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Direito do trabalho da mulher:

da proteo promoo
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Cristiane Maria Sbalqueiro Lopes**

Resumo

A Constituio de 1988, ao estabelecer pela primeira vez que os deveres e responsabilidades decorrentes da sociedade conjugal cabem igualmente a ambos os cnjuges, marcou a mudana de paradigma do Direito do Trabalho que, antes, destinava-se a proteger o lugar da mulher no lar e agora se destina a garantir a possibilidade efetiva de trabalhar. O artigo pretende resgatar as facetas da ideologia patriarcal que regia a estrutura jurdica anterior para valorizar a conquista histrica que tal ruptura representou. A idia promover conscientizao acerca desta conquista, para preserv-la e permitir avanos quanto condio jurdica e social da mulher.

Palavras-chave: Direito do Trabalho, Mulher, Discriminao,

Ideologia.

Recebido para publicao em setembro de 2002, aprovado em maro de 2005.

** Procuradora do Trabalho e membro do Ncleo de Combate Discriminao da CODIN/PR. lopescristiane@hotmail.com

cadernos pagu (26), janeiro-junho de 2006: pp.405-430.

Direito do trabalho da mulher

Women Labor Rights. From protection to Promotion

Abstract

The Constitution of 1988 represents a paradigm shift of Labour Laws that previously protected women only in their homes, and nowadays intend to guarantee the possibility of regular jobs. The article shows the patriarchal ideology that presided the laws before the 80s and stresses the historical victory that this break represented. The idea is to promote consciousness about this victory, that it be remembered and continue to provide new advances in the social and legal condition of women.

Key Words: Labor Rights, Women, Discrimination, Ideology.

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1. Introduo

A Constituio Brasileira de 1988 o marco jurdico de uma nova concepo da igualdade entre homens e mulheres. o reflexo da impressionante transformao social que tomou corpo a partir da segunda metade do sculo XX e ainda no acabou. Trata-se da superao de um paradigma jurdico que legitimava declaradamente a organizao patriarcal e a conseqente preferncia do homem ante a mulher, especialmente no locus da famlia. Em seu lugar, delineia-se uma ideologia de igualdade de direitos e deveres. Desaparece a figura da chefia da sociedade conjugal e com ela as preferncias e privilgios que sustentavam juridicamente a dominao masculina. A ruptura paradigmtica implicar a construo de um novo conjunto de valores, de uma nova estrutura que d coerncia ao ordenamento jurdico. importante ressaltar que se trata de um processo ainda em fase de consolidao. Ainda existem perguntas sem resposta e espaos de resistncia. Especialmente por isso, uma vez que a cincia jurdica uma cincia de persuaso, importante conhecer a ideologia e os argumentos que se utilizaram para ocultar a dominao patriarcal, com vistas a impedir que se reproduzam, mediante novas roupagens, no novo Direito que se constri. No momento atual, esta uma necessidade imperativa. Isso porque as mulheres da gerao de hoje j no se do conta do qu significam as conquistas das geraes anteriores, principalmente porque para muitas pessoas a luta feminista vista como algo j superado (e superados seriam seus defensores). A falta de conscincia sobre o que representam os avanos sociais e jurdicos em relao mulher desvaloriza estas conquistas e, por isso, as pem em risco. Para defender uma conquista, preciso conhecer mais do que o contedo literal da norma jurdica que eventualmente a consagre. Assim, por exemplo, certo que poucas pessoas saberiam explicar quais as razes que justificariam
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transformao jurdica revelou o ocaso de uma ideologia fortemente comprometida com o patriarcado.

o direito das mulheres se aposentarem com cinco anos a menos que contribuio para a previdncia social que os homens. Falaremos disso ao final deste trabalho porque antes propomos um exerccio de memria jurdica. Um exerccio que pretende fazer no olvidar o quo insatisfatrio era o status jurdico da mulher at pouco tempo atrs. E que o que j se conquistou por direito ainda permanece sem a mesma representao na vida real. notrio que persiste a diferena salarial entre homens e mulheres. fato que continua sendo responsabilidade da mulher o cuidado dos filhos, com todos os custos que isso representa. Por outro lado, o Direito ao mesmo tempo em que transforma o passado, conserva as estruturas sociais para o futuro. Doravante trataremos do qu significou a mudana de paradigma da Constituio de 1988 para o Direito do Trabalho que, no que diz com o trabalho da mulher, deixou de protetor para ser promocional. Verificaremos, ainda, como esta

Atualmente, ainda existe a necessidade de promover o trabalho da mulher, e cumpre tambm ao Direito exercer este papel, ainda que seja evidente que apenas o Direito no tem o poder de tornar realidade o ideal de igualdade efetiva entre homens e mulheres.
2. O Direito que transforma o mesmo Direito que conserva

O Direito existe para promover a pacificao e a conservao sociais. O Direito do Trabalho, ento, destina-se pacificao do conflito social entre os detentores dos meios de produo e os trabalhadores (capital X trabalho). Assim, a proclamao de que o direito do trabalho o direito do trabalhador, o direito de proteo ao hipossuficiente, deve ser sempre recebida com cautela. Uma viso no-parcial do Direito do Trabalho permitir concluir que a proteo ao trabalhador

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garante tambm o capitalista pois a pacificao social permite a manuteno de uma determinada ordem social. Por outro lado, pretender manter estanques as estruturas sociais impossvel, uma vez que estas so dinmicas. A sociedade evolui (e involui) e o Direito deve acompanhar esse movimento, sob pena de perder a legitimidade e por conseqncia, o poder de conservao social. Por isso diz-se que o Direito, alm do papel conservador, desempenha tambm o papel transformador da sociedade, dependendo do uso que dele se faa. Nas palavras de Freitas Jr,
o esforo de decodificao dos textos normativos e doutrinrios, de alguma maneira, parece contribuir no sentido de por a nu o contedo ideolgico que informa os lugares-comuns neste campo do direito do trabalho. Ocultamento que foi e permanece sendo tarefa de primeira grandeza na pauta de funes do saber jurdico.1

Assim analisaremos os fundamentos das normas protetivas da mulher2 no direito do trabalho, abordando seus componentes inovadores e conservadores. A idia desmistificar as concepes parciais do Direito para que prevalea uma compreenso crtica e contextualizada pois,
a regulamentao do trabalho feminino no constitui, ipso facto, reconhecimento ou acolhimento, pela ordem jurdica, das demandas veiculadas na perspectiva da igualdade de oportunidade entre os sexos. Conferindo ao direito do trabalho uma funo predominantemente de controle social (...) Antoine Jeammaud oferece importantes advertncias contra os riscos de concluses unilaterais e simplificadoras deste fenmeno. Para este autor, necessrio simplesmente admitir que todas as disposies

Jurdica do Trabalho, vol. 1, n 3, Salvador, out.-dez. 1988, p.224.


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FREITAS JUNIOR, Antonio Rodrigues de. O trabalho feminino no Brasil. Revista Ento considerada hipossuficiente em relao ao homem? 409

Direito do trabalho da mulher ostensivamente favorveis aos assalariados ocultam um risco para a classe trabalhadora e um clculo nas estratgias confessas do capital.3 3. A funo social do Direito e o paradigma da proteo

At a Constituio de 1988, o ordenamento jurdico brasileiro tendia por proteger o trabalho da mulher, o que perpetuou a discriminao da mulher no mercado de trabalho. Trata-se de uma forma de discriminao bastante peculiar, como nos explica Barrere Unzueta:
Las mujeres como grupo discriminado presentan asimismo otro rasgo especfico y es que, aun siendo discriminadas como grupo, socialmente no constituyen ninguna minora sino que son, al menos, el mismo nmero que el grupo discriminador. Finalmente, hay por lo menos otra diferencia entre la discriminacin de las mujeres y la de otros grupos discriminados, y es que el prejuicio en el que se basa la misma esta revestido de un carcter benigno; en otros trminos, se trata de una discriminacin que para ser considerada tal, necesita romper con roles y estereotipos asignados a las mujeres con un pretendido afn protector y diferente hacia su especial naturaleza.4

Seriam protetivas, por exemplo, as normas que proibiam a mulher de realizar horas extras ou de trabalhar no perodo da noite. Mas a falsa benignidade destas normas evidente. Primeiro porque o trabalho do homem tambm era sobreexplorado e nem por isso se pensou em providncias semelhantes; o que comprova que o interesse de proteger no era mais que recordar o verdadeiro lugar da mulher na sociedade de ento (em casa, cuidando da famlia). Em segundo lugar porque, em no
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FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., p.216.

BARRRE UNZUETA, Mara Angeles. Discriminacin, Derecho antidiscriminatrio y accin positiva en favor de las mujeres. Madrid, Editorial Civitas, 1997, p.29. 410

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havendo normas protetivas, os salrios inferiores pagos s mulheres poderiam contribuir para o desemprego da fora de trabalho masculina, j que a opo pelo trabalho da mulher seria mais econmica para o capital. Essa inverso social punha em risco a organizao hierrquica da famlia e, conseqentemente, a autoridade do marido. Essa segunda hiptese no se trata simplesmente de uma parania feminista. O argumento da preservao da autoridade do cnjuge varo (o marido) era abertamente utilizado pelos juristas da poca. Na mesma esteira, e declaradamente, a regulamentao do trabalho da mulher foi incentivada como instrumento de garantia da moralidade da poca, que impingia mulher o status de relativamente incapaz. Uma terceira e importantssima razo, porque revela a rgida diviso sexual do trabalho na ordem patriarcal, que o trabalho da mulher no poderia impedir a realizao de sua principal funo: a maternidade. Do estudo acerca das razes que levaram ao estabelecimento de normas de proteo ao trabalho da mulher pode-se concluir que nenhum deles realmente se presta a proteger o trabalho feminino. O que efetivamente buscou-se proteger foi a estrutura da famlia patriarcal. Seno, vejamos a seguir.
3.1. Justificativas histricas (ou econmicas?)

A legislao de proteo ao trabalho da mulher e do menor voltou-se, num primeiro momento, para as relaes de trabalho originadas em razo da revoluo industrial. Para justificar a necessidade da disciplina protetiva, muitos doutrinadores aproveitam para lembrar que, antes das normas de proteo, mulheres e crianas de at cinco anos de idade eram submetidas a jornadas de trabalho de at 16 horas dirias, exigncias alm de suas foras, alimentao insuficiente, condies insalubres. Orlando Gomes explica que:
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Direito do trabalho da mulher o emprego de mulheres e menores na indstria nascente representava uma sensvel reduo do custo de produo, a absoro de mo-de-obra barata, em suma, um meio eficiente e simples para enfrentar a concorrncia. Nenhum preceito moral ou jurdico impedia o patro de empregar em larga escala a mo-de-obra feminina e infantil. Os princpios inviolveis do liberalismo econmico e do individualismo jurdico davam-lhe a base tica e jurdica para contratar livremente, no mercado, esta espcie de mercadoria. Os abusos desse liberalismo cedo se fizeram patentes aos olhos de todos, suscitando splicas, protestos e relatrios em prol de uma interveno estatal em matria de trabalho de mulheres e menores.5

O fato que a quase totalidade dos escritores de manuais de direito do trabalho referem-se a esta inspirao humanitria que deu origem s normas de proteo mulher. Se assim foi, evidentemente, alguma coisa deveria ser feita para limitar o poder dos industriais, a avidez pelo lucro sem limites. Muito embora as mulheres nunca tenham deixado de reivindicar seus direitos, (como no episdio que deu origem ao dia 8 de maro6), suspeitamos que muitos desses protestos, a favor de mulheres e crianas, foram realizados por homens. Homens preocupados com o desemprego. Empresrios querendo evitar a concorrncia desleal. Assim,

GOMES, Orlando. Curso de direito do trabalho. 6ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976, p.466.

Na primeira greve norte-americana dirigida exclusivamente por mulheres, na luta pela reduo da jornada de trabalho e fim das pssimas e desumanas condies de trabalho, 129 tecels da Fbrica de Tecidos Cotton cruzaram os braos. Foi ento que no dia 8 de maro de 1857 aconteceu um dos maiores crimes em toda a histria do movimento operrio: a polcia, a mando dos patres, fechou todas as sadas da fbrica e a incendiaram. As mulheres encurraladas e indefesas, sem terem para onde ir e asfixiadas pela fumaa, morreram carbonizadas entre as chamas. 412

Cristiane Lopes a ao decidida de alguns estadistas esclarecidos provocou medidas de proteo mulher, mas a causa real dessa
proteo foi mais a necessidade de impedir que, explorando sem limites o brao da mulher e da criana, as fbricas fossem suprimindo, tanto quanto possvel, o brao masculino,

provocando a existncia de milhares de desempregados que se tornavam um perigo social.7

Conclui-se que sim, as normas de proteo vieram em momento oportuno.8 Mas no se destinaram a reverter a situao de opresso da mulher trabalhadora. Apenas estabelecer limites para tal opresso por razes humanitrias mas tambm e especialmente econmicas. O custo inferior da mo-de-obra feminina era um problema. No apenas porque fosse considerado uma afronta ao princpio da igualdade, mas tambm porque gerava concorrncia desleal. Logo, a maneira mais eficaz de combater essa concorrncia desleal seria obrigar as empresas a pagar salrios iguais a homens e mulheres.9 Mas essa providncia, na poca, no seria de fcil aceitao, pois poderia ameaar a autoridade do marido, conforme veremos a seguir.
3.2. Justificativas morais

Dentre os argumentos morais podemos divisar duas espcies: aqueles referentes moralidade sexual e os referentes preservao da estrutura familiar. Mario de La Cueva j explicava que a legislao protetora

Por Segadas Vianna in SUSSEKIND, Arnaldo. Instituies de direito do trabalho. 17a ed. atual., So Paulo, LTr, 1997, p.664 (negritos meus).
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Se considerarmos que para a poca, trouxeram benefcios. Mas esses benefcios deveriam proteger mulheres e homens. Abandonemos aqui, as crianas... pois o emprego de sua mo-de-obra est evidentemente fora de cogitao. Deve ser proibido, de todas as formas, e no simplesmente regulamentado. 413

Direito do trabalho da mulher no dever interpretar-se nunca como sintoma de debilidade ou inferioridade, pois seus nicos propsitos so os que acabamos de mencionar, isto , a necessidade de assegurar a sua sade em benefcio do futuro nacional e dar-lhes oportunidade de cuidar suas famlias. [Mais adiante, esclarece o professor mexicano que] entre os servios perigosos esto os que so suscetveis de afetar a sua moralidade ou seus bons costumes. Por isso a doutrina fala, atualmente, em trs grupos de proibies, sendo o terceiro formado pelas tarefas anti-sociais.10

O darwinista social Herbert Spencer em muito contribui para especificar os reais valores protegidos por essa ideologia de proteo, ocultando a verdadeira dominao atravs de um raciocnio aparentemente lgico, que apregoava que questes estruturais e at mesmo jurdicas justificariam os diferentes papis atribudos s mulheres e aos homens.11 O autor entendia no ser possvel negar a igualdade dos sexos, individualmente (e isoladamente) considerados, pelo que em uma sociedade donde cada uno o cada una deba atender a sus necesidades como mejor pueda, sguese que no es equitativo someter a las mujeres a restricciones relativas a la ocupacin, profesin o carrera que desean abrazar, sob pena de afronta ao princpio da liberdade individual.12 As condies de igualdade deveriam alterar-se, no entanto, a partir do casamento, justamente pela inaugurao de um novo estado, o estado conjugal. Em se considerando que a sociedade conjugal destina-se constituio da famlia, e que isso implica para a mulher as tarefas
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DE LA CUEVA, Mario. Panorama do direito do trabalho. Porto Alegre, Sulina, 1965, p.114. [Trad.: Carlos Alberto Gomes Chiarelli.] SPENCER, Herbert. La Justicia. Buenos Aires, Heliast, 1978, p.135. O autor entendia que a diviso de papis sociais por sexo no feria o princpio da igualdade. ID. IB., p.135 414

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relativas maternidade (e por extenso aos trabalhos domsticos); a prestao devida pelo marido corresponderia aos esforos para trazer os recursos necessrios para a subsistncia ao lar. Como o autor sustentava a igualdade entre homens e mulheres, precisava eleger um critrio para a soluo de eventuais controvrsias entre ambos os scios da sociedade conjugal. E, porque a mulher acabava cingida ao mbito domstico, concluiu que
la balanza de la autoridad deber inclinarse ms bien hacia el lado del hombre, dotado por lo comn de un juicio ms ponderado que la mujer, mucho ms si se tiene presente que de ordinrio es quien arbitra los medios para asegurar el cumplimiento de las decisiones de sus voluntades particulares o comunes [...] lo nico que pueden hacer las consideraciones morales es templar el ejercicio de la supremaca establecida.13

Ora, se era assim, deveramos reconhecer no casamento uma instituio capaz de obstar a aplicao do princpio da igualdade. O casamento seria o contrato pelo qual a mulher conferiria sua liberdade ao marido em troca de sustento. De toda forma, ainda que a moralidade da poca fosse outra, era absurdo concluir pela desigualdade de direito, a partir da igualdade de fato, como fez o darwinista social:
de los derechos iguales a los de los hombres que las mujeres deben tener antes del matrimonio, la equidad ordena que conserven despus de aqul todos los que no ataquen necesariamente el estado conyugal.14
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ID. IB., p.136. Hoje, o Novo Cdigo Civil diz que a direo da sociedade conjugal ser exercida, em colaborao, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos e que havendo divergncia, qualquer dos cnjuges poder recorrer ao juiz, que decidir tendo em considerao aqueles interesses (art. 1567). ID. IB., p.135 415

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Direito do trabalho da mulher

No Brasil, no mbito laboral, j se disps que


Ao marido ou pai facultado pleitear a resciso do contrato de trabalho [da mulher], quando a sua continuao for suscetvel de acarretar ameaa aos vnculos da famlia, perigo manifesto s condies peculiares da mulher ou prejuzo de ordem fsica ou moral para o menor.15

Freitas Junior, ao comentar tal dispositivo, evidencia que:


fica patente, ainda, a extraordinria distncia que a ordem jurdica faz guardar entre igualdade hipottica perante a lei, e igualdade expressa por intermdio da lei. At porque a legitimao extraordinria que se confere ao marido [de pr fim ao contrato da mulher] no corresponde a igual faculdade assegurada mulher. A nfase sobre este tpico parece til na medida em que serve para desnudar o fato de que o bem jurdico que se procurou tutelar no consiste

propriamente na preservao da famlia, como fez supor doutrina justificadora, mas na proeminncia do papel do varo testa do vnculo matrimonial.16

Em 1918, quando se discutia o projeto de Cdigo do Trabalho no Brasil (que no chegou a ser aprovado), a possibilidade de trabalho da mulher casada sem prvia autorizao do marido sofreu forte oposio por parte dos parlamentares da poca. Ficou registrada a oposio do deputado Augusto de Lima, aplaudido pelos presentes, nos seguintes termos:
Este contrato traz a separao no sabida, no consentida pelo marido e, portanto, altamente suspeita, pondo em perigo o bom nome do lar. De uma mulher que se apresenta sem assistncia do seu marido e at talvez, com
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Artigo 446, nico da CLT, revogado pela Lei 7855 de 1989. FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., pp.213-214. 416

Cristiane Lopes oposio deste, o que se presume logo? O primeiro dever da mulher estar de acordo com o seu marido em todos os casos. Em relao a esta mulher, que vai para uma fbrica, para um meio desconhecido, cuja moralidade o marido no conhece, cujo patro pode ter anexos ou em outras partes outras indstrias que explora, a disposio profundamente imoral.17

Fica evidente que o argumento da moral, em verdade, o argumento da conservao da hierarquia entre homens e mulheres. Sob esse fundamento pairavam as normas restritivas do trabalho noturno da mulher. O artigo 379 da CLT (revogado pela lei 7855/89) impunha a regra geral de vedao do trabalho noturno da mulher (mas elencava vrias excees). O artigo 380 da CLT condicionava a autorizao para o trabalho da mulher, nas hipteses de fora maior e excesso de produo, alm da apresentao de atestado mdico (que provaria a possibilidade de trabalhar sem agredir sade), a apresentao, pelos empregadores, de atestado de bons antecedentes e capacidade fsica e mental. difcil encontrar uma explicao para essa norma, alis, para toda a vedao do trabalho noturno, como regra. De todas as possibilidades, entendemos que a mais pertinente relaciona-se com o temor de expor a honra marital a risco.18
Efetivamente, em ateno a certos preconceitos, injustificadamente conservados em relao condio feminina, que os juslaboralistas se inclinavam no sentido de coibir o trabalho noturno da mulher. Entretanto, considerando as necessidades econmicas, que tornam indispensvel o trabalho nos perodos noturnos e a
17 18

SUSSEKIND, A. Instituies de direito do trabalho. Op. cit., p.666.

Talvez porque no imaginrio social as traies ocorram durante o escuro da noite... e isso pode ser verdade, uma vez que em regra, durante a noite no se est trabalhando... 417

Direito do trabalho da mulher emancipao feminina, o legislador vem adaptando a norma evoluo social, como fez o constituinte na nova Constituio de 1988.19

Por fim, tambm encontravam justificao moral as normas restritivas realizao de horas extras pelas mulheres. O artigo 376 da CLT20 vedava o trabalho extraordinrio, admitindo-o apenas em casos de fora maior. No foram poucos os estudiosos do direito do trabalho que, antes de 1988, aplaudiam o teor da norma, tratando sempre de lembrar que a restrio s horas extras possibilitaria mulher trabalhar fora de casa sem descurar de suas obrigaes domsticas de rainha do lar operrio. O argumento de preservao da famlia, ao atribuir mulher a responsabilidade integral pelas obrigaes familiares (cuidado dos filhos, tarefas domsticas, cuidado do marido), servia de fato preservao da estrutura familiar da poca. No protegia a mulher, pois legitimava a diviso injusta do trabalho no lar. Atualmente, no teria cabida, pois a regra a responsabilidade conjunta de homens e mulheres (artigo 226, 5 da CF). Hoje, o casamento a instituio pela qual se estabelece comunho de vida (art. 226, 5 da Constituio), sem sacrifcio da identidade ou da capacidade jurdica da pessoa, o que representa incalculvel progresso jurdico e social (artigos 1513, 1514, 1565 e 1567 do Cdigo Civil).
3.3. Justificativas biolgicas

So argumentos biolgicos aqueles destinados preservao da funo de me e aqueles relacionados com a constituio fsica feminina. Segadas Vianna exalta a importncia dos primeiros, pois visam conservar em toda integridade as foras vitais da operria de modo a que ela possa cumprir
19 ROCHA, Silvia Regina da. O trabalho da mulher luz da CF/88, Rio de Janeiro, Forense, 1991, p.46. 20

Que foi revogado apenas em 2001, pela Lei 10244/01. 418

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normalmente sua funo de me.21 E, no que concerne s normas de limitao a horas extras, vedao ao trabalho noturno e fixao de pesos mximos a manipular, justifica que fazem sentido em se tratando de amparar a maternidade e o bem-estar das futuras geraes.22 A CLT j consignou duas normas de inspirao marcadamente biolgica. Uma delas, j revogada (artigo 387 da CLT), proibia o trabalho da mulher em subterrneos, minerao, subsolo, construo civil e atividades perigosas e insalubres. Vale ressaltar, no entanto, que tais trabalhos so agressivos tanto para homens quanto para mulheres e, excetuando situaes de gravidez, no h razo suficiente para a proteo especial da mulher,23 mas para a criao de condies satisfatrias de trabalho para qualquer ser humano. J a segunda norma a do artigo 390 da CLT, que veda ao empregador empregar a mulher em servio que demande o emprego de fora muscular superior a 20 quilos para o trabalho contnuo ou 25 quilos, para o trabalho ocasional. A norma permanece vigente e comumente apontada pela doutrina como um caso de diferena justa entre homens e mulheres. Com efeito, de conhecimento geral que, em regra, a mulher consegue erguer menos peso que o homem. No entanto, tambm de sabena geral que a espcie humana de uma variabilidade bastante considervel. Assim, pode-se encontrar homens com constituio fsica franzina, baixa estatura e pouca fora muscular; assim como existem mulheres altas, fortes e predispostas para exerccios fsicos. Qu mulher tinha em mente o legislador, quando estabeleceu os limites mximos de 20 e 25 quilos? Porque o mesmo dispositivo no protege homens franzinos? Com efeito, o limite de esforo fsico que cada pessoa
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SUSSEKIND, A. Instituies de direito do trabalho. Op. cit., p.679. ID., IB.

Pois como se vem explanando, os argumentos de proteo mulher destinamse, em verdade, a outros misteres. 419

Direito do trabalho da mulher

pode suportar varivel, pelo que somente se pode concluir que a norma, do ponto de vista de preservao da sade, no mnimo ineficaz. Sua revogao no viria a prejudicar o trabalho ou a sade da mulher. Pelo contrrio, poderia despertar a ateno para o problema do trabalho penoso, que pode atingir mulheres e homens. Como se nota, a circunstncia de origem biolgica que justifica realmente a edio de normas sexuadas de proteo ao trabalho aquela relacionada com a maternidade. A mulher necessita de garantias para poder exerc-la. E a criana, nos primeiros meses de vida, porque crticos para sua sade, presente e futura, precisa de cuidados maternos, dentre os quais o mais especfico a amamentao. Admite-se que esta a diferena biolgica justifica tratamento distinto para a mulher, mas toda exceo, nesse assunto, deve ser cautelosa. Deve-se tomar todo o cuidado ao subtrair da natureza a justificao para postulados jurdicos, principalmente porque o ser humano uma mistura indissocivel de biologia e cultura. A inferiorizao da mulher sempre se apoiou em discursos pretensamente fundados na natureza. A medicina em muito contribuiu para legitimar tais discursos, apoiando-os em tambm pretensa cientificidade. O fato que a reproduo humana at a pouco era vista como mgica, e esta mgica estava a cargo da mulher. Por certo, o poder de dar a luz algo impressionante, o que levou o psiquiatra Laing a questionar teorias freudianas: La envidia uterina de la funcin biolgica es posiblemente ms profunda que la conocida envidia del pene achacada a las mujeres.24 Os pensadores gregos acreditavam que o tero se movia dentro do corpo da mulher. E para onde fosse, causaria distrbios.
Citado por GIBERTI, Eva. Mujer, enfermedad y violencia en Medicina. In: La mujer y la violencia invisible. San Jos - Costa Rica, Ed. Ilanud, Programa Mujer,
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Justicia y Genero, 1994, p.89.

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evidente que a teoria dos teros migratrios no tem amparo na realidade. Mas, mesmo assim, serviu como argumento cientfico para justificar a desordem natural da mulher. A menstruao, por outro lado, era vista como sinal de impureza. Punha em risco desde a sade da mulher at as plantaes, o tempo e o clima. Mais um sinal da fragilidade feminina que impunha at mesmo o repouso forado no perodo, para economizar energia. Os reflexos de tais concepes mgico-cientficas sobre a natureza da mulher no se restringiram ao perodo histrico conhecido como Antiguidade. O mdico Hollick escreveu, j em 1849, que la Matriz [o tero] es el rgano que controla el cuerpo femenino pues es el ms excitable de todos y se halla vinculado com todas las dems partes del cuerpo.25 Com os avanos da cincia tornou-se difcil sustentar teorias como a do tero migratrio e at mesmo de sua dominncia, mas nem por isso, no discurso mdico, deixou-se de formular cnones pseudo-cientficos de inferioridadade da mulher. Assim, em 1967 escreveu-se que (el aparato genital femenino), cuando h llegado al fin de su destino se convierte no en un rgano pasivo, sino parsito, que interviene en el metabilismo de su portadora... De su tero no puede esperar ms que motivos de muerte prematura.26 Em 1975, ainda, os estudantes de medicina aprendiam que a mulher tiene consciencia de su inferioridad y esto lo hace suspicaz y desconfiada. Tiende a la intuicin y al presentimiento ms que a la razn.27 Assim, os livros antigos de medicina provam que muitas vezes, sob argumento pretensamente cientfico, esconde-se a tentativa de justificar situaes de desigualdade. Essa tarefa de manipulao ideolgica tambm se concretiza mediante o
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ID., IB., p.87. ID., IB., p.101, citando o mdico Victor Conill Montobio. ID., IB., p.103, citando o mdico Santiago Dexeus. 421

Direito do trabalho da mulher

incentivo a determinados comportamentos sociais e a reprovao de condutas desviantes. Por isso, os argumentos baseados na autoridade mdica, no mbito jurdico, nunca devem ser tomados por inatacveis, ainda que isso represente um esforo contrrio s prticas usuais. Duvidar preciso. Transpondo a questo para o mundo do trabalho, vejamos, por exemplo, o perigo da aceitao sem cautelas das diferenas fundadas em aspectos biolgicos e fisiolgicos. Barassi, citado por Orlando Gomes, disse sobre o trabalho da mulher que:
recomiendan precauciones especiales desde el punto de vista fsico (evitar trabajos complicados descomponindolos en actos ms simples que no requieran un esfuerzo excesivo, multiplicar los intervalos de reposo, automatizar en lo posible, los movimientos ejecutados profesionalmente) y espiritual (evitar esfuerzos prolongados e intensos del pensamiento, ejecutar trabajos de breve duracin.28

Orlando Gomes, a bem da verdade, curva-se ao fato de que a exaltao de um certo esprito feminista e a extraordinria emancipao cultural da mulher, infirmam aquelas ponderaes (de Barassi). Mas reafirma em relao mulher que a sua frgil constituio fsica e biolgica est a recomendar especiais cautelas, sobretudo no trabalho industrial da operria na fbrica.29 Dizer que a mulher no pode substituir o homem em trabalhos que requeiram excessiva concentrao do pensamento algo temerrio, pois supe uma inferioridade intelectual j h muito tempo sabida falsa. E, por outro lado, pretender impor mulher a realizao de funes que requeiram movimentos repetitivos , no mnimo, ignorar fatos verdadeiramente cientficos:
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MANDALOZZO, Silvana Souza Netto. A maternidade no trabalho. Curitiba, Juru, 1996, pp.20-21. GOMES, O. Curso de direito... Op. cit., p.469. 422

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a realizao de movimentos repetitivos no trabalho causa de um dos grupos de doenas ocupacionais mais perigosas da atualidade, as LER/DORT, que vm atingindo bancrios(as), empacotadores(as), digitadores(as), lavadeiras(os); incapacitandoos para o trabalho e para o exerccio de atividades simples como erguer uma xcara ou pentear os cabelos. Se as mulheres so mais frgeis biologicamente, como possvel recomendar que realizem funes que demandem movimentos automticos, se estes podem desencadear as doenas bastante graves?
3.4. A justificativa utilitarista

Por fim, vale mencionar um ltimo fundamento para a tutela do trabalho da mulher: a convenincia. As mulheres, j na dcada de 1930, ocupavam muitos postos de trabalho na indstria, especialmente nas de fiao e tecelagem, calados, indstrias qumicas, vidros, alimentao, chapus, vesturio (presena macia nas atividades de costura)30, material eltrico, produtos de matrias plsticas e metalrgicas.31 Ora, era conveniente empregar mulheres pobres na indstria pois pensava-se que as mulheres so mais dceis, mais pacientes, menos reivindicativas, confinadas a poucas ocupaes, concentram-se sempre nas faixas salariais mais baixas.32 No comrcio, o trabalho da mulher tambm era interessante. Em inqurito realizado pelo Ministrio do Trabalho em 1931 revelou-se que:
no alto comrcio, isto , nos escritrios de fbricas, de casas comerciais, de companhias de seguros e bancos, as moas
30 LOPES, Tereza Cristina, RESENDE, Cibele Freitas de. Direito trabalhista da mulher. Curitiba, s/e, 1983, p.10. 31 BRUSCHINI, Cristina. Mulher e trabalho - uma avaliao da decada da mulher. 32

So Paulo, Nobel, 1985, p.46. ID., IB., p.51

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Direito do trabalho da mulher triunfam e sua eficincia francamente elogiada pelos chefes que assim justificam sua preferncia: 1 - as moas no fumam, nem se levantam de cinco em cinco minutos como os rapazes; 2 - no tm preocupaes financeiras, ou as dominam no deixando de trabalhar, ou trabalhando menos, pelo fato de terem compromissos pecunirios, como acontece freqentemente com os homens; 3 so mais dceis, mais pacientes, mais dedicadas ao servio; 4 no tm aspiraes ou so muito modestas nas mesmas [...] e nesse sentido os legisladores podem aprender muito estudando o que vrios patres espontaneamente vm fazendo a favor de suas auxiliares.33

Podemos verificar que as normas de proteo somente se justificavam enquanto convenientes sociedade da poca. Seno vejamos o que dizia o artigo 379 da CLT (revogado pela Lei 7855/89) que proibia o trabalho noturno da mulher:
vedado mulher o trabalho noturno, exceto s maiores de 18 anos empregadas: I - em empresas de telefonia, radiotelefonia ou radiotelegrafia; II - em servio de sade e bem-estar; III - em casas de diverses, hotis, restaurantes, bares e estabelecimentos congneres; IV - em estabelecimento de ensino; V - que, no executando trabalho contnuo, ocupem cargos tcnicos ou postos de direo, de gerncia, de assessoramento ou de confiana; VI - na industrializao de produtos perecveis curto prazo durante o perodo de safra quando ocorrer necessidade imperiosa de servio, bem como nos demais casos em que o trabalho se fizer com matrias-primas ou matrias em elaborao suscetveis de alterao rpida, quando necessrio o trabalho noturno para salv-las de perda inevitvel; VII - em caso de fora maior; VIII - nos estabelecimentos bancrios (...); IX - em servios de processamento de dados para execuo de tarefas
33

LOPES, T. e RESENDE, C. F. Direito trabalhista da mulher... Op. cit., p.11 e FREITAS JUNIOR, A. R. O trabalho feminino no Brasil. Op. cit., p.212. 424

Cristiane Lopes pertinentes computao eletrnica; X - em indstrias de manufaturados de couro que mantenham contratos de exportao devidamente autorizados pelos rgos pblicos competentes.34

O elevado nmero de excees revela que o trabalho remunerado feminino j se apresentava bastante disseminado poca. Tais excees dizem respeito justamente s profisses feminizadas (sade, educao, estabelecimentos bancrios). Bruschini descreveu as ocupaes femininas: so domsticas, lavadoras, operrias (nvel baixo); secretrias e balconistas (nvel mdio); professoras e enfermeiras (mdio-superior). Com efeito, 90% dos auxiliares da medicina so mulheres. Logo, feminino o domstico, o ensino, a sade, funes burocrticas de escritrio (datilgrafa, taqugrafa, telefonista, recepcionista, arquivista), o comrcio (balconista, vendedora), e ainda o bancrio-financeiro a partir de 1970.35 J no que concerne indstria, o ideal moral de permanncia da mulher no lar sucumbia em face das necessidades da produo (incisos VI, VII e X). Mas o mais curioso que, apesar do discurso de moralidade que amparava a proibio do trabalho noturno da mulher, o trabalho em casas de diverses, bares, hotis e estabelecimentos congneres, foi expressamente ressalvado. A anlise deste dispositivo pode sugerir que efetivamente as normas de proteo tiveram, dentre tantas, a finalidade de garantir o mercado de trabalho masculino contra uma invaso feminina. Tanto assim, que quando se previu a possibilidade de trabalho em postos de gerncia e direo (o que de fato era inovador), buscou o legislador eleger como condio desde que no executando trabalho contnuo. Entendemos que a idia era no cansar a mulher com esforo mental demasiado, ou qui,
34 35

SAAD, Eduardo Gabriel. CLT comentada. 14 ed. So Paulo, LTr, 1981. BRUSCHINI, C. Mulher e trabalho... Op. cit., pp.40-41. 425

Direito do trabalho da mulher

proclamar que a mulher poderia apenas substituir seu chefe em situaes, digamos, de frias. De qualquer forma, a doutrina muito titubeou diante da estranha previso, o que de fato inviabilizou sua aplicao enquanto esteve vigente.
4. Das transformaes ps Constituio de 1988

Aps a promulgao da Constituio de 1988 iniciou-se um processo de adaptao das regras jurdicas aos novos princpios: proibio de discriminao em relao a sexo (art. 3, IV; art. 5, I) e abolio da chefia da sociedade conjugal (art. 226, 5: Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher). No mbito civil, promulgou-se um novo Cdigo Civil que repara as incongruncias do cdigo de 1916.36 No mbito trabalhista, que inspirou o presente trabalho, foram muitas as alteraes legislativas. Tais alteraes so aquelas referentes a: a) o abandono do princpio de proteo da mulher, mediante revogao de normas falsamente protetivas (Leis 7855/89 e 10244/01); b) redimensionamento das normas de proteo maternidade nos mbitos trabalhista e previdencirio (art. 392 e seguintes da CLT, com acrscimos da Lei 9799/99 e Lei 8213/91, com redao aperfeioada por leis subseqentes); c) instituio de normas de combate discriminao e meios de assegurar a igualdade (Lei 9029/95 e 9799/99). Por isso se diz que o direito do trabalho, em relao mulher, deixou de ser protetor e passou a ser promocional. Com efeito, o direito promocional do trabalho da mulher surgiu
36 Com efeito, o novo cdigo, para adequar-se ao mandamento constitucional, abole a noo de chefia da sociedade conjugal, proclamando que a direo da sociedade conjugal ser exercida em colaborao por ambos os cnjuges (artigo 1567). Alm disso, a expresso ptrio poder substituda por poder familiar. A finalidade do casamento deixa de ser a constituio da famlia, para ser definida como meio para estabelecer comunho plena de vida (artigo 1511). As unies estveis so declaradamente reconhecidas (art. 1723).

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quando as premissas que inspiraram a legislao anterior proibitiva foram afastadas e a mulher deixou de ser considerada um ser inferior que necessita da proteo do Estado.37 Isso no significa que tenham j sido eliminadas do ordenamento jurdico todas as disposies falsamente protetivas, nem que tenham sido editadas todas as normas que efetivamente vo colaborar para a promoo do trabalho da mulher. Ainda existe um longo caminho a ser percorrido. E tambm um risco de retrocesso, alimentado pelo contexto de contnua precarizao laboral.
5. Reflexos jurdicos da especificidade da mulher

Pois bem. No incio deste trabalho comentamos sobre uma regra constitucional que garante para as mulheres o direito de se aposentarem com menos tempo de contribuio que os homens. Afinal, as mulheres no querem a igualdade? Vejamos o que diz a Constituio de 1988:
Art. 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: [...] 7. assegurada aposentadoria no regime geral de previdncia social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condies: I - trinta e cinco anos de contribuio, se homem, e trinta anos de contribuio, se mulher; II - sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher [...].

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho - histria e teoria geral do direito do trabalho, relaes individuais e coletivas do trabalho. 14 ed.
37

rev., So Paulo, Saraiva, 1997, p.589.

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Como se nota, a Constituio Federal distingue homens e mulheres, mas no sem razo. Ocorre que para o(a) trabalhador(a) poder contribuir, parece evidente, tem de estar trabalhando. E para as mulheres mais difcil manter uma vida produtiva linear. Especialmente por conta da maternidade, so obrigadas a deixar de contribuir para a Previdncia Social, pois tm de se afastar de seus empregos nos anos iniciais da criao dos filhos. Poder-se-ia argumentar que a legislao j contempla a licena maternidade e estabilidade no emprego, pelo que a mulher no teria necessariamente que abandonar o servio. No entanto, vale ressaltar que a maternidade fator de instabilidade no emprego, posto que a garantia de estabilidade at cinco meses aps o parto (art. 10 do ADCT), no garante todo o perodo pr-escolar, em que a dedicao integral carreira prejudicada. A maternidade, em razo da m distribuio de papis que ainda perdura na sociedade brasileira, pesa sobre a mulher. certo que haver famlias compostas por pais responsveis, que dividam igualmente os encargos decorrentes das responsabilidades familiares. Mas essas famlias no so a regra. Ademais, os empregadores no tm como saber quais famlias praticam a repartio igualitria das tarefas familiares e, na dvida, vo supor que ser a mulher a maior encarregada. E esta suposio motivar a preferncia pelo trabalhador homem na carreira. A estagnao da mulher na carreira fator que tambm contribui com o abandono voluntrio do trabalho remunerado na poca pr-escolar da prole. Vale ressaltar que o cuidado dos filhos uma forma de trabalho. Um trabalho essencial para a reproduo da sociedade que realizado majoritariamente por mulheres, que o exercem sem receber remunerao. Como um trabalho exercido em favor da sociedade, e como no remunerado, no seria razovel impor a incidncia de contribuio previdenciria.

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Assim, no tempo em que se presume estar a mulher afastada do trabalho remunerado, supe-se que estava contribuindo para a reproduo social, sem receber remunerao e que por isso, no poderia contribuindo formalmente para a previdncia social. A regra em comento deve ser interpretada como uma compensao mulher trabalhadora, uma tentativa de promover a igualdade de fato a partir do Direito. Essa uma interpretao comprometida com a melhora da condio social da mulher, e consciente do rduo caminho percorrido at aqui, e isso a faz mais consistente.
6. Concluso

A interpretao das regras jurdicas que se referem condio da mulher no pode limitar-se ao aspecto formal da norma, mas considerar as implicaes do contexto social que no ideal, pois as cargas familiares permanecem sobre os ombros das mulheres, ainda que o ordenamento jurdico queira que seja diferente.38 S possvel compreender o carter compensatrio de determinadas normas jurdicas como esta que exemplificamos no item 5 supra, lanando mo de elementos de interpretao lgicosistemtica, histrica e teleolgica. Ou seja, preciso compreender que o sistema jurdico brasileiro autoriza a adoo de medidas compensatrias de desigualdades, que a desvantagem da mulher no mercado de trabalho um fenmeno histrico sustentado por uma ideologia de falsa benignidade e que preciso promover o trabalho da mulher sem prejuzo da maternidade. Mas antes disso, imprescindvel ter conscincia de que essa situao de desvantagem existiu, e que ainda persiste. Conscincia que se adquire conhecendo o caminho percorrido at
38 Note-se que promover a igualdade onde ela no existe um dos objetivos da Repblica Brasileira (art. 3, IV da CF).

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agora bem como as armadilhas ideolgicas que afastaram e por vezes continuam afastando as mulheres da to sonhada igualdade. E refletir sobre isso. No dia em que se lograr melhor repartir as cargas familiares, ou no dia em que o Estado brasileiro puder garantir efetivamente creches para todas as crianas de 0 a 6 anos, ser possvel reavaliar a situao das mulheres no Brasil.39 Antes no. Por fim, uma ltima ponderao. Entendemos que a luta pela igualdade de tratamento entre homens e mulheres no implica a renncia diferena. Ou seja, o ordenamento jurdico tem que reconhecer as especificidades da condio feminina. Nesse diapaso, a mulher tem que ter o direito tanto de trabalhar quanto de ser me. No deveria ser obrigada a fazer escolhas entre um e outro. O Direito deve continuar buscando aproximarse deste objetivo, deste horizonte absoluto de verdade que permitir a liberao do potencial criativo do ser humano em prol de luta pela realizao da dignidade.40

39 40

Ou reavaliar a legitimidade da norma que utilizamos como exemplo.

FLORES, Joaqun Herrera. El vuelo de anteo. Derechos Humanos y crtica de la razn liberal. Bilbao, Ed. Descle de Brouwer, 2000. 430