta se encontra mais prxima da consumao, maior a pena. E Mello Freire acompanhado por Pereira e Sousa, que entende que a inteno manifestada e no executada, na falta de lei especial, deve ser castigada com pena mais leve que a ordinria, e a atenuao resulta da aplicao de uma circunstncia atendvel dos crimes: o evento ou o xito do facto ilcito. S no havia lugar atenuao quanto na falta de indicao da lei ou quanto aos crimes atrozes, como o homicdio qualificado, seja o assassnio ou o venifcio 62 .

61 62

IDEM, ibidem, pg. 544-546. IDEM, ibidem, pg. 546-557.

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O crime frustrado no merece particular ateno da doutrina e dos prticos, uma vez que ao agente no faltou empenho mas sorte. Numa poca em que a ateno do direito penal estava virada mais para o desvalor do resultado que para o desvalor da aco, para o crime frustrado vale a ideia de atenuao, a qual no tem lugar quanto aos crimes atrozes 63 . 3. A tentativa no direito penal portugus a partir da codificao 3.1. Aspectos gerais sobre a codificao O sc. XIX foi testemunha de uma vaga codificadora em diversos pases europeus. J anunciada no sc. XVIII, esta vaga traduziu-se, segundo Almeida Costa, na organizao de amplos corpos legislativos unitrios, obedecendo a uma orgnica mais ou menos cientfica () que condensavam, autonomamente, as normas relativas aos ramos bsicos do direito, j ento individualizados. O movimento codificador apareceu ora com o patrocnio do Despotismo Esclarecido, ora na sequncia da difuso das ideias da Revoluo Francesa com relevo para o princpio da separao de poderes. Em conformidade, o direito era uma criao exclusiva do poder legislativo, e o positivismo legalista comea a fazer caminho: o direito uma criao do Estado, enquanto poder legislativo e o direito positivo, porque posto (de positum) um dado que no se discute. Como consequncia, a configurao da ordem jurdica aparece como um todo onde se projecta o iderio reformista que passa a enformar as relaes sociais, com a consequente postergao da tradio jurdica anterior. A ordem jurdica surge como sistema total e auto-suficiente na qual Nenhum problema poderia resolver-se fora do esprito consubstanciado nos novos Cdigos, eles prprios sistemas acabados que continham a disciplina da totalidade das relaes sociais. O direito , assim, sinnimo de lei e a resoluo dos problemas advenientes das relaes sociais passaria pelo formalismo de uma deduo lgica do sistema para o caso concreto, sem qualquer contributo criador do julgador, mero autmato do silogismo judicial; e tudo em nome dos valores fundamentais do sistema: a certeza e a segurana do direito. Contudo, o movimento de codificao no se apresenta linear e desprovido de crticas. complexo

63

IDEM, ibidem, pg. 558.

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e at contraditrio, apesar dos objectivos de unificao e centralizao jurdica que envolveu, susceptvel a crticas que apontavam as desvantagens da codificao, como as feitas pela Escola Histrica alem, encabeada por Savigny, que via no direito uma expresso orgnica da conscincia colectiva, contra o radicalismo racionalista subjacente s novas leis. Mas o movimento legalista fez o seu caminho 64 . Quanto codificao do direito penal, h duas geraes de cdigos: uma que parte do Code Penal napolenico de 1810 e do Cdigo Penal bvaro (Strafgezetsbuch) de 1813, elaborado sob a gide de Feuerbach; e a outra que segue na esteira do Cdigo Penal prussiano de 1851 65 . O primeiro Cdigo Penal portugus (1852) insere-se na linha do Code Penal de 1810. 3.2. A codificao penal 3.2.1. O Novo Cdigo e o Cdigo Criminal de Pascoal de Mello Freire No reinado de D. Maria I, por Decreto de 31 de Maro de 1778, foi criada uma Junta de Ministros, os quais foram incumbidos com a obrigao de se ajuntarem ao menos huma vez em cada semana com o propsito de proceder reforma geral do direito vigente, ou seja, das Ordenaes Filipinas. o Novo Cdigo 66 . Dada a manifesta necessidade de actualizao das Ordenaes, importava saber que normas, tanto das Ordenaes como de outras leis extravagantes, era necessrio suprimir porque antiquadas ou total ou parcialmente revogadas. Tal empreendimento representava o caminho para um novo corpo de leis. O enraizamento que as Ordenaes tinham na prtica judicial portuguesa determinou que no Novo Cdigo se seguisse a sistematizao bsica das Ordenaes para que no se criassem dificuldades aos julgadores, familiarizados com a tradio arreigada. Por isso, manteve-se a sistemtica daquele corpo de normas 67 . Mas a Junta de Ministros no chegou propostas de vulto.

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V. ALMEIDA COSTA, Histria do Direito Portugus, pg. 404-407. IDEM, ibidem. 66 IDEM, pg. 372 e 373 (onde, na nota 2, se pode ver a composio da Junta de Ministros). 67 IDEM, Histria, pg. 373 e 374.

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Em 1783, Pascoal de Mello Freire foi encarregado da reviso, entre outros, do Livro V das Ordenaes, relativo ao direito criminal e, do seu trabalho resultou um projecto de Cdigo Criminal. Segundo Eduardo Correia, o projecto de Mello Freire representa um largo progresso em relao s Ordenaes e j continha uma parte especial e uma parte geral. um projecto de cdigo redigido primorosamente e possui uma sistemtica razovel dos diversos crimes. Este projecto foi submetido apreciao de uma Junta de Censura e Reviso, da qual fazia parte Antnio Ribeiro dos Santos. Pascoal de Mello Freire (liberal) e Antnio Ribeiro dos Santos (conservador) entraram em polmica por causa de outro projecto legislativo, cuja autoria tambm de Mello Freire - o Cdigo do Direito Pblico-, e tambm submetido apreciao crtica (censura e reviso) daquela Junta. A polmica determinou que ambas as obras de Mello Freire no vingassem. Alis, o projecto do Cdigo Criminal nem sequer chegou a ser discutido 68 . No entanto, no Cdigo Penal intentado intentado pela Rainha D. Maria I, Mello Freire avana no sc. XVIII ideias que iro encontrar-se mais de meio sculo depois no primeiro CP portugus, por via da consagrao legal de um ordenamento jurdico organizado como sistema, a comear com uma disposio geral sobre o delito (Tit. I), o qual existe sempre que algum por sua vontade obrar qualquer aco que a lei prohibe, ou deixar de fazer o que ela manda. E o par. 2 dispe que a simples cogitao, mera vontade ou desejo de delinquir, no he delicto que sirva de objecto s leis humanas mas sommente o facto e aco, ou a omisso dele, dolosa ou culpvel. No par. 4 dispe-se que o que intenta fazer um delicto, no o consummando, no ser punido por elle; mas pelos excessos e factos ilcitos que obrou, porque o conato [tentativa] no he o mesmo delicto. No Tit. IV (Das penas), quanto ao castigo necessrio que a lei faz sofrer ao criminoso, a pena que cabe ao que intentar fazer hum delicto, no o consummando, s pode ser punido com pena ordinria, quando a lei o houver por perfeito e consummado (par. 20). A pena do delito tentado pode ser aumentada ou diminuda com respeito ao nimo e vontade do agente, e aos actos externos que practicou; e se pelo seu prprio movimento deixou de consummar o delicto, ou se por algum acaso, impedimento, ou fora estranha (par. 21) 69 . Ou seja, consagra-se a impunidade da mera cogitao, a tentativa tem lugar quanto aos delitos
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IDEM, ibidem, pg. 376. Cf. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pg. 104-105. MELLO FREIRE, Cdigo Criminal intentado pela Rainha D. Maria I. Autor Pascoal Jos de Mello Freire. Segunda edio castigada dos erros. Corretor o licenciado Francisco Freire de Mello, sobrinho do Autor, Lisboa, Tipografia de Simo Thaddeo Ferreira, 1783, pg. 1-8.

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comissivos por aco e por omisso; o delito tentado implica a prtica de actos de execuo, e punido quando o crime consumado for igualmente punido. A pena do delito tentado pode ser modificada (no sentido da agravao ou da atenuao), e a desistncia da tentativa penalmente relevante deve ser voluntria A Constituio de 1822 veio trazer um novo sopro codificao do direito penal portugus. Os artigos 10. e 11. consagravam os princpios da necessidade da lei penal e proporcionalidade da pena, respectivamente. Foram abolidas certas penas contrrias dignidade da pessoa humana a tortura, a infmia, os aoites, a marca de ferro quente, entre outras , porque cruis e infamantes (Constituio de 1822, art.11.). Prometiase um novo Cdigo Criminal mas as Ordenaes continuaram a ser lei at 1852 70 . 3.2.2 O Cdigo Penal de 1852 Em 10 de Dezembro de 1845 foi nomeada uma comisso encarregada de redigir os projectos de um Cdigo Civil e um Cdigo Criminal. Em 1850, o Visconde de Seabra foi incumbido de redigir um Cdigo Civil, pelo que a comisso de 10 de Dezembro de 1845 ficou apenas com o encargo de apresentar um projecto de Cdigo Penal. Em 30 de Setembro de 1852, a comisso entrega o projecto de Cdigo Penal, o qual foi aprovado por Decreto de 10 de Dezembro daquele ano (em plena ditadura do marechal de Saldanha) e ratificado pelas Cortes por Carta de Lei de 1 de Junho de 1853, sendo por isso, segundo Levy Maria Jordo, adoptado como lei do estado 71 . O primeiro Cdigo Penal portugus teve como fontes legais os cdigos de Frana, Espanha, Brasil, ustria e Npoles ( raro o artigo que no se encontre em algum desses codigos, mais ou menos bem applicado, e donde por vezes quasi verbalmente extrahido.); e doutrinais, como as crticas feitas ao Code Penal de 1810 por Chaveau, Hellie e Rossi, cuja leitura Eduardo Correia reputa como um valioso subsdio para a interpretao do Cdigo de 1852 72 .

Direito Criminal, I, pg. 104 a 106. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pg. 106, ALMEIDA COSTA, o.c., pg. 416 e 417; CAVALEIRO FERREIRA, Lies de Direito Penal coligidas por Carmindo Rodrigues Ferreira e Henrique Vaz Lacerda, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 1940/41, pgs. 48-49; e JORDO, Commentrio, pg. XVIII. 72 JORDO, idem, ibidem, e EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pg. 107. Tambm, cfr. ALMEIDA COSTA, o.c.,, pg. 417.
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3.2.2. O CP de 1852 (cont.): o regime da tentativa O regime da tentativa encontrava-se nos artigos 6. a 11. do Captulo 1. (Crimes) do Ttulo I (Dos crimes em geral e dos criminosos) do Livro Primeiro (Disposies geraes); e 89. do Captulo 3. (Da aplicao das penas nos casos de reincidncia, acumulao de crimes, cumplicidade e tentativa) do Ttulo III (Da applicao e execuo das penas em geral) tambm do Livro Primeiro 73 . Nos termos do art. 6., considera-se tentativa do crime qualquer acto exterior e voluntrio, que constitua comeo de execuo do crime. O art. 7. ocupa-se da desistncia da tentativa punvel quando a execuo comeada foi suspensa por effeito de circumstancia independente da vontade do agente. Diz o art. 8. que a tentativa de um crime s punvel quando lei manda punir esse crime com alguma das penas maiores, salvos os casos especialmente declarados. O art. 9. trata da tentativa nos casos especiaes em que a lei qualifica como crime consummado, nos quais a suspenso da execuo deste crime pela vontade do criminoso no causa justificativa, ou seja, a desistncia da tentativa no relevante. Os actos puramente preparatrios no constituem a tentativa; e smente so puniveis quando a lei os qualifica como taes, o disposto pelo art. 10.. A tentativa acabada (ou frustrao) consagrada no art. 11., considerando que Ha delicto frustrado quando o criminoso praticou todos os actos de execuo, que deviam produzir o resultado considerado pela lei como elemento constitutivo de um crime, sem que este resultado se seguisse. Cotejado o CP vigente com o de 1852, merece especial ateno o tratamento legislativo conferido ao iter criminis pelo segundo, porque diverso do seu sucessor. Assim, verifica-se que o Cdigo de 1852 antepondo a tentativa aos actos preparatorios, inverteu a ordem genealogica das idas, segundo a qual estes precedem aquella logicamente posto que o crime no apparece no mundo como appareceo Minerva nas theogonias dos philosophos e poetas gregos (). Segundo Levy Maria Jordo, era importante traar a linha divisria que separa o pensamento do crime do mesmo crime, e medir quanto ser possa, a estrada percorrida pelo agente em sua execuo. Para isso, havia que distinguir os actos internos dos actos externos. Os segundos, por seu turno, dividem-se em actos preparatrios, tentativa, delicto frustrado, e delicto consummado.

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A anlise do regime da tentativa no CP de 1852 feita em dilogo com o Commentrio ao Cdigo Penal Portuguez, de Levy Maria Jordo. Por isso, mantm-se a ortografia ento vigente.

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Os actos internos comeam na cogitao do crime e acabam na resoluo, podendo, contudo, existir a cogitao, e no se chegar a verificar a resoluo () e pde tambem verificar-se a resoluo, sem que esta se converta em algum acto externo, e isto por muitas causas, como o arrependimento, medo, etc. No ganham relevncia jurdico-penal porque ao direito s interessam os actos externos ou os internos que revestem o caracter de exterioridade. A razo? Responde Levy Maria Jordo: o pensamento livre, escapa aco material do homem, ao imprio da justia humana: da sua criminalidade s conhece Deus e a conscincia. Os actos externos tm como fito a realizao da deciso tomada, por isso pressupem todos os actos internos; e podem ser simplesmente preparatrios, ou de execuo (tentativa, delicto frustrado, e consumado). Nos termos do art. 10., os actos preparatrios, ou seja, aquelles actos que tem por fim facilitar a execuo da resoluo criminosa, sem todavia constiturem comeo de execuo; em regra, no so punveis. Apenas so punveis quando a lei os considera como delictos sui generis, isto , como actos que s por sua propria natureza constituem delicto especial: assim o porte darmas, a mendicidade, etc 74 . A tentativa, segundo o CP de 1852, assim qualquer acto exterior e voluntrio que constitua comeo de execuo. So elementos da tentativa punvel, ainda de acordo com Levy Maria Jordo, os seguintes: 1. que haja qualquer acto exterior, 2. que seja voluntario, 3. que constitua comeo de execuo, 4. que a execuo comeada tenha sido suspensa por circumstancia independente da vontade do agente. Sem se verificarem conjuntamente estes quatro elementos no ha tentativa que os tribunais no possam punir, a no ser que esse acto constitua por si s um delicto especial. O CP vigente no pune de forma autnoma a frustrao ou tentativa acabada, ao contrrio do seu avoengo de 1852. De acordo com Levy Maria Jordo, na tentativa acabada temos mais criminalidade que na tentativa (); se este, apezar disso, se no realisou completamente, foi porque causas estranhas independentes da vontade do agente o impediram 75 , da a razo da sua punibilidade. Nos termos do art. 8., a tentativa s punvel quando ao crime tentado corresponda pena maior, nos termos do art. 29., onde so elencadas as penas maiores: de morte, trabalhos pblicos, priso maior com trabalho, ou simples; degredo, expulso do reino e perda de direitos polticos. O art. 89. dispe que tentativa de qualquer crime aplicvel a pena correspondente da cumplicidade de qualquer crime. A pena
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Commentrio, pg. 19 IDEM, pgs. 21 e 25.

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para a cumplicidade encontra-se no art. 88. e aquela que segundo as regras prescriptas para os casos em que concorrem circumstancias attenuantes, se deve aplicar a esse crime. Ou seja, a pena aplicvel tentativa a pena correspondente ao crime tentado, embora atenuada. Por sua vez, as circunstncias atenuantes encontram-se no art. 20. e, segundo o art. 21., tm influncia na criminalidade de todos os co-ros, ou sejam auctores, ou sejam cmplices, excepto quando so derivadas da qualidade, ou posio pessoal de qualquer delles 76 . Quanto frustrao, punida do seguinte modo: se a pena do crime consummado perpetua, applica-se a temporria da mesma espcie, ou perpetua immediatamente inferior; se a pena do crime temporria reduzir-se-ha dentro dos termos fixados pela lei (art. 82.). Porque o delito frustrado mais grave que o tentado, com razo punido mais severamente que a tentativa, no obstante ser principio recebido da sciencia que tanto o delicto frustrado como a tentativa devem ser punidos com penas mais leves, porque no ha o mesmo damno, no ha o mesmo alarma na sociedade 77 . 3.3. A Reforma Penal de 1884 e o CP de 1886 O Cdigo de 1852 no teve vida fcil. Segundo Eduardo Correia, estava eivado de muitos defeitos, merecendo logo severas crticas dos seus comentadores, dos quais se destacavam Levy Maria Jordo e Silva Ferro. Por isso, ainda com Eduardo Correia, nasceu j morto e nada espanta que, logo no ano seguinte, se tivesse nomeado uma comisso para o modificar, da qual faziam parte Silva Ferro e Levy Maria Jordo 78 . Levy Maria Jordo apresentou um projecto de Cdigo Penal em 1861, o qual foi levado s Cortes pelo Governo ainda nesse ano. Contudo, tal projecto que, segundo Cavaleiro de Ferreira, foi a tentativa mais sria feita para a elaborao de um cdigo penal, no conheceu concretizao legislativa. Assim, o Cdigo de 52, embora alterado pela Lei de 1 de Julho de 1867, manteve-se em vigor. Em 10 de Maro de 1884, o ministro da Justia Lopo Vaz apresentou um projecto de reforma, que constava de trs propostas; a segunda- a mais importante- foi convertida na Nova Reforma Penal por carta de lei de 14 de Junho de 1884. A Nova Reforma Penal compunha-se de duas partes: uma parte geral e uma parte especial. A

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Cf. Commentario, pg. 63-77. IDEM, pg. 206 e 207. 78 EDUARDO CORREIA, Direito Criminal, I, pg. 108 e 109.

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parte geral procurou corrigir alguns defeitos do Cdigo de 1852, tais como a retroactividade da lei penal, e foram includos novos preceitos sobre a responsabilidade criminal. Quanto parte especial, no obstante manter-se a ordem das matrias, foram alterados cento e vinte e sete artigos. Na sequncia, foi nomeada uma comisso destinada a incluir tais diplomas no Cdigo de 1852, alterando-o em conformidade. Da resultou o Cdigo Penal aprovado por Decreto de 16 de Setembro de 1886, que constituiu () uma simples consolidao legislativa, apesar de o Cdigo de 1886 ter significado uma remodelao vincada do Cdigo antecedente 79 . Na sequncia, foi nomeada uma comisso destinada a incluir tais diplomas no Cdigo de 1852, alterando-o em conformidade. Da resultou o CP aprovado por Decreto de 16 de Setembro de 1886, que constituiu uma simples consolidao legislativa, apesar de o Cdigo de 1886 ter significado uma remodelao vincada do Cdigo antecedente. O Cdigo de 1886 manteve-se em vigor at 1982, apesar de reconhecidamente no ter significado a obra perfeita de interpretao e integrao normativa que se ambicionava 80 . 3.3.1. O regime da tentativa no CP de 1886 O Cdigo de 1886 regulava a tentativa no Captulo II (Da criminalidade), do Ttulo I (Dos crimes em geral e dos criminosos) do Livro I (Disposies geraes), artigos 8. a 14.; e 103. (quanto punio dos cmplices), 104. (quanto pena aplicvel ao crime frustrado) e 105. (sobre a pena aplicvel tentativa) do Captulo III (Da applicao das penas, nos casos de reincidencia, sucesso e accumulao de crimes, cumplicidade, delicto frustrado e tentativa) do Ttulo III (Da applicao e execuo das penas) do Livro I 81 . O art. 8. delineava o iter criminis, estatuindo que So punveis no s o crime consummado mas tambem o frustrado e a tentativa. A mera cogitao continua a no ser punida porque no representa ainda nenhum facto externo, nenhuma alterao na ordem jurdica, apenas relevando se o agente pensa no crime e leva a efeito tal projecto porque, ao faz-lo, a a relevncia da cogitao tem um interesse fundamental na
CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal, pg. 49-52, e ALMEIDA COSTA, Histria, pg. 419. 80 ALMEIDA COSTA, o.c., pg. 419 -420. 81 A anlise do regime da tentativa no Cdigo de 1886 feita a partir da obra de Jos Francisco de TRINDADE COELHO Annotaes ao Codigo e Legislao Penal, Lisboa, Empreza da Histria de Portugal, 1903. Por isso, tambm aqui a ortografia seguida a que vigorava data.
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punio do facto criminoso, quer para caracterizar o crime como doloso, quer para agravar a pena quando o pensamento seja de tal modo demorado que deva qualificar-se de premeditao, a qual , nos termos da enumerao taxativa do art. 34., uma circunstncia agravante 82 . O art. 9. estatua que Sempre que a lei designar a pena aplicavel a um crime, sem declarar se se trata de crime consummado, de crime frustrado, ou de tentativa, entender-se-ha que a impe ao crime consummado. A frustrao, ou tentativa acabada, continua a ser punida de forma autnoma nos termos do art. 10.: Ha crime frustrado quando o agente pratica com inteno todos os actos de execuo que deveriam produzir como resultado o crime consummado, e todavia no o produzem por circumstancias independentes da sua vontade. A punio da tentativa acabada pelo art. 104. complexa: 1. se ao crime consumado coubesse alguma das penas maiores elencadas no art. 55., n. 1, 2 e 3 e no art. 57., n. 1, 2 e 3, sero applicadas as penas fixas imediatamente inferiores. Se ao crime consumado fosse aplicada a pena maior de priso celular de quatro anos seguida de degredo por oito, nos termos do art. 55., n. 4; ou a pena fixa de degredo por quinze anos (art. 57., n. 4), sero applicadas respectivamente as do n. 5 do art. 55., e n. 6 do art. 57. [respectivamente, priso celular maior de dois a oito anos; e degredo temporrio]. Se ao crime consumado fosse aplicada a pena de priso maior celular por dois a oito anos, ou as de priso maior temporria ou degredo temporrio, sero applicadas respectivamente as mesmas penas, nunca excedente a quatro annos a durao da primeira daquellas penas e a seis annos qualquer das outras duas 83 . Nos termos do art. 11., h tentativa quando se verificarem cumulativamente os seguintes requisitos: 1. Inteno do agente; 2. Execuo comeada e incompleta dos actos que deviam produzir o crime consummado; 3. Ter sido suspensa a execuo por circumstancias independentes da vontade do agente, excepto nos casos previstos no art.

TRINDADE COELHO Annotaes, pg. 5, e Vitor Antnio DUARTE FAVEIRO, Cdigo penal portugus anotado e actualizado, Coimbra, Coimbra Editora, Limitada, 1946, pg. 21. 83 As penas maiores a que se refere o art. 55., segundo o sistema penitencirio ento vigente, so as de: 1. pena de priso maior celular por oito anos, seguida de degredo, com priso no lugar do degredo at dois anos, ou sem ela, conforme parecer ao juiz; 2. a de priso maior celular por oito anos, seguida de degredo por doze; e: 3. a de priso maior celular por seis anos, seguida de degredo por dez. Cfr. Cdigo penal portugus anotado e actualizado, pg. 94. O art. 57. refere-se s penas maiores aplicveis em alternativa, por fora do art. 129. (condenao em alternativa), que so: 1. a pena fixa de degredo por vinte e oito anos com priso no lugar do degredo por oito a dez anos; 2. a pena fixa de degredo por vinte e cinco anos; e: 3. a pena fixa de degredo por vinte anos. In Cdigo penal portugus anotado e actualizado, pg. 95.Cfr. TRINDADE COELHO, o.c., pg. 5-6 e 40-41, e DUARTE FAVEIRO, idem, pgs. 21 e 94-95.

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13.; 4. Ser punido o crime consummado com pena maior, salvo os casos especiaes em que, sendo aplicavel pena correccional ao crime consummado, a lei expressamente declarar punivel a tentativa desse crime. A tentativa punvel nos termos do art. 105.: aos autores da tentativa ser applicada a mesma pena que caberia aos auctores de crime frustrado, se nelle tivesse intervindo circumstancias attenuantes 84 . As circunstncias atenuantes so as que se encontram nos artigos 91. a 93., com referncia aos artigos 55. e 57. 85 . O art. 12. pune os actos que constituem tentativa, ainda que a tentativa no seja punvel, se tais actos forem classificados como crime pela lei, ou como contravenes por lei ou regulamento. Segundo o comentrio de Duarte Faveiro, o art. 12. aplica-se quer aos casos de tentativa abandonada que por si no punvel nos termos do n. 3 do art. 11. (a excepo contida in fine do art. 11., n. 3); quer aos casos de tentativa impedida que no seja punvelpor no verificada a condio do art. 11., n. 4. Nos termos do art. 13., Os casos especiaes, em que a lei qualifica como crime consummado a tentativa de um crime, a suspenso da execuo deste crime pela vontade do criminoso no causa justificativa. Duarte Faveiro qualifica estes casos especiais como crimes uniexecutivos que, em regra (), a lei chama atentados: certos factos que possam servir para a preparao ou execuo de crimes que ofendem interesses importantes e que por isso, e quanto a eles, a lei pune de igual modo a preparao e a consumao, bem como as figuras intermdias da tentativa e da frustrao. Os actos preparatrios, ou seja, os actos externos conducentes a facilitar ou preparar a execuo do crime, que no constituem ainda comeo de execuo, no so punveis, nos termos do art. 14.; contudo, aos factos que entram na sua constituio, applicavel o disposto no art. 12. 86 . Quanto ao regime da tentativa no Cdigo de 1886, continua a verificar-se o vcio gentico que Levy Maria Jordo apontava ao Cdigo de 1852, ou seja, os actos preparatrios surgem depois da tentativa, ao arrepio da ordem lgica das coisas que diz que a segunda posterior queles. S com o Projecto da Parte Geral do Cdigo Penal, apresentado por Eduardo Correia em 1963 que houve novidades quanto ao tratamento da tentativa em sede legal.

DUARTE FAVEIRO, o.c., pg. 41. V. nota 82. 86 V. DUARTE FAVEIRO, Cdigo penal portugus, pgs. 26 e 21, TRINDADE COELHO, Annotaes, pg. 6.
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3.4. O Projecto de Reviso do Cdigo Penal de 1963 Impunha-se uma reforma global do Cdigo Penal, o que foi bem pressentido por Antunes Varela, Ministro da Justia que, em 1961, encarregou Eduardo Correia de elaborar um projecto a tanto dirigido. Em conformidade, Eduardo Correia redigiu um projecto de reviso do Cdigo Penal, projecto esse que foi discutido por uma Comisso constituda em 5 de Dezembro de 1963 87 . Classificado pelo Ministro da Justia da altura, Antunes Varela, como obra do mais alto mrito, o Projecto de 1963 representou o avano que Levy Maria Jordo aspirava, no que ao tratamento da tentativa diz respeito, e em alguns pontos foi mais alm. Eduardo Correia claro quanto ao pensamento que percorre o seu Projecto: O que importa que o homem responda por aquilo que fez, na base daquilo que ele . Assim, de acordo com Eduardo Correia, o facto deve ser o ponto de partida e o fulcro do direito penal. Contudo, a perspectiva de que parte o Projecto, a do interesse da sociedade. No se parte, para a construo do direito penal, do campo da tica, muito menos de uma tica individual, mas antes dos bens, valores ou interesses que cumpre defender na vida social e comunitria () e cuja violao legitima a interveno do direito penal enquanto ultima ratio 88 . O Projecto de 1963 o espelho do pensamento do seu Autor e ainda hoje o regime da tentativa tributria do pensamento de Eduardo Correia, como mais adiante se ver.

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Cdigo Penal e outra legislao penal, Lisboa, Aequitas, Editorial Notcias, 1992, pg. 5 e 7. Da Comisso de Reviso faziam parte o autor do Projecto, Eduardo Correia, que foi nomeado presidente da Comisso Revisora; como vogais, e em representao das Universidades de Coimbra e Lisboa, Antnio Ferrer Correia e Manuel Gomes da Silva, respectivamente; Sidnio Rito, vogal em representao da Ordem dos Advogados; Jos Osrio, Conselheiro do Supremo Tribunal de Justia, e Maia Gonalves, da Procuradoria Geral da Repblica, representantes da judicatura e do Ministrio Pblico; e Guardado Lopes, da Direco Geral do Servios Prisionais. Foi nomeado secretrio da Comisso Jorge de Figueiredo Dias. V. COMISSO REVISORA DO CDIGO PENAL (1963), Actas da Comisso Revisora do Cdigo Penal. Parte geral, vol. I, Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, s/d, pg. 5. 88 Actas, vol. I, pg. 18 e 21.

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3.4.1. O regime da tentativa no Projecto de Reviso do Cdigo Penal de 1963 Nos termos do Projecto de 1963, a tentativa encontrava-se regulada no Captulo II (Das formas de aparecimento do crime) do Ttulo II 89 do Livro Primeiro (Parte geral), nos seus artigos 20. a 26.. A tentativa surgia no captulo relativo s formas de aparecimento do crime. 90 . O art. 20. do Projecto de 1963 ocupava-se dos actos preparatrios: Salvo disposio expressa, os actos preparatrios no so punidos. Para justificar a redaco, o Autor do Projecto referiu que as disposies que mandam punir actos anteriores consumao do crime so extenses, verdadeiros alargamentos do direito penal, e, por isso mesmo, tipos dependentes. Alm do mais, ainda com Eduardo Correia, no pode deixar de dizer-se quais as fases do iter criminis que so punidas e quais as que o no so. Adverte ainda o Autor que excepcionalmente os actos preparatrios podem ser punidos- e no s como crimes autnomos, mas tambm como verdadeiros actos preparatrios e por isso, a razo da ressalva que, assim, abrangeria os dois grupos de casos. Porm, a redaco que foi aprovada, por maioria, foi a de que Os actos preparatrios no so punveis, salvo disposio da lei em contrrio 91 . Nos termos do art. 21. H tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que, todavia, no vem a consumar-se. Foram feitas objeces ao proposto artigo por no ser feita qualquer referncia ao elemento subjectivo ou inteno, ao contrrio do que se passava com o Cdigo de 1886, data vigente (cfr. supra, o art. 11. do Cdigo de 1886). Eduardo Correia referiu que a ausncia do elemento inteno fora propositada e, ao faz-lo, permite que a tentativa se construa ou subjectivamente, com recurso inteno, ou objectivamente, como crime de perigo concreto. Desta forma, de acordo com Eduardo Correia, o Cdigo no tomava posio quanto a rejeitar a doutrina finalista de Welzel, ou contra qualquer outra doutrina, bem ao contrrio, deixa o terreno livre para qualquer delas. Contudo, foi aprovada por maioria a proposta de Gomes da Silva, e com a correco introduzida por Sidnio Rito, nos termos da qual

Os ttulos e os artigos no foram epigrafados porque, no entender de Eduardo Correia, as dificuldades eram ponderosssimas e as vantagens duvidosas. In Actas, vol. I, pg. 31. 90 A epgrafe do captulo suscitou discusso entre os membros da Comisso, ao que o Autor do Projecto respondeu dizendo que a designao que sempre tem usado nos seus escritos, quer no seu ensino. Se a epgrafe por si escolhida no fosse aceite, ento que se utilize a proposta pelo Desembargador Santos Carvalho: Das formas do crime. In Actas, vol. I, pg. 164. 91 IDEM, pgs. 165-166.

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H tentativa de crime quando o agente realiza actos de execuo dele e contudo o crime se no consuma 92 . O art. 22. do Projecto de 1963 define actos de execuo como aqueles que: 1.Preenchem um elemento constitutivo de um tipo legal de crime; 2.- So idneos a causar o resultado nele previsto; 3.- Segundo a experincia comum e salvo um caso imprevisvel, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos do tipo indicado nos n.s 1. e 2. deste artigo. nico- A inidoneidade do meio empregado ou a carncia do objecto s excluem a tentativa quando sejam aparentes. O artigo 22. deve ser lido em conjunto com o art. 20. porque, segundo Eduardo Correia, consagra uma forma objectiva de distino entre actos preparatrios e actos de execuo. Se, por um lado, mantm-se a ideia de que a mera inteno no tem relevo para a punio da tentativa (na linha do que sempre se defendeu desde 1852), por outro necessrio que a tentativa se exteriorize em actos que contenham j, eles prprios, um momento de ilicitude. Os actos de execuo contemplados no n. 1 do art. 22. tm em vista os chamados crimes de execuo vinculada ou de processo tpico; o n. 2 consagra a tese da perigosidade do acto e remete para o plano do agente, ao menos considerado na sua significao objectiva. O n. 3 faz apelo experincia comum para explicar porque que determinados actos de execuo s ganham relevncia jurdico-penal em conexo com factos posteriores que provavelmente se seguiro. Quanto redaco final do art. 22., foi aprovada por maioria a proposta do Secretrio da Comisso, segundo a qual: 1. So actos de execuo aqueles que: a) Correspondem descrio de um elemento constitutivo de um tipo legal de crime; b) So idneos a produzir o resultado nele previsto; 2. So ainda actos de execuo aqueles: que, segundo a experincia comum e salvo um caso imprevisvel, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos da espcie indicada no nmero anterior 93 . O pargrafo nico do art. 22. do Projecto deve ainda ser lido conjuntamente com o art. 23., segundo o qual Se um agente imputvel manifesta, por actos que s na sua representao seriam idneos execuo de um crime, que tinha a inteno de o praticar, e se se mostra, ainda, que ele revela a vontade de reiterar a sua prtica ou criminalmente perigoso, ser-lhe- aplicada uma pena relativamente indeterminada tendo como limites mximo e mnimo a moldura penal do facto cuja realizao visava. Estes preceitos relacionam-se com o chamado crime impossvel, onde h prtica de actos de
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IDEM, pgs. 168-170. Actas, vol. I, pg. 170-175.

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execuo que, em vez de conterem em si um perigo real, contm um perigo meramente aparente, e que no construdo sobre a realidade, antes sobre a aparncia. Um perigo que, nas palavras de Eduardo Correia, resulta ou da carncia de objecto ou da inidoneidade dos meios, mas que cria ou pode criar uma situao de intranquilidade () social e que fundamenta a punio do agente 94 . Neste caso, a punio no se liga tanto ao facto praticado pelo agente como de sobremaneira sua personalidade, o que legitima a aplicao de uma pena referida ao agente, da a razo de ser da cominao do art. 23.. A doutrina vertida no pargrafo nico do art. 22. foi acolhida unanimemente pela Comisso e, por isso, foi aprovada por maioria, apenas se substituindo a expresso aparentes pela expresso manifestas; e o art. 23. foi eliminado, por deciso da maioria da Comisso 95 . O art. 24. do Projecto ocupava-se da punibilidade da tentativa, a qual ocorria: se o agente actuasse com dolo (n. 1); se visa um crime a que corresponda pena superior a dois anos de priso, salvo quando a lei expressamente preveja noutros casos a sua punio. E a questo que se colocava era a de saber se a punibilidade da tentativa deveria alargar-se a todo o dolo, tal como o fazia o Projecto; ou se deveria restringir-se ao dolo directo, inteno. O art. 24. foi aprovado por unanimidade quanto ao entendimento de que a tentativa s punvel se o agente actuou com dolo e se visa um crime 96 . O art. 25. do Projecto referia-se no punibilidade da tentativa quanto ao delito doloso individual, quando o agente, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo do crime, ou evita a sua consumao, ou, nos crimes formais, a produo do evento material. Segundo o seu Autor, neste preceito acolhia-se a desistncia da tentativa com referncia ao arrependimento activo, e que tinha de ser voluntria para ser relevante. Quanto desistncia da tentativa nos crimes formais, houve um alargamento da eficcia da desistncia. E que vale para a tentativa acabada ou frustrao (quando o agente evita a sua consumao) 97 .

IDEM, pg. 177. Com a declarao expressa de Eduardo Correia, quanto eliminao do art. 23. do Projecto, de que no participava da responsabilidade de tal deciso posto que, no seu entender tal seria negar dignidade punitiva queles casos em que se revela uma fortssima vontade criminosa exteriorizada numa vontade de os reiterar ou numa vontade criminalmente perigosa, in Actas, vol. I, pgs. 182-183 e 180. 96 IDEM, pg. 183. 97 IDEM, pgs. 184-185
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O art. 25. continha no seu 1. dispunha sobre a desistncia na comparticipao (Se vrios agentes comparticipam num facto, s no ser punvel aquele que voluntriamente preenche as condies previstas no corpo deste artigo): o comparticipante que voluntariamente desistir na prossecuo da execuo do crime, ou evitar a sua consumao (nos crimes materiais) ou a produo do evento material (nos crimes formais), no punido. Ou seja, neste pargrafo sobressai a relevncia da pessoalidade da desistncia. O 2. do art. 25. do Projecto dispunha o seguinte: Se a consumao no tiver tido lugar independentemente da interveno de um dos comparticipantes, basta, para que este no seja punido, que ele voluntria e sriamente se tenha esforado para evitar a consumao do facto. Neste pargrafo tambm releva a pessoalidade da desistncia, da que seja abrangido pelo privilegiamento da desistncia o comparticipante que se tenha esforado voluntria e seriamente para evitar a consumao do facto, desde que a consumao no tenha ocorrido. Caso a consumao se tenha verificado, regia o 3. do art. 25. que No tambm punvel o comparticipante que voluntria e sriamente se esforce para que a execuo no prossiga ou o resultado tpico se no verifique, ainda quando os outros comparticipantes prossigam na execuo ou produzam a consumao. Aqui, e segundo Eduardo Correia, procura-se de alguma forma dividir os comparticipantes, mostra-lhes que a dessolidarizao pode ser til, a fim de alcanar o escopo de toda a teoria da desistncia: evitar que se produzam resultados criminosos. Em sede de votao, e quanto ao corpo do artigo, foi aprovado por unanimidade a substituio da expresso desiste de prosseguir na () pela expresso desiste de completar a (). O 1. foi aprovado por unanimidade com a seguinte redaco: () s no punvel aquele que voluntriamente impede a sua consumao. Quanto ao 2., foi aprovada por unanimidade redaco proposta pelo Secretrio da Comisso: No punvel o comparticipante que voluntria e sriamente se esforce por evitar a consumao do facto, quando ela venha a ser impedida por outro comparticipante98 . O art. 26. do Projecto referia-se punibilidade da tentativa, a qual punvel na moldura penal correspondente ao respectivo crime consumado. A pena, porm, poder ser atenuada nos termos dos artigos 87. e 88.. Ou seja, a atenuao seria facultativa (poder ser atenuada). A redaco que foi aprovada por unanimidade no tocou na

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IDEM, pg. 185.

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primeira parte do preceito; e quanto segunda parte, a redaco que lhe foi conferida rezava o seguinte: A pena, porm, pode ser sempre especialmente atenuada () 99 . O Projecto de Eduardo Correia, de 1963, colocava o Cdigo Penal portugus na estrada da modernidade. Reparou a crtica de Jordo ao estabelecer a ordem gentica porque surge o crime: os actos preparatrios antecedem a tentativa. A distino entre tentativa acabada ou frustrao, e tentativa inacabada deixa de existir. A tentativa impossvel assoma s preocupaes da poltica criminal que deve ser assumida por um Cdigo Penal. Em suma, est-se perante um Projecto onde as preocupaes teorticas e as necessidades da comunidade se ligavam, e que oferecia critrios prtico-normativos essenciais para uma compreenso moderna dos problemas relativos ao crime, a partir sempre da ideia de direito penal do facto, e no do agente. Este Projecto no teve aplicao prtica seno em 1982. At l, o Cdigo de 1886, remendo do Cdigo de 1852, continuou a sua caminhada penosa at sua morte j anunciada. 3.5. O CP de 1982 Em 1 de Janeiro de 1983, entrou em vigor em Portugal um novo Cdigo Penal, publicado pelo DL 400/82, de 23 de Setembro, pondo fim vigncia do Cdigo de 1852, obra nascida j velha e reclamando por isso, desde o incio, a sua substituio urgente; e alterado pelo Cdigo de 1886. Os tempos mudaram e, com a mudana, as normas do Cdigo de 1886 atinentes doutrina geral do crime mostravam uma desactualizao profunda face ao estdio de evoluo alcanado pela dogmtica jurdico-penal portuguesa, tal como j era ensinada nas Universidades (), tanto mais que o Cdigo Pena francs de 1810, a fonte inspiradora do Cdigo de 1852, tinha deixado de valer como referncia quanto parte geral do direito penal: em sua substituio, era a

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In Actas, vol. I, pg. 192 a 194. Nos termos do art. 87. do Projecto, o tribunal podia atenuar especialmente a pena Sempre que existam circunstncias anteriores, contemporneas ou posteriores ao crime que diminuam essencialmente a ilicitude e a culpa do agente, nomeadamente quando ele: agiu cedendo a um motivo honroso, numa crise profunda, sob a impresso de uma ameaa grave, sob o ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obedincia, induzido pela solicitao grave da conduta da vtima, arrastado pela clera ou dor violenta produzida por uma provocao injusta ou ofensa imerecida; manifestou, por actos, arrependimento sincero, especialmente reparando o dano causado at onde lhe era possvel; teve boa conduta durante um perodo de tempo relativamente longo desde a prtica da infraco (). Os termos da atenuao especial da pena ou da pena livre encontravam-se no art.88.. Cfr. COMISSO REVISORA DO CDIGO PENAL (1963), Actas das Sesses da Comisso Revisora do Cdigo Penal, vol. II, Associao Acadmica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, s/d, pg. 128 a 140.

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doutrina germnica que, desde os anos 30, constitua entre ns referente obrigatrio e praticamente exclusivo no domnio da cincia penal 100 . As directrizes de poltica criminal presentes no Cdigo de 1982, estavam j, em largussima medida, contidos no Projecto de Eduardo Correia, embora afeioadas s exigncias jurdico-constitucionais derivadas da Constituio de 1976; projecto esse que, segundo Figueiredo Dias, se no coadunava com o carcter ultra-conservador do Estado Novo 101 . Desta forma, o Cdigo de 1982 a consumao do pensamento de Eduardo Correia. A introduo constante do DL 400/82, de 23 de Setembro no podia ser mais claro: 1. O presente Cdigo Penal baseia-se fundamentalmente nos projectos elaborados em 1963 (Parte geral) e em 1966 (Parte especial) da autoria de Eduardo Correia. 3.5.1. O regime da tentativa no CP de 1982 O Cdigo de 1982 consagrava o regime da tentativa no Captulo II (Formas do crime) do Ttulo II (Do facto) do Livro I (Parte geral), nos seus artigos 21. a 25.. Quanto epgrafe Formas do crime corresponde epgrafe aprovada por unanimidade pela Comisso de 1963, apenas suprimido o pronome determinativo Das. O art. 21. prev a no punibilidade dos actos preparatrios como a regra, os quais apenas so punidos quando haja disposio legal em contrrio. A redaco do artigo 21. apenas difere da redaco aprovada por unanimidade pela Comisso de 1963 para o art. 20., no pormenor de, em vez de se dizer salvo disposio da lei em contrrio, dizer antes salvo disposio em contrrio. O art. 22. do Cdigo de 1982 ocupa-se da tentativa, definindo a tentativa no n. 1: H tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Segundo Faria Costa, a redaco corresponde do Projecto de Eduardo Correia de 1963 mas em que h de salientar a introduo de um elemento de interioridade 102 . O n. 2 do art. 22. define os actos de execuo como: a) Os que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime; b) Os que so idneos a produzir o resultado tpico; c) Os que, segundo a experincia

100 101

Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Cdigo Penal e outra legislao penal, pgs. 5-7. IDEM, pg. 9. 102 FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 159.

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comum e salvo circunstncias imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores. Ou seja, a redaco do art. 22. do Cdigo de 1982 resulta, no essencial, da conjugao dos artigos 21. e 22. do Projecto de 1963, proposta por Figueiredo Dias. A punibilidade da tentativa est prevista no art. 23., n.s 1 e 2: s punvel a tentativa se ao crime consumado respectivo corresponder pena superior a dois anos de priso, salvo disposio em contrrio (tal como o art. 24., 2. do Projecto de 1963); e punvel com a pena aplicvel ao crime consumado especialmente atenuada, ou seja, como o fazia o art. 26. do Projecto de 1963. A atenuao especial da pena e os seus termos encontram-se nos artigos 72. 103 e 73. do Cdigo de 1982. A tentativa impossvel punida nos termos do art. 23., n. 4: s quando a inaptido do meio empregado pelo agente ou a inexistncia do objecto essencial consumao do crime no forem manifestas que a tentativa punvel. Esta redaco corresponde redaco do nico do art. 22. do Projecto de 1963 votado por unanimidade (vide supra). O art. 24. do Cdigo de 1982 dispe sobre a no punibilidade da desistncia da tentativa pelo autor singular, e que corresponde no essencial ao corpo do art. 25. do Projecto de Eduardo Correia. Nos termos do n. 1, a tentativa deixa de ser punvel quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execuo do crime, ou impedir a consumao, ou, no obstante a consumao, impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime. A diferena est em que na redaco de 1982 no se faz referncia expressa aos crimes formais. O art. 24., n. 2 inovador face ao Projecto de 1963, ao prever a no punibilidade da tentativa quando a consumao ou a verificao do resultado so impedidos por facto independente da conduta do agente se o agente se esforar seriamente por evitar a consumao ou a produo do resultado. Ou seja, a desistncia releva seja no caso da tentativa dita inacabada, seja no caso da tentativa acabada. Segundo Maia Gonalves, o n. 2 do art. 24. a consagrao da doutrina expendida por Figueiredo Dias nas suas lies de 1976 104 . Por seu turno, o art. 25. do Cdigo de 1982 ocupa-se da desistncia em caso de comparticipao, e corresponde basicamente aos 1., 2. e 3. do art. 25. do Projecto de 1963.

103 104

A fonte do CP de 1982, art. 72. o art. 87. do Projecto de 1963. Manuel Lopes MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus anotado e comentado, 14. edio, Almedina, Coimbra, 2001, pg. 122.

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A punio autnoma da tentativa acabada ou frustrao desaparece do Cdigo Penal. Tal como j fora proposto no Projecto de 1963. 3.6. O Projecto de Reviso do CP de 1991 Em 1991, foi apresentado um Projecto de Reviso do Cdigo Penal, levado a cabo por uma Comisso presidida por Jorge de Figueiredo Dias, e a partir do Anteprojecto de Reviso do Cdigo Penal do Ministrio da Justia, datado de Julho de 1987. O Presidente da Comisso considerou que os artigos 1. a 39. so, em princpio, intocveis, do ponto de vista substancial, pelo que as alteraes ao regime da tentativa foram de ordem formal, em ordem a aperfeioar a redaco dos diversos artigos105 . Em conformidade, o art. 22., n. 2, alnea c) sofreu uma alterao, passando a estatuir: c) Os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, so de natureza a fazer esperar () 106 . Relativamente ao art. 23., n. 1, foi aprovada a punibilidade da tentativa nos casos em que ao crime consumado respectivo caiba pena de priso superior a trs anos, em vez dos dois anos preceituados pela redaco do mesmo artigo no Cdigo de 1982 107 . Foi proposta uma nova redaco para o art. 24., n. 1: em vez de impedir a verificao do resultado no compreendido no tipo de crime propunha-se impedir a verificao de um resultado que, no fazendo parte do tipo de crime, seja relevante para a punibilidade. Porm, Sousa e Brito pronunciou-se pela manuteno da redaco 1982 posto que a nova redaco abrange no seu teor literal casos que no devem ser abrangidos pelo regime de no punibilidade da tentativa. Com efeito, o texto vigente restringe esta aplicao do regime geral da desistncia ao impedimento do resultado abrangido pelo dolo da tentativa, embora no compreendido no tipo de crime. Continuam assim a ser punidos os crimes de resultado consumados entretanto

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MINISTRIO DA JUSTIA, Cdigo Penal. Actas e Projecto da Comisso de Reviso, Rei dos Livros, Lisboa, 1993, pg. 151. 106 IDEM, pg. 550. 107 IDEM, pgs. 151 e 458, e MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus Anotado e ComentadoLegislao complementar, pg. 122.

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praticados (), o que se mantm com a nova redaco, mas tambm os crimes de perigo abstracto entretanto praticados- e as tentativas do mesmo 108 . Esta crtica foi acolhida pela Comisso que, em funo disso, manteve a redaco vigente. 3.6.1. O regime da tentativa no CP revisto e aprovado pelo DL n. 48/95, de 15 de Maro O trabalho da Comisso de Reviso do Cdigo Penal presidida por Figueiredo Dias foi acolhido no DL 48/95, de 15 de Maro, que alterou o Cdigo Penal, na sequncia da L 35/94, de 15 de Setembro, que autorizou o Governo a rever o Cdigo Penal. Nos termos do art. 3. da L 35/94, foi estendida a autorizao legislativa para rever a parte geral mas, conferido o teor da norma em anlise, constata-se que o regime da tentativa no foi abrangido por aquela autorizao 109 . Assim, com as alteraes introduzidas em 1995, o regime da tentativa no conheceu mudanas de maior. A redaco do art. 21., relativo punio dos actos preparatrios, correspondente quela que j constava do texto de 1982. O art. 22., sobre a tentativa, conheceu alteraes de ordem formal que se prendem com a flexo verbal, e o acrescento da alternativa ou entre as alneas b) e c), para deixar clarificado que qualquer das alneas, s por si, basta para integrar o conceito de actos de execuo 110 . O art. 23. foi alterado no sentido de se ter elevado o limite mnimo que constava no n. 1, que passa de dois para trs anos. Conforme o Projecto de 1991. Quanto ao art. 24., valem as consideraes feitas a propsito dos artigos 21. e 22.. O mesmo se passa com o art. 25. 111
112

MINISTRIO DA JUSTIA, Cdigo Penal, pgs. 458-459. Cf. Manuel LEAL-HENRIQUES e Manuel SIMAS SANTOS, Cdigo Penal anotado, vol. I, 2. edio, Rei dos Livros Editor, Lisboa, 1995, pgs. 13-44. 110 MAIA GONALVES, o.c., pg. 114. 111 V. LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Cdigo Penal anotado, vol. 1, pg. 220-254. 112 A L 65/98, de 2 de Setembro alterou, mais uma vez, o Cdigo Penal. Nos termos do seu art. 3., verifica-se que as alteraes no abrangeram o tratamento legislativo atinente tentativa. O mesmo se passa com a 23. alterao ao Cdigo Penal aprovado pelo DL 400/82, e operada pela L 59/2007, de 4 de Setembro, cotejado o seu art. 1.. Ou seja, as alteraes operadas por estas duas leis no buliram com o regime consagrado para a tentativa.
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2. Parte I O iter criminis 1. O percurso do crime A conduta tpica dolosa punvel percorre um trajecto, mais ou menos longo, desde a ideao do facto at ao seu fim, ou consumao. A verificao no agente da vontade de realizar um ilcito tpico um pressuposto indispensvel existncia de um facto doloso mas aquela deciso nem sempre antecede toda a preparao do tipo de ilcito: muitas vezes, a execuo do delito preparada antes de o agente tomar a resoluo definitiva de o cometer. Porm, a responsabilidade jurdico-penal por um facto doloso no pode apoiar-se em qualquer momento que anteceda a resoluo criminosa do agente, uma vez que s com esta resoluo surge o substrato a que pode referir-se o tipo-de-culpa porquanto certo que enquanto no se sabe a que que o autor est resolvido, no pode ser averiguado o complemento para o preenchimento do tipo objectivo. Completando com Roxin: s a resoluo do facto incondicional pressuposto da tentativa. Entre o simples pensamento criminoso (a cogitatio) e o preenchimento total de um tipo legal de crime (a consumao, ou meta optata) encontra-se uma srie mais ou menos longa de momentos ou actividades, que se esbate com a punio do crime consumado. Este trajecto, ou iter criminis, designa as etapas ou estdios de realizao do crime, examina o desenvolvimento ou a progresso da conduta delituosa de acordo com a medida de realizao da vontade do agente, e avalia a conduta deste de acordo com o estdio alcanado; abarca os diversos estdios da conduta punvel, por mais fugazes que sejam desde que no estejam sempre diferenciados de forma clara na realidade do viver, que vo desde as apontadas ideao e resoluo de praticar um crime, s quais pode seguir-se uma actividade preparatria, um princpio de execuo, toda a actividade de execuo, a consumao, pela qual realizam-se todos os elementos do tipo e compreende em si as etapas que lhe so prvias, e ainda a produo do resultado, ou fase de terminao ou esgotamento do delito.

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Pode acontecer, contudo, que a realizao do tipo legal de crime no chega a consumar-se e ento levanta-se a questo de saber como tratar daquelas condutas que, de forma mais ou menos intensa, revelaram a vontade criminosa do agente, que mais ou menos directamente puseram, ao menos, em perigo bens jurdicos 113 . Uma etapa de realizao ser merecedora de pena quanto mais se aproxime da consumao do tipo, da que a incluso das etapas anteriores consumao do crime e em que medida podem ser entendidas para efeitos de cominao de pena apresentam-se como algo problemtico. Neste primeiro momento, possvel fazer uma primeira delimitao, a saber: a punio da conduta penalmente relevante que no leva consumao um caso de antecipao da punibilidade e, lembrando a caracterstica de ultima ratio do direito penal, a antecipao da punibilidade no admissvel com uma amplitude larga uma vez que h princpios que importam limites, como sejam os princpios da necessidade, da proporcionalidade e da legalidade. A consumao do crime o momento referencial ao longo do iter criminis. um conceito formal que orienta a formulao do tipo, e no critrios materiais, pelo que se torna materialmente inseguro perceber, ainda que em termos gerais, o que so as fases prvias consumao e o que legitima a interveno do direito penal a estes momentos prvios. Comeando por este ltimo ponto, a resposta deve partir da concepo aqui adoptada sobre o direito penal enquanto ordem destinada proteco de bens jurdicos mas sem esquecer que o crime obra pessoal do agente que igualmente membro de uma comunidade jurdico-politicamente organizada, isto , um cidado, e no um inimigo do bem jurdico em causa. Por isso, o cidado s agente a partir do momento em que e enquanto a sua conduta se revelar perigosa para os bens jurdicos da vtima, ou seja, quando exteriorizada; e no j por conta dos seus pensamentos posto que estes pertencem a uma esfera que no controlvel pela comunidade. Desta forma, a
Cfr., por todos, EDUARDO CORREIA, Direito Criminal. I- Tentativa e frustrao. IIComparticipao criminosa. III- Pena conjunta e pena unitria, Coimbra, Armnio Amado Editor, 1953, pg. 9-10; e Direito Criminal (com a colaborao de Figueiredo Dias). Volume II, reimpresso, Coimbra, Livraria Almedina, 1992, pg. 225; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Sumrios, pg. 6-7; FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 157; JESCHECK, o.c., pg. 461; Reinhart MAURACH/ Karl-Heinz GSSEL/ Heinz ZIPF, Derecho Penal. Parte General 2. Formas de aparicin del delito y las consecuencias jurdicas del hecho (Traduccin de la 7 edicin alemana por Jorge Bofill Genzsch), Buenos Aires, Editorial Astrea, 1995, pg. 3-7; ROXIN, CLAUS, Resoluo do facto e comeo da execuo na tentativa, in Problemas fundamentais de direito penal, pg. 297-298; Sergio POLITOFF LIFSCHITZ, Los actos preparatorios del delito, tentativa y frustracin. Estudio de dogmatica penal y de derecho penal comparado, 1. ed., Santiago del Chile, Editorial Juridica de Chile, 1999, pg. 25-26.
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antecipao da punibilidade a momentos anteriores consumao encontra um primeiro limite, decorrente das garantias mnimas de um Estado de Direito. A este propsito, Jakobs considera que a pessoa-cidado assim titular de uma especfica esfera privada que denomina de esfera civil. A esfera civil pode ser interna, quando diz respeito propriedade, ao convvio social reservado, aos cdigos de vesturio ou de linguagem, a propriedade privada, por exemplo; e pode ser externa, dentro da qual cabem os direitos de participao e interveno cvicas, os contactos sociais no reservados ou os direitos de utilizao de bens de uso comum. A esfera civil interna caracteriza a relao do cidado com o Estado que parte do cidado como sujeito de direitos, e significa que quando o Estado se imiscui neste mbito, a privacidade cessa e com ela a posio de cidado do sujeito de direitos: no existe cidado sem um mbito privado. Mas a comunicao dos assuntos que pertencem esfera civil interna j se apresenta como um processo externo e, em determinados termos, pode ser criminalizada desde que sejam perturbadores e independentes da conduta do agente no seu mbito privado. A concluso precedente leva agora considerao da esfera civil externa, a qual no pode ser entendida apenas como uma perturbao externa. A relevncia penal da esfera civil externa radica na conduta externa que perturba e permite questionar o contexto interno do agente, sob pena de ser irrelevante per se. Segundo Jakobs, a perturbao surge a partir do momento em que o cidado se arroga a configurao de mbitos de organizao alheios e essa arrogao seja actual e reconhecvel ex re. S assim que pode legitimamente questionar-se como que o cidado passou a ser agente, como que chegou quela arrogao e que fim prosseguia com aquela mesma arrogao. As indagaes levam a interpretar, de modo legtimo, a conduta do agente luz de factores internos, com respeito ao mbito civil interno que no sindicvel 114 . Assim, no iter criminis, enquanto processo mental e fsico, possvel divisar dois momentos: um momento interno, que, segundo Beleza dos Santos, decorre simplesmente no esprito do agente, que pensa no crime, sobre ele delibera e o resolve e no qual o agente idealiza o seu projecto de realizao do crime e toma a resoluo de o levar a cabo, distinguindo-se a tentao delituosa, a deciso interna entre os motivos

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Gnther JAKOBSCriminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico (no original: Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, in ZStW, ano 35, n. 97, volume 4, 1985), in Estudios de Derecho Penal, pg. 292-300.

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favorveis e/ou desfavorveis prossecuo da conduta, e a resoluo de vontade de realizao da conduta tpica; e um momento externo, no qual o agente traduz, ou projecta externamente, a sua resoluo criminosa, revelando-a ou actuando para a realizar 115 , e onde se incluem os actos preparatrios e os actos de execuo do crime que o agente decidiu cometer. Para o direito penal apenas releva o que exteriorizado, pois s o que se traduz na modificao do mundo exterior, ou melhor, na alterao da relao de cuidado-de-perigo, que pode ser objecto de valorao e de eventual punio. Porm, importa apurar quando que tem incio o que externo e juridicamente relevante, posto que h condutas que so equvocas, no permitindo apurar se so (ou no) dirigidas comisso do crime; e com consequncias para os efeitos da interveno do direito penal como ordem subsidiria em termos de pr em causa valores como a liberdade individual, a segurana jurdica, a presuno de inocncia, todos princpios condicionantes do quando, como e porqu da interveno do direito penal. Se os meros pensamentos no devem ser punidos, h actos externos que tambm ficam impunes, como igualmente pode ser importante o que processado interiormente pelo agente antes de se iniciar a execuo do crime e isto porque a resoluo delituosa pode ou no realizar-se, seja por razes estranhas vontade do agente, seja por razes inerentes vontade do agente (como o caso da desistncia). Ento a compreenso do iter criminis e das suas etapas apresenta-se como decisiva para responder quele problema fundamental da determinao do momento a partir do qual deve intervir o direito penal, para o que importa saber onde deve situar-se a linha de separao entre actos no punveis e actos punveis. Da mesma forma que o delito consumado, tambm no iter criminis busca-se o equilbrio entre o subjectivo e o objectivo, desta feita por via da indagao dos momentos anteriores consumao e em relao aos quais se cr que o direito penal deve intervir 116 . 2. As etapas do iter criminis 2.1. A resoluo criminosa

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Jos BELEZA DOS SANTOS, Direito Penal (Lies feitas em harmonia com as preleces do Exmo. Sr. Dr. Beleza dos Santos ao quarto ano jurdico de 1919-1920), organizao de Agostinho de Torres Fevereiro e Augusto Folque de Gouva, Coimbra, Tipografia Popular de J. Bizarro, 1920, pg. 263-264. 116 Gonzalo QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal. Parte General (Acorde con el Nuevo Cdigo Penal de 1995), Barcelona, CEDECS Editorial, S.L., 1996, pg. 455; e Jos CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General (Lecciones 26-40), 2. ed., Madrid, UNED, 2000, pg. 157.

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A mera resoluo de realizar um ilcito tpico, independentemente de qualquer comeo de realizao efectiva, no punvel porque no h o mnimo de ofensividade para os bens jurdicos. Aqui est presente a ideia esplanada no pargrafo anterior acerca dos limites antecipao da punibilidade das condutas prvias consumao. De facto, a compreender a antecipao da tutela penal em termos latos, tal levaria a punir desde logo o propsito srio do delito, em contraveno com o princpio cogitationes nemo poena patitur, uma vez que de internis non judicat praetor. Na base da no punio de puros pensamentos encontra-se a concepo do direito penal enquanto direito penal do facto, prprio de um Estado de direito de liberdades e secular: a funo do direito penal reside na tutela subsidiria de bens jurdicos que encerram interesses socialmente relevantes, e no valores morais. Alm disso, os pensamentos pertencem ao mbito interno do indivduo e so de difcil sindicncia: as relaes que se estabelecem em funo das meras cogitationes so relaes do eu para com o eu, e no do eu com o outro. No h a violao da relao de cuidado-deperigo que fundamento do ser comunitariamente situado. Num ordenamento social de liberdades (Jakobs), os pensamentos pertencem esfera constitutiva da pessoa e control-los destruir a pessoa livre na medida em que a obteno de prova desses mesmos pensamentos seria incompatvel com o direito penal de um Estado de Direito. O mero pensamento de natureza delituosa por si s no constitui um factor de perturbao social; ainda encontra-se no mbito interno do sujeito, como tal est protegido de forma absoluta e tem como contrapartida uma obrigao geral de respeito (de contedo negativo) qualquer actividade de sindicncia deste mbito interno que representa j uma conduta socialmente perturbadora 117 . Num ordenamento jurdico de liberdades, o mais importante sempre um terceiro, rectius, o outro. Assim, o mbito interno do sujeito termina quando o seu titular o abandona e, seguindo Jakobs, a partir deste momento no se realiza o sinalagma que deve carrear-se para que o interno esteja livre de controlos: o cuidado pela no perigosidade externa de uma organizao interna 118 . Em resumo, s a conduta externa do agente, traduzida na violao da ordenao social pode constituir um ilcito e a deciso de realizao analisa-se num puro processo
Cfr. FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 7; e Gnther JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoria de la imputacin, (traduccin: Joaquin Cuello Contreras y Jos Lus Serrano Gonzlez de Murillo), 2. edio corrigida, Marcial Pons Ediciones Jurdicas, S.A., 1997, pg. 852-853. 118 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 853. No mesmo sentido, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, Derecho Penal, pg. 5.
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interior, insusceptvel em si mesmo de violar interesses socialmente relevantes. Ainda que a personalidade do agente seja uma tal que deixa transparecer como altamente provvel que deciso de realizao se siga a execuo da aco pensada; a aceitar-se um tal juzo de prognose, isso levaria punio de meras resolues e, concomitantemente, violao do princpio democrtico da liberdade de pensamento e conscincia e a resvalar do direito penal do facto para o direito penal do agente. O mesmo se diga quanto manifestao, declarao ou comunicao de uma deciso de realizar uma aco tpica como tal, salvo quando dirigida a um terceiro: neste caso haver uma incriminao autnoma, eventualmente o crime de ameaa, previsto pelo CP, art. 153., uma vez que a comunicao da deciso de cometer o crime j representa uma ofensa relevante ao bem jurdico (individual) liberdade 119 . A resoluo do facto releva para a tentativa quando os motivos que pressionam o agente ao cometimento do delito alcanaram preponderncia sobre as representaes inibitrias, ainda que subsistam dvidas residuais, e o agente tem vontade de cometer o crime e, por isso, repele as crticas, ainda que no as tenha desalojado definitivamente, podendo sempre ser valoradas como reserva de desistncia. Ou seja, a no punio da resoluo criminosa facilita tambm contribui para a desistncia da tentativa 120 , o que significa que so razes de poltica criminal a determinar a no punio das cogitationes. 2.2. Os actos preparatrios A preparao (ou conatus remotus) j representa uma conduta que fixa as condies prvias da execuo do crime planeado. Vai alm do mero planeamento, j objectiva o facto ilcito tpico representado mas ainda no se iniciou a execuo imediata e tipicamente relevante da vontade de cometer o crime 121 . A preparao objectiva-se nos actos preparatrios e os actos preparatrios no so assim elementos da tentativa, tanto a partir de um ponto de vista formal como substancial. Numa perspectiva formal-legal, os actos preparatrios so aqueles que antecedem temporalmente, e segundo a natureza das coisas, a execuo de um ilcito tpico. No constituem um requisito necessrio nos crimes dolosos, da que no se
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FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 681-682, e CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General, pg. 158. 120 ROXIN, Resoluo do facto e comeo da execuo na tentativa, pg. 298-302, e CEREZO MIR, idem, ibidem. 121 MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 8, e JAKOBS, o.c., pg. 858.

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encontrem descritos ou referidos na generalidade dos tipos legais e, portanto, no constituam pontos de apoio possveis para aferir da responsabilidade penal do agente, por isso, no sero punveis: em regra, no supem uma violao jurdico-penalmente relevante pois podem ter um carcter equvoco na medida em que, considerados em si mesmos, tanto podem ser praticados com vista comisso do ilcito tpico como podem ser condutas perfeitamente lcitas - no por se adquirir uma navalha que vai depreender-se uma vontade de realizao de um homicdio 122 . Os actos preparatrios encontram-se assim afastados da consumao bem como, nas palavras de Jescheck, no conseguem comover o sentimento jurdico da comunidade. Segundo esta perspectiva, os actos preparatrios no so punveis, tanto por razes probatrias como por razes de poltica criminal 123 . Contudo, numa perspectiva material, os actos preparatrios j so definidos em funo da proximidade de ofensa a um bem jurdico, ou seja, em funo de uma alterao da ordenao social que a ordem jurdica quer prevenir: nesta medida, h tipos de ilcitos que abrangem desde logo a preparao, criando-se deste modo tipos (de perigo abstracto, em princpio) de actos preparatrios mas formalmente transformados em crimes autnomos, sendo ento punveis. Por outro lado, os actos preparatrios so ainda punveis, no enquanto autnomos tipos de crime mas enquanto actos preparatrios a se com referncia a crimes com elevado dano social porquanto ainda como actos preparatrios apontam j com um alto grau de probabilidade para a realizao de um ilcito tpico e, desta forma, verifica-se a necessidade de interveno penal num estado relativamente precoce do iter criminis 124 . As perspectivas sob as quais so considerados os actos preparatrios so normativamente sustentadas. No CP, art. 21., que se ocupa dos actos preparatrios, a perspectiva formal-legal avulta na primeira proposio como regra: os actos preparatrios no so punveis. A perspectiva material assoma j na segunda proposio

FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 682-683, e e CEREZO MIR, idem, ibidem. O exemplo apontado corresponde a uma hiptese que se encontra neste ltimo lugar. 123 JESCHECK, o.c., pg. 475. No mesmo sentido, cfr. o Ac. do STJ, de 13 de Fevereiro de 1991 (AJ, n. 15/16), n. I, apud Manuel LEAL-HENRIQUES/Manuel SIMAS SANTOS, Cdigo Penal. Volume I, 2. ed., Lisboa, Rei dos Livros, 1995, pg. 224, ou o Ac. do STJ de 15 de Setembro de 1993, segundo o qual a lei no aceita a punio dos actos preparatrios, salvo disposio em contrrio, pelo que no so punidos os actos externos conducentes a facilitar ou a preparar a execuo de crime, quando os mesmos no constituem ainda um comeo de execuo (fonte: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/86208f7733c2c75e802568fc003 a9828?OpenDocument). 124 Cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem. Neste sentido, cfr., tambm, o Ac. do STJ, de 13 de Fevereiro de 1991, n. II, in LEAL-HENRIQUES/ SIMAS SANTOS, idem, ibidem.

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do preceito, a qual contm a excepo no sentido na punibilidade dos actos preparatrios com respeito ao princpio da legalidade: os actos preparatrios so excepcionalmente punidos quando a lei dispuser em tal sentido: enquanto crimes autnomos, como acontece, por exemplo, no CP, arts. 262., respeitante contrafaco de moeda; ou: enquanto actos preparatrios em sentido prprio, como se verifica no CP, art. 271. que dispe sobre a punibilidade dos actos preparatrios dos crimes de falsificao, ou no art. 275. em relao punibilidade dos actos preparatrios dos crimes de perigo comum. Conclui-se que o legislador, em termos de poltica criminal, considerou que a natureza e essencialidade dos bens jurdicos tutelados por aqueles tipos incriminadores justificam a antecipao do momento punitivo para os actos preparatrios, uma vez que a punio dos actos preparatrios sempre uma medida excepcional. E por isso deve estar protegida por restries e especiais garantias justificada pela importncia dos bens jurdicos em causa, essenciais ao prprio Estado de Direito e sua compreenso, e por j revelarem um plano de crime e uma inteno definida. Assim, no h lugar punio da tentativa de um acto preparatrio ainda que a tentativa fosse em geral punvel se o acto preparatrio constitusse crime autnomo; e, por outro lado, o acto preparatrio punvel como tal no deve considerar-se punvel como crime autnomo, sob pena de violao da CRP, art. 29./5, que consagra o princpio do non bis in idem 125 . Um olhar sobre outros ordenamentos jurdico-penais demonstra que a impunidade dos actos preparatrios constitui a regra. Na Alemanha, a preparao basicamente impune pelas aludidas razes de carcter tcnico-probatrio e de poltica criminal, uma

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V., por todos, FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem; FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 158-159; e EDUARDO CORREIA, Direito Criminal II, pg. 226. Tanto a CRP como o CP acolhem aquelas fragmentaridade, legalidade e subsidiariedade e necessidade da pena, que se podem concentrar no aforismo nullum crimen sine lege stricta, scripta et previa: a CRP, no supra apontado art. 18./2 estatui no sentido da interveno do direito penal como ultima ratio ao dispor que a lei s pode restringir direitos, liberdades e garantias nos caso expressamente previstos na CRP, e as restries devem limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos e interesses constitucionalmente protegidos, e que s pode haver sano criminal quando tal se mostre necessrio para salvaguardar esses bens constitucionais. Segundo a CRP, art. 29./1 e 3, ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou a omisso, nem sofrer medida de segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior. O CP, art. 40./1 dispe que a finalidade da pena visa a proteco de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade; e o art 1./1 e 2 estatui que a aplicao de uma sano jurdico-penal (pena ou medida de segurana) s pode ter lugar em relao ao facto descrito ou ao estado de perigosidade declarados punveis por lei anterior ao momento da sua prtica ou do seu preenchimento, respectivamente. Cfr. VITAL MOREIRA/ GOMES CANOTILHO, Constituio da Republica Portuguesa, Anotada, Volume I, 4. edio, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pg. 494, JORGE MIRANDA/ RUI MEDEIROS, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pg. 152-153; e FIANDACA/ALBEGGIANI, o.c., pgs. 137-138.

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vez que a preparao juridicamente indiferente na maior parte dos casos, encontra-se demasiado afastada da consumao para comover seriamente o sentimento jurdico da comunidade e, por ltimo, no pode encontrar-se na maioria das aces preparatrias o dolo de tipo. Todavia, se so razes de poltica criminal que determinam que em regra os actos preparatrios no sejam punveis, so j razes especiais de poltica criminal e, por isso, de carcter excepcional, que levam o legislador penal alemo a punir os actos preparatrios: a) como extenso no autnoma, ou preparao de modo no tipificado (Jakobs), de certos tipos em que tal est expressamente estabelecido, e cujas particularidades requerem uma interveno especialmente antecipada, caso contrrio nada se conseguiria com uma declarao de pena, tal como acontece, por exemplo, com os crimes de alta traio e de preparao de sequestro poltico [StGB, 83 e 234 a), par. 3, respectivamente]. Apesar da falta de tipicidade, e no obstante os actos preparatrios no terem de ser objectivamente idneos, no suficiente um comportamento que revele o plano do agente, mas antes um comportamento que ponha em evidncia a determinao delictiva do agente, isto , que no seja socialmente normal, pois que estes actos no tipificados ou bem que objectivam um plano delictivo e nessa medida constituem por si mesmos actos preparatrios punveis, ou ento, ao invs, permanecem impunes; b) como tipos penais autnomos, ou actos preparatrios de forma determinada ou de modo tipificado (Jakobs) quando esto em causa actos preparatrios de fisionomia tpica e elevada perigosidade de acordo com o bem jurdico protegido, e sem necessidade de o agente j ter pensado um delito perfeitamente determinado, como acontece com a preparao de falsificao de moeda [StGB, 149]; e: c) como casos especialmente perigosos de participao por via da conexo psquica entre os intervenientes, a configurar uma situao de participao antecipada [StGB, 30, par. 2]. Segundo Jescheck, e a partir da jurisprudncia do BGH, a tentativa no punvel nos tipos de actos preparatrios dependentes, mas j punvel na maioria dos tipos autnomos de actos preparatrios; a norma relativa desistncia da tentativa [StGB, 24] no pode aplicar-se aos actos preparatrios contidos em tipos autnomos, uma vez que constituem delitos formalmente consumados mas com frequncia h disposies especiais que devem aplicar-se por analogia em casos similares 126 . Na Espanha, desde
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MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 9-10; JAKOBS, idem, ibidem; e JESCHECK, Tratado, pgs. 474-475. Curiosamente, estes Autores no apresentam uma uniformidade de critrios quanto punibilidade dos actos preparatrios: enquanto que para Jakobs e Jescheck o StGB, 83 constitui uma extenso no autnoma de certos tipos, para Maurach/ Gssel/ Zipf o 83 um delito tipicamente determinado e concretamente individualizado.

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1995 vale o princpio da impunidade, com carcter geral, dos actos preparatrios, e que se deduz da noo legal de tentativa (art. 16.) que mantm o requisito do incio de execuo do delito. Contudo, o CP espanhol reconhece e pune, de forma especial, certos actos preparatrios como crimes, o que acontece com a conspirao para delinquir e a proposio para delinquir (art. 17./1 e 2, respectivamente), bem como com a provocao delinquncia e a apologia delinquncia (art. 18./1 e 2) 127 . 2.3. A tentativa Tradicionalmente, a tentativa (conatus proximus) conhecida tambm como delito imperfeito. A partir da etimologia do adjectivo, imperfeito refere-se ao verbo latino perficiere, que significa cumprir, terminar ou acabar; e relacionando-se com a finalidade da conduta (meta optata) que no lograda, a tentativa apresenta-se como algo de imperfeito. Todavia, se o adjectivo emprega-se para designar a conduta cuja consequncia h de ser uma sano penal, a tentativa apresenta-se juridicamente como algo de perfeito, no apenas porque tem a sua sano, ainda que referida ao crime consumado (cujo comeo de execuo representado pela tentativa); como tambm pelo facto de a tentativa ser juridicamente relevante por fora do princpio da legalidade criminal (CP, arts. 22. e 23.) 128 . Na tentativa, perfeio do tipo de ilcito subjectivo (ou dolo do tipo) corresponde uma imperfeita (tentativa acabada) ou inacabada (tentativa em sentido prprio) do tipo de ilcito objectivo que se previu ou intentou. a hiptese inversa do erro sobre a factualidade tpica (CP, art. 16.) no qual falta a congruncia entre o tipo de
CP espanhol, art. 17./1: a conspirao para delinquir existe quando duas ou mais pessoas se concertam para a execuo de um delito e resolvem execut-lo. CP espanhol, art. 17./2: h proposio para delinquir quando aquele que resolveu cometer um delito convida outra ou outras pessoas a execut-lo. CP espanhol: art. 18./1: a provocao a delinquir consiste em incitar por meio de imprensa, radiodifuso ou qualquer outro meio de eficcia semelhante, que facilite a publicidade, ou perante uma concorrncia de pessoas, perpetrao de um delito. CP espanhol, art. 18.: a apologia consiste na exposio, ante uma simultaneidade de pessoas ou por qualquer meio de difuso, de ideias ou doutrinas que engrandeam (ensalcen) o crime ou enalteam o seu autor. Cfr. QUINTERO OLIVARES, o.c., pgs. 457-458, CEREZO MIR, La regulacin del iter criminis y la concepcin de lo injusto en el nuevo Cdigo Penal espaol, in RDPC, 2. poca, Janeiro de 1998, pgs. 13-14; Elena FARR-TREPAT, Tentativa y frustracin (D. Penal), in EJ, vol. IV, Madrid, Editorial Civitas, 1995, pgs. 6494 e 6495. Silva Sanchez considera que a punio dos actos preparatrios (no CP espanhol) devia ser feita com recurso a uma norma geral e cingido aos delitos mais graves, afeioada funo do direito penal enquanto ordem de proteco de bens jurdicos (semelhante ao que acontece com o CP portugus, acrescenta-se). Cfr. Jess-Mara SILVA SANCHEZ, El nuevo Cdigo Penal: cinco questiones fundamentales, Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1997, pg. 148-149. 128 REYES ENCHANDA, idem, ibidem, e MARQUES DA SILVA o.c., pg. 257.
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ilcito objectivo, que perfeito no sentido de acabado, e o tipo de ilcito subjectivo, o qual no se verifica. punvel nos termos do CP, art. 23. uma vez que quando o agente pratica os actos de execuo de um crime que decidiu cometer, ele j viola a norma jurdica de comportamento que est na base do ilcito consumado. A realizao dolosa parcial de um tipo de ilcito objectivo j representa uma violao do ordenamento jurdico que juridico-penalmente relevante pela, de acordo com Figueiredo Dias, intranquilidade em que coloca bens jurdico-penais, intranquilidade essa que corresponde ao desvalor de resultado da tentativa 129 . 2.3.1. Os elementos da tentativa De acordo com a noo legal de tentativa vertida no CP, art. 22./1, a tentativa constituda pelos seguintes elementos: a) a prtica de actos de execuo de um crime; b) a deciso do agente de cometer o crime; e: c) no consumao (do crime que o agente decidiu cometer). O CP, art. 22./2 indica nas suas alneas o que so actos de execuo com pertincia tentativa, ou seja, aquelas condutas que integram uma referncia objectiva a certa negao de valores jurdico-criminais nas formas de leso ou perigo de leso dos bens jurdicos protegidos 130 . A compreenso dos elementos da tentativa no se basta com a mera enunciao dos preceitos legais que os acolhem, pois desta forma no poderiam surpreender-se as questes que se suscitam a propsito de cada um deles, como sejam a de saber quais as caractersticas de que deve revestir-se uma deciso com relevo para o delito tentado, e que no uma mera cogitao; ou ainda o que distingue os actos de execuo dos actos preparatrios pois, como se viu, estes, em regra, no so punidos, ao passo que para haver tentativa basta a prtica de um acto de execuo; ou, por ltimo, em que termos deve ser concebida a no consumao e a sua relao com os crimes de empreendimento, ou seja aqueles crimes em que h uma equiparao tpica entre a tentativa e a consumao. Inicia-se este segmento com a abordagem da deciso de cometer o crime por parte do agente uma vez que o crime representa uma conduta levada a cabo por um centro de imputao, isto , um sujeito que exerce o seu livre arbtrio em termos que so
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FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 684-685. FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 160.

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reprovados pela comunidade de que membro ou cidado. De seguida, analisar-se-o os actos de execuo com relevncia jurdico-penal para se poder afirmar que se est perante uma tentativa. A no consumao ser tratada aquando da anlise da ltima etapa do iter criminis, ou seja, a consumao, em ordem a explicitar em que termos deve ser entendida, especialmente quando tange com o problema da desistncia da tentativa; e de modo a alcanar a referncia aos crimes de empreendimento, categoria dogmtica que parece estabelecer uma ligao entre a tentativa e o crime consumado, isto , entre a no consumao e a consumao. 2.3.1.a) A deciso de cometer o crime Como se viu, na tentativa h o preenchimento do tipo de ilcito subjectivo que, na economia daquele preceito, corresponde deciso de cometer um crime por parte do agente. Assim, o tipo subjectivo do ilcito da tentativa o mesmo que o do crime consumado, por isso deciso de cometer o crime pertence a totalidade das exigncias tpicas subjectivas, isto , o dolo e eventualmente os especiais elementos subjectivos da ilicitude 131 . Se o acontecimento fctico for precocemente interrompido, como no caso da tentativa inacabada, pode tornar-se duvidoso se o agente se decidiu ou no pela realizao do facto porquanto os actos de realizao tpica que manifestariam de forma indubitvel a existncia de uma vontade dirigida consumao no tenham chegado a ser executados. A resposta a esta questo pode encontrar-se em Roxin, como j foi enunciado em momento anterior relativo anlise da resoluo criminosa: a deciso pelo facto j existe no momento em que os motivos que impelem o agente ao cometimento do delito alcanaram predominncia sobre os contra-motivos de natureza

So aqueles elementos que no pertencem ao dolo do tipo mas que, de forma essencial, co-determinam o desvalor da aco e definem a rea de tutela tpica; no se referem aos elementos do tipo objectivo de ilcito porm cumprem uma funo de individualizar uma espcie de delito de tal forma que, quando faltam, o tipo de ilcito daquela espcie de delito no se encontra verificado. No se reconduzem a um qualquer elemento externo mas antes a dados e relaes pura ou predominantemente internos, como so as intenes [v.g., CP, art. 203./1], os motivos e os impulsos afectivos [por exemplo, o CP, art. 132./2, e)] ou as caractersticas da atitude interna [CP, art. 132./2, d) e e)]. No caso do CP, art. 132., estes elementos so utilizados pela lei para fundamentar a censurabilidade (cfr. CP, 132./1) da conduta do agente e por isso imputados no tipo de culpa (e no no tipo subjectivo de ilcito). Quando estes elementos no so imputados no tipo de culpa, coloca-se o problema da distino entre as intenes e os motivos, os impulsos afectivos e as caractersticas da atitude interna; e o fim da aco. Sobre os critrios de distino, v., por todos, FIGUEIREDO DIAS, ibidem, pg. 382-383.

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inibidora, ainda que possam subsistir algumas dvidas que relevam a ttulo de reserva de desistncia 132 . A referncia deciso de cometer um crime significa que na tentativa necessria a verificao da inteno directa e dolosa por parte do agente. Desta premissa, podem levantar-se duas questes: a primeira a de saber se a tentativa ou no punvel a ttulo de negligncia; a segunda, a de saber se a tentativa ou no compatvel com o dolo eventual. Ambas as questes se ligam com o que j foi avanado antes numa primeira aproximao tentativa: ento referiu-se que a tentativa representa o inverso da negligncia, por um lado, e que no h tentativa sem dolo, por outro. Cumpre assim avanar mais um pouco neste especfico tema das relaes entre tentativa, dolo e negligncia. Comeando pela primeira questo, Eduardo Correia, no domnio do CP de 1886 [que previa a tentativa no seu art. 11., em cujos termos existia quando se verificassem cumulativamente a inteno do agente; a execuo comeada e incompleta dos actos que deviam produzir o crime consumado; ter sido suspensa a execuo por circunstncias independentes da vontade do agente, excepto nos casos dos designados crimes uniexecutivos ou atentados (os designados por crimes de empreendimento, e previstos no art. 13.); e, por ltimo: ser o crime consumado punido com pena maior (salvo os casos especiaes em que, sendo aplicavel pena correccional ao crime consummado, a lei expressamente declarar punivel a tentativa desse crime.)] concebia a tentativa de uma forma puramente objectiva enquanto actividade que produz um perigo de violao de bens jurdicos, independentemente do dolo ou da inteno, os quais, sem prejuzo do seu relevo para o tipo de culpa, seriam uma condio exterior da punibilidade da tentativa sempre entendida como um excepcional alargamento dos quadros normais da punio. Por isso, em abstracto, e no plano da ilicitude da tentativa enquanto perigo que a aco cria para bens jurdicos protegidos pelo direito penal, nada impediria, ao menos em abstracto, a tentativa quanto a crimes cometidos com negligncia que no chegaram a produzir o resultado tpico133 . Esta concepo no de aceitar, e o prprio Eduardo Correia, ainda na vigncia do CP de 1886, entendia que essencial ao conceito de tentativa punvel a existncia da

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No mesmo sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 693. EDUARDO CORREIA, o.c., pg. 231-232.

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inteno ou do dolo 134 . Uma vez que a letra do CP, art. 22., quando se refere deciso do agente, aponta para o conhecimento e vontade de realizao do ilcito tpico, ou seja, para o dolo, excluindo a negligncia ou mera culpa 135 . Por outro lado, e reiterando o que j foi explanado em momento anterior, na tentativa verifica-se o desvalor de aco e no o desvalor de resultado. Com base nesta ideia, seguindo muito de perto Faria Costa e convocando a unidade axiolgica que os actos jurdico-penalmente relevantes devem possuir em vista da dignidade penal e do merecimento da pena, tem-se que menor intensidade ou mesmo inexistncia do desvalor do resultado deve exigir-se uma maior intensidade do querer delituoso (desvalor de inteno). A conduta negligente s deve ser punida se concretizada no resultado, o qual manifestao da ilicitude material, e no condio objectiva de punibilidade: ou seja, menor intensidade ou mesmo inexistncia de desvalor de aco corresponde uma maior intensidade comprovada no desvalor de resultado. Ou seja, as valncias axiolgicas da tentativa e da negligncia so distintas, por isso a punibilidade da tentativa a ttulo de negligncia representaria uma incongruncia porque a punibilidade de uma conduta com dignidade penal tem de corresponder valncia axiolgica que aquela explicita 136 . Quanto segunda questo, a doutrina e jurisprudncia maioritrias em Portugal (bem como da doutrina maioritria estrangeira, segundo Figueiredo Dias), entendem que a deciso a que se refere o CP, art. 22. no deve ser entendida em termos diferentes daqueles que valem para qualquer ilcito tpico doloso que exige sempre ser integrado por uma deciso, e no necessariamente por uma inteno pois que, nestes casos, colocam-se as mesmas exigncias de poltica criminal, a mesma dignidade punitiva e a mesma carncia de pena que justificam a punibilidade de qualquer tentativa. Tal como no delito consumado, tambm na tentativa o dolo pode assumir qualquer uma das suas formas (directo, necessrio e eventual) porque se o dolo eventual suficiente para a consumao do crime igualmente suficiente para a tentativa correspondente 137 .

EDUARDO CORREIA, Direito Criminal. I- Tentativa e frustrao. II- Comparticipao criminosa. III- Pena conjunta e pena unitria, pg. 30-31. 135 Assim tambm, o Ac. do STJ de 21 de Novembro de 1984 (BMJ, 341, 260), in MAIA GONALVES Cdigo Penal Portugus, pg. 132, onde se aduz que a expresso decidiu cometer do CP, art. 22. tem uma formulao muito prxima da expresso inteno do agente que constava do CP de 1886, art. 11., sendo aquela menos incisiva que esta mas que deve ser entendida com o mesmo contedo, de excluir a negligncia; ou o Ac. do TRP de 26 de Junho de 1989 (CJ, ano X, tomo 3), que claramente afirma que o crime negligente ou culposo no admite a figura da tentativa, apud MARQUES DA SILVA, o.c., pg. 260. 136 FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 13-15. 137 Cfr., na doutrina, FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 694-695, MARQUES DA SILVA, o.c., pg. 259260, ou CAVALEIRO DE FERREIRA, o.c., pg. 404. Na jurisprudncia, no sentido maioritrio podem

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No entanto, Faria Costa e, na sua esteira, uma parte da jurisprudncia, entendem que a tentativa incompatvel com o dolo eventual na medida em que a expresso decidiu cometer remete a tentativa para os quadros do dolo directo, mesmo sob a sua forma mais estrita que a inteno, como se pode apreender em Figueiredo Dias 138 . De facto, a partir do CP, art. 14. e do confronto entre os seus nmeros 1 e 3, entende Faria Costa que na tentativa tem de haver uma irrecusvel e inequvoca deciso de querer praticar um crime. O que o agente visa e quer a prossecuo intencional do fim a que se props e que considerado no tipo legal como um dos seus elementos essenciais, e no apenas a realizao do facto ilcito tpico. Ento, torna-se difcil perceber como que se pode querer de modo intencional e, concomitantemente, representar o resultado como possvel. Explicitando: o querer directamente intencionado confluncia de uma vontade trespassada pela representao do resultado que o homem normal considera como segura para alcan-lo, com a conscincia de que tal acto desaprovado pela ordem jurdica, ou seja, ilcito. Com o dolo eventual prende-se a necessidade de emprestar uma fundamentao maior punibilidade de certas condutas que, no sendo claramente negligentes, so no entanto merecedoras de penas mais graves posto que se finalizaram num resultado material, fautor de um maior ou menor dano. Ainda que se admita o que Faria Costa crisma de forma oculta de dolo eventual, este aspecto oculto desvanece-se atravs do resultado porque o dolo eventual tem uma conexo indesmentvel como resultado. Em sntese, no a mesma coisa o agente ter representado o resultado como possvel, conformar-se com ele e o resultado ter-se produzido; e o resultado no se produzir. Na conduta em que est presente o dolo
recensear-se o j citado Ac. do STJ de 21 de Novembro de 1984, onde tambm se afirma que a expresso decidiu cometer compreende qualquer tipo de dolo, designadamente o eventual, uma vez que o facto de no existir, no dolo eventual, uma inteno directamente dirigida consumao do crime, nem por isso se pode dizer que o agente no tomou uma deciso sobre ele, e essa deciso corresponde ao acto de conformao, a que alude o CP, art. 14./3, com a realizao do facto criminoso representado; o Ac. do STJ, de 6 de Maro de 1985 (BMJ, 345, pg. 222), segundo o qual sempre que o crime consumado puder ser praticado com dolo eventual, a tentativa ser punvel, no obstante a deciso de cometer a infraco; ou o paradigmtico Ac. do STJ de 10 de Novembro de 1993 (CJ/STJ, ano I, tomo 3, pg. 228) apud MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus, pg. 133; o Ac. do STJ de 8 de Maro de 1995 (fonte: www.dgsi.pt, com referncia ao processo n. 048154), de acordo com o qual a tentativa compatvel com o dolo eventual; ou, mais recentemente, o Ac. do STJ de 08-03-2006, segundo o qual segura a compatibilidade entre dolo eventual e tentativa acabada (fonte: www.dgsi.pt, com o n. de processo 06P269). 138 Cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem. V. tambm MAIA GONALVES, Cdigo Penal Portugus, pg. 132, com base no entendimento de que a redaco conferida ao CP, art. 22. pelo DL n. 400/82, de 23 de Setembro, ao introduzir um elemento de interioridade, parece indicar uma opo no sentido de que o dolo, na tentativa, ter de assumir a forma de dolo directo (inteno criminosa directa), excluindo-se desta maneira o dolo eventual. Na jurisprudncia portuguesa, a posio que nega a compatibilidade da tentativa com o dolo eventual pode verificar-se no clssico voto de vencido do Conselheiro S Nogueira expendido a propsito do Ac. do STJ de 10 de Novembro de 1993.

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eventual, o fim visado que o fundamenta sempre lateral ou acessrio e s ganha relevncia com o resultado 139 . Se o dolo eventual precipita-se no desvalor de resultado e, como j se viu e pacfico, na tentativa h a verificao do desvalor da aco mas no do desvalor de resultado, a aceitar-se a compatibilidade da tentativa com o dolo eventual estar-se-ia a aceitar, se bem se vem as coisas, uma conduta na qual estariam presentes o desvalor de aco e o desvalor de resultado. Assim, a tentativa parece no ser compatvel com o dolo eventual. A entender-se o contrrio, estar-se- a fazer uma quase total equiparao dos pressupostos dogmticos do crime consumado e do crime tentado, desta feita negando a autonomia tpica substancial da tentativa; e a violar-se o princpio da legalidade ao nvel da determinao dos comportamentos proibidos. Por outro lado, e em consequncia, a aceitar-se que no dolo eventual h representao e vontade ainda que enfraquecidas ou degradadas, ento abre-se a porta eventual legitimao da tentativa negligente (entenda-se negligncia consciente), a qual tambm implica a representao e a vontade, e que se distingue do dolo eventual em funo da atitude pessoal do agente, ou seja, ao nvel do elemento emocional do dolo. Ora, unanimemente pacfico o entendimento de que a tentativa no compatvel com a negligncia. Desta maneira, de aceitar a posio, ainda que minoritria 140 , que nega a compatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual. 2.3.1.b) Os actos de execuo tentativa pertence tambm a prtica pelo agente dos actos de execuo de um tipo de crime, e os actos de execuo relevantes so os definidos nas alneas do n. 2 do CP, art. 22.. Da redaco deste preceito percebe-se que as alneas em referncia no indicam uma alternativa de pluralidade de critrios mas devem, em conjuno umas
Cfr. FARIA COSTA, Tentativa e dolo eventual, pg. 87-10, e Tentativa e dolo eventual revisitados, pg. 311-312. 140 O Ac. do TR de Coimbra de 2 de Abril de 2008 faz eco da posio maioritria entre a doutrina e a jurisprudncia quanto compatibilidade entre tentativa e dolo eventual, quando reafirma a posio do Ac. do STJ de 21 de Novembro de 1984, (fonte: http://www.trc.pt/direitopenal/proc_1541_06_1pbavr.html); ou ainda o Ac. do TR Porto de 10 de Dezembro de 2008, a propsito do recurso de sentena que condenou o arguido pelo crime de homicdio simples, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22, 23 e 131 do C. Penal, na pena de 5 anos de priso, apesar de o mesmo arguido ter agido com a forma menos intensa de dolo (fonte: http://www.trp.pt/jurisprudenciacrime/crime08_4391.html). Na mesma linha, cfr. tambm o Ac. do TR de vora de 18 de Junho de 2002 (nmero III do sumrio), que tambm entende que a tentativa compaginvel com qualquer das modalidades de dolo, nomeadamente o eventual (fonte: http://www.dgsi.pt/jtre.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/8b20eb910ada125c8025708f00 3ad8ef?OpenDocument).
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com as outras, servir para a definio de actos de execuo no caso concreto 141 . Tambm alcana-se que no elenco dos actos de execuo se adoptou, deliberada e conscientemente um critrio que assenta no pressuposto da causalidade adequada, ou seja, naquele elenco relevam apenas aqueles actos que, segundo as mximas da experincia e a normalidade do acontecer, isto , segundo o que geral previsvel, so idneos para a consumao do crime 142 . Os actos de execuo representam as condutas do agente que exteriorizam a sua deciso de cometer o crime, e que no constituem actos preparatrios, os quais, como se viu, em regra no so punveis. Cabe ento comear por questionar o que distingue os actos de execuo dos actos preparatrios 143 . Segundo as teorias formais objectivas, os actos de execuo so aqueles que integram um elemento do tipo de ilcito, ou seja, so aqueles actos abrangidos pelo teor literal da descrio tpica. Esta posio corresponde em termos histrico-dogmticos ao ponto de partida a propsito da destrina entre os actos de execuo e os actos preparatrios, e um critrio que no pode ser contestado enquanto linha de orientao fundamental: de facto, esta posio respeita o princpio da legalidade projectado nos princpios da tipicidade e da determinao dos comportamentos proibidos. Porm, sem embargo do acerto da proposio, deve ter-se em linha de conta que nem todos os actos de execuo so elementos de um tipo de ilcito, como acontece nos crimes de execuo livre, em que o iter criminis e o modo de execuo no so descritos no tipo mas apenas
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CAVALEIRO DE FERREIRA, o.c., pg. 406. De acordo com o Ac. do STJ de 1 de Abril de 1992, o legislador utiliza a par de um critrio puramente formal, que considera como actos de execuo os que preenchem um seu elemento constitutivo (artigo 22, n. 2, alinea a) do Cdigo Penal), um critrio objectivo segundo o qual so ainda actos de execuo os que so idneos a produzir o resultado tpico (sua alnea b) e ainda os que segundo a experincia comum e salvo circunstancias imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies indicadas nas alneas anteriores - alnea c) do mesmo preceito (fonte: www.dgsi.pt, processo n. 042582). 142 FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 160; FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 328; e CAVALEIRO DE FERREIRA, o.c., pg. 407. 143 A discusso a propsito da destrina entre actos de execuo e actos preparatrios no uma questo exclusiva do direito penal portugus. As posies doutrinais que so expostas no corpo do texto correspondem quelas que historicamente foram surgindo no direito penal alemo, mas tal no significa ainda assim que a questo diga respeito apenas aos direitos portugus e alemo. De facto, na Frana o Code Pnal no oferece critrios que permitam definir o que so actos preparatrios uma vez que estes (tal como os actos de execuo da tentativa) so actos materiais mas (ao contrrio dos actos de execuo da tentativa) so equvocos; e nos termos do Code, s h autoria de um crime quando o agente tenta cometer um crime, pelo que s h crime ao menos quando h tentativa, e s h tentativa quando h comeo de execuo (neste sentido, cfr. o CP francs, arts. 1214, 2. e 1215). Por isso, no domnio do direito penal francs cabe jurisprudncia a tarefa de delimitar aquela noo. Assim, a jurisprudncia da Court de Cassation entende de forma pacfica que um acto de execuo um acto que tem por consequncia directa o cometimento da infraco, pelo que a contrario um acto preparatrio ter em vista o cometimento da infraco como consequncia eventual dada a sua no inequivocidade. Quanto ao direito francs, cfr. VERMELLE, Le nouveau droit penal, pgs. 88-89.

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a consumao. Assim, deve ento questionar-se quais as caractersticas ou qualidades de que se deve revestir um concreto acto singular para que possa dizer-se que preenche um elemento do tipo de ilcito. Uma resposta a esta segunda questo que se apoie no teor literal do tipo objectivo apenas permite resolver a questo quanto aos casos mais simples, soobrando perante os casos mais complexos; e quanto aos crimes de execuo livre, h que levar em considerao que h toda uma constelao de actos que tudo indica deverem tratar-se de actos de execuo sem todavia poder afirmar-se que tais actos integram o teor literal ou mesmo significante de um elemento tpico, como o exemplo do caso julgado na jurisprudncia alem recenseado por Figueiredo Dias, em que o tribunal considerou tratar-se de acto preparatrio, e no de acto de execuo do crime de burla, a conduta do agente que, abordando a vtima na rua, faz-se passar por parente da vtima a fim de ganhar a sua confiana, ser recebido em sua casa e pedir-lhe um emprstimo e, depois de receber a pecunia, desaparecer sem a inteno de restituir o dinheiro, o que s no acontece porque detido na rua face ao seu estranho comportamento 144 . Com Vogler, as teorias formais objectivas passaram a entender que existe um acto de execuo sempre que o agente pratica uma aco que integra um elemento constitutivo do tipo. Desta forma, o ponto de vista das teorias formais objectivas apresenta-se como obrigatrio, por fora do princpio o nullum crimen sine lege, porm deve ser complementado e esclarecido com e em funo do tipo de crime que o agente decidiu cometer 145 . A complementao e esclarecimento das teorias formais objectivas so fornecidos com o auxlio s teorias materiais objectivas. Estas arrancam da frmula de Frank, segundo a qual so actos de execuo os actos que em virtude de uma pertinncia necessria aco tpica, aparecem, a uma considerao natural, como suas partes componentes. Podem ser combinadas com as teorias puras acerca do fundamento da punibilidade da tentativa: as teorias subjectivas e objectivas. Assim, combinadas com as primeiras, o recurso ao plano do agente , em muitos casos, necessrio para determinar se o acto surge ou no como parte componente da realizao tpica; combinadas com as

Cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 308, quanto distino entre crimes de execuo livre e vinculada; e 696-697. 145 IDEM, ibidem, pg. 697-698.

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segundas, um acto dever ser considerado como comeo de execuo se ele acarreta um perigo imediato, iminente ou, ao menos, prximo, para o bem jurdico. Em crtica s posies representadas pelas teorias materiais objectivas, Figueiredo Dias considera que ganha-se pouco rigor em casos concretos duvidosos de qualificao de um acto como acto de execuo, pois que realizao tpica e violao de bem jurdico no so sinnimos. Alm do mais, o critrio proposto pelas teorias em anlise inaplicvel tentativa de crimes cuja realizao do tipo no pressupe a leso do bem jurdico mas to-somente a mera colocao em perigo do bem jurdico crimes de perigo, seja o perigo simples motivo da proibio e no elemento do tipo (crimes de perigo abstracto), seja o bem jurdico efectivamente posto em perigo e, desta forma, o perigo surge como elemento do tipo (crimes de perigo concreto). Nas teorias materiais objectivas tudo depender da medida da perigosidade e da imediao do acto, cuja determinao passa completamente ao lado da teoria do crime. Pese embora as crticas apontadas, Figueiredo Dias no deixa de reconhecer que as teorias materiais objectivas oferecem o caminho mais seguro e exacto de concretizao das linhas de separao entre actos de execuo e actos preparatrios, desde que seja retirada frmula de Frank a sua conotao naturalstica e substituda esta por uma comportvel conotao de normalidade social; e se se acentuar que o perigo para o bem jurdico no tem de ser apenas imediato, ou eminente ou prximo, mas tambm tem de ser um perigo tpico concretamente referido ao tipo ou realizao tpica. Assim se lograr um critrio de delimitao entre actos de execuo e actos preparatrios que fica prximo, esclarece e limita a ideia de Eduardo Correia de apelar ao pensamento da adequao tpica para determinar a tipicidade do acto de execuo146 . Para as teorias subjectivas, a qualificao de certos actos concretos como preparatrios ou de execuo no pode ser feita ao arrepio de momentos subjectivos. Por isso, o critrio de distino deve encontrar-se com apelo qualidade ou intensidade da vontade documentada no acto dirigido realizao do crime. Em crtica, Figueiredo Dias aduz que o critrio de distino proposto pelas teorias subjectivas, na sua forma expressa, de recusar, uma vez que sempre necessrio um elemento objectivo, j contido na definio legal da tentativa, ao lado da
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IDEM, ibidem, pg. 698-699. A compreenso de Eduardo Correia a propsito da distino entre actos de execuo e actos preparatrios, bem como a posio de Beleza dos Santos relativamente quela distino, sero expostos em momento posterior, aquando da abordagem do fundamento da punibilidade da tentativa, e a se daro conta das respectivas referncias bibliogrficas.

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deciso do agente. Caso contrrio, o princpio da legalidade violado. Por outro lado, ainda que as teorias subjectivas fossem pensadas como complemento, ainda assim seriam de recusar na medida em que fariam coincidir o incio da tentativa com o momento em que o agente pensa que altura de pr em prtica o seu plano de delito. Mas tal ser confundir as perspectivas porque uma coisa o plano do agente, que relevante; outra, diferente, a sua avaliao pessoal do decurso do acontecimento, que irrelevante. Nem se diga que h um acto de execuo e, portanto, incio da tentativa quando, de acordo com Bockelmann, o dolo do crime j passou a prova de fogo da situao crtica; posto que apurar o que a situao crtica algo que se tem de determinar de acordo com os critrios das teorias objectivas, no entender de Stratenwerth 147 . O momento subjectivo apresenta-se como importante para a caracterizao da tentativa, como se pode depreender da noo legal constante do CP, art. 22.. Por isso que se afigura necessrio o apelo vertente subjectiva para se apurar a distino entre actos de execuo e actos preparatrios, uma vez que, e em relao aos actos concretos, s poder determinar-se a referncia tpica, sempre exigida pelas teorias objectivas que representam o ponto de partida fundamental na indagao em anlise, por apelo ao plano concreto de realizao do agente. Se A pretende envenenar o seu cnjuge B, de modo a causar a sua morte e, para tanto, adquire um raticida que, depois, ministra na preparao de um bolo que sabe que B vai comer porque o dia do seu aniversrio, s o recurso ao plano de A que permite descortinar uma tentativa de homicdio porque a aquisio do raticida , segundo aquele plano, um acto preparatrio, e a administrao do veneno da confeco do bolo j configura um acto de execuo posto que h a proximidade ao bem jurdico da vida de B e tambm porque A sabe que B ir servir-se do bolo. A distino entre actos de execuo e actos preparatrios ter que ser eminentemente objectiva mas no pode dispensar o plano do agente, pelo que Jeschek/ Weigend propem uma teoria objectiva individual para fins de distino, o que leva elaborao de uma casustica, tipolgica ou de grupos, em ordem formulao de critrios de valor funcional e teleologicamente fundados e orientados 148 .
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Apud FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 700. IDEM, ibidem, pg. 702. No mesmo sentido, e quanto ao direito italiano, cfr. ROMANO, Commentario, pg. 512, par. 21, onde ressalta que a idoneidade dos actos e a sua direco no equivoca no podem ser avaliadas em abstracto segundo esquemas formais ainda que sejam muito prestveis, mas pelo contrrio devem ser ajuizados em concreto: tratando-se de actos no estreitamente tpicos, ou melhor,

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Em conformidade, nos termos do CP, art. 22./2, a), so actos de execuo os que preencherem um elemento constitutivo de um tipo de crime. A norma diz respeito sobretudo aos crimes de execuo vinculada, ou seja, aqueles cujo modo de execuo vem descrito no tipo; e acolhe as teorias formais objectivas no sentido de que constitui acto de execuo todo aquele que preenche um elemento tpico 149 , mas j no no sentido de ser acto de execuo apenas aquele que preenche o teor formal parcial de um tipo de ilcito. O eventual recurso ao plano do agente servir para iluminar a verdadeira natureza do acto praticado 150 . O CP, art. 22./2, b) prev como actos de execuo aqueles que so idneos produo do resultado tpico. Aqui so consagradas as teorias materiais objectivas e alargado o crculo de actos de execuo previstos na alnea anterior, equiparando a estes aqueloutros que so idneos segundo um juzo ex ante, de prognose pstuma, a produzir o resultado tpico, assim abrangendo os crimes de execuo no vinculada. A referncia ao resultado tpico parece remeter para aqueles crimes cujo tipo pressupe a produo de um evento como consequncia da actividade do agente (crimes de resultado), deixando assim de fora da previso os crimes cujo tipo se preenche atravs da mera execuo de um determinado comportamento (crimes formais ou de mera actividade), pelo que urge precisar que, no que tange aos crimes de mera actividade, a idoneidade no deve ser referida produo do resultado tpico mas antes integral realizao do tipo, pelo que a definio de cada acto de execuo pressupe a sua insero na totalidade do plano de execuo que o agente se prope realizar 151 . Ainda de acordo com Figueiredo Dias, cumpre fazer uma segunda preciso, esta j a projectar o CP, art. 22./2, c) na medida em que a leitura acrisolada do CP, art. 22./2, b) sem qualquer conexo com o CP, art. 22./2, c), vai inadmissivelmente longe demais, reputando como de execuo, segundo a sua letra, actos que seguramente no ultrapassaram a fase preparatria () que no penetraram ainda no mbito de proteco tpica da norma

actos que no so decisivos para a consumao nos delitos causalmente orientados, no se poder prescindir da anlise do concreto plano do agente quanto ao delito que este tenha em vista e da concreta modalidade pr-escolhida para a sua comisso. Em suma, proposta uma teoria material-individualobjectiva. 149 Cfr. o Ac. do STJ de 21 de Maio de 1992, em cujos termos o arrombamento de uma porta de um edifcio publico, interrompido pela interveno de um agente de autoridade, integra a pratica de actos de execuo e no de meros actos preparatrios do crime de furto qualificado (fonte: http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/af7dfc595cfd2df0802568fc003a 3c91?OpenDocument). 150 IDEM, ibidem, e MARQUES DA SILVA, o.c., pg. 251. 151 IDEM, ibidem, pg. 704, e MARQUES DA SILVA, idem, ibidem, com indicao de jurisprudncia na nota 16.

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incriminatria; e o Autor d o exemplo, no mbito do crime de burla (CP, art. 217.), da falsificao de documento idneo a enganar um declaratrio e a determinar, em consequncia, um prejuzo patrimonial, o que no acontece porque o documento apreendido antes do agente poder fazer uso do documento falsificado. A falsificao j se enquadraria no CP, art. 22./2, b) mas, porque no penetrou no mbito de proteco tpica do CP, art. 217. uma vez que no houve um engano tpico, a falsificao do documento mero acto preparatrio da burla, e j no um acto de execuo do daquele crime 152 . O CP, art.22./2, c) [so actos de execuo os que, segundo a experincia comum e salvo circunstncias imprevisveis, forem de natureza a fazer esperar que se lhes sigam actos das espcies anteriores] acolhe elementos caractersticos da doutrina da adequao. O acto pode no ser em si idneo produo do resultado tpico ou no ser subsumvel ao tipo legal de crime, mas j o pode ser em conexo com os actos posteriores que provavelmente se seguiro 153 . Porm, a avaliao de cada acto em funo do acto seguinte at chegar-se ao acto imediatamente determinante da produo do resultado ou da realizao tpica integral, pode conduzir a que sejam tidos em conta como actos de execuo actos relativamente aos quais no pode de modo algum ser afirmado que acarretam um perigo tpico iminente de produo do resultado ou de realizao tpica integral. Assim, deve conferir-se relevo como acto de execuo apenas quele acto que, assumindo as exigncias de normalidade social requeridas por esta alnea, antecede imediatamente, e sem soluo de continuidade substancial e temporal, um acto que preenche um elemento constitutivo de um tipo de crime ou um acto que for idneo a produzir o resultado tpico [CP, art. 22./2, a) e b)]. Mas so necessrios alguns aprofundamentos e afinaes. Figueiredo Dias, a partir de Roxin, estabelece como ponto de partida uma aproximao com a designada doutrina do ltimo acto parcelar em funo de dois critrios concretizadores cumulativos: a conexo temporal estreita e a actuao sobre a esfera da vtima ou do tipo. Em conformidade, e para fins de interpretao do CP, art. 22./2.c), de acordo ainda com Figueiredo Dias, proposta uma exigncia de conexo de perigo tpico, ou exigncia de cumulao de dupla conexo: conexo de perigo e conexo tpica. A conexo de perigo existe sempre que entre o ltimo acto parcial questionado e a realizao tpica se verifica, segundo o lapso temporal mas tambm de acordo com o
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IDEM, ibidem. MARQUES DA SILVA, idem, pg. 252.

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sentido, uma relao de iminente implicao. Aqui releva a conexo temporal estreita, que encontra expresso no teor da norma do CP, art. 22./2, c): os actos a cujo sentido social ser de esperar que se lhes sigam [os] actos constantes das alneas anteriores. Mas a conexo temporal estreita no decisiva, da a exigncia do segundo termo da dupla conexo: a conexo tpica. A conexo tpica existe quando o acto penetra j no mbito de proteco do tipo de crime, ou seja, quando se intromete na esfera da vtima. Neste momento e nestas condies est legitimada a interveno do direito penal luz da sua funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, uma vez que o mbito de proteco do tipo pretende significar a esfera da vtima de forma a acolher os bens jurdicos tanto individuais como os colectivos, ou supra-individuais, sejam estes individualizados (por exemplo, o Estado) ou no individualizados 154 . 2.4. A consumao A ltima etapa do iter criminis corresponde consumao do crime e com ela realiza-se completamente o crime, porque o crime consumado o crime realizado. Com o preenchimento do tipo legal de crime, o iter chega ao seu termo. O conceito de consumao , aqui, um conceito formal ou tpico, significando que o comportamento doloso preenche a totalidade dos elementos do tipo objectivo de ilcito. Mas o conceito de consumao pode ser entendido igualmente enquanto consumao material, exaurimento ou terminao do crime, querendo significar a realizao completa do contedo de ilcito em vista do qual foi erigida a incriminao, desde que o agente tenha actuado com dolo de o realizar de modo a alcanar o fim pretendido, e com a verificao do resultado que interessa valorao do ilcito por ser directamente atinente aos bens jurdicos tutelados e funo da norma (o resultado no compreendido no tipo de crime que consta do CP, art. 24./1). O exaurimento s
IDEM, ibidem, pg. 705-708. A pgs. 709, o Autor chama a ateno para a hiptese especial do incio da tentativa relativamente a um tipo qualificado, contrapondo o entendimento tradicional e pacfico sobre problema vertente e o entendimento hodierno que a doutrina dominante lana sobre o mesmo problema. De acordo com aquela, a existncia de um acto de execuo de um elemento qualificador bastaria para considerar iniciada a tentativa de um tipo qualificado. Hoje, a doutrina dominante considera que a tentativa apenas tem incio quando se verifiquem os actos de execuo do ilcito tpico conjunto, ou seja, de exigir a pratica de actos de execuo da qualificao quando esta se segue ao incio da execuo do tipo fundamental, e de actos de execuo do tipo fundamental se a qualificao j preexistir, como acontece com, por exemplo, o homicdio qualificado ou ofensas integridade fsica qualificadas previstos no CP, arts. 132./2, e) e 145, quanto primeira hiptese; ou com o furto qualificado, nos termos do CP, art. 204./2, e), quanto segunda hiptese.
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relevante quando a prossecuo de determinado fim especfico elemento constitutivo do prprio crime 155 . Dentro da consumao formal h ainda a distinguir as situaes em que o agente no chega a praticar todos os actos de execuo que seriam indispensveis consumao; das situaes em que o agente pratica todos aos actos de execuo e a consumao no vem a ter lugar. Na primeira hiptese, h tentativa inacabada, ou propriamente dita; no segundo, h tentativa acabada, ou frustrao. Ambas, como tambm j se viu, esto sujeitas mesma moldura penal (ao contrrio do que sucedia com o CP de 1886), uma vez que o CP, art. 23. no as distingue. Acrescente-se que o facto de a tentativa ser ou no acabada no releva para efeitos de desistncia da tentativa, mas antes o carcter voluntrio daquela desistncia, a qual se reveste de particularidades consoante se esteja perante uma tentativa propriamente dita ou perante uma tentativa acabada: isto , consoante se esteja perante a consumao formal ou a consumao material do crime que o agente decidiu cometer. A desistncia voluntria da tentativa configura uma causa de excluso pessoal da punibilidade, como se pode alcanar do CP, arts. 24. e 25.; e tem o seu fundamento na deciso poltico-criminal de operar a dissociao entre a tentativa e o agente, de forma a proteger os bens jurdicos ligados vtima, e a operar o regresso do agente ao direito por via da reversibilidade da leso e/ou da inverso do perigo, desde que a desistncia seja obra pessoal do agente 156 . Relevante, para efeitos do CP, art. 24., que a
FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 686-687; e MARQUES DA SILVA, idem, ibidem. No mesmo sentido, cfr. o Ac. do STJ de 15 de Julho de 2008, segundo o qual no crime exaurido, excutido ou de empreendimento, o resultado tpico se alcana logo, com aquilo que surge por regra como realizao inicial do iter criminis, tendo em conta o processo normal de actuao. A previso molda-se, na verdade, em termos de uma certa progressividade, no conjunto dos diferentes comportamentos contemplados (fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 08P1787). 156 Cfr., porque exemplar, a propsito da desistncia da tentativa e da desistncia em caso de comparticipao, o Ac. do TR de Lisboa de 24 de Abril de 1985, segundo o qual a desistncia uma circunstncia pessoal, no comunicvel aos co-agentes, que s beneficia o desistente; ou, a propsito do CP, art. 25., o Ac. do STJ de 6 de Maio de 1998 (CJSTJ, VI, tomo 2, pg. 195), onde se afirma que, tratando-se de comparticipao, a desistncia do arguido fica subordinada ao condicionalismo do agente impedir voluntariamente a consumao ou a verificao do resultado. Ainda o Ac. do STJ de 4 de Janeiro de 1998 (CJSTJ, IV, tomo 2, pg. 161), onde ressalta o carcter pessoal da desistncia na comparticipao, quando se aduz que a desistncia colaborante da tentativa para efeitos de excluso de procedimento criminal, por fora do seu carcter pessoal, no comunica os seus efeitos aos demais co-agentes da infraco. Os arestos citados encontram-se em MAIA GONALVES, o.c., pg. 140-142, e o Ac. do STJ de 4 de Janeiro de 1998 pode igualmente encontrar-se em Jos de FARIA COSTA, Cdigo Penal. Legislao penal complementar. Jurisprudncia escolhida. Esparsas anotaes de referncias legislativas. Textos legislativos de 1982, 1995, 1998 e 2000, 2. ed. revista e actualizada, Coimbra, Quarteto Editora, 2002. Tambm as doutrinas alem (a partir do StGB, 24, cuja redaco semelhante do art. 24. do CP portugus), italiana (com referncia ao art. 52, par. 4), espanhola (na exegese do CP espanhol, art. 16./2) configuram a desistncia da tentativa como uma causa pessoal de excluso da punibilidade. Na doutrina francesa, igualmente assoma a ideia de que o privilgio da desistncia assenta
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consumao, seja formal ou material, no chegue a ter lugar. Mas no indiferente relacionar os requisitos de que a lei faz depender a desistncia com o estdio alcanado pela tentativa, na medida em que o comportamento necessrio para que a consumao material do crime seja evitada depende da maior ou menor proximidade entre a tentativa e a consumao. Assim, quanto desistncia da tentativa propriamente dita, o CP, art. 24./1, 1. alternativa exige que o agente deixe de prosseguir na execuo do crime, isto , que a abandone. O abandono da execuo existir sempre que o agente tenha renunciado prtica dos actos que ele, no momento da renncia, ainda considerava como necessrios para a consumao, ou seja, como pressupostos indispensveis da consumao. Para efeitos da relevncia da desistncia (da tentativa propriamente dita) convergem uma situao objectiva, isto , que o agente deixe de prosseguir na execuo e que a consumao no sobrevenha; e um ponto de vista subjectivo, ou seja, releva decisivamente o ponto de vista do agente segundo o qual se abandonar a execuo a consumao no ocorrer 157 . O CP, art. 24./1, 2. alternativa ocupa-se da desistncia da tentativa acabada, ou seja, das hipteses em que a execuo do delito foi levada at ao seu limite mas o agente

em razes de natureza preventiva de dissociar o agente do seu projecto. Cfr, quanto doutrina alem, JESCHECK, Tratado, pg. 497; a doutrina italiana, v. ROMANO, Commentario, pg. 529; a doutrina espanhola, por exemplo, v., por exemplo, CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General, pg. 171; e quanto doutrina francesa, cfr. VERMEILLE, o.c., pg. 89. 157 FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 738-739. Segundo o Autor, s mediante o recurso ao ponto de vista subjectivo que se resolvero alguns casos duvidosos (a partir da doutrina alem), como, por exemplo: a) quando o agente renuncia prtica de ulteriores actos de execuo porquanto cr, verdadeira ou presumidamente, que j alcanou a finalidade da aco (o caso da vtima de um processo de violao que engana o agente quando d a entender ao agente que consente na cpula e, em consequncia, o agente renuncia ao uso da fora -aqui no h o abandono o facto planeado); b) quando o agente, no quadro de uma compreenso conjunta (em que decisiva a representao do agente no momento do ltimo acto de execuo quando a execuo englobada num todo ou em unidade), renuncia aos actos de execuo depois de ter alcanado a finalidade extra-tpica da sua aco (o caso em que o agente, com dolo de homicdio, desfere um golpe com uma faca na face da vtima, para a deixar desfigurada, e depois larga o instrumento corto-perfurante apesar de apenas a ter ferido - tambm neste caso no h desistncia relevante da tentativa de homicdio); c) na hiptese de tentativa impossvel, h desistncia quando a impossibilidade no conhecida do agente (a hiptese de o agente, com dolo homicida, que ministra sua vtima uma substncia que cr, erroneamente, ser venenosa, mas abandona o processo numa altura em que julga que as quantidades administradas no so ainda mortais). Quanto ao critrio da situao objectiva, a exigncia de que a consumao no sobrevenha, no em si evidente face regra que vale para a situao subjectiva. Veja-se o exemplo indicado em c), acrescentando que, no obstante o abandono da execuo, a vtima vem a falecer, ou seja, com a sua conduta, e contra aquilo que supe, o agente j realizou todas as condies de verificao da consumao. Aqui, a desistncia da tentativa que o agente presume acabada irrelevante, ou melhor, apenas releva para efeitos de medida da pena. O mesmo se diga quanto tentativa acabada, no obstante os esforos do agente em evitar a consumao, esta vem a verificar-se. Porm, se a consumao sobrevm depois do abandono da execuo mas no imputvel conduta do agente, este apenas punido pela tentativa relativamente qual a desistncia relevante segundo as regras gerais.

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impede a consumao. Aqui a relevncia da desistncia mais exigente: no basta o abandono da execuo, necessrio que o agente, voluntariamente, impea a consumao atravs de uma actividade prpria, eventualmente com o auxlio de terceiros. preciso que o agente/desistente tenha posto em movimento uma nova cadeia causal dirigida a impedir a consumao e esperar que esta no venha a ter lugar: no suficiente que, no momento da execuo, o agente j no queira o facto. A no verificao da consumao deve ser imputada ao agente, o qual deve ter dominado o processo de salvamento do bem jurdico: a dissociao intima do agente em relao ao facto no chega, antes o agente deve praticar os actos idneos a evitar a consumao, por um lado, e que a consumao no sobrevenha efectivamente, em ordem salvao do bem jurdico. Na doutrina alem, esta ideia expressa pela denominada teoria da criao de oportunidades de salvao do bem jurdico, segundo a qual no se torna em princpio necessrio que o agente se tenha servido dos meios ptimos para afastar a consumao ou tenha utilizado todos os meios que se encontravam sua disposio: apenas necessrio que a no verificao da consumao possa ser (co-)imputada actividade do agente e que esta seja dirigida no consumao de forma ptima 158 . O CP, art. 24./2 prev a hiptese de o agente se propor a impedir a consumao, s que esta impedida, no por fora da actividade do agente, mas sim por facto independente da sua conduta. Neste caso, a actividade do agente no se revela causal para o impedimento do resultado. Pode suceder, outrossim, que o agente fez o que se esperava para obstar consumao, mas esta foi evitada por factores estranhos sua vontade: neste caso, para que o agente beneficie do privilgio da desistncia, mister que os esforos do agente para evitar a consumao ou a produo do resultado criem, na perspectiva do agente, uma oportunidade de salvamento do bem jurdico; e que seja esforos srios, ou seja, o agente deve levar a cabo tudo o que subjectivamente pensa que teria de fazer, ou pode fazer, para evitar a consumao. Para tanto, basta que o agente tenha posto em movimento um processo causal efectivamente capaz, segundo
158

IDEM, ibidem, pg. 740-741. Aqui so ainda expostas as outras teorias, na esteira de posies tomadas pela jurisprudncia alem, a propsito da desistncia da tentativa acabada, a saber: a teoria da contribuio ptima e a teoria da diferenciao. Esta ltima proposta por Roxin, e baseia-se na distino entre o impedimento do resultado por mo prpria e o impedimento do resultado por mo alheia. Para o primeiro deve valer a teoria da criao de oportunidades, uma vez que o privilgio da desistncia estaria teleologicamente justificado mesmo quando o agente no usou dos meios ptimos de salvao, mas criou para esta novas oportunidades. Para o segundo caso deve exigir-se que o agente se sirva dos meios ptimos de salvao para poder considerar-se a desistncia relevante, dado que se revelaria politicocriminalmente injustificado privilegiar o agente que com actos por metade deixa subsistir para a vtima maiores perigos do que os necessrios. A crtica de Figueiredo Dias a esta proposta de Roxin encontra-se nos lugares citados, mormente no 26, a pg. 741-742.

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um juzo hipottico objectivo, de salvar o bem jurdico. Se, apesar dos esforos srios, a consumao vem a verificar-se, de acordo com Figueiredo Dias o privilgio da desistncia no tem lugar e o agente deve ser punido pelo crime consumado 159 . O CP, art. 24./1, 3. alternativa alarga o privilgio da desistncia aos casos em que sobrevm a consumao formal mas no a consumao material, ou seja, quilo que Figueiredo Dias designa por desistncia em caso de consumao. Nesta hiptese ainda no teve lugar o resultado no compreendido no tipo de crime que o legislador, no entanto, teve em vista evitar quando construiu a incriminao e que, por isso mesmo, ainda faz parte, neste sentido, da realizao completa do contedo do ilcito tido em vista por aquele. A norma contm um privilgio geral de desistncia quanto aos casos de no verificao da consumao material, ao lado de normas especiais contidas na PE e relativas aos delitos consumados, ou em legislao penal extravagante (como, por exemplo, o CP, art. 299./4, quanto ao crime de associao criminosa; e a L 52/2003, de 22 de Agosto, art. 2./5). Figueiredo Dias entende que o fundamento da extenso do privilgio da desistncia quanto aos casos de no verificao da consumao material radica na circunstncia de que desistncia se ligam, ainda e sempre em nome de uma preveno mais lata e eficaz dos efeitos nocivos dos delitos e de defesa, em ltimo termo, do bem jurdico, nomeadamente da pessoa da vtima. Necessrio que o agente impea a verificao do resultado atpico mas ainda relevante para a caracterizao do contedo material do ilcito, isto , que obste efectivamente consumao material (CP, art. 24./1, 3. alternativa). Se esta no tiver lugar por facto independente da conduta do agente, bastar que o agente se tenha esforado seriamente para a impedir e que o resultado no compreendido no tipo no se tenha efectivamente verificado (CP, art. 24./2). Assim, o regime da desistncia nos casos em anlise inteiramente anlogo ao regime que cabe desistncia da tentativa acabada 160 . Por ltimo, devida uma palavra a propsito dos crimes de empreendimento, uma vez que a relao entre a tentativa e a consumao adquire uma configurao especial nesta forma do facto ilcito doloso punvel (a outra forma de facto punvel em que

159 160

IDEM, ibidem. Neste sentido, cfr. FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 743-745. Quanto ao fundamento da desistncia em caso de consumao, Frederico Lacerda da Costa Pinto entende que o conceito de consumao, para os efeitos do CP, art. 24./1, 3. alternativa, deve ser determinado no por referncia tentativa, mas sim por referncia prpria utilidade concreta da desistncia. A crtica de Figueiredo Dias a Costa Pinto pode encontrar-se nos lugares citados, mormente a pgs. 744, 31.

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igualmente se pode depreender aquela configurao especial representada pelos crimes de mera actividade) 161 . Os crimes de empreendimento, tambm designados por crimes de atentado, so aqueles em que se verifica uma equiparao tpica entre a tentativa e a consumao, melhor dizendo e com recurso definio legal do StGB, 11, par. 1, nmero 6, o empreendimento de um delito a sua tentativa e a sua consumao. O sentido da incriminao dos delitos de empreendimento est na agravao da reaco jurdicopenal na medida em que a tentativa no goza de um tratamento melhor que aquele que dado consumao, uma vez que aquela comparada a esta 162 . Assim, no CP, e no que diz respeito a estas incriminaes em que o tipo rene a tentativa e a consumao debaixo da mesma pena, so exemplos os crimes previstos e punidos pelo CP, arts. 308. (Traio Ptria), a) [Aquele que () tentar separar ()], 325. (Alterao violenta do Estado de direito), n. 1 [Quem () tentar destruir () o Estado de direito constitucionalmente estabelecido ()]; ou 327. (Atentado contra o Presidente da Repblica), n. 1 [Quem atentar contra a vida, a integridade fsica ou a liberdade do Presidente da Repblica ()] 163 . Na legislao penal extravagante, o crime de trfico de estupefacientes, previsto e punido pelo DL 15/93, de 22 de Janeiro, art. 21., o exemplo por excelncia do crime de empreendimento, como se pode apreender na jurisprudncia nacional, tanto constitucional como judicial (que bastas vezes denomina o crime de empreendimento de crime excutido ou crime exaurido, e que se caracteriza por ficar fica perfeito com o preenchimento de um nico acto conducente ao resultado previsto no tipo, admitindo uma aplicao unitria e unificadora da sua previso aos diferentes actos mltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previso respeitar a um conceito genrico e abstracto. Relativamente a estes crimes, os diversos actos constitutivos de infraces independentes e potencialmente autnomas podem, em diversas circunstncias, ser tratadas como se constitussem um s crime, por forma a que aqueles actos individuais fiquem consumidos e absorvidos por uma s realidade criminal) 164 .
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, Derecho Penal. Parte General 2, pg. 40. V. JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, pg. 476. 163 Cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 315; e 164 A citao encontra-se no Ac. do TR do Porto de 31 de Janeiro de 2007 (fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 0612204). Na jurisprudncia do TC, o caso do j citado Ac. n. 262/01 de 30 de Maio de 2001 (e no qual se encontra a noo de crime exaurido indicada por remisso para o Ac. do TR de Lisboa de 2 de Novembro de 2000, feita pelo Ac. do STJ de 7 de Maro de 2001, no caso o acrdo recorrido). Na jurisprudncia do STJ, cita-se o Ac. de 12 de Novembro de 2008, em cujos termos (XIII) o trfico de estupefacientes um crime exaurido, excutido ou de empreendimento, posto que o resultado tpico se
162 161

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A doutrina alem procede ainda distino entre crimes de empreendimento em sentido prprio e crimes de empreendimento em sentido imprprio. Nos crimes de empreendimento em sentido prprio a lei confere o mesmo tratamento tentativa e consumao: o caso dos crimes previstos e punidos pelo StGB, 81 e 82 (crime de alta traio), 184, par. 1, nmero 4 (preparao de escritos pornogrficos para envio por correio) ou o 357 (instigao de subordinado para cometer uma infraco penal). Nestes crimes a equiparao da tentativa consumao baseia-se na cominao penal directa, isto , sem o recurso norma da PG (neste caso, o StGB, 23), com as seguintes consequncias: no h lugar atenuao facultativa da pena prevista pelo StGB, 23, par. 3; e a negar a eficcia da excluso da punibilidade representada pela desistncia, prevista pelo St GB, 23, par. 3 165 . Os crimes de empreendimento em sentido imprprio so representados por aqueles tipos nos quais legislador sujeita a uma pena a conduta que encerra uma determinada tendncia do autor sem que esta conduta tenha que produzir um resultado efectivo; e para cuja consumao no necessrio que se alcance o fim da conduta, ou melhor, a consumao formal pode igualmente ter lugar quando materialmente ainda existe tentativa. Segundo Jakobs, nestes delitos, a aco descrita com recurso a um verbo final (por exemplo, prestar auxlio) 166 . O tipo no contm a punio expressa da tentativa mas a conduta compreendida no tipo abarca igualmente a tentativa devido tendncia subjacente quela, e na qual a tentativa est submetida pena do delito consumado, tal-qualmente acontece com os crimes de empreendimento em sentido prprio. Os crimes de empreendimento em sentido imprprio pertencem ao grupo dos

alcana imediatamente com aquilo que surge, por regra, como realizao inicial do iter criminis (fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 08P3183). A nvel da jurisprudncia das Relaes, e a ttulo meramente exemplificativo, veja-se, entre outros os Acrdos do TR do Porto de 5 de Novembro de 2008, cujo sumrio (II) dispe que O crime de trfico de estupefacientes um crime exaurido, visto que fica perfeito com a comisso de um s acto gerador do resultado tpico, admitindo uma aplicao unitria e unificadora da sua previso aos diferentes actos mltiplos da mesma natureza praticados pelo agente, em virtude de tal previso respeitar a um conceito genrico e abstracto (fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 0814979); ou, por ltimo, do TR de Coimbra de 14-01-2009, segundo o qual o trfico de estupefacientes um crime exaurido ou de empreendimento, um crime de tutela antecipada em que a proteco do bem jurdico recua a momentos anteriores a qualquer manifestao danosa (fonte: www.gde.mj.pt, processo n. 76/03.9GBFIG.C1). 165 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general, pg. 856. 166 Jorge Fonseca, a partir do direito alemo, apresenta uma noo sinttica de crimes de empreendimento em sentido imprprio como a fuso tpica de aces tentadas e consumadas, como se pode encontrar em JORGE FONSECA, o.c., pg. 89, nota 70. Em crtica sempre se dir que a sntese do Autor parece no acrescentar muito em relao noo de crimes de empreendimento em sentido amplo, uma vez que nestes a equiparao da tentativa consumao igualmente tpica. Cfr. JAKOBS, idem, pg. 857.

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crimes de mera actividade, nos quais se pode depreender a j apontada relao especial entre a tentativa e a consumao, segundo Maurach/Gssel/Zipf 167 . Quanto relevncia prtico-normativa dos crimes de empreendimento em sentido prprio, ela reside em que, dada a equiparao entre a tentativa e a consumao, a tentativa do empreendimento no possvel uma vez que no pode haver uma tentativa de tentativa sob pena de alargamento excessivo da punibilidade quanto aos estdios prvios consumao 168 . Em consequncia, no deve valer a atenuao especial (obrigatria) da pena prevista para a tentativa (CP, art. 23./2) 169 . Por outro lado, se o empreendimento, incluindo a tentativa, representa um delito consumado, ento no permite a desistncia 170 e, assim, no h lugar aplicao do CP, art. 24.. Porm, de acordo com Figueiredo Dias, h a possibilidade de, ao menos, em certos casos, mesmo nos crimes de empreendimento poder ser pensvel e punvel, como tentativa, a chamada tentativa inidnea ou impossvel, nos termos do CP, 23./3 a contrario
171

. A este propsito, e regressando doutrina alem, tambm

Maurach/Gssel/Zipf, e com respeito aos crimes de empreendimento em sentido imprprio, aceitam que a tentativa possvel e punvel; para os casos em que a pena da tentativa est expressamente prevista na PE, levantam-se dvidas quanto a saber se todo o princpio de realizao tpica no supor necessariamente a consumao da conduta descrita no tipo e, no sendo possvel descortinar uma resposta unitria a esta questo, decisivo saber se a conduta pode cindir-se em diversos actos parcelares ou se a sua execuo reclama um certo lapso temporal; e so igualmente aplicveis aos crimes de empreendimento em sentido imprprio. Esta posio coincide com aqueloutra dos mesmos Autores a propsito da admissibilidade da tentativa quanto aos crimes de mera actividade, uma vez que considerando que, pertencendo os crimes de empreendimento
MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, ibidem, onde igualmente se pode ver a apreciao crtica teoria dos delitos de empreendimento em sentido imprprio, quando se aponta o aspecto muito pouco claro que reside na quase impossibilidade de determinar quais os casos em que uma aco tpica manifesta uma determinada tendncia do agente; e JAKOBS, idem, ibidem. 168 Jorge Fonseca argumenta que a aceitao da tentativa da tentativa incompatvel com a defesa da autonomia da tentativa, uma vez que a autonomia da tentativa reside em ser uma forma diferente de aparecimento do crime, que corresponde a um acontecimento fctico com caractersticas prprias, caracterizado por ser um comeo de realizao ou execuo completa de outra realidade e, por isso, se distingue desta; outra coisa diferente que a tentativa preexiste consumao no sentido de que consumar ou acabar supe um incio, compreendendo uma sequncia de actos que, antecedendo a consumao, representam ou podem representar uma tentativa. Em relao a qualquer um desses actos no poder dizer-se que so, a um tempo, tentativa e consumao. Cfr. JORGE FONSECA, o. c., pg. 168-169. 169 FIGUEIREDO DIAS, o. c., pg. 315. 170 IDEM, ibidem, e JESCHECK, Tratado de Derecho Penal, pg. 477. 171 Assim, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 41.
167

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em sentido imprprio ao grupo dos crimes de mera actividade, ento em relao aos primeiros colocam-se os mesmos problemas que se colocam a respeito dos segundos. Se a esta primeira preposio acrescentar-se que identidade de problemas deve corresponder a identidade de solues, ento a resposta s questes que se colocam a propsito da tentativa nos crimes de mera actividade valem para os crimes de empreendimento em sentido imprprio 172 .

Os Autores do como exemplo, a partir de Jescheck, o crime de falsidade de depoimento, cuja execuo inicia-se com o comeo da repetio da frmula de juramento, e a consumao verifica-se com a ltima palavra a ser pronunciada pelo depoente, para demonstrar que possvel a tentativa de um crime de mera actividade. Como igualmente demonstram a partir do crime de falsidade de depoimento a hiptese de tentativa impossvel, quando o depoente declara sob juramento algo que s falso de acordo com a sua concepo errnea da falsidade da declarao. Figueiredo Dias aduz que a figura da tentativa pensvel quanto aos crimes de mera actividade, no requerendo por isso um tratamento especial, desde que a consumao se no verifique logo atravs da prpria actividade, mas antes exija ainda um certo lapso de tempo; e igualmente pensvel a tentativa impossvel, nos casos de aceitao errnea da verificao de um elemento da factualidade tpica172. Com o arrimo da doutrina alem, ser neste sentido que o Autor problematiza a possibilidade de, ao menos, em certos casos, mesmo nos crimes de empreendimento poder ser pensvel e punvel, como tentativa, a chamada tentativa inidnea ou impossvel, nos termos do CP, 23./3 a contrario?

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II O fundamento da punibilidade da tentativa 1. Posies, exposio e crtica O ponto de partida das consideraes deste trabalho encontra-se na unidade do sistema do direito penal, e um dos seus corolrios est em afirmar a funo do direito penal enquanto ordem relacional, ou comportamental, que tem por finalidade a proteco de especficos bens jurdico-penais. Um outro corolrio da compreenso da unidade do sistema do direito penal, e atinente com a tentativa, est em estabelecer as relaes de emergncia e de ausncia entre o delito tentado e o delito consumado, a partir da ideia de que o segundo ilumina o primeiro (relao de emergncia). Mas a tentativa, enquanto violao parcial de um tipo de ilcito por via da realizao incompleta do tipo de ilcito objectivo e da realizao completa do tipo de ilcito subjectivo (e do tipo de culpa), ou seja, do ponto de vista da relao de ausncia que se estabelece entre o delito tentado e o delito consumado; leva a reflectir sobre se a punibilidade da tentativa no dever assentar em um fundamento especfico, uma vez que a tentativa no punida relativamente a todo e qualquer tipo de crime, por um lado; e quando o , no lhe cabe a pena aplicvel ao crime consumado, por outro lado. Ento pergunta-se porque se pune a tentativa. A resposta a dar a esta questo no pode deixar de estar imbricada no princpio da legalidade e, como decorrncia deste, na noo legal de tentativa assente em trs elementos (CP, art. 22.): a prtica de actos de execuo de um crime, a deciso do agente em cometer o crime projectado e a no consumao. As propostas que surgiram ao longo dos tempos para responder questo do fundamento da punibilidade da tentativa foram dadas em redor do problema da legitimao material do direito penal, em ltimo termo da noo de injusto de que se parta, e podem enquadrar-se em dois grandes grupos: a teoria da leso do bem jurdico e a teoria da quebra da norma, consoante se entenda que o direito penal desenvolve uma funo de tutela de determinados pressupostos imprescindveis para a existncia em comum concretizada nos bens jurdicos, ou que o direito penal presta a sua mxima

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contribuio ao viver comunitrio quando garante da vigncia da norma, respectivamente 173 . 1.1. As teorias objectivas: exposio O pensamento liberal clssico do injusto concebia o direito penal distanciado da moral e das posies tradicionais vinculadas por influncia do direito cannico que colocavam o juzo de reprovao no nimo ou na atitude interior do agente; e entendia que o dolo era naturalmente igual em todas as fases do iter criminis 174 . Assim, segundo Feuerbach, a tentativa definida como uma aco externa dirigida intencionalmente realizao do crime objectivamente perigosa e o merecimento da pena da tentativa encontra-se na colocao em perigo (da sociedade ou do cidado atacado, segundo Carrara) do objecto da aco protegido pelo tipo, uma vez que a inteno ilcita por si mesma no oferece a nenhuma aco o elemento de ilicitude 175 . E Von Hippel considera que o fundamento jurdico da punibilidade da tentativa reside no perigo objectivo de realizao tpica. Ou seja, e em resumo, para as teorias objectivas o verdadeiro fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se assim no perigo prximo de consumao tpica 176 . Consequentemente os actos preparatrios apenas seriam punidos excepcionalmente, uma vez que se encontram demasiado afastados da ofensa ao bem jurdico para serem considerados como objectivamente perigosos; a tentativa punida de forma atenuada, com referncia consumao uma vez que a colocao em perigo menos grave que a leso efectiva do bem jurdico; e a tentativa absolutamente inidnea no punvel posto que no resulta como objectivamente perigosa 177 . Dentro das teorias objectivas possvel divisar duas orientaes: 1- as teorias objectivas da perigosidade, ou teorias objectivas-materiais; e: 2- as teorias objectivasformais. 1.1.a) Segundo a teoria objectiva da perigosidade defendida por Feuerbach (em 1801, e prosseguida por Mittermaier, Abegg e Berner na Alemanha; Carrara em Itlia,
173

V. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 688, e Jos Rmon SERRANOPIEDECASAS, Fundamento de la punicin de la tentativa, in El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Angl Toro Lpez, Granada, 1999, pgs. 521-522. 174 SERRANOPIEDECASAS, idem, ibidem, e POLITOFF-LIFSCHITZ, o.c., pg. 107. 175 FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 688-689, e REYES ENCHANDA, Derecho Penal, pg. 120. 176 FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem. 177 POLITOFF-LIFSCHITZ, o.c., pg. 109.

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Ortolan em Frana e Silvela em Espanha), a denominada antiga teoria objectiva ou teoria abstracta-objectiva ou ainda teoria do perigo abstracto (Cerezo Mir), o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se na colocao em perigo (abstracto) para o bem jurdico ou do objecto do facto em prejuzo do bem jurdico descrito no tipo. o perigo, para o bem jurdico ou um objecto de ataque que implica a execuo da aco, que fundamenta a punio da tentativa. Ou seja, o fundamento da punibilidade da tentativa reside na perigosidade de toda a aco capaz objectivamente de produzir um resultado 178 . Nesta verso mais antiga, que a proposta por Feuerbach, a teoria objectiva da perigosidade adopta uma perspectiva ex post na valorao do perigo, entendido este como a probabilidade de realizao de um crime e, nestes termos, a tentativa requer uma conexo entre o comportamento/conduta e a leso ou perigo de leso: a tentativa s deve considerar-se punvel quando entre a aco realizada com a inteno de causar o resultado e o resultado existe uma possvel relao causal que permite considerar que a aco objectivamente perigosa (Feuerbach), e para poder considerar-se a tentativa como punvel com base na relao causal no dever ter-se em conta exclusivamente o que, poderia ocorrer de facto aconteceu mas sim o que, em abstracto, poderia ocorrer para se afirmar que, se bem que a aco no causou o resultado, tinha potencialidade suficiente para tanto, ou seja, era objectivamente perigosa 179 . Em conformidade, a tentativa distinguir-se-ia dos actos preparatrios em funo da maior (tentativa) ou menor (actos preparatrios) probabilidade de o crime se realizar 180 ; e quanto tentativa inidnea, distinguir-se-iam a tentativa absolutamente inidnea na qual o meio utilizado em caso algum poderia produzir o resultado delictivo, ou o objecto seria inexistente que seria impune na medida em que um delito que no susceptvel de ser concludo no poderia ser intentado; e a tentativa relativamente inidnea na qual o meio utilizado resultou inidneo ou insuficiente no caso concreto, mas poderia no ser assim caso as circunstncias fossem diferentes e/ou no caso da mera ausncia ocasional do objecto no lugar do delito a qual j seria punida porque objectivamente perigosa e, portanto merecedora de pena 181 .

MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, Derecho Penal, pg. 25, e SERRANO-PIEDECASAS, Fundamento de la punicin de la tentativa, pg. 523. 179 Maria Rosa MORENO-TORRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, Valncia, Tirant lo Blanch, 1999, pg. 305-306. 180 JESCHECK, Tratado, pg. 464. 181 MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, ibidem, e pg. 52, JAKOBS, Derecho Penal, pg. 860 e CEREZO MIR, Derecho Penal. Parte General, pg. 173-174.

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1.1.b) A teoria objectiva mais recente a teoria concreta-objectiva, moderna teoria objectiva ou teoria do perigo concreto, criao de von Liszt, e adoptada por Birkmeyer, von Lilienthal e von Hippel na Alemanha, e por Alfredo Rocco na Itlia. A von Hippel deve-se o desenvolvimento da teoria concreta-objectiva da perigosidade, ao reformular a teoria de Feuerbach. A teoria concreta-objectiva centram-se na considerao de que apenas pode ser punvel a tentativa objectivamente perigosa para o bem jurdico, e distingue-se da antiga teoria objectiva pelo facto de entender que a valorao do perigo deve ser feita ex ante, isto , a tentativa perigosa quando uma pessoa prudente, com os conhecimentos do autor, alm dos conhecimentos de um observador mdio no momento da prtica (ex ante), considera que no improvvel (ou melhor, adequada) a consumao; e no perigosa se um juzo de prognose objectiva ex post apenas reconhece uma probabilidade de xito muito reduzida. Ou seja, decisiva a valorao que o julgador, que adopta o lugar do observador imparcial com anterioridade ocorrncia do facto e, em consequncia, as aces cuja falta de perigosidade verificada ex post no constituem tentativa
182

. Tambm aqui a alta probabilidade de

produo do ilcito que fundamenta a punio da tentativa e desaparece a diviso considerada impraticvel entre idoneidade absoluta e idoneidade relativa, uma vez que a tentativa idnea e, por isso perigosa quando, segundo um juzo de previsibilidade objectiva, ou ex ante , surge como possvel a produo do resultado delictivo ; ou inidnea, isto , no perigosa segundo um juzo de previsibilidade objectiva surge como impossvel a realizao do resultado. A teoria do perigo concreto foi acolhida pelo CP italiano, art. 183 . 1.2.- Dentro das teorias objectivas-formais, encontram-se a teoria de Binding e a teoria objectiva da falta de tipo. 1.2.a) Para Binding, a tentativa apenas possvel nos casos em que a consumao possvel. A conduta h-de ser concretamente adequada para conduzir consumao posto que na proibio de causao do resultado est igualmente contida o emprego de meios idneos. Assim, caso a conduta no surja como causalmente adequada, segundo uma perspectiva ex post que tenha em conta todas as circunstncias
Cfr. Joaqun CUELLO CONTRERAS, El estado actual de la discusin doctrinal en torno al fundamento de la tentativa, in Libro Homenage Toro Lpez, pgs. 286-287, e tambm MORENOTORRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, pg. 307-308. 183 MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, ibidem, pg. 53-54, e JAKOBS, idem, ibidem e CEREZO MIR, idem, ibidem.
182

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do caso, afirmar-se-ia que a conduta no supunha realmente a realizao parcial do delito, pelo que se considera impune, como acontece nas denominadas tentativas inidneas; e as tentativas idneas so aquelas nas quais a conduta supe a realizao parcial de um delito 184 . 1.2.b) A teoria objectiva da falta de tipo (defendida por Frank, zu Dohna, Mezger e Liszt/Schmidt procurou mais a delimitao (Maurach/ Gssel/ Zipf) da tentativa que o fundamento (Jakobs) da sua punibilidade na base da considerao do tipo legal, de forma a descartar de antemo os casos no merecedores de pena. Distinguia entre a falta de tipo em sentido estrito e a tentativa, ou falta de tipo em sentido amplo. A falta de tipo impune, uma vez que a aco certamente idnea e pode ser levada a cabo sem deficit (zu Dohna) mas considera-se que as circunstncias tornam impossvel, desde o incio, a realizao do delito (Mezger): ou seja, o tipo objectivo no est completo por ausncia de outras circunstncias, aqui se incluindo especialmente os casos dos designados meio absolutamente inidneo e do objecto absolutamente inidneo. Na tentativa (ou falta de tipo em sentido amplo) falta aquilo que Liszt-Schmidtt designa por pea final, ou seja, o resultado exigido pelo tipo, para a consumao do delito, falta essa que deve afectar a prpria aco; e punvel 185 . 1.1. As teorias objectivas (cont.): apreciao e crtica Historicamente, as teorias objectivas da perigosidade representam as primeiras propostas que reflectiram a necessidade de explicar porque se pune a tentativa. A referncia ao perigo objectivo como fundamento da incriminao da tentativa tem as suas razes no jusnaturalismo, como se pode ver j com Grcio; que defendia que a tentativa s devia ser reprimida quando fosse grave e dela derivasse, ainda que no se conseguisse o pretendido (a consumao), um perigo certo e grave. Carrara, apoiando-se em Grcio, funda a punibilidade da tentativa no perigo objectivo enquanto risco, e no como mera previso 186 . Arrancam de uma perspectiva ontolgica, profundamente causalista, que tem na sua base o entendimento segundo o qual o que acessvel ao conhecimento racional ou cientfico so os factos percebidos experimentalmente e
184 185

MORENO-TORRES HERRERA, idem, pg. 312. MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, ibidem, pg. 51, JAKOBS, idem, pg. 861, SERRANOPIEDECASAS, o.c., pg. 525 e CEREZO MIR, o.c., pg. 176. 186 POLITOFF-LIFSCHITZ, o.c., pgs. 107-108.

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especificamente recebidos no mundo do direito em virtude do princpio da legalidade. Os factos podem ser provenientes do mundo exterior e, por isso, so perceptveis pelos sentidos; como do mundo interior, revestindo a natureza de actos psquicos. Mas tanto uns como os outros so regidos deterministicamente pela lei da causalidade, e ento importa descobrir as leis causais que regulam tal determinismo 187 . Se a tentativa definida, segundo o pensamento de Feuerbach, como uma aco externa dirigida intencionalmente realizao do crime, e sabendo-se que os actos preparatrios so actos que j exteriorizam aquela vontade ou inteno; ento, num primeiro momento, as teorias objectivas prestam um contributo fundamental diferenciao dos actos externos que, em regra, no so punveis (os actos preparatrios), dos actos externos, que j so punveis (os actos de execuo que so j elemento constitutivo da tentativa penalmente significante). E uma parte da doutrina portuguesa recorre s teorias objectivas para delimitar os actos preparatrios dos actos de execuo: o que acontece com Eduardo Correia e com Cavaleiro de Ferreira. De facto, na vigncia do CP de 1886. Um olhar sobre as reflexes a que estes Autores procedem a propsito da tentativa, demonstra, de um ponto de vista material, que as suas obras no apresentam uma abordagem autnoma do problema atinente ao fundamento da punibilidade da tentativa; e referem-se s teorias objectivas (bem como s teorias subjectivas que se vero infra) a propsito da distino entre actos preparatrios e actos de execuo. De acordo com Eduardo Correia, mais prximo das teorias objectivas da perigosidade (rectius, da teoria abstracta-objectiva da perigosidade) a caracterstica comum s teorias objectivas encontra-se no facto de atribuir a um momento exterior um significado autnomo na distino entre actos preparatrios e actos de execuo, e a exigncia de uma actividade executiva aparece com significado autnomo, como encarnando uma negao de valores, expoente da ilicitude na sua forma de leso ou perigo de leso de bens jurdicos; e distinguindo as actividades que so condio das actividades que so causa da ilicitude: as primeiras coincidem com os actos preparatrios, e as segundas coincidem com os actos de execuo 188 . Assim, se s h tentativa juridico-penalmente relevante quando h a prtica de actos de execuo de um crime, ento o fundamento da punibilidade da tentativa coincide com o fundamento da
187 188

SERRANO-PIEDECASAS, idem, ibidem. Cfr. EDUARDO CORREIA, Direito Criminal. I- Tentativa e frustrao, pgs. 17-25.

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punibilidade dos actos de execuo: a leso ou perigo de leso de bens jurdicos. Dizendo com Feuerbach e von Hippel: na colocao em perigo do objecto da aco protegido pelo tipo ou no perigo objectivo de realizao tpica. Cavaleiro de Ferreira arranca da crtica ao critrio da eficincia causal para a distino entre actos preparatrios e actos de execuo, e segundo a qual o acto seria preparatrio ou de execuo consoante se traduzisse na obteno dos meios necessrios prtica do crime ou na sua utilizao efectiva, ou seja, o acto preparatrio seria condio do crime e nele a causalidade criminosa estaria inerte, e o acto de execuo causa do crime pela qual a actividade do agente se transforma em acto 189 ; porquanto se aproxima das teorias que definem os actos executivos em funo do perigo que lhes inerente (ou seja, a teoria abstracta-objectiva). Na sua perspectiva a causalidade elemento constitutivo dos actos de execuo, e a execuo de um crime a conduta dirigida violao da norma penal: executar o crime , assim, realizar o facto tpico. Se a execuo a realizao do facto que corresponde ao modelo fixado na norma incriminadora, ento um critrio formal que fornece a delimitao entre actos preparatrios e actos de execuo. Contudo, adverte o Autor, o critrio formal apenas pode servir de orientao posto que na busca hermenutica o intrprete nunca pode perder de vista o fim da lei, isto , o interesse que a norma quer proteger. Por isso, a interpretao da lei atendendo ao seu elemento teleolgico impe a adopo de um critrio de interpretao menos formal e predominantemente valorativo definida em funo da idoneidade da conduta para a produo de um resultado, ou seja, o perigo 190 . Contudo, as teorias objectivas da perigosidade, por arrancarem de proposies ontolgicas, soobram na medida em que impossvel deduzir consequncias jurdicas directamente das proposies do ser (sein), esquecendo o dever-ser (sollen), uma vez que, de acordo com estas teorias objectivas, a razo jurdica da punio da tentativa reside na elevada probabilidade da produo do injusto de resultado. So uma emanao do dogma causal j superado segundo o qual da mesma maneira que o delito consumado uma leso causal de um bem jurdico, o delito tentado a simples colocao em perigo desse bem jurdico. Seguindo de perto Cuello Contreras, estas teorias partem do delito consumado onde, por definio, se comprovou a produo de um resultado que
O critrio da eficincia causal (No se encontra este criterio muito longe da verdade, mas imperfeito), foi defendido entre outros por Caeiro da Mata e Henriques da Silva. Cfr. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal, pg. 524-525. 190 Cfr. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal, pgs. 525-528.
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a manifestao da leso do bem jurdico protegido pelo tipo de resultado; e sustentam que, sendo a leso precedida de uma fase prvia de perigo, como corrobora a posterior leso efectiva, ento h que isolar essa fase prvia que consubstancia a tentativa. Se apenas h tentativa se h perigo, e o perigo s pode ser aferido com referncia posterior leso do bem jurdico, isto , com referncia ao crime consumado; ento o fundamento da tentativa de acordo com as teorias objectivas no se encontra no perigo de leso mas sim na prova de que ainda no est ausente a perigosidade. Ainda de acordo com a crtica de Cuello Contreras, o fundamento da punibilidade da tentativa acaba por se encontrar no no perigo de leso mas sim na no excluso do perigo que, por maioria de razo, deriva do nexo causal iniciado pelo agente 191 . A perturbao referida ao bem jurdico como consequncia da produo do injusto de resultado aparece em dois momentos distintos: na perigosidade da aco e na criao de um estado de perigo. Aquela perturbao s pode afirmar-se, em princpio, com o incio da execuo e desde que a tentativa seja idnea. Tem-se ento que o perigo, por si s, no permite traar um limite normativo entre a tentativa e os actos preparatrios, visto que, e relembrando Figueiredo Dias, numa perspectiva material os actos preparatrios podem ser punidos autonomamente como tipos de perigo abstracto; alm de que o perigo tambm fundamento da punibilidade dos delitos consumados 192 . Por outro lado, sendo a deciso de cometer um crime um elemento essencial da tentativa, nos termos do CP, art. 22./1, e aceita que a punibilidade da tentativa impossvel ou inidnea, nos termos do CP, art. 23./3, a qual, por definio e segundo um juzo ex post, no pe em perigo real qualquer bem tipicamente protegido; o fundamento da punibilidade da tentativa ter que ser encontrado a partir da unidade da tentativa enquanto todo composto por elementos objectivos e subjectivos. Da que as teorias objectivas (da perigosidade), na sntese de Figueiredo Dias, no mostram em definitivo e em si mesmas capacidade para decidir a qual dos componentes se deve atribuir primazia 193 , e em que termos. Quanto teoria da falta de tipo, em crtica sempre se pode dizer que do ponto de vista dogmtico no logrou delimitar a tentativa punvel uma vez que, salvo casos particulares dos crimes de resultado, no possvel considerar o resultado exigido pelo tipo como uma pea final da aco, caso contrrio incorrer-se-ia numa valorao

191 192

JAKOBS, idem, ibidem, e CUELLO CONTRERAS, o.c., pgs. 287-288. JESCHECK, Tratado, pg. 464. 193 FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 689.

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errnea do tipo de ilcito pois que no suficiente para a existncia da tentativa punvel que s a produo do resultado compreendida pelo dolo, e j no os demais elementos do tipo que se referem ao objecto ou aos meios de realizao da conduta 194 . Ou seja, se para haver tentativa necessria a no consumao do crime que o agente decidiu cometer, a acolher a teoria da falta de tipo s haveria tentativa quando o agente decide cometer um crime sem que o resultado se produza. Esta ideia bem distinta do estatudo pelo CP, art. 22./1. Em resumo, pode dizer-se que as teorias objectivas puras, na busca de fundamentar o desvalor de conduta que a tentativa, acabam mais por fundamentar a ausncia do desvalor de resultado. 1.2. As teorias subjectivas: exposio Para as teorias subjectivas o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se na vontade delituosa do agente, ou melhor, na vontade contrria ao direito posta em aco; ou, segundo Jakobs, no perigo para a validade da norma suposto pelo dolo do agente. Entendem que o ilcito jurdico-penal constitudo pela violao da norma enquanto comportamento pelo qual o agente viola uma norma proibitiva ou impositiva, assim no relevando o aparecimento ou mesmo s o perigo de aparecimento de uma concreta violao do bem jurdico: o decisivo reside no desvalor da conduta. Na sntese de Bettiol, o delito na sua essncia violao de um dever de obedincia, e no a leso de um bem [jurdico] ou abalo de um interesse. Assim, h uma ampliao do mbito da tentativa punvel custa dos actos preparatrios e admissvel a punio da tentativa absolutamente inidnea uma vez que no existe qualquer razo para tratar diversamente o delito tentado e o consumado, ou para tornar a punibilidade da tentativa dependente da sua perigosidade real: a tentativa inidnea deve ser sempre punida porque toda a tentativa ex post inidnea e uma resoluo manifestada por actos externos, de carcter executivo, representa j um perigo srio para a ordem jurdica 195 . As teorias subjectivas apresentam distintas formulaes consoante o tratamento dogmtico conferido aos componentes subjectivos do ilcito. Assim, possvel divisar

MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, ibidem, pg. 51, JAKOBS, idem, pg. 861, SERRANOPIEDECASAS, o.c., pg. 526 e CEREZO MIR, idem, pg. 176. 195 JAKOBS, Derecho Penal, pg. 861, FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 689-690, POLITOFFLIFSCHITZ, o.c., pg. 110; JESCHECK, o.c., pg. 465 e CEREZO MIR, idem, pgs. 174-175.

194

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trs correntes: 1. a teoria das condies subjectivas do ilcito; 2. a teoria da culpa sem ilcito; e: 3. a teoria da aco final. 1.2.1. A teoria das condies subjectivas do ilcito (Mezger), tem o seu fundamento no neokantianismo 196 e na construo de um conceito de delito definido a partir das perspectivas valorativas que servem de base ao direito penal, ou seja, os fins. A razo da punibilidade da tentativa depende no s e unicamente da forma exterior assumida pela conduta do agente mas, e sobretudo, da sua atitude interior. Ainda que o contedo do ilcito seja basicamente conformado na leso ou perigo de leso do bem jurdico, segundo Mezger possvel ao legislador fundamentar a norma de proibio no apenas no sucesso externo da actividade desenvolvida pelo agente, como tambm unicamente na vontade daquele. Ou seja: o legislador pode construir o contedo da norma de proibio de duas formas: ou proibindo directamente a produo do resultado, ou proibindo directamente as aces dirigidas produo do resultado. Por esta segunda via, fica assim aberta a possibilidade de uma fundamentao do ilcito da tentativa puramente subjectiva na qual o dolo do agente tambm afecta a validade da norma de proibio, a componente intencional converte-se em caracterstica objectiva assim que se alcana a consumao, e a produo do resultado substitui a resoluo do agente na fundamentao do injusto 197 . 1.2.2. A teoria da culpa sem ilcito (sustentada por um sector da doutrina austraca, entre outros por Rittler e Nowakoski) tem como ponto de partida a tentativa inidnea, para considerar que, estando ausente o contedo objectivo, restam apenas duas possibilidades: ou restringe-se o dolo ao ilcito, ou ento admite-se que pode ser punvel o que no ilcito, mas apenas o que revela a culpa. A pena enquanto da sano associase vontade culposa do autor, e a ilicitude converte-se em puro conceito relacional pelo qual pode ser formalmente separado o jurdico-penalmente relevante, da conduta voluntria que axiologicamente neutra, resultando que o pressuposto e o contedo da culpa se encontram na mera vontade do agente 198 .

196

Segundo Cabral de Moncada, o neokantianismo surge enquanto superao [e no negao] do Positivismo, nascida de uma espcie de exame de conscincia filosfica dentro deste, como pode ver-se em Lus CABRAL DE MONCADA, Filosofia do Direito e do Estado. I- Parte Histrica. II- Doutrina e Crtica, reimpresso, Coimbra Editora, Coimbra, 1995, pg. 322. 197 SERRANOPIEDECASAS, o.c., pg. 527. 198 IDEM, ibidem, pgs. 527-528.

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1.2.3. A teoria da aco final (Welzel) entende que a norma uma ordem dirigida a motivar o indivduo observncia da situao objectiva estimada como valiosa pela ordem jurdica. O sistema de normas baseia-se em um sistema de juzos de valor cujos efeitos se projectam sobre os bens jurdicos. Por sua vez, os juzos de valor podem ser primrios e implicam uma valorao dos eventos que lesam (juzos de valor primrios negativos) ou conservam (juzos de valor primrios positivos) os bens jurdicos; e secundrios, que apreciam as condutas humanas dirigidas aos eventos que lesam (juzos de valor secundrios negativos) ou conservam (juzos de valor secundrios positivos) os bens jurdicos. O juzo de valor primrio sobre o resultado lesivo serve de base ao juzo de valor secundrio que provoca o resultado. Ambos os juzos so interdependentes, mas os respectivos objectos de anlise so distintos: os juzos de valor primrios declaram que as perturbaes dos bens jurdicos no devem existir, e os juzos de valor secundrios descrevem as aces tendentes a produzir o resultado (condutas activas) ou a no evitar (condutas omissivas) essas leses que no devem existir. A norma de determinao tem por funo exclusiva a imposio dos juzos de valor secundrios, proibindo a conduta que no deve ter lugar e consagrando a conduta que deve ter lugar. pela norma de determinao que a conduta recebe o seu desvalor de inteno do resultado contrrio ao valor; se falta o desvalor de resultado, subsiste, todavia, o desvalor da conduta. Assim, o ilcito da tentativa encontra-se na aco final que tende a afectar o objecto jurdico, sendo a aco final o objecto do juzo de valor secundrio e da norma de determinao; o dolo da conduta determina o substrato valorativo do juzo de ilicitude, de forma que o agente infringe a proibio que se encontra na norma de determinao tanto por via da aco incapaz do resultado a tentativa inidnea; como por via da aco capaz do resultado a tentativa idnea 199 . 1.2. As teorias subjectivas (cont.): apreciao crtica Julius Glaser foi o primeiro Autor a reflectir sobre o fundamento da punibilidade da tentativa assente na vontade delituosa do agente, mas a von Buri que se deve o seu desenvolvimento por fora da consolidao jurisprudencial que encontrou no RG (de que von Buri era membro). Cavaleiro de Ferreira afirma que a teoria objectiva da perigosidade foi posta em causa por von Buri, precisamente por radicar em pressupostos

199

IDEM, ibidem, pgs. 528-530.

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ontolgicos (confirmando a assero de Cabral de Moncada segundo a qual o neokantianismo representa uma tentativa de superao do positivismo). De acordo com von Buri, se os factos seriam o efeito necessrio das condies que os determinam, e no sendo possvel atribuir a causa do facto criminoso ao seu agente, seria afinal impossvel atribuir valor autnomo, como critrio distintivo entre os actos preparatrios e os actos de execuo, a qualquer das actividades levada a cabo pelo agente, pois cada uma delas condio do resultado para que tende e, por isso equivalente. Como todos os factos seriam o efeito necessrio das condies que os determinam, e no sendo possvel atribuir a causa do facto criminoso ao seu agente, ento a nica soluo possvel seria atender vontade do agente 200 . Em Portugal, as posies veiculadas pelas teorias subjectivas foram substancialmente acolhidas por Beleza dos Santos. Tambm na vigncia do CP de 1886, Beleza dos Santos, a propsito da distino entre actos preparatrios e actos de execuo, considerava que a simples execuo, ou seja, aquela a que no se seguiu a consumao, j punvel porquanto traduz um perigo ao revelar uma inteno criminosa, provocando como efeito reflexo, um sentimento social de intranquilidade; e que a simples manifestao de delinquir no o bastante para traduzir aquele perigo, por isso o CP (de 1886) no pune os actos preparatrios onde j se manifesta aquela inteno. Assim, tudo est na em saber que grau, que forma, que gravidade h-de revestir essa manifestao para dever considerar-se um acto como acto de execuo. O exame da srie de actos que vo desde a manifestao do pensamento criminoso at ao fim da execuo permite verificar que h uma clara diferena de perigo revelada pelo delinquente e socialmente sentida entre os actos que concretamente, nas circunstncias em que so praticados, revelam segundo a experincia comum, a realizao de um empreendimento criminoso e os que no revestem estes caracteres. Se o agente exterioriza pensamentos criminosos, que chega a planear um delito, a dar os primeiros passos, mas que incapaz de prosseguir, que recua ante a prtica de actos que j o revelem aos olhos dos outros como pessoa no caminho do crime, ento queda-se pelos actos preparatrios no punveis. Se o agente fez mais que exteriorizar pensamentos criminosos e praticou um acto que, alm de constituir de per se um elemento essencial do crime, no sentido de elementos dependentes da aco do agente; e segundo as circunstncias em que cometido, segundo o critrio geral, segundo a experincia

200

CAVALEIRO DE FERREIRA, Lies de Direito Penal. Parte Geral, pg. 399.

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comum, j realizao de um empreendimento criminoso, ento j, segundo a opinio corrente, est a executar um crime na medida em que esse acto, ao revelar o carcter de empreendimento criminoso, j ofensivo do sentimento de tranquilidade social, naturalmente alarmada com uma conduta que traduz a realizao de um plano criminoso, e os actos praticados pelo agente, uma vez conhecidos, o comprometem e fazem-no j a aparecer generalidade das pessoas como um criminoso, revelou j um perigo srio, porque se mostrou capaz de ultrapassar o limite para alm do qual os seus actos j a ningum podem parecer inocentes ou sequer dbios 201 . Quanto ao fundamento da punibilidade da tentativa, toma como orientao razovel a proposta pela escola positiva que, seguindo a corrente subjectivista, mas corrigindo-lhe as consequncias excessivas considerava que a tentativa traduz a capacidade, a aptido criminosa do delinquente, a sua temebilidade, a sua qualidade nociva de ser socialmente perigoso e, por isso, deve ser punida. O perigo, segundo Beleza dos Santos, encontrase no no simples perigo que a tentativa representou, mas sim no perigo que para o futuro representa o delinquente que iniciou a execuo do crime e que se viu obrigado a dele desistir: o perigo que importa atalhar por via da punio da tentativa est na capacidade de delinquir e no na inteno malfica 202 . As teorias subjectivas puras tm o grande mrito de ter chamado a ateno para o facto de que o ilcito no apenas desvalor de resultado mas tambm desvalor de aco, e relevam a importncia do plano do agente. Porm, relembrando que a concepo do direito penal, que aceite indiscutivelmente, a de um direito penal do facto, a aceitao de um fundamento puramente subjectivo resvalaria inevitavelmente em direco a um direito penal do agente, alm de no ser adequada concepo do ilcito vinculada proteco de bens jurdicos 203 . A teoria das condies subjectivas do ilcito, proposta por Mezger, apresenta uma debilidade sistemtica, isto , as funes que o dolo cumpre no delito tentado no devem ser distintas daquelas que o dolo cumpre no injusto do delito consumado, caso contrrio estar-se-ia a admitir a possibilidade de renncia a um conceito de ilicitude e de culpa estruturados de forma uniforme 204 . E a perspectiva deste trabalho defende uma compreenso do delito tentado e do delito consumado tambm a partir da relao de emergncia que intercede entre ambos, atendendo a que o delito consumado ilumina o
201 202

BELEZA DOS SANTOS, Crimes de moeda falsa, in RLJ, ano 66, nmero 2495, pgs. 193-195. IDEM, Direito Penal, pg. 279. 203 FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 690. 204 SERRANOPIEDECASAS, o.c., pgs. 528-529.

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delito tentado, significando que o tipo objectivo de ilcito tambm se encontra presente no delito tentado, ainda que de forma imperfeita. Quanto teoria da culpa sem ilcito, baseada na teoria dos imperativos elaborada por Goldschmitt e Thon, esta admite que nem sempre a ilicitude o prius lgico da culpa, uma vez que o ilcito objectivo depende expressamente de valoraes abstractas do direito, isto , a norma de direito; mas, ao lado daquelas valoraes abstractas, existe uma norma no explcita que ordena ao indivduo a adopo de uma conduta interior conforme as exigncias impostas pelo ordenamento jurdico, ou seja, uma norma de dever, que motiva e fundamenta a culpa. Esta teoria de repudiar: no atende finalidade precpua do direito penal enquanto ordem destinada proteco de especficos bens jurdicos, est em flagrante oposio com a doutrina geral da infraco criminal e, ao basear a punibilidade da tentativa exclusivamente na vontade delictiva do agente, possibilita a substituio de um direito penal do facto por um direito penal do autor 205 . A teoria da aco final tem o mrito de chamar a ateno para a norma de determinao e, assim, para o desvalor da conduta. Ao contrrio da teoria da culpa sem ilcito, no prescinde da ideia do direito penal enquanto ordem de tutela de bens jurdico-penais e da ilicitude sem a qual no possvel a punibilidade de um comportamento jurdico-penalmente relevante. Porm, o grande mrito da teoria da aco final, o qual o de acentuar a importncia do desvalor da conduta e, simultnea e paradoxalmente, a sua debilidade. Explicitando: para a escola finalista, o injusto da consumao a aco final, valorada negativamente na medida da sua adequao ao resultado. O objecto da norma de determinao, ou juzo de valor secundrio, conformado pela aco final capaz do resultado; e esta capacidade de resultado deve entender-se como uma aptido objectiva que condiciona a actividade final tendente perturbao de um bem jurdico. De acordo com Kaufmann, se a norma de determinao, que parte de dados ontolgicos (do ser, ou sein) para inferir proposies deontolgicas (do dever-ser, ou sollen), apenas contm aces finais, ento o contedo objectivo da capacidade para o resultado (ou perigosidade da aco) no pode ser objecto de valorao da norma, mas apenas sua condio; e a especial concorrncia de tais circunstncias objectivas fixaro o domnio no qual o juzo de valor secundrio v projectados os seus efeitos. A situao objectiva deixa assim de ser objecto da norma,

205

IDEM, ibidem, pg. 529.

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no obstante poder aparecer como uma condio especial da mesma. Ento, o corolrio do pensamento finalista consiste em considerar que tanto o delito tentado como o delito consumado contm a mesma matria de proibio, ainda que os respectivos mbitos de aplicao sejam diferentes: tanto a norma de determinao da tentativa como a da consumao so objectivamente idnticas na sua funo de motivar as condutas uma vez que ambas probem a mesma aco final, a tentativa de modo geral e sem restries, a consumao em particular para a hiptese da aco final capaz do resultado. A norma da consumao apenas reitera a norma da tentativa limitada, todavia, s aces finais condicionadas pela verificao casual de circunstncias objectivas-naturalsticas que so propcias capacidade do resultado. Vale por dizer que a reconstruo do ilcito a partir do desvalor da aco vem a culminar no paradoxo de ser a tentativa, e em ltima anlise a tentativa inidnea ou impossvel, o conceito-chave e o mximo denominador comum a todo o ilcito criminal porquanto representa a violao perfeita da norma (Zielinski), em que decisivo o ponto de vista pessoal do autor, que determina o contedo axiolgico da ilicitude. 206 Mais do que haver crimes, apenas h criminosos. Em resumo, e acompanhando Jakobs, uma conduta que apenas releva se conhecido o mbito interno do agente nunca pode ser legitimamente tratada como delito, caso contrrio s o domnio interior seria fundamento da pena 207 . Diga-se alis que o CP, ainda que faa referncia deciso que o agente decidiu cometer (art. 22.), coloca esta proposio depois da referncia aos actos de execuo; e ao permitir apenas punibilidade da tentativa relativamente inidnea (art. 23./, a contrario); da mesma forma que no acolheu uma fundamentao objectiva pura, muito menos acolheu uma fundamentao subjectiva pura para a tentativa punvel. Ao contrrio, o StGB ( 22 e 23) e o CP suo ( 23) acolheram as teorias subjectivas 208 . 1.3. As teorias eclticas: exposio Sob a expresso em epgrafe renem-se aquelas teorias, surgidas no seio da doutrina alem, que procuram justificar a punibilidade da tentativa, partindo das teorias subjectivas, combinam-nas com elementos objectivos teorias subjectivas-objectivas , por forma a fornecer solues desencadeadas da necessidade de operar critrios
206

IDEM, ibidem, pg. 530-532, FIGUEIREDO DIAS, o.c., pg. 690, JAKOBS, Derecho Penal, pg. 862, e FERNANADA PALMA, Da tentativa possvel, pg. 25. 207 JAKOBS, Criminalizcion, pg. 302. 208 CEREZO MIR, idem, pg. 175.

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jurisprudenciais teis dirigidos delimitao entre actos preparatrios e actos de execuo, tentativa idnea e tentativa inidnea. Na base das teorias eclticas est a necessidade da construo conceptual da tentativa como categoria de delito; e o entendimento segundo o qual as teorias (objectivas e subjectivas) puras apresentam carncias lgico-jurdicas uma vez que nem toda a colocao em perigo de bens jurdicos ou todo o dolo contrrio norma, por si mesmos, interessam ao direito. O que significa que a reflexo sobre o fundamento da tentativa punvel deve ser feita a partir de uma perspectiva axiolgica, uma vez que um sistema de direito penal sustentado por bases lgicas que operam no apenas no mbito normativo como tambm a partir da anlise dos dados do real em ordem realizao de uma especfica valorao, o que tem como consequncia a impunidade da tentativa marcadamente irracional e a atenuao facultativa da pena quanto ao delito tentado 209 . Dentro das teorias eclcticas, podem assinalar-se dois grupos 1. as teorias integradoras; e: 2. as teorias dualistas em funo da sntese entre os elementos subjectivos e objectivos. Dentro das teorias integradoras, h a distinguir entre as teorias nas quais nas quais a preponderncia recai sobre o elemento subjectivo (as teorias da impresso) e aquela teoria na qual se verifica a prevalncia do elemento objectivo (a teoria normativo-funcional da tentativa). Nas teorias dualistas, d-se relevo teoria do autor. 1.3.1 Para as teorias da impresso, defendidas pela maioria da doutrina alem (Jescheck, a quem se deve a sua formulao, Blei, Rudolphi, Esser, Wessels), o fundamento da punio da tentativa encontra-se na vontade contrria a uma norma de comportamento, mas a tentativa s punvel quando e na medida em que apropriada para produzir na generalidade das pessoas uma impresso juridicamente abaladora, isto , quando pe em perigo a paz jurdica e necessita por isso, de uma sano correspondente a esta medida. Em conformidade, aceita, em tese e em geral, a punibilidade da tentativa inidnea, e s no h lugar punio da tentativa inidnea nos
JESCHECK, o. c., pg. 465-466, e SERRANO-PIEDECASAS, Fundamento de la punicin en la tentativa, pgs. 532-533. Serrano-Piedecasas prefere a designao de teorias mistas, precisamente com fundamento na combinao entre aspectos subjectivos e aspectos objectivos, mas acaba por reconhecer que as teorias por si denominadas por teorias mistas tm uma natureza eclctica. Roxin desenvolveu a denominada teoria da unio com vista a procurar a resposta quanto ao problema do fundamento da tentativa punvel; e que, segundo Figueiredo Dias apresenta uma frmula compromissria, que assim a aproxima mais de uma teoria mista que de uma teoria ecltica. Pelo que, e em ordem a distinguir a teoria da unio daquelas que partem das posies subjectivas e lhes introduzem correces de natureza objectiva, reserva-se a expresso de teoria mista para a teoria da unio.
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casos em que, por falta de conexo entre o plano do agente e a realidade, a conduta do agente no causa alarme na sociedade mas antes compaixo 210 . A teoria normativo-funcional da tentativa (Jakobs) distingue entre tentativa em sentido material e tentativa em sentido formal: a primeira consiste no comeo de execuo de um comportamento externamente perturbador; a segunda enquanto potencial realizao de um tipo de ilcito. Assim, o fundamento da punio da tentativa encontra-se na manifestao da infraco norma, atravs de um comportamento externo (tentativa em sentido material) ou de um comportamento que o direito positivo declara como externo (tentativa em sentido formal) 211 . 1.3.2. Dentro das teorias eclcticas duais, sobressai a teoria do autor (Bockelmann), segundo a qual o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se na perigosidade do autor. Para aferir da perigosidade do autor toma-se em considerao se a colocao em perigo do objecto protegido encontra-se includa na sua vontade de realizar a conduta 212 . 1.3. As teorias eclcticas (cont.): crtica As teorias da impresso, iniciadas por Horn (1900) e desenvolvidas por Von Bar, formaram-se a partir dos diversos esforos 213 de ver na tentativa uma combinao de elementos objectivos e subjectivos, e em ordem busca de critrios delimitativos entre a tentativa e os actos preparatrios; e como forma de combater o subjectivismo extremo presente em mltiplas decises do RG, claramente violadoras dos limites estabelecidos pelo tipo e relapsas quanto ao facto de na tentativa se no punir exclusivamente a vontade do agente mas sim a actuao tipicamente relevante que reflecte aquela vontade 214 . Ao introduzir um critrio correctivo de ordem objectiva a aptido da

JESCHECK, idem, ibidem, MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, o.c., pgs. 28-29, ROXIN, Resoluo do facto e comeo da execuo na tentativa, in Problemas fundamentais, pg. 296; e CEREZO MIR, idem, ibidem. A formulao apresentada para as teorias da impresso aproxima-se muito do critrio que Beleza dos Santos apresentou a propsito da distino entre actos preparatrios e actos de execuo. Ser que Beleza dos Santos foi um percursor das teorias da impresso em Portugal? 211 JAKOBS, Derecho penal, pg. 864. 212 JESCHECK, o.c., pg. 465-466, e JAKOBS, Derecho Penal, pg. 862. 213 Como a teoria objectiva do plano (Schnke-Schrder, Busch, Vogler, Oehler, sobretudo), segundo a qual h tentativa quando a vontade delictiva do agente manifestou-se clara e objectivamente numa aco que, segundo o plano (subjectivo) do agente, coloca de forma imediata em perigo o objecto de proteco da norma. Cfr. MAURACH/ GSSEL/ ZIPF, idem, pg. 29. 214 IDEM, ibidem, pg. 28, com indicao abundante da jurisprudncia do RG nos 35 e 36.

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conduta do agente em provocar na comunidade a impresso de um ataque contra a ordem jurdica , coloca em primeiro plano a defesa da ordem jurdica enquanto fim geral das penas; e ao atender actuao de uma vontade tipicamente relevante referida ao prejuzo objectivo de um bem jurdico, considera que, anteriormente consumao, h um prejuzo tpico do bem jurdico sendo, desta forma, congruente com a ideia de uma ordem jurdico-penal enquanto ordem de proteco de bens jurdicos 215 . Na doutrina portuguesa, Figueiredo Dias entende que a teoria da impresso a que melhor se compatibiliza com o regime conferido aos actos de execuo, atenuao especial obrigatria da pena da tentativa e da tentativa impossvel, este ltimo o problema mais questionvel [dentro da problemtica do fundamento da punibilidade da tentativa] 216 . Porm, o ecletismo das teorias da impresso , a um passo, o seu argumento mais forte e, a outro, a sua debilidade. Segundo Roxin, as teorias da impresso oferecem um juzo de valor vago que no vai alm de uma descrio do juzo legal de punibilidade; no encontram uma especificidade quanto ao delito tentado em relao ao delito consumado, nem do acto de execuo face ao acto preparatrio; e a sua aparente natureza conciliatria no apaga um inevitvel dualismo entre as tentativas que so punveis em nome do princpio da perigosidade da aco das tentativas que, no sendo perigosas, so excepcionalmente punveis sob o ponto de vista da violao juridicamente perturbadora da norma 217 . Alm do mais, no permitem distinguir com segurana a tentativa inidnea da tentativa irreal 218 . O problema da punibilidade da tentativa no radica na comoo negativa (o abalo) ou positiva (a compaixo) que a conduta do agente desperta na generalidade das pessoas, mas sim na legitimidade da interveno do direito penal numa fase prvia consumao do tipo, da que o critrio proposto pelas teorias da impresso no se apresente com particular operatividade quanto distino entre actos preparatrios e actos de execuo, ou quanto questo da punibilidade da tentativa inidnea. Quanto aos actos preparatrios, lembra-se que estes, regra geral, no so punveis (CP, art. 21.), a significar que a preparao, por si s, no pode ser ocasio de reaces jurdico-penais, dado que ainda no se iniciou a execuo imediata e tipicamente relevante da vontade de cometer o crime. Quanto punibilidade da tentativa inidnea, as teorias da impresso
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IDEM, ibidem, pg. 29. FIGUEIREDO DIAS, o.c., pgs. 691-692. 217 Apud FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 692. 218 CEREZO MIR, o.c., pg. 177.

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pecam por impreciso pois que o critrio do alarme social no permite distinguir com segurana a tentativa inidnea da tentativa irreal ou supersticiosa 219 . A teoria normativo-funcional da tentativa radica na concepo que Jakobs tem do direito penal enquanto ordem funcionalmente dirigida a assegurar a vigncia das expectativas sociais normais de que depende a prpria configurao ou identidade da sociedade perante aquelas condutas que expressam uma mxima de comportamento incompatvel com a norma correspondente e que a questionam como modelo geral de orientao na convivncia social, e no a proteco de bens jurdicos. O bem jurdicopenal, de acordo com a concepo de Jakobs, traduz-se na manuteno das expectativas normativas essenciais, ou a vigncia efectiva das normas sobre as quais assentam tais expectativas, perante as condutas que as defraudam, e a misso da dogmtica penal est na sistematizao das proposies necessrias para desencadear um acto com significado a pena face a outro acto com significado a leso da norma consubstanciada na infraco penal, cujo significado no conformado por qualquer elemento descritivo referido realidade mas sim por uma concepo do ilcito articulada a partir de uma perspectiva social, segundo a qual os indivduos enquanto sujeitos assumem a posio de garante daquela vigncia. Em consequncia, h uma normativizao de todas as categorias jurdico-penais por depurao dos aspectos ontolgicos, e uma ruptura metodolgica com as posies dogmticas tradicionais (o causalismo e o finalismo). A tentativa entendida por Jakobs como manifestao da infraco norma e prxima do tipo 220 .

Cfr. JAKOBS, Derecho Penal, pg. 863 e CEREZO MIR, idem, ibidem. A concepo do direito penal de Jakobs devedora, nos seus pressupostos, a Kelsen e sua teoria pura do direito; Max Weber e sua reflexo sobre a validade normativa, e Luhman e sua teoria dos sistemas. Por isso, apresenta-se como uma concepo atemporal e tecnocrtica do dever-ser por via da exasperao do sollen e da correspondente desvalorizao do sein, reconduzindo-se a uma teoria monista-normativa. Segundo Schnemann, ao erradicar dos conceitos jurdico-penais todo o significado natural da linguagem quotidiana, a concepo de Jakobs v-se obrigada a extrair aquele significado das funes do sistema social considerado em abstracto, e por isso compatvel com os interesses de qualquer poltica criminal. Limita-se elaborao de conceitos formalizados que, por estarem afastados da realidade, quedam-se como falhos de concretizao, e o sistema de direito penal acaba por se apresentar como um sistema hermtico no qual a tpica argumentativa tautolgica e circular a exigir posteriormente a sua concretizao em puras decises: com o conceito de bem jurdico proposto, o direito penal acaba por ter como finalidade a proteco de normas jurdicas o homicdio no a causao da morte mas sim oposio norma subjacente aos delitos de homicdio, que se traduz na quebra de confiana na vigncia daquela; a quebra de confiana na vigncia da norma no entendida como um acontecimento natural entre pessoas mas sim como um processo de comunicao ou de expresso de sentido entre as pessoas; as pessoas so definidas como sujeitos mediados pelo social e portadores, no de subjectividade mas de papeis, cujo contedo deve vincular-se a um padro que conformado pelo sistema de normas. E quando um sujeito sai do mbito de competncia do seu papel, infringe-o e, ao infringi-lo, o seu comportamento defrauda as expectativas garantidas juridicamente, isto , as normas. As normas constituem as relaes entre as pessoas/sujeitos, surgindo assim como o mundo objectivo determinante da comunicao entre
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Em crtica sempre se poder dizer que a teoria normativa de Jakobs verdadeiramente uma teoria normativista que parte da dicotomia antittica entre a realidade e o valor, e cujos domnios no admitem qualquer espcie de interaco. O raciocnio de Jakobs funda-se numa radical reduo da realidade descrita pela lei a puros predicados de valor que redundam em falcia normativista, consistente em argumentar na base de concluses circulares ou tautolgicas: a conduta externa ganha relevncia jurdico-penal se tiver capacidade de perturbao das expectativas comunitrias, e perturba se h um exerccio socialmente inadequado da posio de garante na vigncia das normas. Assim, a manifestao de infraco da norma atravs de um comportamento significa que a objectivao do comportamento reside na infraco de um dever contido na norma. Entende-se de forma pacfica que a infraco penal consiste na leso ou colocao em perigo de um bem jurdico, o que leva a um reconhecimento de que as propriedades do ser tm um significado, e que a natureza das coisas que desempenha uma funo de orientao para o legislador e para o julgador, ainda que admita distintas configuraes valorativas, tambm pode excluir e no punir comportamentos porque inadequados ou distanciados das coisas, tal como sucede com a tentativa irreal ou supersticiosa 221 . A teoria (dualista) do autor considera que na tentativa, como na consumao mas diferente da preparao, o autor j tomou a deciso sobre a conduta que vai realizar, por isso no vai mais alm das teorias subjectivas. Em crtica, sempre se dir que a confirmao do dolo no tem que ver com a aco executiva tpica222 , o que leva esta teoria a resvalar igualmente na direco de um direito penal do agente. 1.4. Uma teoria mista a teoria da unio: exposio e crtica Proposta por Roxin, a teoria da unio defende que o fundamento da punibilidade da tentativa reside na exigncia geral ou especial-preventiva da pena, a qual, em regra, deriva do perigo doloso chegado ao tipo, mas excepcionalmente tambm de uma violao juridicamente perturbadora da norma, manifestada numa aco chegada ao tipo 223 .
sujeitos e com independncia em relao s preferncias actuais de cada indivduo. Cfr. SERRANOPIEDECASAS, o.c., pgs. 535-542. 221 IDEM, ibidem, pgs. 542543. 222 JAKOBS, idem, pgs. 862-863. 223 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 692.

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A teoria da unio parte da ideia de Roxin de que a conduta s deve ser punvel quando perturba a convivncia pacfica entre cidados; ento h que atender danosidade social da conduta aferida pena, e s apenas quando outros instrumentos menos gravosos no sejam suficientes para prevenir aquela conduta. S um regresso teoria dos fins das penas indispensvel teorizao do fundamento da punibilidade da tentativa 224 , e a teoria da unio desenvolvida a partir deste regresso aos fins das penas: nada deve ser punido mais alm da medida da sua culpa, da das crticas do Autor s teorias da impresso 225 . Em apreciao, a teoria da unio consegue enlaar o pensamento subjacente s teorias objectivas (a referncia ao perigo doloso) com as teorias subjectivas (a referncia violao da norma), e a justificar o fundamento da punibilidade da tentativa luz da funo do direito penal, a qual a de proteger bens jurdicos. Porm, em crtica e acompanhando Figueiredo Dias, sempre se dir que o critrio da proximidade ao tipo no menos vago que o critrio da impresso 226 . Por outro lado, a tentativa, enquanto realizao incompleta do tipo objectivo de ilcito e realizao completa do tipo subjectivo de ilcito (e congruentemente do tipo de culpa) j entra no domnio do tipo de ilcito (e do tipo de culpa), ou seja, j vai alm da proximidade ao tipo.

2. A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa a partir da compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa impossvel, ou a questo geral do fundamento da punibilidade da tentativa como um todo? Fernanda Palma considera que a tentativa impossvel, figura encarada como excepo pela dogmtica penal, vem expandir-se e confundir-se com a tentativa em geral. Ento pergunta-se: se toda a tentativa for de algum modo impossvel, far sentido puni-la? A propsito do direito espanhol, Silva Snchez considera que todas as

A partir do programa poltico-criminal do AE, cujo 2 I estatua que as penas e as medidas de segurana se destinam proteco de bens jurdicos e reintegrao do sujeito na comunidade jurdica, defende-se a excluso da retribuio da culpa como possvel fundamento da pena; a prioridade da preveno especial (ou de integrao) sobre a preveno geral (de intimidao); os princpios da subsidiariedade e da efectividade como pressupostos justificativos da pena; e a limitao da pena proteco de bens jurdicos. Cfr. ROXIN, Franz Liszt e a concepo poltico-criminal do Projecto Alternativo, in Problemas fundamentais de Direito Penal, pgs. 53-63. 225 Cfr. supra 3. As teorias eclticas (cont.)-crtica. 226 IDEM, ibidem, e ROXIN/ARTZ/TIEDEMANN, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Processual, pg. 44.

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tentativas so plenamente inidneas a partir de um juzo ex post que tome como referncia a produo ou a no produo do resultado: na medida em que a conduta no alcanou a consumao, sempre se poderiam reputar como no sendo perigosas, pois a no consumao seria reflexo da existncia de um defeito estrutural na execuo do plano [do agente] que tornou impossvel a consumao, por mais imperceptvel que tal defeito aparea aos olhos do agente ou de um terceiro. De um ponto de vista objectivo, ex post ou a perspectiva de um observador omnisciente, que apenas aceita os conceitos de necessidade e impossibilidade, toda a tentativa seria um caso de impossibilidade de consumao, verdadeiro crime impossvel. Mas de um ponto de vista ex ante, que j prescinde do observador mdio, j haver lugar apreciao da existncia de tentativas perigosas. O problema s poder ser ultrapassado mediante a distino entre tentativa e tentativa impossvel, e nisso convm os Autores; e a distino dever ser feita em funo do estatudo pelo CP a propsito da punibilidade da tentativa (CP, art. 23.) e da concepo acerca do fundamento da punibilidade da tentativa de que se parta 227 . Mas pode assentar-se o seguinte: a regra da punibilidade da tentativa repousa sobre a punibilidade da tentativa idnea, como se pode aferir do CP, art. 23./3, a contrario; por outro lado, nem toda a tentativa inidnea impune. Aceitar a punibilidade da tentativa a partir da denominada tentativa impossvel seria subverter a natureza das coisas, fazer da excepo a regra e levar longe demais o princpio da interveno do direito penal como ultima ratio 228 .

FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pgs. 27-28, e SILVA SANCHEZ, El nuevo Cdigo Penal, pg. 125. 228 Assim tambm FERNNADA PALMA, o.c., pg. 151, para quem a equiparao e da tentativa inidnea tentativa idnea nos termos do CP, art. 23./3, excepcional, discordando de Figueiredo Dias, para quem, e na perspectiva da Autora, o CP art. 23./3 equipara em geral tentativas idneas e inidneas e nega a punibilidade em certos casos de tentativa absolutamente inidnea (por manifestas inexistncia do objecto ou inidoneidade do meio). No entendimento de Fernanda Palma, uma interpretao do CP, art. 23./3 tal como feita por Figueiredo Dias inverte uma equiparao excepcional, e no geral, da tentativa impossvel tentativa possvel imposta pelo princpio da necessidade da pena.

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III- A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa a partir do CP, ou a proposta de um critrio A propsito do fundamento da punibilidade da tentativa, Figueiredo Dias adverte que a busca de um fundamento, muito correctamente encontrado na linha da funo do direito penal e das finalidades primrias da norma, no se confunde com critrios interpretativos das normas positivas, vlidos para a aplicao do direito; por sua vez, Faria Costa, ao empreender o estudo das formas especiais do crime, f-lo em busca de critrios interpretativos necessrios compreenso no s daquilo que o legislador vazou como princpios e critrios fundamentais de apreenso do real jurdico, mas tambm a riqueza multifacetada prpria do caso concreto 229 . Tendo em conta que o CP vigente o CP aprovado pelo DL 400/82, de 3 de Setembro (embora alterado), e as directrizes de poltica criminal presentes no Cdigo de 1982, estavam j, em largussima medida, contidos no Projecto de Eduardo Correia; e que no foi inteno de Eduardo Correia, a propsito da incriminao da tentativa, tomar posio entre objectivismo ou subjectivismo; perguntar pelo fundamento da punibilidade da tentativa luz do CP vigente ganha um novo relevo a pedir uma interpretao, ou melhor uma tentativa de interpretao, do CP, art. 22.. O CP, art. 22. apresenta uma definio de tentativa. Porque se trata de uma norma penal, o teor gramatical claro e inequvoco. Ento poder-se-ia pensar que a letra do preceito seria o bastante para perceber qual o fundamento da punibilidade da tentativa. Porm vai ultrapassada a tese da excluso da interpretao, desde que a fonte interpretativa (no caso, a lei) se exprimisse num texto claro e inequvoco 230 , assim parecendo que a razo est com Figueiredo Dias. Mas a concreta realizao do direito que justifica a interpretao, porque no pode dispens-la 231 , e Faria Costa v justificado o bem fundado do seu propsito. O presente trabalho partiu da ideia de unidade do sistema de direito penal, e uma das suas primeiras concluses foi a da compreenso das formas especiais de crime, entre elas a tentativa, como consequncia daquela unidade. De acordo com Castanheira Neves, o sentido da interpretao jurdica encontra-se naquela linha em que as exigncias de sistema e de pressupostos fundamentos dogmticos no se fechem numa auto229

FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 691, e FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 158. 230 Antnio CASTANHEIRA NEVES, Interpretao jurdica, in POLIS, vol. 3, pg. 653 231 IDEM, ibidem.

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suficincia, a implicar tambm a auto subsistncia de uma hermenutica unicamente explicitante, e antes se abram a uma intencionalidade normativa que, na sua concreta e judicativo-decisria realizao, se oriente decerto por aquelas mediaes dogmticas, mas que ao mesmo tempo as problematize e as reconstitua pela sua experimentao concretizadora 232 . Com Castanheira Neves opera-se a sntese das posies de Figueiredo Dias e Faria Costa, e a que vai orientar o que se segue. 1. O critrio objectivo mitigado Em 1982, durante as Jornadas de Direito Criminal promovidas pelo CEJ, Faria Costa considerou, a propsito do CP, art. 22./1, que a tentativa tem sempre de integrar uma referncia objectiva a certa negao de valores jurdico-criminais na forma de leso ou perigo de leso dos bens jurdicos protegidos, advertindo que h que adicionar o prprio plano do agente integrado na sua intencionalidade, volitivamente assumida, que, face ao texto legal () no pode ser limitado ao mero papel de esclarecer o significado objectivo do comportamento do agente, antes deve ser valorado em si mesmo, formulao a consagrar, segundo Faria Costa, um critrio objectivo mitigado233 . Ou seja, o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se no perigo de realizao tpica representada e querida pelo agente. Ao formular a sua apreciao quanto ao CP, art. 22., este Autor firmava o bem fundado da opinio pacfica segundo o qual a compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa no podia ficar refm de uma ou outra teoria pura, fosse objectiva ou subjectiva. Esta linha de raciocnio continua a ser vlida e, mais recentemente, afirmada por preciosos contributos doutrinais: as teorias tanto extremada ou exclusivamente objectivas, como subjectivas no permitem, per se, a compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa, e assim porque uma descrio objectivista no pode prescindir de momentos subjectivos, de representaes, do plano e de intenes do agente que tornem credvel a afirmao sobre o incio da execuo do facto; e uma orientao subjectivista pode conduzir a um direito penal do autor, como resulta da leitura de Figueiredo Dias, Fernanda Palma e Germano Marques da Silva234 . Este ponto de vista no exclusivo da doutrina nacional: quanto doutrina espanhola,
232 233

IDEM, ibidem, pg. 686. FARIA COSTA, As formas do crime, pg. 160. 234 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 690, FERNANDA PALMA, Da tentativa possvel, pg. 33 e MARQUES DA SILVA, Direito Penal Portugus, pg. 274.

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Quintero Olivares considera justamente que no possvel justificar a punio da tentativa apoiando-se exclusivamente em teorias subjectivas ou objectivas, antes devem combinar-se ambas como nica forma de cumprir com a definio de ilcito enquanto desvalor de conduta e desvalor de resultado. O delito tentado deve oferecer uma vertente exterior objectiva relacionada com a ofensa objectiva ao bem jurdico, e a vontade do agente h-de orientar-se conscientemente consumao do delito235 . Portanto, a resposta questo sobre o sentido da incriminao da tentativa deve ser dado com recurso a uma teoria ou ecltica ou mista. Cabe ento fazer uma segunda limitao, no sentido de eliminar uma teoria mista, como a teoria da unio, uma vez que a frmula compromissria desta, ao problematizar a proximidade ao tipo, ainda fica distante da explicao para se punir um comportamento que vai mais alm da vontade mas fica aqum do limiar mnimo de ofensa ao bem jurdico representado pelo perigo: o perigo no fica prximo do tipo, pelo contrrio j elemento do tipo, ao menos como motivao da proibio na frmula do perigo abstracto. Em suma, o sentido da punio da tentativa deve buscar-se a partir de uma teoria eclctica. Figueiredo Dias assumidamente defensor de uma teoria eclctica, ou melhor, defensor de que o fundamento da punibilidade da tentativa deve ser encontrado luz das teorias da impresso, na sua conformao doutrinal mais recente, que a que se encontra em Jescheck. Porm, a afirmao precedente parece contrariar o incio deste nmero quando se referiu que Faria Costa defende que a punibilidade da tentativa luz do CP deve ser encontrado segundo um critrio objectivo mitigado. Qual a natureza de um critrio objectivo mitigado: ainda objectivo ou tambm eclctico? Figueiredo Dias parece no reconhecer o critrio objectivo mitigado como uma teoria objectiva e no se refere a ele a propsito das teorias subjectivas ou da impresso. No entanto a formulao de Faria Costa aponta para uma combinao de elementos objectivos e subjectivos, como timbre das teorias eclcticas. A ser assim, e a propsito do fundamento da punibilidade da tentativa, a resposta ter que ser encontrada luz de uma teoria eclctica. A partir daqui, uma outra questo se levanta: o critrio objectivo mitigado uma explicao que arranca de uma base objectivista introduzindo-lhe uma correco de natureza subjectivista (teoria eclctica de natureza objectiva-subjectiva) ou uma

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QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, pgs. 461-462.

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resposta que parte da regra das teorias eclcticas anteriormente vistas, claramente subjectivistas-objectivistas? Aqui cabe fazer uma restrio que resulta da natureza das coisas: uma teoria eclctica no tem que ser sempre uma teoria subjectiva-objectiva, pode perfeitamente ser uma teoria objectiva-subjectiva porque o dolo do agente faz-se patente a partir da interpretao da conduta perturbadora mas esta interpretao no importa a partir do conhecimento do dolo, pois no se trata de encontrar uma conduta adequada a um contexto subjectivo, mas sim de uma conduta externa (objectiva) que permite responsabilizar o agente no seu contexto subjectivo 236 . 2. A justificao do critrio objectivo mitigado 2.1. Os princpios da necessidade e da fragmentaridade de 1. e 2. graus Aceite que a legitimidade jurdico-constitucional da punibilidade da tentativa, relembrando o Ac. do TC n. 262/2001 (a interveno penal no tem de acontecer apenas nas situaes em que o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora efectivamente lesado pela conduta proibida, uma vez que h situaes nas quais o legislador procede a uma antecipao da tutela penal, punindo comportamentos que ainda no lesaram efectivamente esse bem jurdico, o que sucede quando o comportamento em questo apresenta uma especial perigosidade para bens jurdicos essenciais subsistncia da prpria sociedade e, por essa via, legitimada aquela antecipao mesmo em situaes onde se verifica uma particular perigosidade das condutas anteriores consumao material do crime); o fundamento da punibilidade da tentativa deve ser compreendido a partir da funo do direito penal: a proteco de especficos bens jurdicos por via da punio daqueles comportamentos que de uma forma mais grave afectem esses mesmos bens jurdicos. Desta forma, o critrio objectivo mitigado est em linha com uma concepo do direito penal do facto juridicoconstitucionalmente sustentada, porque assente na tutela legal dos bens jurdicos referida necessariamente ordem axiolgica constitucional 237 .
JAKOBS, Criminalizacin, in Estdios, pg. 305. Jorge de FIGUEIREDO DIAS, Sobre o estado actual da doutrina do crime. 1. Parte. Sobre os fundamentos da doutrina e a construo do tipo-de-ilcito, in RPCC, ano 1, fascculo 1, Janeiro/Maro de 1991, Lisboa, Aequitas, Editorial Notcias, 1991, pg. 18. Desta forma, a funo do direito penal aparece dessacralizada ou secularizada e a lei surge assim como rainha de todas as coisas, tanto mortais como imortais (Pndaro). Cfr. Norberto BOBBIO, O Futuro da Democracia, Lisboa, Publicaes Dom Quixote,1988, pg. 206.
237 236

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Aquela proteco fragmentria em um primeiro grau a proteco de especficos bens jurdicos (penais) tem como contrapartida a excluso da proteco dos restantes bens jurdicos , e em um segundo grau, ou quanto ao modo de proteco desses especficos bens jurdicos, pela considerao de que s momentos especficos, plasmados em condutas expressas nos tipos legais enquanto ataques ou agresses, isto , ofensas (pr em/criar perigo, e/ou leso), que tero dignidade penal, merecendo assim a pena cominada. Como ordem relacional ou comportamental, para o direito penal releva a conduta enquanto factor perturbador da ordem pacfica externa cujos elementos de garantia so os bens jurdicos, aquela referncia objectiva a certa negao de valores jurdico-criminais, ao menos na forma de perigo de leso. O critrio objectivo mitigado aceita a tentativa como um tipo legal autnomo, cuja ilicitude radica no pr-em-perigo, e a fragmentaridade de 2. grau em que a violao se traduz encontra-se, precisamente, no resultado expresso pelo pr-emperigo 238 . Assim, o critrio objectivo mitigado encontra-se em linha com a concepo de um direito penal ordenado tutela subsidiria de bens jurdicos, e coincide com a sua base objectiva. Uma compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa com base nas teorias da impresso poderia ser rejeitada partida precisamente porque a impresso um conceito vago, ainda distante do limiar mnimo de punibilidade representado pelo perigo. Porm, legtimo questionar se o paradigma penal das sociedades democrticas contemporneas enquanto ordem de proteco de bens jurdicos moderno, liberal e espacialmente circunscrito ainda vlido, face emergncia da sociedade de risco ou ps-moderna e global proposta por Ulrich Beck: uma sociedade ps-industrial exasperadamente tecnolgica, massificada e global, na qual a aco humana, muitas vezes annima, se revela susceptvel de produzir riscos globais ou riscos produzidos em tempo e lugar largamente distantes da aco que os originou ou que para eles contribuiu, e o fim dos riscos provindos de aces humanas prximas e definidas 239 . possvel compatibilizar o direito penal enquanto ordem de tutela fragmentria de bens jurdicos com a sociedade de risco? Se sim, qual o limiar mnimo de ofensividade aos bens jurdicos: o perigo ou o risco?

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FARIA COSTA, O perigo em direito penal (contributo para a sua fundamentao e compreenso dogmticas), Coimbra, Coimbra Editora, 1992 pg. 194, nota 29. 239 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 134-135.

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Figueiredo Dias prope um princpio de soluo segundo o qual, resumidamente, pode ainda manter-se o direito penal do bem jurdico, reconhecendo que ao lado dos bens jurdicos individuais ou supra-individuais possam existir bens jurdicos ditos universais ou colectivos e, consequentemente, tipos de delitos colectivos com uma natureza anloga dos delitos de perigo abstracto cuja legitimidade deve aceitar-se desde que respeitados os parmetros mnimos referncia jurdico-constitucional, determinabilidade do tipo de ilcito, a referncia ao bem jurdico que em ltima instncia se visa proteger e digno de pena 240 . Neste modo de ver as coisas, parece que o perigo ainda constituiria o limiar mnimo de ofensividade para os bens jurdicos, a significar a plena validade do critrio objectivo mitigado numa perspectiva dita ps-moderna. Mas no basta dizer o aduzido: impe-se discernir o fundamento da punibilidade da tentativa a partir da lei ordinria, atentando no que diz o CP a propsito do regime da tentativa e tambm quanto comparticipao. 2.2.O regime da tentativa do CP Nos termos do CP, art. 22., s h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um crime que decidiu cometer, sem que este chegue a consumar-se. Na economia do preceito os actos de execuo precedem a deciso do crime, e ambos so anteriores no consumao. Os trs elementos, dir-se-, conaturais tentativa encontram-se presentes nesta norma, mas a primeira referncia aos actos de execuo no orientar a punibilidade da tentativa em direco a um fundamento objectivo? A resposta a esta questo leva a uma elucidao sobre a punibilidade da tentativa no direito portugus e estrangeiro. A redaco do CP, art. 22. tem a sua fonte na redaco que foi aprovada para o art. 21. do Projecto de 1963, o qual estatua que h tentativa de crime quando o agente realiza actos de execuo dele e contudo o crime se no consuma. Uma redaco claramente de teor objectivo, no qual a conduta externamente observada por via dos actos de execuo, a partir dos quais h tentativa, assomava e, com ela, o perigo prximo de consumao da realizao tpica. A redaco do CP, art. 22., introduzida pelo DL 400/82, de 3 de Setembro, mantm a referncia aos actos de execuo, que

240

IDEM, ibidem, 148-154.

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agora so praticados e no realizados, no consumao e acrescenta-lhe o elemento de interioridade, ou seja, a referncia deciso do agente. Segundo Cavaleiro de Ferreira, a origem da definio da tentativa do CP encontra-se no 43 do StGB vigente data da elaborao do Projecto de 1963, nos termos do qual aquele que decidiu cometer um crime mediante actos que consistem em comeo de execuo punvel por tentativa se o crime intencional no for consumado. sabido que, em 1975, o Cdigo Penal alemo foi alterado, e a definio legal de tentativa passou a constar do 22 do StGB: h tentativa quando o agente, conforme a sua representao do facto, d imediato comeo realizao do tipo. Por seu lado, a definio legal de tentativa que se encontra no CP italiano, art. 56, 1. par., tem o seguinte teor: quem executa (compie) actos idneos, directos de modo no equivoco a cometer um delito, responde por delito tentado se a aco no se conclui (compie) ou se o resultado (evento) no se verifica. O CP espanhol, por sua vez, no seu art. 16.1. indica que h tentativa quando o agente (sujeto) d princpio de execuo do delito directamente por actos exteriores, praticando todos ou parte dos actos que objectivamente deveriam produzir o resultado, e sem embargo este no se produz por causas independentes da vontade do autor. O CP francs, art. 121-5 estabelece que h tentativa desde o momento em que, havendo comeo de execuo, esta suspensa ou deixa de causar efeitos por circunstancias alheias vontade do seu autor. Cotejadas as definies legais de tentativa, verifica-se que a redaco do CP mais prxima das que constam dos CP italiano, espanhol e francs, que da redaco do preceito do StGB. De acordo com a doutrina italiana, o CP italiano colocou-se decisivamente no trilho das teorias objectivas: o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se na perigosidade da conduta e na idoneidade da conduta a obter a consumao do crime 241 . A definio legal de tentativa presente no CP espanhol claramente objectiva, e nisso convm a maioria da doutrina espanhola 242 , e o CP francs apresenta uma redaco na qual a acentuao colocada no comeo de execuo da conduta e a vontade releva quanto no consumao. O StGB, ao invs, acentua o plano da representao do agente face ao comeo de execuo. Assim, parece que o CP portugus consagra uma noo eminentemente objectiva de tentativa, tal-qualmente o que se passa em Itlia, Espanha ou Frana.

241 242

ROMANO, Commentario sistemtico, pg. 505. V., por todos, CEREZO MIR, Derecho Penal, pg. 179.

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Quanto aos elementos da tentativa, a propsito da deciso de cometer o crime, diga-se que uma fundamentao da punibilidade da tentativa baseada nas teorias da impresso, levaria a aceitar a punibilidade da tentativa compatvel com o dolo eventual; e foi mencionado que a maioria da doutrina e jurisprudncia nacionais pronuncia-se no sentido de aceitar a tentativa a ttulo de dolo eventual, a levar at s ltimas consequncias a relao de emergncia que intercede entre o tentado e o consumado; e minoritariamente aceita-se a relevncia da tentativa a ttulo de dolo directo. Assim acontece com a doutrina e jurisprudncia estrangeiras: Romano escreve que no exacto basear-se no art. 56 do CP italiano para relevar apenas um dolo intencional ou directo, pelo que basta ao agente que represente e queira (rappresenti-e-voglia) os elementos essenciais do facto nas diversas formas de relevncia do dolo; e Tamarit Sumalla recenseia dentro do direito espanhol, que acolhe declaradamente um ponto de vista objectivo, posies que aceitam a compatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual 243 . Tambm foi dito que a posio deste trabalho acolhe a posio de que a tentativa apenas compatvel com o dolo directo, e as posies que se encontram em outras experincias jurdicas no infirmam a possibilidade de uma teoria de base objectiva como a que proposta pelo critrio objectivo mitigado ser incompatvel com a aceitao da tentativa apenas com dolo directo. Um olhar sobre a doutrina e jurisprudncia estrangeiras demonstra que desde h muito foram problematizadas posies contrrias aceitao da tentativa com dolo eventual: j na Alemanha, em 1895 Stooss denunciava a falta de racionalidade da punio da tentativa com dolo eventual na base do argumento (radical) contrrio incluso do dolo eventual no conceito de dolo; e em 1958, Lampe, em comentrio ao 43 do StGB publicado na NJW, veicula uma interpretao restritiva do termo resoluo, segundo a qual a teoria tradicional e dominante apresenta uma linha de argumentao insuficiente para justificar a compatibilidade entre a tentativa e o dolo eventual. Lampe equipara, para efeitos de anlise, o dolo eventual e a negligncia com referncia ao resultado e conclui que o que caracterstico da conduta negligente a no aceitao do resultado e o que caracterstico do dolo eventual a aceitao do resultado caso o resultado venha a ocorrer. A redaco do StGB, 22 no
243

Quanto ao direito alemo, cfr. por todos JESCHECK, Tratado, pg. 466, segundo o qual na tentativa o dolo eventual de aceitar sempre que este seja suficientemente conforme ao tipo respectivo; ao direito italiano, com uma concepo marcadamente objectiva da tentativa, cfr. ROMANO, Commentario, pg. 506-507, e Josep-Mara TAMARIT SUMALLA, La tentativa com dolo eventual, ADPCP, tomo 45, fascculo II, Maio-Agosto, 1992, pgs. 516-524, a propsito das teses afirmativas sobre a assumpo indiscutida da punibilidade das formas imperfeitas de execuo com dolo eventual.

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substancialmente diferente da redaco do StGB vigente em 1958, por maioria de razo, reputa-se que o pensamento de Lampe valido para o StGB vigente. Em Itlia, Mantovani, com referncia ao art. 56 considera que a equiparao entre dolo directo e dolo eventual na tentativa no pode ser feito sem violar o princpio da proibio da analogia in malam partem; e Siniscalo afirma que o mbito das incriminaes seria demasiado extenso sem que a necessria correspondncia com os elementos objectivos do tipo da tentativa represente um limite suficiente. A Cassao produziu decises no sentido de que o tipo da tentativa deve considerar-se to-s compatvel com o dolo intencional, ou ainda que o carcter unvoco [dos actos de execuo] incompatvel com o estado de dvida que caracteriza o dolo eventual 244 . Quanto aos actos de execuo, viu-se que a distino entre estes e os actos preparatrios ter que ser eminentemente objectiva mas no pode dispensar o plano do agente 245 . Por outro lado, os actos preparatrios j so definidos em funo da proximidade de ofensa a um bem jurdico, traduzida numa alterao da ordenao social que a ordem jurdica quer prevenir. Diga-se que o critrio de distino entre actos preparatrios e actos de execuo proposto assemelha-se em muito ao critrio objectivo mitigado sobre o fundamento da punibilidade da tentativa. Se apenas h tentativa com a prtica de actos de execuo, e se a distino entre actos de execuo e actos preparatrios assenta em um critrio objectivo corrigido com apelo ao plano do agente; ento no se v, em nome da unidade do sistema jurdico-penal e do princpio da necessidade, porque que o fundamento para a punibilidade dos actos preparatrios h de assentar num critrio mais restritivo que o que proposto pelas teorias da impresso a propsito do fundamento da punibilidade da tentativa quando h mais crime na tentativa que nos actos preparatrios. Ainda dentro do regime da tentativa, o CP, art. 23./1 reserva a punibilidade da tentativa para os crimes mais graves, em linha com o que se passa com o direito alemo, no qual a punio da tentativa reservada aos verbrechen, e j no quanto aos vergehen (StGB, 23); com o direito italiano, ao punir a tentativa relativamente aos deliti dolosi, nos termos do CP italiano, art. 56; com o direito espanhol, relativamente aos delitos

V. TAMARIT SUMALLA, TAMARIT SUMALLA, La tentativa com dolo eventual, pgs. 525-527. Cfr. tambm SINISCALO, Tentativo, in EG, pg. 6. 245 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 702.

244

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enquanto aces ou omisses dolosas, nos termos do CP, arts. 10 e 16; ou com o direito francs, que distingue, consoante a sua gravidade, entre crimes, delitos e faltas, e apenas pune a tentativa quanto aos crimes e delitos (estes, nos casos em que a lei o permitir), conforme se alcana do CP francs, arts. 111-1, 121-4, 2. e 121-5, respectivamente. A pena aplicvel ao delito tentado atenuada face quela do delito consumado, nos termos do CP, art. 23./2, com referncia aos arts. 72. e 73.; quanto ao direito alemo, do StGB, 23 II, com referncia ao 49; do CP italiano, nos termos do art. 56, par. 2; ou nos termos do CP espanhol, art. 16., 62. e 70., 2. 246 . Como se viu a propsito da questo de saber se a tentativa um tipo autnomo, foi referido que um dos argumentos a favor da autonomia tpica da tentativa encontra-se na atenuao obrigatria da pena. A atenuao obrigatria da pena tambm a regra nos direitos italiano e espanhol, nos termos daqueles preceitos. Ao invs, o StGB consagra uma atenuao facultativa da pena quanto ao delito tentado pois, segundo Jescheck, esta corresponde aos fundamentos das teorias da impresso segundo os quais a proximidade da conduta consumao, a perigosidade da tentativa e a intensidade da vontade criminosa do agente decidem se a conduta deve ser apreciada judicialmente conforme o marco punitivo normal ou o atenuado. Ainda de acordo com Jescheck, as teorias objectivas puras so mais consentneas com a atenuao obrigatria da pena (o contrrio do previsto pelo StGB) 247 . Se a atenuao obrigatria da pena uma marca das teorias objectivas, ento est bem presente no CP, a afirmar a base objectiva da punibilidade da tentativa (e no significando a aceitao de uma fundamentao puramente objectiva da punibilidade da tentativa). Uma das crticas assacadas s teorias objectivas puras a de que, segundo estas, no h lugar punio da tentativa inidnea, e o CP, no seu art. 23./3 admite a punio da tentativa relativamente inidnea. Significa, em princpio, que o CP no acolhe uma concepo puramente objectiva acerca do fundamento da punibilidade da tentativa; e parece que ser de acolher, quanto punibilidade da tentativa impossvel com recurso s teorias (subjectiva-objectiva) da impresso, que se pode formular do seguinte modo: no caso concreto, a tentativa, apesar de na realidade das coisas estar impossibilitada de
246

Curiosamente, no CP francs no se encontra uma norma geral de punio da tentativa anloga quelas de que ora se ocupa, pelo que entende a jurisprudncia da Cour de Cassation que toda a tentativa de crime punvel, em princpio com a pena do crime consumado, salvo derrogao expressamente formulada em texto de lei. Cfr. BOUTEMAIL, Tentative, pg. 4. 247 JESCHECK, Tratado, pg. 473 e 464.

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produzir o resultado tpico, suficiente para abalar a confiana comunitria na vigncia e na validade da norma de comportamento. Por esta via se alcanar uma justificao da exigncia legal, para a impunibilidade da tentativa, de que a inaptido ou a carncia do objecto se revelem como manifestas 248 . Querer tal significar que, tambm pela via da punibilidade da tentativa inidnea, um critrio objectivo mitigado no ter acolhimento por parte do direito positivo? Ser que s uma perspectiva em linha com as teorias da impresso pode fundamentar a punio da tentativa inidnea? Sem tomar posio quanto a uma posio objectiva ou subjectiva, Eduardo Correia entendia, no Projecto de 1963 e a propsito do designado crime impossvel, que o fundamento para a punio da tentativa inidnea encontra-se na prtica de actos de execuo que, em vez de conterem em si um perigo real, contm um perigo meramente aparente, no construdo sobre a realidade, antes sobre a aparncia, e que resulta ou da carncia de objecto ou da inidoneidade dos meios, mas que ainda assim cria ou pode criar uma situao de intranquilidade social e que fundamenta a punio do agente. Os elementos histricos no fornecem uma clara opo quanto ao fundamento da punibilidade da tentativa inidnea, pois a referncia a um perigo aparente remete para um fundamento objectivo da tentativa, e a intranquilidade social no menos aparentada com a impresso juridicamente abaladora que pe em perigo a paz jurdica e necessita por isso, de uma sano correspondente a esta medida. Na Alemanha, onde as teorias da impresso so defendidas pela doutrina e jurisprudncia maioritrias, a punibilidade da tentativa inidnea encontra-se no StGB, 23 III: Jescheck considera que a punibilidade da tentativa inidnea tem lugar porque a vontade do agente contrria ao direito, essa contrariedade aferida pelos efeitos da conduta sobre a comunidade e a sua confiana na vigncia da ordem jurdica; ao dar princpio directo execuo de acordo com o seu plano global, a conduta do agente hde revelar um mnimo de perigosidade. Assim, partida, para efeitos da punibilidade da tentativa inidnea, a conduta h-de considerar-se como se fosse idnea e, por isso, minimamente perigosa; mas a perigosidade falta quando o acto de execuo, atentas a natureza do objecto da aco sobre que recai ou o meio com que se realiza, no podia, de modo algum, atingir a consumao e o agente ignorava-o, segundo o critrio pelo qual uma pessoa mdia conhecedora da conduta, conhecedora do facto, no podia levlo a srio. A restrio da punibilidade da tentativa inidnea no resulta em impunidade

248

FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 715.

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absoluta mas sim na renncia pena ou na atenuao penal facultativa (nos termos do StGB, 49 II) que pode baixar a pena at ao seu limite mnimo e, consequentemente, ser aplicada uma multa em vez de pena privativa da liberdade 249 . Dentro dos ordenamentos jurdicos que enfileiram numa perspectiva objectiva a propsito da punibilidade da tentativa, a tentativa inidnea no punida. O CP italiano, art. 49 distingue o crime (reato) putativo (par. 1.) do crime impossvel (par. 2.): o crime putativo no punvel em virtude da suposio errnea do agente de que a sua conduta constitui crime; o crime impossvel, caracterizado pela inidoneidade (concreta ou ex ante) da conduta ou pela inexistncia do objecto necessrio conduta que tornam impossvel o evento (de resultado ou de perigo), tambm no punvel250 , a confirmar o acolhimento de um fundamento objectivo para a punibilidade da tentativa. O CP espanhol, no seu art. 16., igualmente no pune a tentativa inidnea, e o art. 62. refere que a pena da tentativa corresponde pena inferior em um ou dois graus em relao cominada para o delito consumado, na medida em que se estime adequada e em funo do perigo inerente ao propsito e ao grau de execuo alcanado 251 . A partir do art. 62., tem-se interpretado que a perigosidade da aco deve ser analisado segundo um juzo ex ante, ou objectivo, e que numa perspectiva ex post toda a tentativa inidnea. Ento, punvel apenas a tentativa idnea, e a tentativa idnea a tentativa perigosa 252 . Porm, para Gonzalo Quintero Olivares nem s a tentativa idnea punvel e, por isso, apresenta uma proposta para a punibilidade da tentativa inidnea no direito espanhol, declaradamente objectivo, que, mutatis mutandis, pode valer para o direito portugus, em ateno ao disposto pelo CP, art. 23./3 e proposta de um critrio objectivo mitigado para fundamentar a punibilidade da tentativa. De acordo com Quintero Olivares, a tentativa idnea conta com um incio de execuo objectivamente valorado como tendente ao resultado; por excluso, resulta que na tentativa inidnea no existe aquele princpio de execuo coerente com o resultado almejado, mas to s existe um propsito do agente que, a partir de uma considerao ex ante, no pode alcanar aquele resultado, tanto por inidoneidade do meio, do objecto ou mesmo do
249 250

IDEM, ibidem, pgs. 480-482. ROMANO, Commentario, pgs. 429-437 251 Nos termos do CP espanhol, art. 70., 2., a pena inferior em grau forma-se a partir do limite mnimo (cifra mnima) indicada pela Lei para o crime de que se trata e deduzindo a esta metade da sua quantidade (quantia), constituindo o resultado da deduo o limite mnimo da pena. Cfr. a Lei Orgnica n. 10/1995, in BOE, n. 281, de 24 de Novembro de 1995, pgs. 33995-33996 ( referentes aos arts. 62. e 70.). 252 CEREZO MIR, La regulacin del iter criminis, in RDPC, 2. poca, Janeiro de 1998, pg. 21, e Derecho Penal. Parte General, pg. 179.

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autor: assim a tentativa absolutamente inidnea e, por isso, no punvel. Mas tal no significa que, face ao teor da norma do art. 16., todas as tentativas inidneas no possam ser punidas luz daquele normativo. Uma leitura conjunta dos arts. 16. e 62., e quanto a este da expresso perigo inerente ao propsito, leva a considerar que pela porta do ltimo preceito pode entrar a menor idoneidade referente quele perigo. De facto, na tentativa relativamente inidnea h um desvalor de aco de menor identidade traduzido na deciso do agente em vulnerar um bem juridicamente tutelado atravs de uma conduta que no seja absolutamente estranha ao tipo: ou seja, que o agente tenha actuado contra o fim da norma em termos de possvel imputao objectiva (no sentido de que o resultado surja como realizao do perigo criado ou incrementado pela conduta do agente). Ento, verifica-se que a tentativa relativamente inidnea apresenta um desvalor de aco, ainda que menor que a tentativa idnea; e se na tentativa pune-se o desvalor de aco, e estando este ainda presente na tentativa relativamente inidnea, ento a tentativa relativamente inidnea punvel 253 . E neste sentido orienta-se Faria Costa, quando defende que a punibilidade da tentativa (relativamente) inidnea releva do desvalor da aco que denotou perigosidade em relao a um bem jurdico, ainda que este assuma a forma de mera aparncia 254 , tambm a confirmar que o limite da punibilidade da tentativa tem que ser aferido com relao ao bem jurdico. Assim, parece que um critrio objectivo mitigado conforme com o CP, art. 23./3, porquanto por este rejeita-se a punibilidade da tentativa absolutamente inidnea mas salvaguardase a punibilidade da tentativa relativamente inidnea. Diga-se ainda que Figueiredo Dias entende que uma soluo do problema de fronteira da punibilidade da tentativa impossvel no pode deixar de continuar a arrancar da ideia objectiva (sic) da perigosidade da tentativa, aferido segundo um juzo ex ante ou de prognose pstuma (de exterioridade, segundo Faria Costa), levado a cabo por um observador colocado no momento da execuo e sabedor de todas as circunstncias conhecidas ou cognoscveis do agente, pelo que a vontade delituosa do agente no conduziria punibilidade quando a inaptido do meio ou a carncia do objecto fossem visveis ou manifestas para a generalidade das pessoas de so entendimento. Em consequncia, ainda com o Autor, a tentativa impossvel ser punvel se, razoavelmente, segundo as circunstncias do caso e de acordo com um juzo ex ante, ela era ainda

253 254

QUINTERO OLIVARES, Curso de derecho penal, pgs. 466-468. FARIA COSTA, Formas do crime, pg. 165.

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aparentemente possvel ou no era j manifestamente impossvel 255 . Ou seja, est presente a base eminentemente objectiva da punibilidade da tentativa impossvel, afirmada pela perigosidade. Tambm por aqui o critrio objectivo mitigado no parece ser infirmado face ao princpio da legalidade da punio da tentativa impossvel. 2.3. A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa com o auxlio da categoria dogmtica contgua da comparticipao Nos termos do CP, art. 26. autor no s aquele que executa o facto por si mesmo (autor imediato), como aquele que executa o facto por intermdio de outrem (autor mediato), quem toma parte directa na sua execuo por acordo ou em conjunto com outro ou outros (co-autoria); e ainda quem determina dolosamente outra pessoa prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo de execuo. Neste preceito esto caracterizados os agentes que intervm no facto, em funo da realizao pessoal de um ilcito tpico, e no da sua causao. A partir de Roxin e da sua teoria do domnio do facto, vlido para os delitos dolosos gerais ou de domnio, segundo Roxin , ou seja, os que mais importam em sede de tentativa; opera-se uma fuso entre momentos objectivos e subjectivos, assim superando tanto as teorias objectivas como as subjectivas a propsito da delimitao entre comparticipantes e participantes. Autor quem tem o domnio do facto (herrschaft), aquele que domina a execuo tpica de tal modo que a ele cabe o papel director da iniciativa, interrupo, continuao e consumao da realizao, as quais dependem da vontade do autor. O autor imediato domina o facto porque ele prprio que procede realizao tpica, tem o domnio da aco (Roxin); o autor mediato (homem-de-trs) domina o facto e a realizao tpica sem nela participar fisicamente quando domina o executante (homem-da-frente) atravs de erro, coaco ou de um aparelho organizado de poder, ou seja e segundo Roxin, tem o domnio da vontade do executor; o co-autor tem o domnio funcional do facto atravs de uma diviso de tarefas com os demais agentes, desde que, durante a execuo, possua uma funo relevante para a realizao tpica; o instigador tem o domnio do facto atravs do domnio da deciso do instigado de cometer o facto, determinando-o quele cometimento, e determinao essa que integra por antecipao a totalidade dos elementos constitutivos

255

FIGUEIREDO DIAS, idem, ibidem.

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do ilcito tpico e do contedo material de ilcito. A redaco do CP, art. 26. (e 27.) resultou de uma transaco entre a concepo causalista de Eduardo Correia e a teoria do domnio do facto 256 . Anteriormente foi assinalado que, por fora do CP, art. 25., a comparticipao e a tentativa, enquanto formas especiais do crime, contactam tambm entre si e numa relao de emergncia da comparticipao face tentativa, na medida em que se prev a desistncia em comparticipao, e certo que s h desistncia se houver tentativa. Quanto autoria imediata, no se levantam grandes problemas, mas a autoria mediata, a co-autoria e a instigao j levantam questes quanto punibilidade dos intervenientes e a sua relao com o grau de realizao da conduta, uma vez que na autoria mediata, na co-autoria e na instigao h uma pluralidade de centros de imputao: na autoria mediata e na instigao h um homem-da-frente e um homem-de-trs, e o homemda frente quem leva a cabo os actos de execuo; na co-autoria h vrios distintos centros de imputao. Lembrando ainda que a desistncia da tentativa constitui uma causa pessoal de excluso da punibilidade, pergunta-se ainda a quem aproveita e em que termos. Em suma, quando que h incio da tentativa na comparticipao? Na autoria mediata a questo do incio da tentativa s pode colocar-se a partir do momento em que o homem-de-trs comea a exercer influncia sobre o homem-dafrente, ou instrumento. Uma soluo individual (Schieling) leva a considerar que a
256

As teorias objectivas sobre a autoria em crtica so a teoria formal-objectiva, segundo a qual autor quem executa total ou parcialmente a conduta que realiza um tipo de ilcito; e a teoria material-objectiva ou unitria da autoria, em cujos termos autor aquele que, de uma qualquer forma, executa o facto, isto , oferece uma contribuio causal para a realizao tpica, assim apresentando um conceito extensivo de autor no qual as diferenas entre os diversos contributos causais apenas relevam para efeitos de medida concreta da pena. As teorias objectivas so de recusar: a teoria formal-objectiva no suficientemente explicita quanto definio dos critrios prtico-normativos da autoria; e a teoria material objectiva no compaginvel com o direito vigente, dado que o cmplice CP, art. 27.), oferece uma contribuio (o auxlio material ou moral prtica de facto doloso) mas no autor. As teorias subjectivas procuraram superar as crticas s objectivas, ainda dentro da categoria da causalidade, distinguindo entre autor em sentido estrito, ou seja, aquele sem cuja actuao o facto no teria sido cometido; e participante ou autor em sentido amplo, aquele sem cuja actuao o facto ainda teria sido cometido sem a sua actuao, embora em tempo, lugar e circunstncias diferentes. Em crtica, diga-se que a existncia ou no de uma causalidade necessria radica as mais das vezes em puro acaso; em certos casos, o critrio da causalidade necessria chega a ser impraticvel posto que, partindo do mundo das representaes dos comparticipantes, a maior parte das vezes eles no podero saber se o seu contributo causal para o facto ou no necessrio; alm do mais, nos termos do CP, art. 26., autor no quem causa o facto mas sim quem o executa de forma directa ou indirecta; a causalidade apenas uma das condies de toda a imputao objectiva no tipicamente vinculada de forma especfica, e que no revela em si mesma capacidade para fundar ou distinguir as diversas formas de autoria. A essncia da autoria tem de decorrer da essncia do ilcito. O domnio do facto traduz, por sua vez, uma valorao que exprime uma sntese de elementos psicolgicos e normativos, relacionando o desempenho pessoal do agente no acontecimento com o significado social que representa o contributo do agente para o facto. Cfr. FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pgs. 757-773 e 798-801. A instigao que se tem em vista a instigao que autoria, e no a instigao que induo e, por isso, cumplicidade, nos termos da qual o homem-detrs influencia a motivao do homem-da-frente", sem verdadeiramente o determinar realizao tpica.

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tentativa inicia-se a partir do momento em que o homem-de-trs comea a exercer a sua influncia sobre o instrumento; e uma soluo individual modificada (Roxin) leva a considerar que a tentativa inicia-se com o final da actuao do autor mediato sobre o instrumento e consequente sada do acontecimento do mbito de domnio do autor mediato. Para uma soluo global ou conjunta, a tentativa do facto em autoria mediata s deve considerar-se iniciada com a interveno do instrumento, ou seja, quando este inicia a execuo. A soluo que melhor se adequa ao direito portugus ser uma soluo global, uma vez que a tentativa no pode ter incio antes do comeo da actuao, ou melhor, de execuo pelo homem-da-frente (segundo Frank, o autor mediato executa atravs do intermedirio e, por conseguinte, no antes deste); excepcionalmente, quando o instrumento a prpria vtima, a actuao do autor mediato pode compreender j a prtica de actos de execuo quando existir uma conexo de perigo tpica para o bem jurdico ameaado, nos termos do CP, art. 22./1, c) 257 . Quanto co-autoria 258 , esta forma de comparticipao apresenta particularidades quanto autoria mediata, pelo que as solues sero igualmente distintas. Na esteira da doutrina e jurisprudncia alems a propsito do incio da tentativa em co-autoria, possvel apreender duas hipteses de resposta: uma apresentada pela soluo global, largamente dominante na doutrina alem, e segundo a qual h tentativa a partir do momento em que um co-autor pratica o primeiro acto de execuo, ainda que os outros no tenham levado a cabo qualquer acto de execuo; a outra a soluo individual, que entende que cada co-autor s deve ser punido quando a sua actuao alcanou o estdio de execuo. Seguindo a melhor doutrina, o ponto de partida para responder acerca do momento em que se considera iniciada a tentativa do co-autor representado pelo domnio funcional do facto, segundo a qual a co-autoria exige um contributo significativo do agente na fase de execuo. Assim, s uma soluo individual merece a

257 258

FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal. Parte Geral, pg. 818-820. O ponto de partida o direito penal alemo, por fora da sua essencial similitude com o direito penal portugus, mas com respeito pelas particularidades deste face quele: por exemplo, em ambos a coautoria uma forma de autoria (e a cumplicidade uma forma de participao, com atenuao obrigatria da pena), mas no caso portugus no punvel o acordo entre vrias pessoas para o cometimento de um determinado crime sem que no se lhe siga qualquer acto de execuo de, pelo menos, um dos comparticipantes, ao contrrio do que sucede com o direito alemo onde aquele acordo punvel nos termos do StGB, 30 II (a verabredung); e os co-autores, nos termos do StGB, cometem o facto punvel em conjunto, diferentemente do que se passa com o CP, que apenas refere que co-autor quem tomar parte directa na execuo (o que tem relevncia para efeitos da desistncia na comparticipao nos termos do CP, art. 25.). Cfr. Maria da CONCEIO VLDGUA, Incio da tentativa do co-autor. Contributo para a teoria da imputao do facto na co-autoria, Lisboa, Lex Edies Jurdicas, 1993, pgs. 42-43.

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preferncia: tambm na co-autoria o agente deve condominar a tentativa, o que acontece quando exterioriza um comportamento, ou co-actue no estdio da tentativa, a significar a recusa da ideia de que os actos meramente preparatrios so bastantes para fundamentar uma co-autoria. A tentativa na co-autoria, relativamente a cada co-autor s possvel quando ele pratica, de acordo com o plano conjunto, actos de execuo nos termos do CP, art. 22., e o CP, art. 26., 3. alternativa estatui que cada co-autor tome parte directa na execuo, e no que o conjunto dos co-autores pratique ou execute o facto 259 . Por ltimo, a instigao. Nos termos do CP, art. 26., 4. alternativa, a punibilidade do instigador a ttulo de tentativa imbrica na prpria definio legal de instigao: depende da execuo ou comeo de execuo do facto por parte do instigado. A exigncia legal do incio da execuo na instigao prende-se com razes de poltica criminal e com razes dogmticas: as primeiras atendem ideia de que, sendo o processo de determinao essencialmente interno ou psicolgico, entendeu a lei sublinhar de forma expressa que a determinao s pode considerar-se verificada quando conduza prtica pelo instigado de acto(s) que a revele(m) e execute(m) () que a exteriorizem; as segundas prendem-se com o facto de que o instigado plenamente responsvel (ao contrrio do instrumento na autoria mediata) e, por isso, a actuao do instigador s se torna imediatamente perigosa para o bem jurdico ameaado se e quando o instigado der incio execuo 260 , ou seja, tentativa. Da anlise das concretas formas de comparticipao e da sua relao com a tentativa a partir do CP, percebe-se ento que a tentativa na comparticipao s punvel quando h uma conduta externa perturbadora do bem jurdico, traduzida ao menos em perigo para este, no sendo suficiente uma impresso. E s a conduta externa que permite a responsabilidade do agente quanto ao significado interno. Tambm por via da comparticipao se verifica que o critrio objectivo mitigado tem operacionalidade bastante para ser erigido em parmetro averiguador sobre o fundamento da punibilidade da tentativa.

259 260

FIGUEIREDO DIAS, idem, pg. 821-822. IDEM, ibidem, pgs. 809 e 822-823.

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Concluses: 1. Num sistema que parta da concepo do direito penal do facto, e no do autor, o fundamento da punibilidade da tentativa o mesmo que o do delito consumado, e entre ambos estabelecem-se relaes de emergncia e de ausncia. 2. Por fora da relao de emergncia, o delito tentado ter uma referncia a especficos bens jurdico-penais, cuja proteco finalidade precpua de um sistema de direito penal dotado de uma unidade de sentido. 3. A unidade de sentido do sistema de direito penal precipita-se no tipo consumado da PE, mas aquela mesma unidade leva a que no fiquem impunes, entre outros, os comportamentos prvios consumao. 4. Em funo disso, o direito penal lana mo de alargamentos dos tipos incriminadores da PE, atravs das formas especiais do crime, que comunicam no apenas com a PE como tambm entre si. 5. A tentativa uma das formas especiais de crime, emergente do delito consumado quanto ao bem jurdico tutelado, ao tipo subjectivo de ilcito (e, congruentemente, do tipo de culpa), mas ausente do delito consumado porquanto falta-lhe a consumao; um tipo autnomo de crime, autonomia tpica a cujo favor depem a sua insero sistemtica e o regime da atenuao obrigatria da pena quanto ao delito tentado. 6. Historicamente, nem sempre a tentativa teve um tratamento dogmtico ou positivo revelador daquela autonomia, e nem sempre se distinguiu face ao delito consumado ou sequer dos actos preparatrios, quanto sua configurao e punibilidade. 7. A punibilidade da tentativa ganhou foros de cidadania com o direito moderno e, por fora do princpio da legalidade, o delito tentado s punvel em funo da essencialidade de especficos bens jurdicos a justificar a sua punio.

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8. No entanto, nem s o delito tentado e o delito consumado so punidos, da a punibilidade dos actos preparatrios, e a necessidade de observar o iter criminis, para excluir, a principio, a punio dos pensamentos. 9. A explicao acerca da razo de ser da punio do delito tentado variou ao longo dos tempos e, a propsito deste assunto vertente, pode assentar-se que uma explicao vlida para o fundamento da punibilidade da tentativa s pode ser encontrado com recurso a uma teoria ou um critrio eclcticos, rejeitando-se assim as teorias puras, sejam objectivas sejam subjectivas, por insuficientes, as primeiras porque no relevam o momento interno da tentativa, as segundas por sobrevalorizarem aquele momento, assim se aproximando perigosamente de um direito penal do autor; e as teorias da unio por demasiado compromissrias. 10. As teorias (subjectivas-objectivas) da impresso no se coadunam com um direito finalisticamente dirigido proteco de bens jurdico-penais, uma vez que assentam num conceito relativamente vago a impresso , o qual parece ficar distante do limiar mnimo de ofensividade aos bens jurdicos representado pelo perigo de leso dos mesmos. 11. O critrio objectivo mitigado parece explicar melhor a razo de ser da punio da tentativa, uma vez que parte do que exteriormente observado a leso ou perigo de leso para averiguar quanto ao momento interno do agente (posio objectiva-subjectiva): o fundamento da punibilidade da tentativa encontra-se no perigo de realizao tpica representada e querida pelo agente. 12. O critrio objectivo mitigado representa a explicao que melhor se adequa com o que consagrado pelo CP e as suas opes valorativas; consegue explicar a punibilidade da tentativa inidnea e os seus termos, assim se furtando s crticas formuladas s teorias objectivas puras, bem como tem virtualidade suficiente para compreender a punibilidade da tentativa na comparticipao, uma vez que a punio dos comparticipantes depende da prtica de actos de execuo, isto , da tentativa.

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Siglas e abreviaturas A) Legislao AE Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil (Projecto Alternativo de Cdigo Penal. Parte Geral, 1966) BOE Boletin Oficial del Estado (Espanha) CRP Constituio da Republica Portuguesa CP Cdigo Penal DL Decreto-Lei L Lei PE Parte Especial do Cdigo Penal PG Parte Geral do Cdigo Penal Projecto de 1963 Projecto de Reviso do CP (1963) Projecto de 1991 Projecto de Reviso do CP (1991) RStBG Cdigo Penal do Imprio alemo StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo) B) Revistas, Boletins, Enciclopdias Jurdicas e Estudos Comemorativos ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Madrid, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, 1992) AJ Actualidade Jurdica (Porto, Portugal Press) BMJ Boletim do Ministrio da Justia (Lisboa, GDDC/PGR) CJ Colectnea de Jurisprudncia (Coimbra, Palcio da Justia) CJ/STJ Colectnea de Jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia Dalloz Rpertoire de Droit Pnal et de Prcedure Pnale (Paris, Jurisprudence Gnerale Dalloz, 1988) EG Enciclopedia Giuridica (Roma, Instituto della Enciclopedia Italiana, 1993) EJ Enciclopdia Jurdica Bsica (Madrid, Editorial Civitas, 1995) Estudos Raul Ventura Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Raul Ventura. Volume I. Direito Romano. Histria do Direito (Lisboa, Coimbra Editora, 2003) 120

Liber Discipulorum Liber Discipulorum para Jorge de Figueiredo Dias (Coimbra, Coimbra Editora, 2003) Libro Homenage Toro Lpez El nuevo Cdigo Penal: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Profesor Doctor Don Angl Toro Lpez (Granada, 1999) NJW Neue Juristische Wochenschrift (Munique e Frankfurt am Main, C.H. Beck Verlagsbuchhandlung) POLIS Enciclopdia Verbo da Sociedade e do Estado (Lisboa, Editorial Verbo, 1985) RCCS Revista Crtica de Cincias Sociais (Coimbra, CES, 2002) RDPC Revista de Derecho Penal y Criminologia (Madrid, UNED) RLJ Revista de Legislao e Jurisprudncia (Coimbra, Coimbra Editora, Lda.) RPCC Revista Portuguesa de Cincia Criminal (Lisboa, Aequitas, Editorial Notcias) ROA Revista da Ordem dos Advogados (Lisboa, Ordem dos Advogados) ZStW Zeitschrift fr die gesammte Strafrechtswissenschaft (Berlim e Nova Iorque, De Gruyter) C) Jurisprudncia Ac. Acrdo BGH Bundesgerichshof (Tribunal Federal alemo) RG Reichsgericht (Tribunal Supremo do Imprio alemo) STJ Supremo Tribunal de Justia TC Tribunal Constitucional TR Tribunal da Relao D) Fontes Internet Jurisprudncia do Tribunal Constitucional www.tc.pt Jurisprudncia dos tribunais judiciais (em geral) www.dgsi.pt e www.gde.mj.pt Jurisprudncia do Tribunal da Relao de Coimbra www.trc.pt Jurisprudncia do Tribunal da Relao do Porto www.trp.pt Outras fontes Co. Collatio Legum Mosaicorum et Romanorum 121

D. Digesta (Corpus Iuris Civilis, volume I, edio Theodorus Mommsen- Paulus Krger, 16. edio, Berlim, 1954) E) Outras siglas e abreviaturas CEJ Centro de Estudos Judicirios (Lisboa) CES Centro de Estudos Sociais (Coimbra) FCG Fundao Calouste Gulbenkian (Lisboa) FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa GDDC Gabinete de Documentao e Direito Comparado da Procuradoria Geral da Repblica (Lisboa) o.c. obra citada UNED Universidad Nacional de Educacin a Distancia/Facultad de Derecho (Madrid)

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ndice 1. Parte Pg. I Consideraes gerais. 1. As formas especiais do crime como decorrncia da unidade do sistema do direito penal..... 1 2. A tentativa: breve aproximao ...... 7 II Notas histricas .... 1. Notas histricas gerais ........ 2. A tentativa no direito penal portugus anterior codificao .... 3. A tentativa no direito penal portugus a partir da codificao ... 17 22 22 27 1

2. Parte I O iter criminis.... 47 1. O percurso do crime ....... 2. As etapas do iter criminis ....... II O fundamento da punibilidade da tentativa ......... 1. Posies, exposio e crtica ...... 1.1. As teorias objectivas: exposio ... 1.1. As teorias objectivas (cont.): apreciao e crtica ..... 1.3. As teorias subjectivas (cont.): apreciao e crtica ... 1.5. As teorias eclcticas (cont.): crtica ...... 1.6. Uma teoria mista a teoria da unio: exposio e crtica .... 47 50 78 78 79 82 88 94 97

1.2. As teorias subjectivas: exposio .......... 86 1.4. As teorias eclticas: exposio ...... 92

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2. A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa a partir da compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa impossvel, ou a questo geral do fundamento da punibilidade da tentativa como um todo? ... 98 III - A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa a partir do CP, ou a proposta de um critrio ..... 2. A justificao do critrio objectivo mitigado ......... 2.2. O regime da tentativa no CP 2.3 A compreenso do fundamento da punibilidade da tentativa com o auxlio da categoria dogmtica contgua da comparticipao 113 100 103 105 1. O critrio objectivo mitigado .. 101 2.1. Os princpios da necessidade e da fragmentaridade de 1. e 2. graus. 103

Concluses ... 117 Siglas e abreviaturas .... 119 Bibliografia .. 122

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