Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
_________________________
Começaremos a nossa aula falando sobre o termo Direito Penal (ou direito criminal),
considerado no seu sentido mais amplo, constitui um ordenamento jurídico complexo, que se
reparte por três disciplinas distintas mas mutuamente complementares: o direito penal
substantivo (material1), direito processual penal (formal ou adjectivo 2) e o direito de
execução das penas (ou direito penitenciário3).
Aqui mais do que qualquer outro ramo da ciência jurídica, as relações entre o direito substantivo
e o direito adjectivo formam uma unidade tal que, em regra, o primeiro não pode realizar-se
plenamente sem o concurso do segundo. Na verdade, e de modo diverso do que sucede, por
exemplo, com o direito civil, que na maioria dos casos se realiza e aplica espontaneamente, por
livre vontade dos interessados, o direito penal não é de aplicação voluntária, só se efectiva por
via de uma actividade processual. Por isso, o corpo do art. 1 do CPP dispõe que ―a todo o crime
ou contravenção corresponde uma acção penal, que será exercida nos termos deste código”.
1
Conjunto de regras gerais abstractas, hipotéticas e dotadas de coercibilidade, que regem as relações numa dada
comunidade.
2
Fala-se em direito adjectivo para significar o direito processual, isto é, o ramo do direito que disciplina a forma
de resolução de litígios surgidos em consequência do não acatamento às regras que regulam as relações entre os
sujeitos de direito.
3
Expressão que se referia as normas relativas a execução das penas. Actualmente é utilizada a expressão direito
de execução de penas.
1
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
respectivos processos. Isto resulta do facto de ser, por meio do direito penal, globalmente
considerado, que o Estado, cumpre a importantíssima função de proteger os valores
fundamentais da sociedade humana – entre os quais sobressaem o direito a vida, a integridade
física e psíquica, a liberdade sexual, a propriedade individual ou colectiva, a ordem pública e
outras – função que se expressa no dever de administrar e realizar a justiça penal. E o que se
designa por jus puniendi ou monopólio estatual da função jurisdicional.
Feitas estas considerações preliminares, podemos definir o Direito Penal como conjunto de
princípios e normas codificadas ou constantes de diplomas avulsos, que consagram os
pressupostos gerais da punição (teoria geral da infracção) que prevêem as condutas puníveis
(crimes) e estabelecem as penas e respectivos regimes, enquanto o Direito Processual Penal
constitui conjunto de normas codificadas (no Código de Processo Penal e outra legislação
avulsa) que permitem a realização de actos, com obediência a determinadas formalidades,
praticados e ordenados pelo tribunal e outras autoridades judiciais competentes com vista a
descoberta dos factos constitutivos da prática de um crime e do seu agente ou agentes, para que a
final, o tribunal possa proferir decisão sobre a aplicação ou não de uma determinada sanção ao
arguido.4
Já sabemos que o direito penal define, de modo geral e abstracto, quais os factos ou
comportamentos humanos que devem ser considerados criminosos e quais as penas que lhes
correspondem.
Podemos também dizer que o Direito Processual Penal é o conjunto de regras jurídicas que
disciplinam o processo (e o que é o processo?). O processo é o conjunto de actos, é a marcha
consubstanciada de diferentes actos realizados por pessoas legitimidade autorizadas, actos
preordenados.
Todavia averiguar se num dado caso concreto, um certo agente praticou um tipo legal de crime
qual é a sanção que lhe deve ser imposta obriga a uma actividade que de modo nenhum pode ser
4
Dicionário Jurídico, 2 Edição, Vol. II, Direito Penal e Direito Processual Penal, Prata Ana; veiga Catarina e
Vilalonga, José Manuel, pag. 183.
2
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
arbitrária, antes exige garantias de respeito pelos direitos individuais, para que se obtenha uma
verdadeira realização da justiça penal.
Dissemos acima que o direito penal e o direito processual penal formam uma unidade,
participam do mesmo ordenamento jurídico, e que entre ambos prevalece uma relação mútua de
complementaridade. No desenvolvimento desta ideia CAVALEIRO DE FERREIRA escreve: O
direito penal e o processo penal devem por isso ajustar-se aos mesmos princípios. Uma
consideração mais profunda da personalidade do delinquente, como e exigida pelo direito
penal, permanecerá letra morte se não for acompanhada da conformação do direito
processual a identifico fim, a modificação do direito penal substantivo acarreta assim,
naturalmente, a conveniência de alterações do direito processual (…) Mas se necessariamente
o processo penal se deve conformar ao espírito do direito penal vigente, por outro será
impossível a execução do direito penal sem um processo penal a ele adaptado.
Por outro lado, o direito processual penal exerce igualmente a sua influência na solução de certas
questões pertinentes ao direito penal substantivo. Assim, por exemplo, o actual movimento em
favor da ―etilização e purificação do direito penal, ao pretender que este só intervenha nos casos
de insuportável violação de bens fundamentais da comunidade, e, sem dúvida, também
consequência da exigência processual de que os tribunais penais, não sejam submersos por uma
multidão de infracções de duvidoso relevo ético-social.
3
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Apesar destas mútuas influencias, o certo é, porém, que não deixa de existir uma clara autonomia
entre o direito penal e o direito processual penal, resultante, desde logo, da diversidade do
respectivo objecto: o primeiro tem a ver directamente com a ordenação da vida em
sociedade, qualificando, de forma geral e abstracta, os comportamentos humanos em
função de valores jurídicos que considera fundamentais para a comunidade e prescrevendo
sanções para quem violar esses valores, o segundo visa assegurar que os actos tendentes a
decisão sobre a prática de um crime e a aplicação da penal ao respectivo agente se realizem
com absoluto respeito pelos princípios de justiça.
A função essencial do direito processual penal cumpre-se com vimos, na decisão jurisdicional de
saber se foi praticado um crime e, em caso afirmativo, qual as consequências jurídicas que dai
derivam.
Por isso certos autores entendem que o seu âmbito de aplicação se esgota com o trânsito em
julgado da sentença, já não abrangendo a fase de execução da pena, que terá índole puramente
administrativa. Outros, pelo contrário, sustentam que o direito de execução das penas se integra,
no direito processual penal, pese embora a circunstância de a administração penitenciária estar
reservada uma esfera de actuação própria, que pode dizer-se livre da jurisdição.
Nesta ultima corrente se situa FIGUEIREDO DIAS, para quem, no entanto é necessário
distinguir a regulamentação respeitante a determinação prática do conteúdo da sentença
condenatória – e por conseguinte, a realização concreta da pena imposta – da regulamentação
referente ao efeito executivo da sentença num sentido análogo aquele em que, no processo civil,
se fala da ―exequibilidade da sentença e consequentemente, aos preliminares e ao controlo geral
da execução (incluindo os incidentes da execução). No primeiro caso tratar-se-á de matéria
substantiva e no segundo de matéria processual.
Cremos poder concordar com este autor, tanto mais que, como ele próprio assinala, o CPP
vigente consagra um título específico as execuções (o titulo VIII do Livro II – arts 625 a 644) –
sem, todavia, abranger a parte respeitante as penas privativas de liberdade – o que reforça o
argumento de ser esta, essencialmente, uma área de actuação do direito processual.
4
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A estrutura do sistema processual penal vigente entre nós e conforme viremos adiante é
basicamente acusatória, se bem que integrado por um princípio de investigação. Isso implica
que o tribunal só possa intervir quando solicitado por uma acusação formulada por entidades dele
distinta e independente (o Ministério Publico), e que o conteúdo da acusação delimite a própria
actividade processual do tribunal.
Existe assim uma identidade essencial entre o conteúdo da acusação e a pronúncia e a sentença
final, que constitui importante garantia para o arguido, na medida em que só terá de defender-se
do que é acusado (é pronunciado) e só pelo que é acusado poderá ser julgado.
Disto resulta que a sentença final, salvo casos excepcionais que a lei expressamente o prevê, só
pode condenar por factos constantes do despacho de pronúncia ou equivalente. É o que dispõe o
artigo 447 do CPP: “O tribunal poderá condenar por infracção diversa daquele para que o
réu foi acusado, ainda que seja mais grave, desde que os seus elementos constitutivos sejam
factos que constem do despacho de pronúncia ou equivalente”.
Pode pois, concluir-se que o objecto do processo penal engloba um conjunto de factos humanos
devidamente situados no tempo e no espaço que integram os pressupostos de que depende a
aplicação ao seu autor de uma pena (penas maiores arts. 55 e 56 do CP; penas correccionais
arts. 62;63;64 do CP e penas especiais arts. 57;65 e 66 do CP) ou medidas de segurança (art. 70
do CP), ou seja o objecto do DPP é o crime do artigo 1 do CP.
O objecto do processo penal não se apresenta delimitado desde o inicio deste. É susceptível de
diferentes graus de apreciação consoante a evolução que o próprio processo vai tendo, quer dizer,
de acordo com as fases em que se desenvolve, há um primeiro juízo de suspeita sobre o facto,
segue-se uma fase instrutória, destinada precisamente a obter a confirmação desse juízo de
suspeita. Com a acusação e a pronúncia, o juiz de suspeita transforma-se num juízo de
probabilidade. Por último, para que a decisão final seja condenatória é necessária a formulação
de um juízo de certeza sobre o facto objecto do processo. E no momento de passagem do juízo
5
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Para uma certa corrente do pensamento jurídico, desenvolvida entre os finais do século 19 e o
começo do século 20, a existência de distintos ramos de direito processual – da qual são
exemplos o processo civil, o processo penal, o processo administrativo, o processo fiscal, o
processo constitucional entre outros – com princípios básicos semelhantes, idêntica estrutura
fundamental e problemas comuns ou análogos, justificaria o surgimento de uma nova ciência,
que se ocupasse da teoria geral do processo.
Os seus defensores não conseguiram, porém, escapar as críticas que lhe foram endereçadas, a
principal das quais reside no facto de que a teoria geral opera com abstracções, no mundo dos
conceitos, esquecendo-se da vida e a realidade social. É capaz de construir um direito lindo, que
de autogratificação aos seus elaboradores, mas inadequado a resolução dos problemas concretos.
Não obstante o inconveniente de elaboração de uma teoria geral do processo, deve reconhecer-se
a utilidade de estabelecer a comparação entre o processo penal e o processo civil, quer por se
tratar de dois tipos processuais inteiramente jurisdicionais – ou seja submetidos ao domínio da
actividade jurisdicional – quer porque, por força da lei, o processo civil funciona como direito
subsidiário relativamente ao processo penal.
O processo civil não é forçosamente chamado a intervir para que, através da decisão
judicial, se concretize uma relação de direito privado – na generalidade dos casos, a
realização concreta do direito privado tem lugar independentemente do processo; ao passo
6
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Destes três principais elementos de distinção entre o processo civil e o processo penal (resultam
outras diferenças que impõe salientar: em processo penal, contrariamente ao que sucede no
processo civil, não domina o principio da auto responsabilidade das partes em matéria de
prova, e, por consequência, é inexigível o ónus de provar, contradizer e impugnar, em processo
penal o juiz goza de uma ampla discricional idade na apreciação dos factos que constituem
o objecto do processo, por forca do principio da investigação ou da verdade material, o que
não acontece no processo civil; entre os participantes processuais não existe, em processo
penal uma verdadeira contraposição de interesses, pois, como veremos na altura devida, o
Ministério Publico não actua no sentido de obter a condenação do arguido a qualquer
preço, mas esta como o acusador particular ou o próprio defensor obrigado a um dever de
objectividade, contraposição de interesses existe sim entre as partes no processo civil.
Vimos acima que o processo penal visa a aplicação do direito penal substantivo aos casos
concretos. Essa função instrumental que lhe é característica exprime-se de forma simples nestas
duas máximas latinas: impunnitum non relinqui facinus (nenhum criminoso deve ficar sem
punição) e innocentum non condennari (nenhum inocente deve ser condenado).
De acordo com uma certa maneira de encarar o direito e o processo penal em particular, a
aludida natureza instrumental impõe a este, como fim a prosseguir, a ideia de realização da
justiça, que só e possível obter com a descoberta da verdade material e o restabelecimento da
paz jurídica violada.
7
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O Processo penal tem como fim a realização da justiça, lograr uma sentença com forca de caso
julgado.
_____________________
***
A referência histórica das diversas concepções políticas do Estado (Estado moderno ou europeu;
Estado estamental; Estado absoluto; Estado de policia; Estado totalitário e o Estado
constitucional, representativo ou de Direito) e a sua conexão com os correspondentes modelos
estruturais do processo penal mostra como este está tão intimamente relacionado com o direito
constitucional. De tal modo essa ligação é estreita que o autor alemão, H. HENKEL, considera o
direito processual penal como verdadeiro direito constitucional aplicado, espelho da realidade
constitucional. Isto, não só porque os fundamentos daquele representam, simultaneamente, os
alicerces constitucionais do Estado, mas também porque a concreta regulamentação de
problemas essenciais do processo penal é, e deve ser, conformada com a Constituição.
8
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A exigência de que a lei ordinária nunca elimine o núcleo essencial destes direitos, ainda
que a Constituição lhe conceda liberdade para os regulamentar;
O artigo 59, nº. 1 estabelece que ―Na Republica de Moçambique, todos tem direito a
segurança, e ninguém pode ser preso e submetido a julgamento senão nos termos da lei‖
Resulta dai que a verificação do crime e aplicação da pena correspondente só podem ter lugar
através do processo (nos termos da lei) ou seja, por meio de procedimentos judiciais pré-
fixados – é a consagração do princípio nulla poena sine processu (ou nulla poena sine
judicia);
Pelas mesmas razões recebem cobertura constitucional os princípios que regem a actividade e
função do juiz, como os de independência, imparcialidade e irresponsabilidade (artigo 217 da
CRM) bem como o da prevalência das decisões judiciais sobre as das demais autoridades
(artigo 215 da CRM);
9
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
****
Especial referência deve ser feita aos seguintes dispositivos constitucionais como fonte do DPP:
os arts. 35; 40; Capitulo V, p.e artigos 98, 99, Capítulo VII todos da CRM.
O CPP é sem duvidas uma das mais importantes fontes do DPP. Este diploma foi aprovado e
publicado através do Decreto n. 16489, de 15 de Fevereiro de 1929 e mandado aplicar às então
10
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O CPP de 1929 tem por fontes principais o direito anterior, a jurisprudência portuguesa e a
pratica dos tribunais, além de vários projectos que antecederam a sua aprovação. Considerando o
estado caótico da legislação e das práticas processuais anteriores, o CPP de 1929 teve o grade
mérito de englobar numa concepção unitária e ordenada os princípios de direito processual penal
e de os regulamentar dentro de um sistema livre de contradições. Com ele deu-se mais ênfase a
descoberta do fim do processo penal, ampliou-se, consequentemente, os poderes de cognição do
juiz e vedaram-se as práticas processuais abusivas e dilações voluntarias da prossecução
processual.
O Código veio substituir a anterior concepção de base acusatória, por outra, de índole
inquisitória, em que competia ao juiz, para além de julgar, realizar a investigação preliminar,
fundamentadora da acusação – a que se designou de corpo de delito. Não deixou, porem, de
respeitar formalmente a concepção acusatória, na medida em que era ao Ministério Publico que
competia deduzir a acusação. É o princípio da forma acusatório ou acusatório formal.
Coincidiam na mesma pessoa as funções de investigar e julgar, o que acarretava sérios riscos de
lhe criar, naquela primeira fase, um preconceito do qual, na segunda, dificilmente conseguia
livrar-se deste modo se lhe furtava a objectividade e a imparcialidade necessários a um correcto
julgamento.
O Decreto-Lei n. 35007 procurou eliminar estes inconvenientes. Para tanto, atribuiu ao MP não
só a titularidade da acção penal (art. 1), como, na fase da instrução preparatória, os poderes e as
funções que antes eram atribuídos a uma magistratura não dependente e hierarquicamente
estruturada funções e poderes que implicam intromissões na esfera das liberdades do cidadão,
sem fixar mecanismos de controlo judicial do exercício daquelas funções pelo MP.
11
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O Decreto-Lei n. 185/72 não deu solução a este problema, muito embora tenha reformado
extensas zonas do processo penal relacionadas com a fase da instrução (preparatória e
contraditória) a acusação e defesa e as execuções. Deixou, portanto, persistir um dos maiores
problemas no que respeita a instrução – o da falta de controlo judicial da actividade instrutória de
todos os órgãos do Estado (mesmo dos que cumpram funções administrativas), desde que tal
actividade se prenda com a esfera dos direitos do cidadão constitucionalmente garantidos.
Tal problema só viria a ser resolvido em Portugal pela Lei n. 2/72 e pelo Decreto que permitiram
a criação dos juízes de instrução criminal nas comarcas em que o processo assim o exigisse. Tais
diplomas não chegaram, porém, a ser tornados extensivos aos territórios sob administração
colonial. No nosso pais só recentemente, com a aprovação e publicação da Lei n. 2/93, de 24 de
Junho, a questao veio a ser parcialmente colmatada.
Para além do CPP, há que considerar legislação avulsa pertinente ao processo penal como fonte
do nosso direito processual penal.
Os textos jurídicos internacionais são fonte do direito processual penal na medida em que
vigorem na ordem jurídica interna. Afigura-se aqui o problema da aplicabilidade e vigência
interna do Direito Internacional, cujo desenvolvimento encontra sede em disciplina própria.
12
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Assim sendo, e sem pretender esgotar a matéria nomeia-se apenas os textos mais significativos a
saber:
Tal como a doutrina, a jurisprudência não constitui fonte em sentido formal, mas cabe-lhe de
algum modo uma função criadora do direito. Na verdade, não se coloca ela ao mesmo nível de
obrigatoriedade geral própria da lei, nem tão pouco em conflito com ela, o que poderá suscitar
uma questao de prevalência ou hierarquização. A sua forca reside no facto de o direito ter
deixado de ser um conjunto de princípios gerais e abstractos, achando-se aqui aplicado a um caso
concreto.
13
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Uma questao particular e específica é a suscitada pela figura dos assentos, que se traduz na
fixação, pelos tribunais, de doutrina com forca obrigatória geral (v. art. 2 do C.Civil e 763 e
segts do CPP). Resulta ela da necessidade de se saber se o conteúdo normativo do assento
assumira a mesma natureza e valor próprios da lei em sentido formal. Se atentarmos ao facto de
que a função do tribunal assenta na aplicação do direito ao caso concreto, não se coadunando,
portanto, com a fixação de doutrina com forca obrigatória geral, facilmente se apreendera da
delicadeza do problema em análise.
Trata-se, com efeito, de uma questao actual e pertinente, dividindo opiniões e correntes entre a
aceitação e rejeição desta figura por inconstitucional e se traduzir no uso pelos tribunais de
poderes que são próprios de um órgão legislativo. Entre nós a questao ainda não foi levantada.
Interpretar a lei significa fixar exactamente o seu conteúdo e alcance determinando qual é a
vontade expressa pela norma em conexão com as demais normas e com as exigências sempre
novas da vida comunitária. É tentar descobrir o alcançável significado das palavras que contem,
quer na sua literal idade, quer no seu espírito.
Há, em princípio, quanto aos elementos utilizados, a interpretação literal e a interpretação lógica.
Quanto aos efeitos ou resultados a interpretação pode ser declarativa – quando a letra e o espírito
coincide, não há obstáculos à sua utilização no processo penal, restritiva – quando o legislador
disse mais do que aquilo que queria dizer. Tem de se restringir a letra ao seu espírito. Não há
obstáculos à sua utilização no processo penal e extensiva — quando o legislador disse menos do
que aquilo que queria dizer. Aqui entendemos o espírito da lei. Sempre que a posição processual
do arguido sai enfraquecida a interpretação extensiva não é aplicável.
14
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Em todas estas formas de interpretação está sempre implícito o pressuposto de que entre a
verdadeira vontade do legislador e a sua imperfeita manifestação. E por via disso a necessidade
de rectificação desta com o objectivo de assegurar a supremacia e o predomínio daquela.
Por mais perfeito que seja o legislador é impotente de regular todas as situações que surgem ao
aplicador do Direito, estas com relevância jurídica. Se estivermos em face de uma situação
imperfeitamente prevista, a situação não é de lacuna jurídica, mas sim de interpretação. Se
estivermos em face de uma situação em que o direito não previu devendo prever estamos diante
de uma lacuna do direito, cuja solução passa necessariamente pela integração da lacuna.
Assim, designa-se de integração a operação através da qual, na falta de disposição legal que se
aplique directamente a uma qualquer situação jurídica, se procura encontrar forma de
indirectamente, solucionar o vazio da lei.
A analogia;
As regras do processo civil que se harmonizem com o processo penal (os princípios gerais do
processo civil)
A analogia de lei “analogia legis”, é a via o mecanismo que procura integrar as lacunas através
do recurso a preceitos do próprio CPP que contemplam situações análogas a omissa, por
contraposição a “analogia júris” que supõe, a elaboração de um princípio normativo, extraído
de uma ou varias disposições legais e a sua subsequente aplicação ao caso omisso. O CPP ao
referir-se às disposições do código (do mesmo) deve-se entender que inclui também a legislação
avulsa.
15
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A mesma morte encontra as normas excepcionais, que não são de aplicação analógica (a regra é
a liberdade e a prisão uma excepção - essa não deve ser de aplicação analógica. Também as
normas quase substantivas (as que aparecem no direito adjectivo e no substantivo ‗ não são de
aplicação analógica, atingem os direitos do sujeito).
Mas o facto de a analogia ser permitida em processo penal não significa que ela possa ser usada
em detrimento dos direitos processuais do arguido ou para enfraquecer, prejudicados não sendo
possível integração por via de analogia, há que recorrer, as regras do processo civil que se
harmonizam com o processo penal. De referir que estas não podem estar em contradição com
os princípios e interesses que o DPP visa realizar, isto é assim, porque nestes dois ramos de
direito processual vigoram princípios profundamente diferentes (quanto à prova, objecto,
disponibilidade, etc.).
O recurso às normas do processo civil não deve ser aceite se da sua aplicação resultar distorção
dos princípios do processo penal, dominado todo ele por valores muito próprios.
Os Princípios Gerais do Processo Penal só poderão ser usados para integração de lacunas sempre
e quando não seja possível a aplicação analógica, o recurso às normas do processo civil que se
harmonizem com o processo penal.
Esta, naturalmente, fora de questao a autonomia das jurisdições penal e civil. Todavia, a lei
manda que o pedido civil de indemnização por perdas e danos derivado de um crime deve ser
16
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
deduzido em processo penal (art. 29 do CPP). Optou, assim, o legislador pelo chamado sistema
da interdependência ou da adesão da acção civil a penal.
O âmbito de aplicação do direito processual penal no espaço assenta na ideia de que a jurisdição
penal se confina aos limites territoriais do Estado – aqui vigora o princípio da territorialidade,
ou seja, a lei processual penal moçambicana se aplica, sem excepções, a todos os procedimentos
que nele corram os seus termos, qualquer que seja a nacionalidade dos agentes do facto
criminoso – art. 45 do CPP.
Nada impede, porém, que a jurisdição penal moçambicana se aplique a crime cometidos no
estrangeiro (Cfr. artigos 46, 48, 49 e 50 do CPP), o que acontece naqueles precisos casos em que
é aplicável a lei penal substantiva. Significa isto que é inadmissível, salvo tratado internacional
em contrario, executar em território estrangeiro actos processuais cabidos na jurisdição nacional
e vice-versa5.
Estão sujeitos à jurisdição penal moçambicana via de regra aquelas pessoas a quem lhes sejam
aplicável o direito penal moçambicano. Existem algumas limitações à esta aplicação resultante
5
Veja-se a Lei n. 17/2011, de 10 de Agosto – que rege os casos e termos da efectivação da extradição.
17
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
do direito internacional público, são as chamadas imunidades diplomáticas que atingem Chefes
de Estado, diplomatas, seus familiares, pessoal administrativo e agentes equiparados das
representações diplomáticas.
Existe outro grupo de limitações que resultam do direito constitucional que atingem o Presidente
da Republica6, deputados· e estendem-se às entidades nomeadas pelo Presidente da Republica,
magistrados judiciais7 e do Ministério Publico8.
Todas as leis têm a sua aplicabilidade limitada no tempo, entre o início da vigência e o seu
termo. Uma lei que sucede a outra começa a vigorar no momento em que a anterior cessa a sua
vigência, donde surge o problema da lei aplicável ao caso concreto, dentro das leis que se
sucedem no tempo.
A colocação clássica do problema parte da consideração de que a lei processual penal como lei
adjectiva deve ser de aplicação imediata.
Sobre o assunto Cavaleiro de Ferreira disse: ― Se um processo termina no domínio de uma lei
revogada, o processo mantém pleno valor. Se o processo se não iniciou ainda, embora o facto
que constitua o seu objecto tenha sido cometido no domínio da lei antiga, é-lhe inteiramente
aplicável a nova lei. Se a lei nova surge durante a marcha do processo são válidos todos os
actos ulteriormente praticados”.
Eduardo Correia disse que ―aceitar tal posição não permite notar que os actos processuais em
concreto constituem na sua tramitação o desenvolvimento de outros anteriores, pelo que
respeitar os elementos de um processo é aceitá-los com as suas consequências que
dinamicamente pressupõe. Por outro lado, a lei nova pode mudar o estatuto dos sujeitos
processuais, máxime do arguido, já que a lei processual assume por vezes natureza quase
6
Art. 153, n. 1 e 2 da CRM
7
Arts 217 e 218 da CRM conjugado com o Arts. 5, 6,7,48,49 da Lei n. 7/2009, de 11 de Marco que aprova o Estatuto
dos Magistrados Judiciais
8
Art. 52, 53, 69, 119, 120 da Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto
18
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
substantiva nomeadamente quando regula matérias respeitantes aos direitos processuais dos
mesmos”.
O problema da aplicação da lei processual penal deve ser visto em torno do artigo 12 do C.C que
estatui que a lei só dispõe para o futuro. Daí que a solução a dar tem a ver com o momento da
entrada em vigor da lei em causa.
A aplicação da lei processual penal há actos ou situações que decorram na sua vigência mas que
se ligam à uma infracção cometia no domínio da lei antiga não deve contrariar nunca o conteúdo
da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Não deve aplicar-se a nova lei processual há
um acto ou situação processual que ocorra num processo pendente de um crime cometido na
vigência da lei antiga. Sempre que da nova lei possa resultar o agravamento da posição
processual do arguido ou em particular uma limitação do seu direito de defesa 9.
*****
9
O Decreto n. 19271, de 24 de Janeiro de 1931 – que põe em vigor o CPP nas províncias ultramarinas,
especialmente o artigo 23, debruçasse sobre a aplicação da lei processual penal.
19
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pesem embora tais limitações, são estes princípios gerais do processo penal que dão sentido a
vastidão de normas vigentes, orientação ao legislador, e permitem a dogmática, não apenas
explicar, mas sobretudo, compreender os problemas do direito processual e caminhar no sentido
da sua superação.
A importância da sistematização e estudo dos princípios gerais do processo penal tem por fim
proporcionar maior clareza e uma exposição didáctica desses princípios, por um lado, por outro,
é de carácter pedagógico, pois, permite-nos fazer uma apreciação sintética dos valores
fundamentais em que assente o sistema processual penal vigente; tem uma função politico-
legislativa, enquanto permitem confrontar o sistema processual com os valores sociopolíticos
dominantes e uma função de carácter prático – que tem a ver com a problemática da aplicação do
direito processual penal em termos de integração de lacunas.
Sobre este princípio há a indagar logo sobre a quem compete a iniciativa (o impulso) de
investigar a pratica de uma infracção e a decisão de a submeter ou não a julgamento.
20
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Ao contrário do que se passa em matéria civil, no DPP vigora o princípio da legalidade da acção
penal, no sentido de que sendo o Estado, o titular da acção penal, órgão competente para a
promoção da mesma, não pode escolher se quer ou não exercer a acção penal. Isto porque a
realização de justiça penal enquanto assunto público e não privado deve caber oficiosamente ao
Estado e não pode depender da vontade e da actuação dos particulares, nomeadamente a vítima
do crime, isto é a regra para os crimes de natureza pública. Ex: o homicídio – e de natureza
publica.
Porem, o exercício da acção penal tem tido limitações nalguns casos, atento a natureza do crime
cometido e dos bens jurídicos especialmente tutelados pela incriminação. Nem sempre que o MP
toma conhecimento dum facto criminoso pode promover a acção penal, há vezes que depende da
queixa, participação ou da acusação particular, conforme a situação em concreto.
O critério para a determinação da natureza do crime consiste na regra de exclusão: os crimes que
não forem semi-públicos, nem particulares são públicos.
Para saber se os crimes são semi-públicos ou particulares consulta-se a lei substantiva: quando a
lei penal utiliza o termo queixa, participação o crime é semi-publico – ex: 359 $ único; 360 $
único; 363$ único; 363 $ único; 369 $1; 379, $ 2; 399, referido aos arts. 369, $ 2, in fine, 391 SS.
430 e $ 1; 431 $ 2. 438; 450 $ único; 451 $ 2; 455 $ único, 472 $ 1; 473 $ único e 477 — quando
utiliza a expressão acusação particular; requerimento da parte o crime é particular – arts. 254, $
único; corpo do artigo 416 todos do CP.
Importa referir que a maior parte dos crimes tem natureza pública e nestes casos o MP tem
legitimidade incondicionada para promover a acção penal. Porem, importa referir que há casos
excepcionais em que, mesmo nos crimes públicos para que o MP promova a acção penal e
necessário a remoção de certos obstáculos legais em relação a certas entidades.
21
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A participação é a manifestação de vontade por parte de uma autoridade, de que deseja que seja
instaurado procedimento criminal contra alguém.
Quando a queixa ou denúncia for feita a uma entidade diferente do MP deve ser a este
transmitido imediatamente – art. 8, $ único do DL 35007.
22
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Significa que o MP devera promover a acção penal sempre que se verifiquem os seguintes
requisitos:
d) E existência de indícios suficientes (art. 349) ou prova bastante (a contrario dos arts. 345 do
CPP e 26 do DL 35007) que fundamenta a acusação.
O interesse do Estado neste principio é de tal ordem e carácter que a sua omissão pode
consubstanciar-se num crime de denegação de justiça – artigo 287 e 288 CP.
Como corolário deste princípio da legalidade no que respeita a acusação pública, resulta o
chamado princípio da imutabilidade da acusação, de acordo com este princípio, a acusação não
pode ser retirada a partir do momento em que um tribunal for chamado a decidir sobre ela. Por
essa via esta excluída a (renuncia a acusação – art. 18 do CPP) e bem, assim, a desistência dela.
Ressalva-se no entanto, a eficácia do perdão dos ofendidos no caso dos crimes particulares ($
23
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Este princípio é dominante nos crimes públicos em relação aos quais o MP só tem a
obrigatoriedade e legitimidade para promover a acção penal bem como o dever de com ela
prosseguirem depois de requerida.
Significa que a jurisdição dos tribunais nunca intervêm oficiosamente, apenas intervêm mediante
um pedido formulado pelo MP que assume uma forma (Acusação), por um lado, por outro, feito
esse pedido tem um conteúdo concreto. Então a jurisdição não pode alargar o seu puder de julgar
a pessoas e factos distintos daqueles que são objecto da acusação. Este princípio da acusação é
um princípio directamente decorrente da estrutura acusatória do processo penal e exige que seja
necessário respeitar o princípio da separação de funções. Temos que ter por um lado, a entidade
que investiga e deduz formalmente a acusação (que e o MP) e por outro lado, temos que ter uma
entidade distinta e autónoma que julga (o tribunal).
O tribunal a quem cabe o julgamento, não pode por sua iniciativa começar uma investigação
tendente ao esclarecimento de uma infracção e a determinação dos seus agentes. Isto para
preservar a sua imparcialidade, objectividade. E porque o tribunal tem que limitar o seu poder
cognitivo (de tomar conhecimento ao que vem na acusação) ele não poderá ser responsabilizado
se A for absolvido porque a acusação foi deficiente.
10
Art. 125 $ 6 do CP
24
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Também, não impenda nunca sobre as partes em processo penal, qualquer ónus de afirmar,
contradizer e impugnar como, igualmente, que se não atribua qualquer eficácia a não
apresentação de certos factos ou ao acordo expresso ou tácito, que se formaria sobre os factos
não contraditados, como finalmente, que o tribunal não tenha de limitar a sua convicção por
sobre os meios de prova apresentados pelos interessados. Por isso se diz que em processo penal
esta em causa, não a verdade formal, mas a verdade material, entendida como verdade subtraída
a influência do comportamento processual da acusação e da defesa e como verdade judicial,
pratica e processualmente valida.
25
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
o processo se desenrola como um duelo entre as partes, sob a arbitragem do juiz. Aqui este
principio não tem aplicação, pois se esta perante a indisponibilidade do objecto processual, a
impossibilidade de desistência da acusação publica de aspectos eficazes entre a acusação e a
defesa e de limitações postas ao tribunal na apreciação jurídica do caso submetido a julgamento.
Este último ponto vale, sobretudo nas alegações orais na audiência de discussão e julgamento12.
Pode o MP ter pedido a absolvição do arguido e o tribunal condená-lo, como pode a defesa
considerando provado o crime pedir apenas a condenação em uma pena leve e o tribunal
absolver o arguido.
Cabendo ao juiz penal cuidar de reunir as bases necessárias a sua decisão, não deve ele, todavia,
levar a cabo a sua actividade isoladamente, pelo contrário deve ouvir tanto a acusação como a
defesa.
Tal não significa que o juiz deva permanecer passivo a ouvir o debate que perante ele se
desenrola, antes sim, que toda a prossecução processual deve cumprir-se de modo a fazer
ressaltar as razoes da acusação mas também as da defesa e, portanto aceitando a iniciativa
própria destes sujeitos processuais.
12
Arts. 467; 533 e 539 do CPP.
13
Arts. 379, 390 e 398 do CPP
14
Art. 326 do CPP).
15
Artigos 415 e 423 do CPP
26
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
É de resto para assegurar o contraditório que se considera como nulidade a falta de notificação
do despacho de pronúncia ou equivalente ao arguido e seu defensor, bem como a falta de entrega
do rol de testemunhas16.
O princípio da suficiência tem como conteúdo o facto de o processo penal, em regra, se bastar a
si próprio, o que significa que a sua promoção é independente e autónoma de qualquer outro
processo e que nele se podem e devem, também em regra, decidir todas as questões que
interessem a decisão da causa penal: obrigatoriamente se forem de natureza penal, sempre que
possível se tiverem outra natureza.
O princípio da suficiência vem consagrado no art. 2 do CPP. De acordo com este princípio, o
processo penal é o lugar adequado ao conhecimento de todas as questões cuja solução se revele
necessário a decisão a tomar (as excepções estão referidas nos artigos seguintes).
Na tramitação do processo penal para conduzir a uma decisão podem surgir questões de diversa
natureza (penal, civil, administrativa, etc.), cuja resolução condiciona o ulterior desenvolvimento
do processo. Ao dar competência ao juiz penal para delas conhecer, a lei considera que o
processo penal se basta a si mesmo, que é auto-suficiente.
Entende-se por questões prejudiciais aquelas cujo objecto é diferente do que constitui a questão
principal do processo em que surgem, e sendo susceptíveis de constituírem objecto de um
processo autónomo, são de resolução prévia indispensável para se conhecer em definitivo da
questão principal.
No que tange ao conhecimento das questões prejudiciais pelo tribunal criminal podem ser
indicadas três teses: a tese do conhecimento obrigatório de todas as questões, a tese da devolução
do conhecimento e uma terceira, intermédia.
16
Nºs 5 e 6 do artigo 98 do CPP
27
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto as questões prejudiciais não penais em processo penal vêm regulamento do art. 3 do
CPP. Reconhece-se neste dispositivo legal, a excepção ao princípio da suficiência. Teve o
legislador, o cuidado de acautelar que não se criem obstáculos ao exercício do processo penal,
com a devolução da questão prejudicial para o tribunal normalmente competente 17.
No que respeita as questões prejudiciais penais em processo não penal, a matéria vem regulado
nos arts. 4, 152 e 154 do CPP e art. 97 do CPC.
O principio da concentração significa que os actos processuais devem ser praticados numa só
audiência se possível, ou em audiências próximas no tempo, para que as impressões colhidas
pelo juiz não desapareçam da sua memoria.
Este princípio exige uma prossecução tanto quanto possível unitária e continuada de todos os
termos e os actos processuais, devendo, no seu conjunto em todas as fases do processo
desenvolver-se concentradamente, quer no espaço, quer no tempo.
Embora presente em todas as fases do processo ganha mais relevo e autonomia na audiência de
julgamento, associando-se aos princípios de forma, enquanto corolário dos princípios da
oralidade e de imediação18
A concentração espacial respeita ao desenrolar da audiência por inteiro no mesmo local, onde
deverão comparecer todos os participantes processuais. A concentração temporal significa que a
audiência, uma vez iniciada, decorre seguidamente. Todavia, não significa que não possa haver
interrupções ou adiamentos. A audiência pode ser interrompida para alimentação e repouso dos
participantes processuais ou por outros motivos, designadamente por necessidade de produção de
prova superveniente, incapacidade acidental dos sujeitos processuais ou decisão de questões
prévias ou prejudiciais – 414, 514, 421, 422.
17
$ 3 do art. 3 do CPP
18
Arts. 76. $ 1; 337, 334, 403 e 414 do CPP
28
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Segundo este princípio, a valoração das provas pelo juiz não esta sujeito a critérios legais, as
regras pré-determinadas que indicam o valor de certo meio de prova. Esta valoração é feita
segundo a livre convicção do juiz, convicção essa que não pode ser puramente subjectiva,
emocional, imotivável, portanto, arbitraria. A apreciação da prova deve ser racional e apoiar-se
nos elementos de prova produzidos. O juiz não pode servir-se, para fundamentar a sua decisão,
de factos conhecidos fora do processo. “Quond non est in actis non est in mundo.”.
O princípio da livre apreciação da prova e da livre convicção do juiz vale, em geral, no nosso
direito processual penal para todo o domínio da prova produzida. No entanto, considerados os
singulares meios de prova admitidos, há que assinalar algumas questões que, por vezes, se
traduzem em importantes limitações ou mesmo excepções a este princípio.
a) No que respeita a prova testemunhal e por declarações (art. 214 e segts do CPP) o principio
vale hoje sem quaisquer limitações, sendo este seu campo de eleição. Todavia, a lei da a
entender, por diversos modos, não ter a prova por declarações a mesma dignidade probatória
que as testemunhas, mas nada disso se reflecte em termos de critério de apreciação da prova.
O juiz é livre de formar a sua convicção na base do depoimento de um declarante em
desfavor de testemunho (s) contrário (s).
b) No que toca ao depoimento do arguido (arts 244, 250 e segts e 425 e segts do CPP) há que
distinguir duas situações, conforme este negue ou confesse os factos. Em caso de negação,
recorre-se por inteiro ao princípio da livre apreciação e convicção. A confissão, contudo, esta
sujeita, quanto ao seu valor, a um verdadeiro critério legal de apreciação. Com efeito, o art.
174 do CPP dispõe que “a confissão desacompanhada de quaisquer outros elementos de
prova não vale como corpo de delito”. E acrescenta, no seu & único: ―ainda que o arguido
tenha confessado a infracção, o juiz devera proceder a todas as diligências para o apuramento
da verdade, devendo investigar, com todos os elementos de que dispuser, se a confissão é ou
não verdadeira‖.
29
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
c) Quanto a prova pericial, afirma-se no nosso direito a ideia da absoluta liberdade da sua
apreciação pelo juiz, — arts. 179 e 180 do CPP;
Vimos já que em processo penal cabe ao juiz o dever de, oficiosamente, instruir e esclarecer o
facto sujeito a julgamento; não há, em processo penal, qualquer ónus verdadeiro de prova que
recaia sobre o acusador ou o arguido. Em direito processual penal, não há, seguramente o
chamado ónus de prova formal, segundo o qual as partes teriam o dever de produzir as provas
necessárias como fundamentos das suas afirmações de facto sob pena de os mesmos factos não
serem tidos como provados.
Se, o tribunal em processo penal, através da sua actividade probatória não lograr obter a certeza
dos factos, mas antes permanecer na dúvida, terá de se decidir em desfavor da acusação,
absolvendo o arguido por falta de provas. Este e o conteúdo do princípio de, na dúvida, dever
decidir-se a favor do réu.
O princípio da publicidade significa que as audiências dos tribunais são públicas, que o publico
pode assistir a realização de actos processuais.
Nos termos do artigo 407 do CPP e artigo 16 da LOTJ, as audiências dos tribunais são públicas.
Significa isto que qualquer cidadão tem direito a assistir ao (e a ouvir) desenrolar da audiência de
julgamento, mas também que são admissíveis os relatos públicos daquela audiência. As
excepções estão previstas no art. 407 do CPP, e visam salvaguardar a dignidade das pessoas e a
moral e para garantir o seu normal funcionamento.
A publicitação ou não do processo através dos órgãos de comunicação social é questao que por
vezes oferece dificuldades, por haver direitos ou bens conflituantes a tomar em consideração: a
sociedade tem direito a ser informada do que se passa nos tribunais e, vista a questao por este
30
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
lado, os órgãos de comunicação social devem ter as maiores possibilidades de actuação pois
cabe-lhes o direito e a obrigação de informarem a comunidade. Deve no entanto ter-se presente
que os interesses ligados a reserva da intimidade da vida privada do arguido há-de ser
acautelados por merecem igualmente tutela constitucional. O necessário exercício da justiça não
pode fazer-se a custa de ilegal intromissão na reserva da vida privada do arguido, atribuindo-lhe
crimes ou fazendo contra si campanhas demagógicas que maculem a sua imagem.
Publicidade sim, desde que dela não possa resultar perigo para a eficácia do acto judicial ou para
a defesa do arguido nem para o jus punied do Estado.
O princípio da oralidade significa que os actos processuais devem ser praticados na presença dos
participantes processuais, oralmente. Mas o facto de os actos serem praticados oralmente não
significa que não possa ser registados, registo que, alias, é aconselhável para efeitos de controlo
da prova, com vista a possibilidade de recurso em matéria de facto.
Oralidade não significa exclusão da escrita no sentido de proibição de que os actos que tenham
lugar oralmente fiquem registados em actas ou protocolos (que servem por exemplo, fins de
controle de produção da prova, sobretudo em matéria de recurso). Significa, tão-somente, que a
actividade processual é exercida na presença dos participantes do processo e, portanto,
oralmente.
19
Art.466 do CPP.
31
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quando se fala de oralidade como princípio geral do processo penal, tem-se em vista a
forma oral de atingir a decisão; o processo será dominado pelo princípio da escrita quando
o juiz profere a decisão na base de actos processuais que forem produzidos por escrito
(exames, peritagens, etc.) e será, pelo contrário, dominado pelo princípio da oralidade
quando a decisão é proferida com base em uma audiência de discussão oral da matéria a
considerar.
Porem, este princípio sofre algumas limitações quando a audiência de julgamento se realiza sem
a presença do arguido 20. Do mesmo modo a fase dos recursos decorre sob a forma escrita.
O princípio da imediação significa que a decisão jurisdicional só pode ser proferida por quem
tenha assistido a produção das provas e a discussão da causa pela acusação e pela defesa, que a
decisão deve ter lugar o mais breve possível, no termo da audiência de discussão e julgamento, e
que deve dar-se preferência aos meios de prova que estejam em relação mais directa com os
factos probandos, os imediatos.
Através deste princípio é possível fazer a avaliação da credibilidade das declarações prestadas
pelos participantes processuais, assim permitindo ao tribunal formar a sua convicção sobre a
matéria de facto.
************
Como dissemos atrás, o processo penal pode se definir como uma sequência de actos
juridicamente pré-ordenados e praticados por certas pessoas legitimamente autorizadas, com
vista a lograr a decisão sobre se foi praticado algum crime e, em caso afirmativo, sobre as
respectivas consequências jurídicas e a sua justa aplicação.
20
Arts. 413; 547 e 562 e segts do CPP
32
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Essas pessoas e entidades que, investidos nas mais diversas funções, desenvolvem actividades no
processo recebem a designação genérica de participantes processuais.
Mas nem todos os participantes processuais realizam uma função determinante, a ponto de
imprimirem ao processo uma certa direcção ou uma fisionomia própria. Os funcionários
judiciais, por exemplo, colaboram no processo e, no entanto, a sua actuação não é decisiva. O
mesmo se passa com as testemunhas, os declarantes e os peritos, que intervêm como meios de
prova, mas não tem poder de iniciativa nem de decisão relativamente as questões processuais.
Aos participantes a quem, por forca da sua particular posição jurídica, são reconhecidos direitos
e deveres processuais autónomos, no sentido de poderem condicionar a concreta tramitação do
processo costuma chamar-se sujeitos processuais.
Assim, são sujeitos processuais além do tribunal (ou por outras palavras, do juiz penal, o
Ministério Publico, o arguido e o seu defensor o ofendido e o assistente.
Iremos estudar detalhadamente cada um deles. Antes, porem, convirá fazer uma breve referência
a estrutura fundamental do processo penal, com particular relevo para o que resulta da legislação
em vigor.
Na verdade, ao MP – já o dissemos – não cabe o dever de obter a condenação do arguido, mas tal
como ao juiz um dever de objectividade 21. Por outro lado, ao arguido cabe indiscutivelmente um
21
Arts 12& 1 e 25 do DL 35007 e art. 647, nº 1 do CPP
33
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
direito de defesa, mas não, por certo, um dever de defesa (não se lhe exige que se oponha a
acusação), pelo que bem pode acontecer não se verificar uma necessária contraposição de
interesses entre o MP e a defesa.
FIGUEIREDO DIAS, define o conceito de parte num sentido processual material como tal os
titulares de interesses contrapostos que no processo se discutem e se encontram concretamente
em jogo. Para estes não se pode relativamente ao processo penal, falar em processo de partes,
nem mesmo em sentido formal, já que, precisamente por não existir uma necessária
contraposição de interesses entre a acusação e a defesa; a distinção que se pretende assinalar
(entre os sujeitos que pretendem fazer valer perante o juiz as suas posições) nada contribui para
explicar a estrutura íntima do processo penal.
Esta estrutura processual (resulta do modo de actuação dos sujeitos) explica-se, de acordo com
esta corrente, através da referência aos modelos estruturais que historicamente se desenvolveram
– sobretudo o de tipo inquisitório e o de tipo acusatório.
O processo inquisitório (que, como foi referido, teve a sua consagração nas legislações
europeias continentais dos séculos XVII e XVIII, embora surja em épocas mais recentes nos
Estados de regime autoritário) é o exemplo padrão de um processo sem partes. Nele, a
investigação da verdade, e de uma forma geral, o domínio do processo estão concentradas
num único órgão – o juiz: a este compete simultaneamente inquirir, acusar e julgar, sem
que intervenha qualquer outra autoridade oficial encarregada da acusação. O processo é,
em regra, totalmente escrito e secreto, do que resulta a impossibilidade, para o arguido de
exercer efectivamente o seu direito de defesa – não há contraditório, é o juiz que investiga,
há presunção de culpabilidade e o tribunal funciona na dependência do poder político.
Todos os meios incluindo a tortura são considerados legítimos para extorquir do réu a
confissão, tida por rainha das provas.
O processo acusatório (que vigora, ainda hoje, nos países anglo-saxónico ou influenciados por
estes) é, pelo contrário, o exemplo marcante de um processo penal de partes. O interesse
34
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Referindo-nos muito sucintamente aos princípios apontados para cada um dos sistemas diremos
que residem essencialmente no seguinte:
O princípio da oficialidade, consiste na existência de um órgão estatal próprio para dar inicio
ao processo e acusar. O processo não é ―aberto‖ pelos particulares nem pelo juiz; no sistema
inquisitório não existe esse órgão;
O princípio da publicidade significa que o arguido tem acesso aos autos que o povo –
comunidade – também tem acesso a justiça, podendo assistir a prática dos actos processuais,
controlando a actividade de aplicação do direito aos casos concretos pelos tribunais: no
sistema inquisitório os actos processuais seriam na sua quase totalidade praticados em
segredo – prevaleceria o segredo – argumentando-se que a publicidade geraria a ineficácia da
justiça;
O princípio da oralidade significa que os actos processuais são praticados sob forma oral;
contrapõe-se-lhe o princípio da forma escrita, sendo este próprio do sistema inquisitório e
aquele do sistema acusatório;
O princípio da contrariedade significa que as partes litigam entre si, na igualdade de direitos,
sendo o juiz um terceiro imparcial; no sistema inquisitório, em que não funcionaria o
35
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
princípio da contrariedade, o arguido tinha um papel passivo, não era sujeito processual, não
tinha garantias de defesa;
O princípio da verdade formal significa que o juiz decide exclusivamente com base nos
elementos trazidos ao processo pela acusação, não lhe sendo permitido ordenar a produção de
outros meios de prova cujo conhecimento considere necessário. Ao principio da verdade
formal, próprio do sistema acusatório, opor-se-ia o principio da verdade material no sistema
inquisitório em que o juiz teria um papel activo. Só que, embora o juiz fosse livre de
investigar – ‗sistema inquisitório‖ – não se obtinha uma decisão final em harmonia com a
verdade material porque funcionava o sistema de prova tarifada e muitas vezes eram
utilizados todos os meios para obter a confissão, mesmo a tortura;
No sistema inquisitório o arguido era tratado como objecto da inquisição: não eram levados
em conta os seus direitos fundamentais; no sistema acusatório goza dos direitos fundamentais
materiais e processuais.
Face aos modelos estruturais acabados de apresentar o nosso modelo não é modelo puro das
partes isto porque:
36
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
todos os organismos do poder do Estado) de que pode e deve fazer uso e que falta por
completo ao arguido, pode impor ao arguido a prisão (art. 293 do CPP, na nova
redacção dada pela Lei n. 2/93, de 24 de Junho) e requerer ao juiz da instrução criminal
outras medidas coercivas de limitação ou privação da liberdade.
O MP não tem como as partes em processo civil, o domínio do objecto do processo: não
lhe cabe qualquer margem de discricionalidade em acusar ou não acusar, nem a
acusação pode ser retirada a partir do momento em que o tribunal for chamado a
decidir sobre ela. Por outro lado, a confissão do arguido não produz qualquer efeito
processual quando desacompanhada de outros elementos de prova (v. art. 174 do CPP),
nem sobre aquele recaí responsabilidade alguma pela não produção de uma prova, ao
mesmo tempo que – por força do princípio da verdade material – nada obsta a que o
tribunal por sua iniciativa realize as diligências que entender necessárias, mesmo que
tenham o arguido por objecto.
O juiz é todo aquele que, por lei ou designacao das partes (assim acontece por exemplo, no caso
do juiz arbitral), exerce funções jurisdicionais, isto é, de resolucao de litígios (conflito de
interesses) entre particulares ou entre particulares e o Estado
Para se ser juiz ou magistrado judicial é necessário que seja cidadão moçambicano com mais de
vinte cinco anos de idade, licenciado em Direito, ter sido aprovado em curso específico de
ingresso reconhecido pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial e satisfazer os demais
requisitos estabelecidos na lei para a nomeacao do exercício da funcao pública22.
22
Art. 8 da Lei n. 7/2009, 11 de Marco.
37
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O conjunto hierarquicamente organizado dos juízes forma a magistratura23 judicial que intregram
as respectiva categorias: Juiz Conselheiro – Tribunal Supremo; Juiz Desembargador – Tribunal
Superior de Recurso; Juiz de Direito A e B – Tribunal Judicial de Provincia; Juiz de Direito C e
D – Tribunal Judicial de Distrito24.
A LOTJ no seu artigo 1 define os tribunais como ―órgãos de soberania que administram justiça
em nome do povo‖.
No toca ao processo penal, quer isto dizer que os tribunais são os únicos órgãos competentes
para como representantes da comunidade jurídica e do poder do Estado decidirem os casos
jurídico-penais que processualmente sejam levados a sua apreciação aplicando o direito penal
substantivo.
Sendo por conseguinte os tribunais no seu conjunto – e cada um dos juízes de per si – órgãos de
soberania e pertencendo só a eles a função judicial (cujo exercido se consubstancia na actividade
a que se costuma designar por jurisprudência), tem forçosamente de concluir-se que a
independência material (objectiva) dos tribunais – reforçada pela independência pessoal
subjectiva dos juízes que os formam – é condição indispensável da administração da justiça – art.
10 da LOTJ e art. 4 da Lei n. 7/2009, de 11 de Março.
23
Este termo designa ou uma classe e organizacao de magistrados ou o período durante o qual se exerce a funcao
de magistrado.
24
N. 3 do artigo 9 da citada lei.
38
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Impedimento - situação de facto que impede o exercício da função jurisdicional por parte do
juiz.
A independência dos tribunais constitui uma garantia, não só para os juízes como para os
próprios cidadãos da actuação livre daqueles, perante pressões ou influencias que lhes possam
ser dirigidas, tanto de dentro como de fora do sistema judiciário.
Mas isso não basta para que fique preservada e defendida a objectividade da actuação dos
tribunais é necessária, para além dessa garantia geral, que não seja posta em causa ou em dúvida
a imparcialidade dos juízes, já não em face de pressões externas, mas em virtude de especiais
relações que os liguem com o caso concreto que devam julgar.
Podem, com efeito, e por razões diversas, levantar-se dúvidas sobre a capacidade de um juiz se
revelar isento e imparcial no julgamento. Todavia, os fundamentos em que essas dúvidas se
baseiam não produzem sempre o mesmo efeito jurídico: umas vezes conduzem a impossibilidade
de o juiz intervir no processo, a qual deve ser declarado independentemente de qualquer
objecção suscitada pelos participantes processuais – estaremos perante um dos impedimentos
enumerados no art. 104 do CPP, outras vezes limitam-se a dar ao sujeitos processuais a
possibilidade de recusarem a intervenção do juiz no processo – temos, neste caso, uma suspeição
que deve ser levantado com base num dos fundamentos do art. 112 do mesmo código.
Os impedimentos devem ser declarados oficiosamente pelo juiz em qualquer altura do processo:
quando o não sejam deve o MP e podem o assistente e o arguido requerer a sua declaração de
acordo com os prazos e mediante o formalismo que se acham prescritos no art. 110 do CPP.
39
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A arguição dos impedimentos por qualquer dos sujeitos processuais (que não o próprio juiz este
não arguiu, declara) suspende o andamento do processo, que pode, porém, seguir os termos
conjuntamente com os do incidente se o juiz entender tratar-se de simples expediente dilatório 25.
Suspeição:
A suspeição não pode ser voluntariamente declarada pelo juiz, mas pode ser levantada pelo MP,
pela parte acusadora ou pelo arguido, no prazo de cinco dias a contar daquele em o recusante
interveio no processo depois de conhecido o fundamento da suspeição 26.
A dedução da suspeição suspende o andamento do processo devendo ela ser julgada, podendo,
no entanto, o juiz que conhecer do incidente praticar quaisquer actos urgentes do processo
principal27.
4.3.1.1. Conceito
São vários os sentidos que pode assumir o termo jurisdição. Etnologicamente, a palavra significa
dizer o direito do latim (juris dicere) e é empregue, na linguagem jurídica para designar:
O conjunto dos órgãos do Estado aos quais compete o exercício desse puder ou função, ou
seja, os tribunais e
25
Artigo 111 do CPP
26
Art. 114 do CPP, que também se refere ao processo a seguir na dedução e decisão desta
27
Art. 115 do CPP
40
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Este último sentido é o que nos interessa, para caracterizarmos o sujeito processual penal a quem
cabe em exclusivo a declaração do direito do caso.
A jurisdição penal pertence aos tribunais judiciais, hierarquicamente organizados de acordo com
o estabelecido na respectiva Lei Orgânica28.
Assim nos termos da referida leiexistem as seguintes categorias de tribunais: Tribunal Supremo;
Tribunais Superiores de Recurso; Tribunais Judiciais de Província e Tribunais Judiciais de
Distrito29.
Para efeitos judiciais, a divisão judicial coincide com a divisão administrativa do País e é
determinada por critérios que atendam ao número de habitantes, ao volume e a natureza da
procura da tutela judicial, a proximidade da justiça ao cidadão e as necessidades do sistema de
administração da justiça30.
Tribunal Supremo
O Tribunal Supremo é o mais alto órgão judicial e tem jurisdição em todo o território nacional,
com sede na capital do Pais31.
31
Ns. 1 e 3 do artigos 39 da LOTJ
41
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As secções funcionando como tribunal de segunda instancia, são compostas por um mínimo de
dois juízes profissionais, sendo um presidente e outro adjunto; ao funcionar como tribunal de
primeira instância é composta por um mínimo de dois juízes profissionais e por um mínimo de
dois juízes eleitos, não podendo deliberar sem que estejam presente dois juízes profissionais e
um juiz eleito.
Cada secção é presidida pelo juiz profissional mais antigo no cargo, atribuindo a lei aos
Presidente de Secção competência para dirigir as sessões de julgamento (sem prejuízo da
possibilidade de ser o Juiz do Tribunal supremo a faze-lo), para alem de poderes de natureza
administrativa e do exercício da acção disciplinar sobre os funcionários do cartório.
Do plenário em instância única compete em matéria criminal entre outras art. 46:
Julgar os processos-crime instaurados contra os juízes eleitos do mesmo tribunal, por actos
relacionados com o exercício das suas funções.
32
Artigo 43 da LOTJ
33
N. 1 e 2 do art.44 da LOTJ
42
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Decidir de conflitos de competência cujo conhecimento não esteja, por lei, reservado a outros
tribunais.
Das secções como tribunal de segunda instancia, compete entre outras – art. 50
Julgar em matéria de direito, os recursos das decisões proferidas pelos tribunais superiores de
recurso, que nos termos da lei são interpostos para o Tribunal Supremo;
Da secção como tribunal de primeira instancia, compete entre outras – art. 51.
Julgar os processos-crime em que sejam arguidos juízes profissionais dos tribunais superiores
de recurso e magistrados do Ministério Publico junto dos mesmos tribunais.
Os tribunais Superiores de Recurso são por essência tribunais de recurso e tem as suas sedes na
cidade de Maputo, Beira e Nampula 34.
Julgar dos recursos das decisões proferidas pelos tribunais judiciais de província, nos termos
das leis de processo;
Julgar dos conflitos de competência entre os tribunais judiciais e outras entidades da área da
sua jurisdição.
34
Artigo da 114 da LOTJ conjugado com a Resolução n…… do Tribunal Supremo
43
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Julgar os processos crimes em que sejam arguidos juízes profissionais dos tribunais judiciais
de província e magistrados do Ministério publico junto dos mesmos;
Julgar os processos crimes em que sejam arguidos juízes eleitos dos tribunais judiciais de
província, por actos relacionados com exercício das suas funções.
Os tribunais judiciais de província são tribunais intermédios cuja área territorial de jurisdição
corresponde a área territorial da província e da cidade capital. Estes tribunais podem, a imagem
das secções do Tribunal Supremo, funcionar como tribunais de primeira instancia quanto a
determinadas matérias ou como tribunal de recurso relativamente as decisões proferidas pelos
tribunais de escalão inferior, os tribunais de distrito.
O TJP quando funciona como tribunal de segunda instância é composto por 3 juízes
profissionais.
Como tribunal de primeira instancia, compõe-se de um juiz profissional e quatro juízes eleitos.
Os tribunais judicias de províncias têm o seu Juiz-Presidente e nos casos em que esteja
organizado em secções, estas dispõem igualmente do respectivo Juiz-Presidente.
Competencias
Como tribunal de segunda instancia, conhece dos recursos interpostos das decisões dos tribunais
judiciais de distrito e outros que, por lei, lhe devam ser submetidos, e ainda dos conflitos de
competência entre tribunais judiciais de distrito da sua área de jurisdição.
44
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O tribunal Judicial de Distrito é integrado por um presidente, que será um juiz profissional, e por
juízes eleitos. Quando o tribunal se encontre organizado em secção integrar ainda os respectivos
presidentes. Do ponto de vista funcional, o tribunal de distrito funciona em tribunal colectivo na
realização de julgamentos, o qual é constituído por um juiz profissional e quatro juízes eleitos.
Competências
Aos tribunais judiciais de distrito de 1 classe em primeira instancia, compete entre outras – ver
art. 84, julgar em matéria civil as questões respeitante a relações familiares e julgar acções cujo
valor não exceda cem vezes o salário mínimo nacional; em matéria criminal, julgam as acções
não atribuídas a outros tribunais desde que ao crime não corresponda pena superior a 12 anos de
prisão maior.
Aos tribunais judiciais de distrito de 2 classe em primeira instância, compete entre outras ver art.
85; em matéria civil, decidir processos jurisdicionais de menores e julgar acções de valor não
superior a cinquenta vezes o salário mínimo nacional; em matéria criminal julgam as acções não
atribuídas a outros tribunais desde que ao crime não corresponda pena superior a 8 anos de prisão
maior.
Aos tribunais judiciais de distrito de 1 e 2 classe em segunda instancia, compete entre outras –
art. 86, julgar os recursos interpostos das decisoras proferidas pelos tribunais comunitários;
conhecer dos pedidos de habeas corpus que lhe devam ser remetidos nos termos da lei
processual.
35
De acordo com a Resolução n. 1/2009, de 18 de Maio do Tribunal Supremo, classificam-se como tribunais de 1`
classe os tribunais judiciais dos seguintes distritos:
Na província do Niassa
Na Província de Inhambane (Tribunal Judicial da Cidade de Inhambane; Tribunais Judiciais dos Distritos de Maxixe,
Vilanculos e Massinga)
45
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Não se ficam, no entanto, por aqui, as implicações deste princípio fundamental. Também no
processo penal ele se manifesta através do chamado princípio do juiz natural, ou do juiz legal,
que representa o direito fundamental dos cidadãos a que uma causa seja julgada por um
tribunal previsto como competente por lei anterior e não designado arbitrariamente, ou
seja, traduz-se esta, essencialmente, na fixação previa na lei dos factos determinativos da
competência para os diversos tipos de causa e a estabilidade da competência depois de
iniciada a acção, proibindo-se a criação de tribunais ad hoc ou o desaforamento de
qualquer causa, mediante atribuição arbitraria de competência a um tribunal diferente do
que era legalmente competente a data do facto atributivo da competência.
O princípio do juiz natural (ou juiz legal) está consagrado no n. 6 do artigo 223 da CRM e
significa que a repartição de competencias pelos tribunais há-de ser feita por lei e que esta deve
ser anterior a prática do facto que vai ser objecto do processo.
Ao se consagrar este princípio pretendesse evitar que sejam criados tribunais especiais ou
extraordinários e que o executivo pudesse proceder ao desaforamento. Mas não há uma proibição
total de desaforamento: o que esta essencialmente em causa são as garantias de imparcialidade e
independência. Nem a Constituição nem as normas de direito internacional pelas quais o Estado
moçambicano se encontra vinculado impedem a criação de novos tribunais nem os processos
relativos a factos praticados na área destes sejam transferidos para os tribunais posteriormente
criados. O que não é permitido é criar tribunais de excepção para o julgamento de delitos
determinados nem o desaforamento discricionário, por forma arbitrária, desrespeitando a
independência e a imparcialidade.
46
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
b) A fixação do tribunal e da sua competência tem de ser feitas por uma lei vigente ao
tempo em que foi praticado o facto criminoso que será objecto do processo;
Muito embora tenha assento constitucional, o princípio do juiz natural esta claramente aflorado
no artigo 37 da LOTJ.
Em relação a cada feito criminal, a cada caso penal em concreto, importa, pois que a lei
determine qual, de entre os tribunais existentes, deve apreciar e julgar a causa. É nisto que se
traduz a determinação da competência em processo penal.
1. Qual o tribunal que segundo a sua espécie (porque existem diferentes espécies de tribunais
penais – os tribunais de policia, os tribunais criminais, os tribunais militares, marítimos, etc.)
deve conhecer de uma infracção penal de certa natureza (uma contravenção ao C. Estrada,
deserção, uma violação das leis sobre pescas nas aguas jurisdicionais, etc.). Trata-se, aqui do
problema da determinação da competência material.
2. Qual o tribunal que, entre os da mesma espécie, deve segundo a sua localização no território
ser chamado para conhecer do mérito da causa. E o problema da determinação da
competência territorial;
3. Qual o tribunal competente para a prossecução de certos fases, ainda ao nível da primeira
instancia, ou para o desenvolvimento do processo na fase de recurso. Trata-se da
determinação da competência funcional.
36
Competencia é a parcela de jurisdicao que cabe a cada tribunal, competência essa que é determinada pela CRM,
disposicoes do Codigo e pela Lei Organica dos Tribunais Judiciais.
47
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Na distribuição da competência para apreciação dos feitos criminais pelas várias espécies de
tribunais existentes, pode o legislador servir-se de um de dois métodos ou vias de procedimento;
ii) Um critério qualitativo – que leva em conta a espécie ou categorais de crimes em causa38.
Embora o critério mais na nossa legislação seja o quantitativo – os outros também aparecem
referenciados.
37
Lei do Contencioso Administrativo; n. 2 do artigo 228 da CRM
38
Art. 65 CPP; 34 als. a) b) e 38 als. a) e 61 da LOTJ
39
Reincidencia – art. 100 do CP; al. a) do art. 46 da Lei n. 24/2007, de 20 de Agosto
48
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
E de realçar a lei que permite a criação de tribunais de competência especializada como e o caso
do Tribunal de Menores de Maputo, a quem cabe a aplicação de medidas de prevenção criminal
(relativas a menores inimputáveis) – Decreto n. 40/93, de 31 de Dezembro.
A situação inversa não pode verificar-se, pois que se estaria perante a excepção da
incompetência prevista no art. 138, n. 1 do CPP, pelo que o caminho a seguir será o de proceder
nos termos do $ 2 do art. 447, com a consequente aplicabilidade do art. 145 (remessa do processo
ao tribunal competente) ambos do CPP.
Nestes termos, a competência por excesso esta coberta pela prorrogação, mas se ela for por
defeito da lugar a excepção atrás referida.
A regra geral no processo comum para a determinação territorial é o do locus delicti segundo o
qual é competente para o conhecimento da infracção o tribunal do local da sua pratica ou da sua
ocorrência.
Mas como apurar o local da ocorrência de uma infracção para efeitos de determinação da
competência?
49
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
iii) O critério da antecipação da consumação - a qual leva a definição do locus delicti como
sendo o espaço em que tenha começado a produção do evento, mesmo que a produção do
resultado típico só finde noutra área.
Mas, como nem todos os crimes atingem o estádio da consumação, é evidente que o princípio
geral da determinação da competência territorial – baseado no critério do resultado – não se
aplica sem excepção.
Assim, o $ 1 do art. 45 do CPP estabelece que “se a infracção não chegou a consumir-se é
competente o tribunal em cuja área praticou o ultimo acto de execução ou facto punível”. Este
preceito aplica-se as hipóteses de tentativa e frustração, bem como aos actos preparatórios, cuja
punição esteja prevista como crime autónomo 40e, por identidade de razão aos crimes formais.
50
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
processo executivo do delito) só findar no estrangeiro. Competente será, neste caso, o tribunal
moçambicano em cuja área se praticou o último facto de consumação, execução ou
comparticipação que seja punível pela lei moçambicana, conforme estabelece o art. 46 do CPP
com as especificações referidas nos $$ 1 e 2.
Aos crimes cometidos no estrangeiro a que seja aplicável o lei moçambicana 41;
Aos crimes cometidos nos limites territoriais de diversos tribunais da mesma espécie (por
exemplo nos limites de dois ou mais tribunais judiciais de distrito) quando houver duvidas
acerca do lugar em que o foi – v $ 3 do art. 45 (principio de prevenção da jurisdição)
Alem das restrições que acabamos de ver, as regras de atribuição da competência material e
territorial, sofre outras alterações por força da existência de conexões (ou ligações) especiais
entre diversas infracções criminais. Dá-se então a chamada competência por conexão.
A competência por conexão traduz-se, pois, no poder conferido a um certo tribunal para
proceder criminalmente em relacao a ilícitos criminais, e que, segundo as regras gerais o não
tinham‖42.
A conexão pode ser subjectiva ou pessoal, quando se fixa com base na pessoa do agente, que é
responsável por uma pluralidade de crimes e objectiva ou material, quando se observa uma
pluralidade de agentes e de crimes, estando estes particularmente inter-relacionados.
41
Arts. 49 e 40 do CPP
42
Nocoes de Processo Penal, pag. 80
51
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A conexão subjectiva refere-se o art. 56 do CPP. Como se pode ver por este dispositivo legal, a
conexão ocorre quando as infracções são praticadas pelo mesmo agente, ou seja, no caso de
concurso real de infracções (em que as penas não se acumulam materialmente mas juridicamente
– art. 102, nºs 1 e 2 do CP
No caso de se ter de efectuar o julgamento separado, resta saber qual e o tribunal competente
para proceder ao cumulo jurídico das penas – será, naturalmente, o que proferir a última
sentença condenatória – parte final do & 2 do artigo 55.
A conexão objectiva verifica-se quando uma determinada infracção foi levada a cabo por
diversos agentes (dá-se, assim, uma comparticipação criminosa a que se refere o art. 56) ou
quando diversas infracções forem levadas a cabo na mesma ocasião, reciprocamente ou por
varias pessoas reunidas (art. 57), ou ainda quando, tratando-se de diversas infracções cometidas
em ocasiões diferentes, umas forem causa ou efeito das outras (art., 58). Nos dois primeiros
casos (dos arts. 56 e 57) a conexão e obrigatória, pois funciona ope legis e, no terceiro caso (art.
58) é facultativo, sendo declarado ope judicis.
Alem dos exemplos acabados de referir de conexão entre várias infracções ou agentes da mesma
infracção, a regra geral de determinação da competência territorial pode sofre ainda um outro
desvio. Trata-se dos casos de remoção da competência, também chamada de desaforamento por
motivos muito especiais, que tem de estar previstos na lei, a infracção criminal é julgada por um
tribunal diferente do normalmente competente.
A essas situações de desaforamento e ao seu carácter excepcional se referem os arts. 671, 683 e
698 do CPP.
52
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Este tipo de competência pode, pois, sintetizar-se em duas categorias distintas (há quem se refira
a uma terceira categoria, mas veremos em seguida que não tem aplicação no nosso caso).
c) A terceira categoria admitida por alguns autores, é a da competência funcional por órgãos –
pela qual se faz a distinção entre juiz monocrático ou singular e o juiz colegial. Ora, como
sabemos segundo a Lei da Organização dos Tribunais Judiciais, todos os tribunais da
Republica de Moçambique tem uma composição colegial, não existindo a figura de juiz
singular, pelo menos para efeito de julgamento e decisão.
53
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A incompetência do tribunal é uma das excepções referidas no art. 138 do CPP. As outras são a
litispendência, o caso julgado e a prescrição.
Como regras as excepções devem ser conhecidas e declaradas oficiosamente pelo juiz ou
deduzidas pelo Ministério Publico, e podem também ser deduzidas pela parte acusadora ou pelo
arguido, depois de admitidos a intervir no processo – ver. Art. 139.
Também como regras as excepções, incluindo a incompetência do tribunal, podem ser deduzidas
ou conhecidas em qualquer altura do processe até decisão final (ou seja, até ao transito em
julgado da sentença em primeira instancia ou de acórdão que julgar o recurso, se este tiver sido
interposto). Ressalva-se o caso referido no & 1 do art. 140 do CPP (respeitante a excepção
fundada na incompetência territorial).
A noção do MP encontra solução através das suas atribuições e competências previstas na lei,
assim como na sua posição institucional face aos outros poderes do Estado.
Autores definem o MP como sendo ―os olhos do governo, um ente encarregado de em nome do
poder executivo, perseguir os crimes e fiscalizar a função do poder judiciário, assegurando a
independência e a liberdade de acção indispensáveis ao correcto funcionamento da justiça”.
Outros definem, como sendo o órgão que vela pela observância da lei, uma espécie de
representante do corpo social com atribuições que abrangem todas aquelas áreas em que se
coloca, com alguma premência um problema de promoção e defesa da legalidade.
Outros vêm o MP como um órgão judicial integrado nos tribunais ou, pelo menos, exercendo
funções junto deles, com poderes de iniciativa, representação e controlo relativamente a todos os
direitos e interesses em que o Estado é chamado a exercer uma função de soberania ou tutela.
54
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A figura do Ministério Publico, como titular das funções de investigação da suspeita de um crime
e de dedução da respectiva acusação, surge a partir da consagração do processo penal reformado,
misto ou napoleónico que, segundo as ideias iluministas e revolucionárias do sec XVIII em
Franca, devia substituir o anterior processo inquisitório.
a vinculação temática do tribunal ao objecto do processo, pela exacta delimitação dos seus
poderes cognitivos, o que constitui uma importante garantia de defesa do arguido e dos seus
direitos fundamentais.
A separação institucional e funcional entre o Ministério Publico e o juiz não impede, todavia,
uma estreita correlação dos dois sujeitos dentro do processo penal. Trata-se de duas entidades
públicas, órgãos do mesmo Estado, as quais a lei confere a categoria de magistraturas paralelas.
As actividades por ambas desenvolvidas convergem na prossecução de um mesmo fim: a
administração da justiça penal.
É este relacionamento estreito entre o Ministério Publico e o juiz que torna difícil e muito
discutida a definição da posição jurídica do primeiro dentro do processo.
A questão, mais do que respeitar propriamente ao Direito Processual Penal, prende-se com o
Direito Constitucional e com a Organização Judiciaria.
55
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As principais posições que se têm manifestado na doutrina sobre o assunto podem reunir-se em
três grupos:
a) os que consideram o Ministério Publico como pura entidade administrativa, verdadeiro órgão
da Administração comum (numa palavra, como parte do Poder Executivo), considerando os
princípios da amovibilidade, responsabilidade e dependência hierárquica, que presidem a sua
orgânica estrutural43.
b) Os que defendem a ideia de que o Ministério Publico participa na função e no poder judicial
e que, por conseguinte, lhe atribuem a qualidade de órgão integrante do Poder Judicial.
c) Esta tese é rejeitada por muitos autores, com a argumentação de que a função judicial se
concretiza materialmente, pela declaração do direito ao caso (ou seja, pela aplicação das
normas jurídicas a um caso penal concreto, através de uma decisão susceptível de transitar
em julgado. E esta possibilidade esta vedada ao Ministério Publico: ele participa dessa
função, como dela participam os outros sujeitos processuais, mas não lhe pertence declarar o
direito ao caso, nem as suas decisões assumem a característica ou virtualidade do caso
julgado.
d) Finalmente, a tese hoje dominante na doutrina alemã (que exerce enorme influência nos
países de sistemas romano-germanico) e perfilhada entre outros autores, por FIGUEIREDO
DIAS que qualifica o Ministério Publico como órgão autónomo de administração da justiça.
43
Artigos 52 e 54
56
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Com efeito, ao Ministério Publico compete trazer ao processo e ajudar a esclarecer não só os
factos que possam demonstrar a culpa do arguido, mas também todos os indícios da sua
inocência ou da sua menor culpa 44.
Para que o Ministério Publico possa cumprir o seu dever de objectividade, é necessário que
esteja assegurada a sua imparcialidade. Dai que os artigos 105 e 113 do CPP tenham tornado
extensivo aos agentes do Ministério Publico o sistema de impedimentos e suspeições que
anteriormente vimos ser aplicável aos juízes.
57
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto a estrutura do Ministério Publico, e como reflexo dos critérios de actuação acabado de
referir, há que assinalar a sua autonomia em relação aos demais órgãos do Estado45,incluindo os
tribunais.
Por tudo isto – pela sua autonomia e organização hierárquica, pela objectividade, isenção e
obediência a lei – é que os magistrados do Ministério Publico estão apenas sujeitos as directivas
e ordens emanadas do respectivo superior hierárquico, terminando no Procurador-geral da
Republica.
De acordo ainda com a Lei Orgânica da Procuradoria-geral da Republica e do seu estatuto –Lei
n. 22/2007, de 1 de Agosto com a redacção dada pela Lei n. 8/2009, de 11 de Marco e Lei n.
14/2012,de 8 de Fevereiro, esta magistratura tem a seguinte representação:
45
N. 2 do arts. 2 e 3 da Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto
46
Al. a) do n. 1 do artigo 5 da Lei 22/2007, de 1 de Agosto
47
Al. b) do n. 1 do artigo 5 da Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto na redacção dada pela Lei n. 8/2009, de 11 de
Marco;
48
Al. c) do n. 1 do artigo 5 da Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto na redacção dada pela Lei n. 8/2009, de 11 de Marco
58
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
a) Os tribunais (os juízes) não podem dar quaisquer ordens ao Ministério Publico – excepção
art. 346 do CPP;
b) O Ministério Publico não pode dar quaisquer ordens ou instruções aos tribunais, com ressalva
do dever legal que recai ao tribunal de cumprir com a lei, ou seja, o MP ―obriga‖ o tribunal a
cumprir a lei (a agir, chama o tribunal a tomar uma posição no processo);
c) Ninguém pode, simultaneamente, actuar como MP e como juiz no mesmo processo – art.
105, &. 3 do CPP.
Como órgão encarregado de promover a perseguição dos crimes e outras infracções a lei penal
compete ao MP em primeiro lugar, proceder a sua completa investigação e ao seu possível
esclarecimento.
49
Al. d) do n. 1 do artigo 5 da Lei n. 22/2007, de 1 de Agosto na redacção dada pela Lei n. 8/2009, de 11 de
Marco;
50
Art. 50 da LOMP
59
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Para lhe permitir a plena realização desta finalidade, a lei atribui-lhe a direcção da instrução
preparatória51. Esta regra geral sofre, no entanto algumas restrições, constantes dos preceitos
seguintes do mesmo diplomam legal.
Assim nos crimes a que corresponderem as penas referidas nos artigos 63 e 64 do CPP a
instrução preparatória será, sempre que possível, presidida pelo MP, que, porem, a poderá
delegar, sem prejuízo da sua direcção, nos juízes municipais de julgados correspondentes a
circunscrições que não forem sede de provincia 52.
Nos crimes a que corresponderem as penas referidas no art. 65 do CPP, a instrução preparatória
poderá ser delegada nos juízes municipais ou de paz das circunscrições ou concelhos que não
forem sede de comarca e ainda nas autoridades policiais de comarca, sem prejuízo da sua
direcção pelo MP, que poderá requisitar a autoridade instrutora, ou efectuar directamente as
diligências complementares que reputar necessárias‖ 53.
Nos casos em que outras autoridades alem do MP, podem exercer a acção penal, a elas compete
a instrução preparatória dos respectivos processos, podendo, contudo, o Procurador da Republica
ordenar que a instrução seja cometida a Policia Judiciaria 54.
Finalmente, compete aos órgãos privativos da polícia judiciária efectuar a instrução preparatória
em todas as causas que lhe sejam afectadas, nos termos da respectiva legislação55.
As autoridades que, alem dos MP podem exercer a acção penal são: as autoridades judiciais, nos
tribunais onde haja representante titular do Ministério Publico; as autoridades administrativas,
quanto as transgressões de posturas, regulamentos e editais; as autoridades policiais, quanto as
infracções que devam ser julgadas em processo sumario e todas as contravenções; os organismos
do Estado com competência para a fiscalização de certas actividades ou de execução de
51
Art. 14 do DL 35007
52
Art. 15 do DL 35007
53
Art. 16 do DL
54
Art. 17 do DL
55
Art. 18 do DL
60
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto a Policia de Investigação Criminal (PIC) constitui sem dúvida o órgão da polícia
judiciária por excelência. A sua existência é uma necessidade da vida moderna, pois nenhum país
pode hoje dispensar uma polícia altamente especializada e dotada de poderes, meios e
instrumentos para exercer uma completa investigação criminal. A PIC funciona como o mais
precioso auxiliar do MP no exercício da sua função de perseguição do crime.
Um aspecto que não pode deixar de ser mencionado é o de que as restrições apontadas a
realização da instrução preparatória pelo MP não põem minimamente em causa a função de
direcção que lhe esta acometida.
56
Art. 2 do mesmo Decreto-Lei
61
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O Ministério Público não detém todavia, o exclusivo da dedução da acusação. Desde logo, nos
crimes particulares a acusação principal – e que pode ser a única – esta a cargo dos próprios
particulares58. Mas também, como vimos outras entidades públicas gozam — nos termos do art.
2 do mesmo diploma – de competência para, relativamente a certas infracções, exercer função
penal.
A função do Ministério Publico no que toca a acusação não se esgota, porem, na sua dedução
mas abrange a sua representação em julgamento.
57
Artigo 349 do CPP:
58
Art. 3 & único do DL 35007
62
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Esta forma de agir assume particular relevo e importância na fase das alegações orais (art. 533,
539 e 559, in fine do CPPP), durante a qual devera tomar posição quer sobre a questão de facto,
quer sobre a questão de direito.
Se se verificar não ter havido crime, ou estar extinta a acção penal, ou se houver elementos de
facto que comprovem a irresponsabilidade do arguido, o Ministério Publico abster-se-á de
acusar, declarando nos autos as razoes de facto ou de direito justificativas 59.
Se não houver prova bastante dos elementos da infracção, ou de quem foram os seus agentes, o
Ministério Publico acusara provisoriamente e requerera a instrução contraditória, se for de
presumir que possa completar-se a prova indiciária, ou abster-se-á de acusar, comunicando o
facto ao procurador da Republica nos termos do artigo 2760‖.
Estão aqui previstas as duas hipóteses de abstenção da acusação, a qual se refere também os
artigos 343 e 345 ambos do CPP.
Dado que a acção penal é pública61 e que o Ministério Publico constitui uma magistratura
paralela a judicial e dela independente, o controle da decisão de abstenção do Ministério Publico
só pode fazer-se, segundo a legislação em vigor, por via hierárquica.
E esta fiscalização hierárquica da abstenção da acusação pode ser desencadeada por um dos
seguintes meios:
59
Artigo 25 do DL 35007:
60
Artigo 26 do mesmo diploma legal
61
Art. 1 do Decreto-Lei 35007
62
Art. 27 e & único do Decreto-Lei n. 350007
63
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
c) Por via directa do próprio procurador da Republica a quem o Ministério Publico enviara
trimestralmente a relação dos autos de instrução preparatória referentes a crimes públicos a
que corresponderem as penas indicadas nos artigos 63 e 64 do CPP (pena maior a pena de
prisão superior a um ano) que não conduziram a acusação 64. Neste caso, os autos serão
arquivados se, decorridos trinta dias sobre a comunicacao ao Procurador da Republica a
acusação não for deduzida65.
Vê-se assim, que em qualquer dos casos – seja qual for o meio utilizado – é ao Procurador da
Republica que compete decidir em último termo se deve ou não ser proferido a acusação.
Tudo quanto se acaba de dizer refere-se a abstenção da acusação que tenha tido lugar após a
instrução preparatória. Se a abstenção da acusação tiver lugar após a instrução contraditória (o
que poderá acontecer no caso previsto na primeira parte do art. 26 do Decreto-Lei 35007) há que
ter em atenção ao disposto no art. 343 do CPP.
63
Art. 28 do Decreto-Lei 35007.
64
Art. 23 do mesmo Decreto-Lei.
65
& único do art. 29 do Decreto-Lei 35007.
64
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Outro aspecto a salientar e que a abstenção da acusação do Ministério Publico pode dar ao
processo dois destinos diferentes:
a) Ou seu arquivamento66;
Quando o processo fica a aguardar a produção de melhor prova, é entendimento mais ou menos
generalizado de que a decisão assim proferida adquire forca análoga a do caso julgado,
mantendo-se sob reserva da cláusula conhecida pela expressão latina rebus sic stantibus – quer
dizer, a forca do caso julgado fica condicionada a superveniência de factos ou elementos de
prova que devam considerar-se novos em relação aos já apreciados.
Relativamente ao arquivamento do processo nos termos do art. 343 do CPP é que se levantam
divergências no entendimento dos efeitos a atribuir a respectiva decisão.
Ate aqui as funções mais importantes que o MP desempenha no processo penal: a direcção da
instrução preparatória, a dedução da acusação e sua representação em julgamento e a abstenção
de acusar.
66
De harmonia com o disposto no art. 343 do CPP
67
Art. 345 do CPP e 29 do Decreto-Lei n. 35007
65
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Todavia, há que fazer igualmente referência, ainda que meramente sumaria, a outras funções que
o Ministério público cabe realizar:
a) A intervenção na instrução contraditória nos termos do artigo 330 do CPP, a direcção desta
fase processual incumbe ao juiz. O Ministério Publico exercera ali a sua função geral de
fiscalização da legalidade e de colaboração na descoberta da verdade material e na realização
do Direito;
c) A promoção da execução das penas e medidas de segurança – veja-se o disposto no art. 627
do CPP
A PIC é uma unidade policial que possui uma forte intervenção em matéria processual penal, e
especificamente compete investigar e proceder a instrução preparatória de processos relativos
aos crimes de delito comum, cumprir as diligencias processuais requisitadas pelas autoridades
judiciais e do MP., exercer a vigilância e fiscalização de estabelecimentos e locais suspeitos ou
propensos a preparação e execução de crimes ou a utilização dos seus resultados68.
Nos termos do artigo 305 da Constituição da Republica, que ressalva toda a legislação colonial
que não seja contrária a nossa lei fundamental e que não tenha sido revogada ou alterada, a PIC.,
no desempenho das suas funções é regida pelo Decreto-Lei n. 35042, de 20 de Outubro de 1945,
diploma legal que regia a orgânica dos serviços da então Policia Judiciaria no período colonial.
Isto é assim porque o que aconteceu efectivamente após a independência nacional, foi a
aprovação de diplomas legais que mudaram a designação e orgânica das forcas policiais,
acometendo-se a PIC., as funções que eram desempenhadas pela então Policia Judiciaria do
período colonial.
68
N. 2 do artigo 4 do Estatuto Orgânico da Policia da Republica de Moçambique – Decreto n. 22/93, de 16 de
Setembro
66
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Da leitura conjugada da Lei n. 19/92, de 31 de Dezembro – Lei que cria a Policia da Republica
de Moçambique, o Diploma Ministerial n. 68/2001, Estatuto Orgânico do Ministério do Interior,
Decreto n. 35042, de 20 de Outubro — Organiza os Serviços da Policia Judiciaria conclui-se que
a PIC tem dupla subordinação, designadamente, administrativa e funcional.
Nos crimes cuja intervenção cabe a PIC, em exclusivo, a sua instrução, competira a esta
cooperação policial o exercício das atribuições que a lei confere ao MP relativamente a instrução
preparatória em processo penal69.
A denúncia feita a PIC, nos casos em que a lei exige queixa, denuncia ou participação do
ofendido ou de outras pessoas para o prosseguimento da acção penal, vale como denuncia ao
MP.
Em matéria de prevenção criminal cabe, em geral a PIC, propor ao MP, para que requeira ao Juiz
da Instrução Criminal a aplicação de medidas de segurança, ou a sua modificação ou
substituição, aos indivíduos a eles sujeitos nos termos da lei, vigiar os individuais suspeitos ou
perigosos, assim como as actividades e locais favoráveis a preparação ou execução dos crimes, a
utilização dos seus resultados ou a ocultação dos criminosos.
Aos agentes da PIC cabe fazer a recolha de todos os elementos de prova que possam sustentar o
despacho do MP que pode ser de acusação ou de abstenção. A instrução preparatória é dirigida
pelo MP, dai que lhe cabe a orientação da PIC no processo da recolha de prova, podendo, quando
achar conveniente avocar o processo que esteja a ser instruído a qualquer momento 70.
As regras a seguir no processo de recolha de prova pelos agentes da PIC são as mesmas
exigências ao MP quando estes entenderem por bem realizarem por si próprios tais diligências.
69
Artigo 7 do Decreto-Lei n. 35042, de 20 de Outubro de 1945.
70
Artigo 16, parte final do Decreto-Lei n. 35007, de 13 de Outubro de 1945
67
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os agentes da PIC quanto entendam ser necessário realizar uma diligencia que careca de
autorização do Juiz da Instrução Criminal devem propor ao MP para que promova ou requeira ao
JIC a autorização da diligencia, como corolário do principio da direcção da instrução
preparatória pelo MP 71.
Os agentes da PIC assim que concluída a instrução preparatória, terão que fazer o relatório final
e remeter o processo ao MP para proferir o seu despacho, que pode ser acusatório ou de
abstenção, ou de ordenar que os autos aguardem a produção de melhor prova72.
Se o MP entender que ainda existem diligências por realizar pode ordenar ao agente do PIC,
instrutor dos autos, para que complete as diligências em falta ou realizar pessoalmente73.
A PIC não deve arquivar os autos já instruídos ou qualquer auto de denuncia sem o despacho do
MP, titular da acção penal e quem dirige a instrução preparatória. Se o agente do PIC instrutor
dos autos entender que não há prova ou matéria que justifique a dedução da acusação pelo MP,
pode se referir quanto a isso no seu relatório final.
4.6.1. O Arguido
A definição de arguido consta do artigo 251 do CPP, segundo o qual ― Ē arguido aquele sobre
quem recaia forte suspeita de ter perpetrado uma infracção, cuja existência esteja
suficientemente comprovada”.
A Lei dá-nos assim uma definição concreta de arguido, exigindo como elementos integradores:
71
Artigo 14 Decreto-Lei n. 35007, de 13 de Outubro de 1945.
72
Art. 20 do DL citado e artigo 14 do Decreto 27/99, de 24 de Maio que aprova o Estatuto Orgânico da Policia da
Republica de Moçambique.
73
Art. 20 do citado Decreto.
68
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Que haja forte suspeita de que tenha sido perpetrada por determinada pessoa, ou seja
pelo arguido;
Indicio – é uma palavra latina que significa sinal, marca, indicação. Aplicado a investigação
criminal, o conceito reporta-se a tarefa de descoberta e recolha de provas
Suficientes – qualificativo; relaciona a suficiência dos indícios com uma possibilidade razoável
de condenação em julgamento.
Quanto ao conceito de arguido deve-se distinguir alguns termos igualmente utilizadas no CPP –
de simples suspeito ou de réu.
Suspeito é toda a pessoa relativamente a qual exista indicio de que cometeu ou se prepara para
cometer um crime ou que nele participou ou se prepara para participar — art. 252 – não sendo,
todavia ainda forte como no caso do arguido. Por isso o & único desta disposição legal permite
69
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
ao simples suspeito que lhe passe a ser dado, no processo, tratamento de verdadeiro arguido,
desde modo devera a que, através de uma recusa ou demora na formal constituição de arguido, se
restrinjam ou neguem ilegitimamente os direitos e as garantias que a lei atribui aquele que vem
dirigir-se contra si um processo penal.
Réu será considerado unicamente o indivíduo pronunciado, ou seja, aquele que foi já
solenemente chamado a responsabilidade perante a comunidade jurídica através de uma acusação
aceite ou recebida por um juiz.
Como se pode depreender não e fácil a definição de arguido, porquanto o Prof. Germano
Marques da Silva, defende que não deve definir-se o arguido como sendo aquele sobre quem
recai fundada suspeita de cometimento dum crime, mas sim, deve se definir como sendo a pessoa
formalmente constituída como sujeito processual e relativamente a quem corre um processo
como eventual responsável pelo crime que constitui objecto do processo.
Conclusão: Esta distinção conceptual entre arguido, suspeito e réu tem valor meramente
doutrinal. O CPP refere-se em muitos dos seus preceitos, a réu, querendo abranger também o
arguido em fase anterior a pronuncia 74, do mesmo modo que utiliza indistintamente outras
expressões, como acusado75; indiciado76 e mesmo – ainda que impropriamente – culpado77. Por
isso, no dizer de FIGUEIREDO DIAS – deve ser reputado como conceitualmente-formal
qualquer tentativa de partir da qualificativa para se lhe ligarem efeitos juridico-materiais.
Quando lhe deva ser aplicada qualquer medida de coação ou de garantia patrimonial;
74
Vejam-se por exemplo os arts. 22 e segts e o art. 98, n. 4
75
Arts. 397 e segts)
76
Arts 366, 369, 370, etc.)
77
Art. 243
70
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quando for detido, quer em flagrante delito, quer para primeiro interrogatório ou para
aplicação ou execução de uma medida de coação ou para ser apresentado perante a
autoridade judiciária em acto processual – als a);b) e d) Lei n. 2/93, de 24 de Junho;
Quando for levantado auto de notícia que o dê como agente de um crime e aquele lhe for
comunicado;
Da constituição de uma pessoa como arguido resultam efeitos processuais da maior relevância,
que não coincidem com os atribuídos a outros participante do processo, designadamente as
testemunhas e os declarantes. Na verdade é profundamente diversa o interrogatório 79,
relativamente ao suspeito80 e ao das testemunhas e declarantes 81, pois aquele traduz-se de um
formalismo muito mais rigoroso e de maiores garantias do que estes. Alem disso, no
interrogatório do arguido a lei exige a presença de advogado constituído ou de defensor oficioso
– quando se trate de arguido preso82 ou pelo menos o admite na fase de arguido não preso83.
O estatuto jurídico que a lei providencia ao arguido no processo penal constitui um elemento
fundamental para se avaliar que tipo de relações se estabelece entre o Estado e a pessoa de forma
individual e a consequente posição desta na comunidade.
78
Artigos 241 e 242 do CPP
79
Arts. 250 e 253 e segts do CPP
80
Art. 252
81
Arts. 218 e segts
82
Arts. 253 e 264 do CPP
83
(ver. Art. 256 CPP)
71
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Num Estado de Direito democrático o arguido é sujeito e não objecto do processo, sendo-lhe
assegurado uma posição jurídica, que lhe permite uma participação determinante na declaração
do direito ao caso concreto, através da concessão de autónomos direitos processuais, legalmente
definidos. Esses direitos processuais deverão ser respeitados por todos os intervenientes no
processo penal.
Isto não significa que o arguido não possa, nos termos expressamente definidos por lei, ser
objecto de medidas coactivas e constituir, ele próprio um meio de prova. Significa apenas e
fundamentalmente que as medidas coactivas e probatórias que sobre ele se exerçam não poderão
nunca radicar-se na extorsão de declarações ou de qualquer forma de auto-incriminacao, pois
todos os actos processuais do arguido deverão ser expressão da sua livre personalidade.
Direito de audiência – o arguido tem o direito de ser ouvido quanto aos factos que lhe são
imputados. Esse direito expressa-se no chamado interrogatório do arguido, o qual, sendo um
meio de prova, é igualmente um meio de defesa por excelência.
O interrogatório do arguido (a qual a lei também chama de perguntas – art. 250 e segts do CPP),
tem portanto, esta dupla característica, a qual já não esta presente nas chamadas declarações do
arguido (art. 244) que funciona como um simples meio de prova.
Em termos de interrogatório, a lei estipula como necessária a existência de vários, o que não
pode considerar-se como redundância processual, mas como a consagração deste direito de
audiência.
Existe desde logo, o chamado primeiro interrogatório, o qual é realizado, ―logo que com base na
denuncia ou no resultado de diligencias probatórias, a instrução preparatória seja dirigida contra
72
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
pessoa determinada84 ou quando tiver ocorrido a prisão de um réu, quer em flagrante delito, quer
for dele85.
O regime jurídico deste primeiro interrogatório não e o mesmo que se aplica aos interrogatórios
subsequentes, pois, enquanto aquele é feito exclusivamente pelo Juiz da Instrução Criminal (ou
pelo juiz da causa ou do lugar da prisão)86 – e os interrogatorios subsequentes estes são feitos
pelo Ministério Publico na instrução preparatória e pelo juiz da causa na instrução contraditória.
Há ainda a referir os interrogatórios feitos na audiência de discussão e julgamento que são feitos
pelo juiz presidente87.
A lei impõe que o inquiridor advirta o arguido, antes do interrogatório de que o certas matérias
ele não é efectivamente obrigado a responder. Assim, o arguido é obrigado a prestar declarações
quanto a sua identidade e antecedentes criminais 88, sob pena de desobediência ou de falsidade89
em caso de falsas declarações, podendo omitir qualquer declaração relativamente aos factos que
lhe são imputados90
O juiz ao interrogar o arguido deve esclarece-lo claramente quanto aos factos que lhe são
imputados, indicando, se não houver prejuízo para a continuação da instrução, as provas em que
se baseia a imputação e as suas fontes 91
Prestando declarações, o arguido poderá confessar ou negar os factos de que vem acusado.
Confessando, haverá que aplicar-se o disposto nos arts. 174 & único, 256, 258 do CPP. Neste
caso, gozara da atenuante da confissão espontânea 92. Se negar, o art. 259 do CPP permite ao juiz
84
Art. 250 e 253 CPP
85
Art. 290 e 311 CPP
86
Art. 1, n. 2, al. a) e 2, n. 2 da Lei 2/93, de 24 de Junho e arts. 253 e 311 do CPP
87
Art. 425 do CPP
88
Art. 254, n. 1 do CPP)
89
Arts. 118 e 242 do CP
90
Art. 254, n. 3 do CPP
91
Art. 254, n. 2 do CPP
92
Circ. 9 do art. 39 do CP
73
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Direito de presença ou comparência – direito a estar presente aos actos processuais que lhe
disserem respeito. Este direito desdobra-se em duas facetas distintas:
A fundamentação deste direito de presença é fácil de entender: quer-se dar ao arguido a mais
ampla possibilidade de tomar posição, a todo o momento sobre o material que possa ser feito
valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma reacção de mediação
com o juiz e com as provas.
Casos de comparência pessoal obrigatória do arguido encontramos, como regra geral, impeditivo
de substituição do arguido no art. 22 do CPP; quanto as buscas, as quais o arguido estará
presente sempre que o juiz entenda necessário ou se estiver preso na sede do tribunal93; quanto
ao primeiro interrogatório 94 e como regra geral aplicável no julgamento95, sendo excepcao dessa
obrigatoriedade os réus em processo de transgressões96 - relativamente a infracções a que não
corresponda pena de prisão, as quais poderão fazer-se representar por advogado, podendo, no
entanto, o juiz tornar obrigatória essa comparência 9798.
Reconhecido como um direito e imposta por vezes como um dever, a presença do arguido só
muito excepcionalmente será vedada por lei. A maioria das situações legais em que esta
excepção ocorre é alvo das maiores críticas e pode considerar-se mesmo inconstitucional.
93
Art. 203 $ 2
94
- art. 253,
95
Art. 418
96
No concernente ao processo sumário – art. 5 do DL 28/75, de 1 de Maio
97
Art. 547 CPP)
98
&& 1 e 2 do art. 547
74
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A primeira excepção resulta, quanto a instrução preparatória do próprio carácter secreto desta
fase (v. art. 70 do CPP), do qual decorre que, em princípio, o processo só pode ser mostrado ao
arguido ou ao respectivo advogado quando não houver inconveniente para a descoberta da
verdade (v $ 1 do art. 70). Sucede, porem, que, mesmo na fase preparatória, logo que a instrução
seja dirigida contra uma pessoa determinada (que neste caso, devera ser interrogado como
arguido), o segredo de justiça cede perante o direito que assiste a defesa de tomar conhecimento
de certas pecas processuais, nomeadamente:das declarações prestadas pelo arguido; das
declarações e requerimentos dos assistentes e das diligencias de prova a que puder assistir ou dos
incidentes ou excepções em que puder intervir como parte.
Para efeito desta consulta, os autos ficarão patentes na secretaria pelo prazo de três dias, sem
prejuízo do andamento do processo (v & 1 do art. 70 CPP).
Quanto a instrução contraditória, permite-se ao juiz que determina a não assistência do arguido a
certas diligências99.
No que toca ao julgamento, sendo como vimos, a regra a da comparência obrigatória do réu 100,
mesmo assim, a lei faculta o julgamento sem a presença daquele no caso de julgamento de réus
ausentes.
Tal julgamento pauta-se por um conjunto de princípios especiais destinados a garantir, por lado,
o direito de defesa do réu, e por outro o interesse da justiça em proferir uma decisão que muitas
vezes é necessária para a definição da situação dos co-réus presentes.
Todavia, a audiência de julgamento pode ocorrer sem a presença do arguido em virtude de dois
tipos de situações distintas:
99
Art. 39 & único, do DL 35007 e art. 330, & 1 do CPP
100
Art. 418 CPP
75
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Ausência injustificada – quando ocorrer qualquer outra circunstância – ver arts. 563 e 565), o
julgamento decorrera sob forma especial, designada processo de ausentes, cuja tramitação consta
do art. 571.
Direito a assistência de defensor – direito de o ter, de o escolher e de ser assistido por ele. Este
direito pressupõe, na verdade, que o arguido seja esclarecido – por pessoa da sua confiança ou
que em todo o caso, tenha por função velar exclusivamente pelo interesse da defesa – quanto ao
objecto da culpa e da prova. Veremos com mais detalhes adiante o art. 22 do CPP.
Direito ao silencio – direito de não responder a perguntas feitas sobre os factos que lhe são
imputados e sobre o conteúdo das declarações que acerca delas prestar. Assiste ao arguido
apenas quanto ao chamado interrogatório de fundo (relativo a culpabilidade do agente e não ao
seu curriculum vitae) - art. 254 do CPP. Este direito constitui um verdadeiro corte ao dever de
colaboração com a justiça e a finalidade recíproca do processo na descoberta da verdade. No
fundo trata-se de um verdadeiro direito de não colaboração. Este silencio não é valorado no
indício da culpa, nem para determinação da medida concreta da pena, mas é de toda
conveniência que ele (arguido) se pronuncie pois pode trazer com a sua colaboração novos
elementos atenuantes da culpa.
Deveres/obrigações do arguido
101
& 3 do art. 647 do CPP
76
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
c) Responder com verdade a perguntas feitas sobre a sua identidade, se não responder incorre
em crime de desobediência, se responder falsamente incorre no crime de falsidade das
declarações – n. 1 parte final do art. 254 do CPP;
Fez-se atrás referência ao regime jurídico dos interrogatórios a que o arguido é submetido nas
diversas fases do processo. Também se disse que o conteúdo essencial da posição do arguido
como sujeito (e não objecto) do processo este em que todos os actos processuais que pratique
deverão ser expressão da sua livre personalidade.
A lei processual vigente avança muito pouco na regulamentação desta matéria. Segundo o art.
255 do CPP, o arguido não pode ser ―obrigado a responder precipitadamente… “ ou , em todo
o caso, sem o tempo conveniente para obter recordações exactas – a qualquer pergunta. Por seu
turno, o artigo 261 do CPP dispõe que ‖as perguntas não serão sugestivas nem cavilosas, nem
acompanhadas de dolosas persuasões, falsas promessas ou ameaças”. E acrescenta o & único
que ―o juiz ou agente do Ministério Publico que violar o disposto neste artigo incorrera na
respectiva pena disciplinar”.
Sendo isto praticamente tudo quanto se encontra na nossa legislação processual penal sobre a
ilegitimidade dos meios de obter declarações do arguido, torna-se evidente que esta disciplina
terá de ser interpretada nos termos mais amplos e complementar-se com os preceitos da
Constituição (nomeadamente com referencia aos arts. 40, n. 1; 41; 59)
77
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Do mesmo modo se devem considerar não legítimos dois outros métodos de interrogatório
que utilizam técnicas mais modernas, nomeadamente a narcoanálise, a que já foi feito
referencia - polígrafo 102.
c) A proibição de emprego de tais métodos de interrogatório deve valer, nos mesmos termos,
para qualquer pessoa a quem caiba ouvir o arguido em declarações, seja o juiz, o Ministério
Publico ou qualquer autoridade policial;
102
Aparelho que se liga a pessoa a interrogar e que regista os traços da sua respiração, pulsação, tensão arterial,
transpiração cutânea.
78
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
inadmissibilidade de valoração das declarações prestadas e das indicações que, por seu
intermédio, tenham sido obtidas acerca de outros meios de prova.
Já se disse que o arguido é um sujeito processual e que, em razão dessa qualidade, o seu estatuto
comporta um complexo de direitos e deveres, atrás enunciados.
Importa agora referir a especial tutela de que goza por imperativo constitucional: a presunção de
inocência.
79
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
apuração da verdade, seja pelo confronto com as provas da natureza diversa existentes, seja por
circunstâncias e particularidades das próprias declarações que presta.
4.6.5.1. Regime do Primeiro Interrogatório do Arguido - Art. 253 do CPP e artigo 1 da Lei
2/93, de 24 de Junho
Os arguidos detidos após a fiscalização sumaria dos autos pelo MP na triagem serão presentes ao
Juiz da Instrução Criminal que ira fazer o primeiro interrogatório judicial 103.
O interrogatório do juiz nesta fase tem em vista ―verificar se existem os requisitos legais
justificativos da captura e existindo validara a mesma, ordenando-se a recolha do arguido a
cadeia, caso contrario mandara que ele seja posto em liberdade sob caução ou termo de
identidade e residência104, que seja solto, sem prejuízo da continuação da instrução.
Logo que, com base na denúncia ou no resultado de diligências probatórias seja dirigida contra
pessoa determinada, é obrigatória interroga-la como arguido106. Cessa essa obrigatoriedade se o
arguido residir noutra cidade ou distrito diferente de onde correm os autos ou puder ser
notificado, mas se houver conhecimento da sua residência, será avisado pelo correio, para que
possa apresentar-se a prestar declarações.
Igualmente cessa esta obrigatoriedade de interrogatório, nos processos em que não haja instrução
preparatória, nomeadamente transgressões e sumários.
103
Artigo 253 do CPP e Artigo 1 da Lei 2/93, de 24 de Junho
104
Art. 263 do CPP
105
Arts. 264, 253 e segts do CPP, conjugado com o art. 188 e 242 do CP
106
Corpo do artigo 250 CPP
80
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A iniciativa de ser interrogado como arguido pode ser do próprio suspeito, podendo o fazer em
qualquer momento ao longo da instrução preparatória, assim que constatarem que estão a ser
feitas perguntas que visem comprovar a sua imputação.
O requerimento a solicitar o interrogatório como arguido não pode ser indeferido 107:
Quando o requerente tiver sido indicado como agente do crime, na denúncia que deu origem
as averiguações sobre tal imputação e houverem já decorridos trinta dias a data da denúncia;
Quando o suspeito tiver sido interrogado ou notificado ou para depor sobre factos pelos quais
possa ser incriminado.
Perguntar-se-á o arguido sobre o seu nome, estado civil, profissão, idade, naturalidade,
filiação e ultima residência, se já esteve alguma vez preso, quando e porque, se foi ou não
condenado e porque. Será advertido de que a falta de respostas a estas perguntas o fará
incorrer na pena de desobediência e se há falsidade na pena de falsas declarações;
O MP deve expor os factos imputados ao arguido, indicando, se não houver prejuízo para a
continuidade da instrução, as provas em que se baseia a imputação e as suas fontes;
Nesse interrogatório o arguido poderá confessar ou negar os factos ou a sua participação neles e
indicar as circunstancias que justifiquem ou desculpem os factos cometidos109.
107
Art. 252 CPP
108
Arts 264 e 254 CPP
81
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O arguido nunca será obrigado a responder precipitadamente as perguntas, que lhe serão
repetidas, sempre que pareça que não as compreendeu, esta repetição terá principalmente lugar
quando a resposta não concordar com a pergunta e, neste caso, não se escrevera senão a resposta
repetida.
Nas perguntas feitas sobre circunstancias mais particulares e factos mais remotos, dar-se-á ao
arguido o tempo conveniente para se recordar dos factos com exactidão.
Quando o interrogatório se prolongar por muito tempo, chegando a ponto de perder serenidade o
arguido e o agente constatar tal facto parece-nos que deve se suspender a diligencia.
Se o arguido confessar a infracção, será especialmente perguntado pelos motivos dela, tempo,
lugar e meios empregues para o seu cometimento.110
Se o arguido negar o crime ou factos que lhe são imputados, será perguntado sobre quaisquer
circunstâncias ou prova que possam contrariar aquelas em se baseia a imputação. Se para
comprovação das suas declarações, o arguido oferecer documentos ou testemunhas, deverão ser
recebidos os documentos e ser tomada nota das testemunhas e dos factos essenciais sobre que
possam depor. As testemunhas assim arroladas serão ouvidas ainda ao longo da instrução
preparatória, sempre que possível e conveniente, mas, se não depuserem nesta fase do processo
poderão serem ouvidas na instrução contraditória, se houver lugar a ele e couberem no número
legal111.
A interpretação do artigo 259 do CPP deve se fazer de forma extensiva, incluindo as situações de
negação de factos que constem do processo referente a documentos e prova pericial.
109
Art. 256 do CPP
110
Artigo 257 do CPP
111
Art. 258 do CPP
112
Art. 259 do CPP
82
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se o arguido negar os factos que constem dos depoimentos das testemunhas, das respostas dos
outros arguidos ou das declarações dos participantes, ofendidos ou outras pessoas poderá o MP
ler-lhes esses depoimentos, respostas ou declarações, omitindo, quando necessário a continuação
da instrução, a identidade das testemunhas, e insta-lo sobre esses factos113.
Se o arguido não souber a língua portuguesa ou for surdo-mudo, o agente investigador nomear-
lhe-á um intérprete – art. 261 do CPP
No interrogatório as perguntas não devem ser sugestivas nem cavilosas, nem acompanhadas de
dolosas persuasões, falsas promessas ou ameaças. O agente do MP que violar esta obrigação
incorre na aplicação duma pena disciplinar.
Perguntas sugestivas são aquelas que podem induzir o arguido a dar, precipitadamente uma
resposta; perguntas cavilosas são as que, mediante ardil ou fraude, induzem a dar uma
determinada resposta.
Persuasões dolosas verificam-se quando se incute uma ideia, que é falsa, visando obter
determinada resposta ou confissão.
Promessas falsas são aquelas que podem não ser cumpridas. Ameaças significam a representação
dum mal. De notar que o adjectivo falso só qualifica as promessas e não as ameaças. As ameaças
devem ser ilegais, pois sendo legais perdem a dignidade de serem ameaças 114.
As respostas que o arguido der devem ser ditadas para a acta, podendo ser ditadas pelo próprio
arguido. Caso seja o magistrado a dita-la terá que tentar conservar tanto quanto possível as
próprias expressões do arguido, de maneira que cada palavra possa ser bem compreendida por
ele.
113
Art. 260 do CPP
114
Art. 267 do CPP
83
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
No acto do interrogatório o arguido deve estar acompanhado dum advogado, caso não o tenha
ser-lhe-á nomeado um defensor oficioso. A inobservância deste comando legal acarreta a
nulidade do interrogatório nos casos em que tal é obrigatória - art. 268 do CPP.
A falta do interrogatório do arguido, nos crimes que seguem a forma de processo de polícia
correccional e querela, determinara a nulidade da acusação que o MP vir a deduzir.
Na fase de julgamento, o réu será interrogado pelo Juiz Presidente do Tribunal e pergunta
primeiramente pelo seu nome, estado civil, filiação, idade, naturalidade, residência, se sabe ler e
escrever, se já esteve preso ou respondeu em tribunal e, no caso afirmativo, quando e por que
motivo. A falta de resposta a estas perguntas fará incorrer o réu na pena de desobediência e a sua
falsidade na pena de falsas declarações. Em seguida será interrogado sobre os factos que é
acusado116.
Antes de começar o interrogatório do réu, acerca dos factos de que é acusado, devera o juiz
adverti-lo de que não é obrigado a responder as perguntas que lhe vão ser feitas, pois tem apenas
por fim proporcionar-lhe o ensejo de se defender e contribuir para o esclarecimento da verdade, e
não o de obter elementos para sua condenação.
115
Art. 233 do CPP
116
Artigo 425 do CPP
84
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Regime de interrogatório de arguido não preso 117 - se o arguido não estiver preso, os
interrogatórios serão feitos, na instrução preparatória, pelo agente do MP e no primeiro
interrogatório obedecera na parte aplicável o disposto no art. 253 do CPP e segts, podendo fazer-
se assistir o arguido de advogado.
A definição de suspeito retira-se do art. 252 do CPP e o seu interrogatório aplica-se o disposto no
art. 265 do CPP referente ao interrogatório do arguido não preso, isto é, o interrogatório do
suspeito é dirigido pelo MP na IP e não é obrigatória a presença do defensor.
A testemunha é a pessoa que perante magistrado declara o que sabe acerca dos factos sobre os
quais se busca a verdade em processo penal.
A ciência da testemunha lhe é dada por seus sentidos principalmente a vista, a audição, não se
excluindo entretanto os outros sentidos, pois, em determinados casos, o paladar, o olfacto, o tacto
podem dar o conhecimento dum facto.
Falível que é o testemunho sujeito vícios que deturpam deve merecer toda a cautela da entidade
interrogatória, não apenas quanto ao conteúdo mas também quanto a idoneidade de quem o
presta, o modo que o faz, etc.
117
Arts. 265, 253 e segts do CPP
118
Art. 241 do CPP
85
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
4.7. O DEFENSOR121
Num verdadeiro processo penal de partes – como vimos ser característico dos países de
inspiração anglo-saxónica – a função exercida pelo defensor e a posição jurídica por ele
assumida não levantara dúvidas de grande monta: trata-se ai, como no processo civil, de uma
autêntica representação judiciária do arguido, cabendo ao defensor a pratica em nome e no
interesse daquele, de todos os actos processuais para os quais lhe tenha sido concedido
procuração bastante.
Mas não é essa situação prevalecente na nossa legislação processual penal. No nosso caso
estamos, como já foi dito, perante um processo sem partes, em que tanto o juiz como ao
Ministério Publico cabe oficiosamente velar pela protecção dos direitos processuais do arguido e
inclusive, pela sua própria defesa. Todavia, é evidente que não pertence ao juiz nem ao
Ministério Publico, como função característica e essencial, exercer os misteres da defesa do
arguido. Justamente porque o juiz e o Ministério Publico tem de comportar-se imparcial e
objectivamente, só a existência de um órgão a quem caiba actual – ainda que, também, ele
objectivamente – no exclusivo interesse da defesa, pode dar a garantia de que os factos que
119
Art. 242 do CP
120
Art. 241 do CP
121
Profissional do foro que exerce as suas funções numa causa.
86
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Embora o art. 22 do CPP possa dar a entender que o defensor é um mero representante
judiciário do arguido - nos casos em que este não seja obrigado a estar pessoalmente em juízo
– o certo é que o fundamento da pratica pelo defensor de actos processuais não reside na
procuração forense ou os poderes representativos concedidos pelo arguido, mas encontra-se
directamente no poder-dever que a lei lhe confere de realizar a função de defesa sem estar
condicionado as instruções ou vontades do arguido. Neste sentido, pode e deve afirmar-se
que a função de defesa é pública, tem o seu assento no direito público e não no instituto
jurídico-privado da representação.
Também não basta, para caracterizar a posição jurídica do defensor, dizer que a sua função é
de assistência jurídica ao arguido. Se por assistência quisermos entender uma mera função de
auxiliar processual, então terá de concluir-se que tal caracterização é inexacta, pois, o
exercício da função de defesa não esta essencialmente subordinada as intenções ou a vontade
do arguido, nem exclusivamente dependente do interesse subjectivo deste (p. ex., o de obter a
absolvição a todo o custo);
122
Licenciado, em Direito, inscrito na Ordem dos Advogados, que exerce o mandato judicial como profissão.
87
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O arguido pode constituir advogado em qualquer altura do processo 123. Por esta forma dá a lei a
entender que o exercício da função de defesa é admissível em qualquer processo e em qualquer
fase em que este se encontre.
Mas apesar deste princípio geral de admissibilidade, o certo é que só em alguns casos a defesa se
torna por lei necessária ou obrigatória. Assim, de acordo com a 2 e 3 partes do citado art. 49 “é
obrigatória a nomeação de defensor oficioso 124, se ainda não houver advogado constituído,
no despacho de pronúncia provisória em processo de querela (como desapareceu, entretanto,
o despacho de pronuncia provisória, a referencia a ele feita deve entender-se como dirigida ao
despacho que recebe o requerimento para abertura da instrução contraditória). Nos processos de
polícia correccional devera ser nomeado para julgamento. Nos processos de transgressões e
123
1ª parte do ar. 49 do DL 35007
124
Denomina-se assim o defensor nomeado para representar, em juízo, o arguido, quando este não tiver
constituído advogado próprio.
88
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Para além disso é nulo qualquer interrogatório sem a assistência de defensor quando obrigatória,
ou se o advogado foi indevidamente impedido de assistir quando facultativa‖ 127.
O defensor pode ser chamado a assumir a sua posição no processo penal pelo arguido ou pelo
tribunal. Se for o arguido a chama-lo, estaremos perante uma constituição de advogado ou
(defensor); se for o tribunal depararemos com a nomeação de defensor oficioso 128
89
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
obrigatória, o juiz lhe nomeara defensor oficioso. Alem desta distinção de defensores
constituídos e nomeados, há que ter em conta o que dispõe o Estatuto do IPAJ e a determinação
das pessoas que podem intervir no processo penal como defensores (distinção entre advogados,
defensores públicos, técnicos superiores de assistência jurídica e técnicos de assistência jurídica).
Para o caso de serem vários os arguidos, cada um poderá ser representado no processo e ate na
audiência de julgamento por um advogado130.
O defensor não pode ser considerado impedido ou suspeito – seja por forca da lei ou por decisão
do juiz ou do Ministério Publico – apesar de, como se disse também ele dever ser tido como
órgão de administração da justiça. Todavia, é claro que, tratando-se de advogado constituído
pode o arguido em qualquer altura escolher novo defensor e, por este caminho afastar da defesa o
advogado anteriormente constituído – dá-se a revogação do mandato131. Se tratar-se de defensor
oficiosamente nomeado, o juiz poderá sempre substituir a requerimento do réu por causa
justificada132.
Hipótese diferente desta é a da retirada da palavra ao defensor pelo tribunal confiando a defesa a
outro advogado no caso em que os advogado ou defensor nas suas alegações ou requerimentos se
afastarem do respeito devido ao tribunal, ou manifesta e abusivamente procurarem protelar ou
130
Corpo do art. 23 do CPP
131
Art. 39 do C. Civil
132
Art. 26 do CPP
133
& Único do art. 24 do CPP conjugado com o art. 28 todos do CPP
90
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
No concreto exercício da função que lhe esta confiada, como órgão da administração da justiça,
o defensor goza de certos direitos e esta sujeito a determinados deveres que iremos agora em
breve síntese analisar.
O defensor deve, antes de tudo, prestar ao arguido o mais completo e esclarecedor conselho
jurídico de que for capaz. Não deve limitar-se a estar ao lado do arguido, a assisti-lo ou
representa-lo nas suas diversas intervenções processuais: assistência ou representação só ganham
sentido quando cada intervenção seja sempre que possível precedido do esclarecimento da
situação jurídico material e processual.
Naturalmente que, logo nesta matéria, se lhe podem começar a por alguns problemas resultantes
do conflito entre o seu dever de defesa a participação na descoberta da verdade e na justa
realização do Direito. Contra o dever de verdade (procurando, como vimos, no exclusivo
interesse do arguido), actuara o defensor que aconselhe o arguido a proferir afirmações inexactas
ou que sabe serem falsas, mesmo quando elas possam conduzir a uma absolvição ou a uma
atenuação da pena.
134
Art. 412 do CPP.
135
& Único do Art. 13 do DL n. 35007
91
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Tal não significa que o defensor não possa ou não deva proceder as suas próprias averiguações
complementares, sempre que isso seja imposto ou aconselhado pela função d defesa, p. ex:
exame ao local da infracção, procura de testemunhas ou declarantes relevantes para a defesa e
comprovação do seu conhecimento e da sua razão de ciência – sem evidentemente tentar
influenciar, expressa ou encobertamente, o sentido das suas declarações.
O direito de assistência do defensor durante a fase de instrução preparatória já não é tão ampla e
eficazmente assegurada porque, nesta fase, deve respeitar-se o segredo de justiça.
A função atribuída ao defensor em processo penal só poderá ser eficazmente cumprido se, alem
do mais, lhe for conferida um amplo direito de consulta aos autos e de exame aos objectos da
prova.
Já vimos que durante a instrução preparatória o processo pode ser mostrado ao assistente e ao
arguido, ou aos respectivos advogados, quando não houver inconveniente para a descoberta da
verdade137. Após a notificação do despacho de pronúncia ou equivalente, os escrivães sao
obrigados a mostrar quaisquer processos findos ou pendentes, que não estejam em segredo de
justiça, e a passar mediante despacho, quaisquer certidões a quem mostre um interesse legítimo
em as obter138.
Outro dos direitos fundamentais do defensor penal é o de comunicar oralmente e por escrito com
o arguido. Se este se encontra em liberdade, o problema já não se coloca, pois é obvio que a
136
2 parte do corpo do art. 330 do CPP
137
& 1 do artigo 70 do CPP
138
Art. 72 do CPP
92
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Por outro lado, os arguidos não poderão comunicar com pessoa alguma antes do primeiro
interrogatório. Acrescentando que ―depois de terminada a incomunicabilidade e enquanto durar a
instrução preparatória, o agente do Ministério Publico pode proibir a comunicação do arguido
com certas pessoas, ou condiciona-las se tal se mostrar indispensável para evitar tentativas de
perturbação da instrução do processo‖139.
Estas disposições foram, com razão objecto de severas críticas na doutrina, pois não se vê
justificação plausível para eles num Estado de Direito. Se é compreensível que a lei imponha a
incomunicabilidade do arguido antes do primeiro interrogatório, já não é de aceitar a extensão
dessa incomunicabilidade a pessoa do defensor. Em muitos países a legislação processual penal
dá maior relevância ao asseguramento da comunicabilidade entre o arguido e o seu defensor em
reais condições de liberdade, segurança e segredo, do que propriamente a obrigatoriedade de
assistência do defensor aos interrogatórios.
De um ponto de vista estritamente penal, ofendido é a pessoa que, de acordo com o tipo legal
de infracção preenchido pela conduta criminosa, detêm a titularidade do interesse jurídico-
penal por aquela conduta violada ou posto em perigo.
Por outras palavras, na definição de BELEZA DOS SANTOS, é o titular dos interesses que a lei
quis excepcionalmente proteger quando formulou a norma penal. Não se trata aqui de qualquer
denunciante, queixoso, lesado: há-de tratar-se do titular de um interesse especialmente protegido
(a titularidade não é de qualquer interesse geralmente protegido), mas não para uma protecção
para outros fins que não os juridico-criminais: a mera protecção civilística não permite que o
titular do direito se constitua ―parte‖ acusadora.
139
& 1 e 2 do art. 311
93
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O lesado é a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime. O lesado pode ter sido ou não
queixoso ou denunciante, pode ter-se constituído assistente ou não: o que importa a qualificação
como lesado é que tenha sofrido danos como consequência do crime.
Na perspectiva criminal, o ofendido será o peão, titular de um direito de queixa sobre o condutor
atropelante e o lesado será o dono do automóvel estacionado, que terá direito a deduzir
indemnização civil enxertado no processo penal com vista a obter ressarcimento dos danos
materiais que lhe advieram do acidente.
140
É o acto voluntario/é a expressão de vontade do titular do respectivo direito, manifestado por requerimento e
na forma prescrita na lei manifestando a sua vontade de que seja responsabilizado alguém pela pratica de um
determinado crime – crime semi-publico
141
É a comunicação da prática de um crime que é feita ao MP ou a outra autoridade de comunicar.
142
É a manifestação de vontade por parte de uma autoridade, de que deseja que seja instaurado procedimento
criminal contra alguém – crime público.
94
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Contudo, na maior parte das vezes, existe coincidência entre denunciante, ofendido, lesado e
assistente, ou seja, o ofendido é em regra também assistente e lesado.
Este conceito estrito ou típico de ofendido é o que resulta do disposto no art. 4, n. 2 do Decreto-
Lei 35007 (que reproduz, nessa parte, o art. 11 do CPP) e assume relevância quando se trate de
matérias especificamente penais – o marido/mulher nos processos por infracções em que seja
ofendida a mulher/marido, salvo oposição deste/a; o cônjuge não separado de pessoas e bens, ou
o viúvo, ou qualquer ascendente, descendente ou irmão, no caso de morte ou incapacidade do
ofendido para reger a sua pessoa; qualquer pessoa nos processos relativos aos crimes de
peculato, pleita, suborno, concussão e corrupção).
Uma definição mais lata de ofendido (ou lesado) é utilizada quando estão em causa normas de
direito civil, para salvaguarda de interesses particulares juridicamente protegidos. Neste caso,
ofendido será a pessoa que, segundo as normas do direito civil, tenha sido prejudicado em
interesses juridicamente protegidos. A ela deve, por isso, ser reconhecida legitimidade para
deduzir em processo penal, um pedido civil de indemnização ou qualquer outro de natureza
patrimonial derivado de uma infracção penal.
O assistente têm a posição de auxiliar do Ministério Publico, a cuja actividade subordinam a sua
intervenção no processo, salvo as excepções da lei143.
Conforme vimos, na determinação das pessoas legitimadas para intervir como assistentes em
processo penal, parte a legislação em vigor do conceito estrito de ofendido – como tal se
considerando o titular do interesse que a lei penal especialmente quis proteger com a
incriminação – art. 4, n. 2 do DL 35007.
143
N. 5, & 1. do artigo 4 do DL 35007
95
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Deste princípio geral resulta que, relativamente a certos crimes públicos, ninguém poderá
constituir-se assistente, uma vez que o interesse protegido pela incriminação é exclusivamente
pública e o que sucede nos crimes contra o Estado, contra a boa administração da justiça, contra
a ordem e tranquilidade pública e outros.
Pelo contrário, qualquer pessoa nos processos relativos aos crimes de peculato, pleita, suborno,
concussão e corrupção – pode constituir-se assistente (art. 4 n. 5) que traduz na prática, por um
alargamento daquele conceito de ofendido, justificado pelo desejo de uma colaboração de todos
os particulares na detecção e perseguição de tais crimes, que põem em causa a imagem e o
prestígio do Estado.
O mesmo se passa em certa medida, nas outras hipóteses de constituição de assistente previstas
nos ns. 3 (―o marido nos processos por infracções em que seja ofendida a mulher, salvo oposição
desta) e 4 (―o cônjuges não separado de pessoas e bens, ou viúvo, ou qualquer ascendente,
descendente ou irmão no caso de morte ou de incapacidade permanente do ofendido para reger a
sua pessoa‖.
Quanto a forma da constituição de assistente, ela pode fazer-se por meio de declaração
prestada no processo ou por meio de requerimento. Tratando-se de crime particular, a declaração
é obrigatória144.
144
& 3 do art. 9 do DL 35007CPP
96
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto a representacao dos assistentes, estes deverão ser sempre representados por advogado.
Havendo vários assistentes, serão todos representados por um só advogado, e se divergirem
quanto a sua escolha, decidira o juiz 146.
Para melhor compreender as formas que se pode revestir a actuação do assistente no processo
penal, importa distinguir as diversas fases processuais, designadamente a instrução preparatória,
a instrução contraditória, o julgamento e a fase de recursos.
O assistente ou seu advogado, nesta fase o poder de consultar o processo, o direito de tomar
conhecimento das declarações do arguido, dos autos de diligências de prova a que pudessem
assistir e de incidentes ou excepções em que devam intervir, bem como o direito de lhes serem
facultados os autos de instrução preparatória para o efeito de formular acusação147.
145
& 5 do artigo 4 do DL
146
Art. 5 do referido DL e & 1 do artigo 21 do CPP
147
&& 1 e 2 do art. 70 do CPP
97
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
No que diz respeito a acusação compete em especial aos assistentes, formular a acusação
independentemente da do MP e ainda que este se tenha abstido de acusar‖ 153. Se bem repararmos
nesta redacção do preceito, foi posta em vigor em Moçambique pela Portaria n. 17076, de 20 de
Marco de 1959. Verificaremos que lhe foi acrescentado a frase que sublinhamos ( ... e ainda que
este se tenha abstido de acusar‖), relativamente a redacção vigente no continente português. Este
acréscimo evitou de certo modo que, entre nos (e nas restantes ex-colónias portuguesas) se
pusesse a controversa e debatida questao de saber se a faculdade de os assistentes deduzirem a
acusação quanto ao MP se tenha abstido de acusar abrangia também os crimes particulares e
semipúblicos ou tão-somente os crimes particulares. A resposta – que, por via jurisprudencial, já
era dada em Portugal no sentido de abranger tanto os crimes particulares como os crimes
públicos – tem de ser no sentido de ver abrangido pela disposição legal as diferentes espécies de
crimes.
No julgamento – cabe dizer que, atribuindo-lhe a lei, como vimos, o direito de formular
independentemente a acusação, por certo que teria de lhe conceder de igual modo os poderes
necessários a sua efectivação na fase de julgamento. Assim, o art. 415 do CPP contêm um
148
Art. 4 & 2, n. 2 do DL 35007,
149
Art. 330 do CPP)
150
Art. 332
151
Art. 333 & 2)
152
Art. 335 do CPP
153
Art. 4, & 2, n. 1 do DL n. 35007.
98
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quando não estejam presentes ou a falta do advogado dos assistentes não determina a suspensão
ou adiamento da audiência154 e a comparência do próprio ofendido não é em princípio
obrigatória155. Podem-lhe ser tomadas declarações em qualquer altura durante a produção de
prova156, possuindo em contrapartida o direito de interrogar e contra-interrogar as
testemunhas157.
Recursos – nesta fase têm o assistente competência para recorrer do despacho de pronúncia e da
sentença ou despacho que ponha termo ao processo, mesmo que o MP o não tenha feito158. Este
princípio sofre, restrição quando os assistentes formulem acusação por factos diversos dos que
constituem objecto da acusação do MP, não poderão recorrer da decisão do juiz se este receber a
acusação do MP159. Esta restrição só tem cabimento nos processos que não dependam de
acusação particular por crimes públicos e semipúblicos) como se depreende do estatuído no &
único do art. 3 do mesmo Decreto-Lei.
********
Visa este trabalho a acção conducente a indemnização decorrente de um facto ilícito de que
sobrevém um dano.
154
Art. 417 & 3
155
Art. 420
156
Art. 428
157
Art. 435
158
Art. 4 & 2, n. 3 do DL n. 35007
159
Art. 4 & 2, n. 3 do DL n. 35007.
99
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
1. Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposição legal destinado a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado
pelos danos resultantes da violação.
2. Só existe obrigação de indemnizar independentemente de culpa nos casos especificados na
lei.
Nestes termos depreende-se que os factos que são objecto de processo criminal podem ser
também fundamento de responsabilidade civil, no que toca ao ressarcimento dos danos
patrimoniais e não patrimoniais a que a infracção tenha dado causa.
A prática de uma infracção criminal é possível fundamento de duas pretensões dirigidas contra
os seus agentes: uma acção penal para em caso de julgamento aplicar-se as reacções penais
adequadas e uma acção civil para ressarcimento dos danos patrimoniais e não patrimoniais a que
a infracção tenha dado causa.
A unidade de causa impõe entre as duas acções uma estreita conexão, dai a possibilidade ou
obrigatoriedade de juntar a acção civil a penal, permitindo que o juiz penal decida também a
acção civil.
100
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O art. 30 do CPP estabelece que a acção civil de perdas e danos pode propor-se em separado
perante um tribunal civil nas seguintes condições:
Quando a acção penal não tiver sido exercida pela MP dentro de seis meses a contar da
participação em juízo;
Quando estiver sem andamento durante seis meses a contar da participação em juízo;
Quando o processo tiver sido arquivado;
Quando o réu tiver sido absolvido na acção penal.
1. Se a acção penal depender de participação ou acusação particular 160, a acção civil pode ser
livremente intentada, mas, se o for, ficara por esse facto extinta a acção penal – & 1 do art.30
do CPP;
2. & 2 do artigo 30 do CPP
Se tiver-se instaurado processo penal por infracção que dependa de participação ou
acusação particular, somente poderá intentar-se em separado a acção civil quando o
processo penal esteja:
- Sem andamento por seis meses ou mais, sem culpa da parte acusadora, quando o
processo penal esteja sem andamento por seis meses ou mais, sem culpa da parte
acusadora;
- Quando o processo tenha sido arquivado ou
- Quando o réu tenha sido absolvido.
A indemnização por perdas e danos emergentes de um crime é regulada pela lei civil. Trata-se de
direitos disponíveis e tem como consequência processual o principio do pedido e a
disponibilidade do objecto do processo. É pois necessário que a parte lesada o peca ao tribunal a
condenação do civilmente responsável na indemnização por perdas e danos.
Estes pedidos pode, porem, ser formulados em processo autónomo, dando origem a um processo
civil, ou ser formulado no próprio processo penal em que se julga da responsabilidade penal pela
160
Nos crimes particulares e semi-públicos
101
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
pratica de um crime objectivo da acusação. Este ultimo sistema é usualmente designado por
sistema ou processo de adesão, e assim também denominado na nossa lei processual no seu
artigo 29.
O pedido de indemnização civil é deduzido pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que
sofreu danos ocasionados pelos crime, ainda que se não tenha constituído ou possa se constituir
em assistente ou parte acusadora – art. 32 do CPP e art. 75, n. 3 do C.P.
O art. 34 do CPP permite a atribuição do direito de indemnização não só aos ofendidos (corpo do
artigo), como também a outras pessoas (&1), ou seja, a pessoas que podem não ser sequer
assistentes no processo penal.
5.4.1.1.Legitimidade passiva
Tem legitimidade passiva quem for arguido em processo penal. Esta é a regra básica.
Exceptuam-se, no entanto, as pessoas apenas civilmente responsáveis (art. 140 do C. da Estrada
conjugado com o art. 57, 503 e segts e 507 do C.Civil).
Decorre da regra básica acima citada que esta legitimidade passiva não poderá ser extensiva
analogicamente aos casos de danos causados por qualquer infracção.
102
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O lesado é todo aquele que tendo sofrido, em consequência do crime, prejuízo no seu património
material ou moral e que, de acordo com a lei civil, mereça a protecção do direito.
Ofendido é o titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação –
art. 4 do DL 35007
Porem há, que referir que situações hão em que as figuras de lesado e de ofendido são
coincidentes. É o caso do lesado sofrer além da violação dos interesses protegidos pela
incriminação, danos indemnizáveis segundo a lei civil.
Nestes casos poderá o ofendido constituir-se em assistente no processo e formular o pedido de
indemnização civil nessa qualidade.
5.4.2. Pessoa contra quem pode ser deduzido o pedido de indemnização civil
O pedido de indemnização só pode ser feito aos agentes do crime nos termos estabelecidos no
art. 29 do CPP, ou nos casos de acidente de viação, aqueles com responsabilidade meramente
civil, nos termos do art. 140 do C. Estrada. Neste ultimo caso as pessoas podem intervir
voluntariamente na acção instaurada contra o responsável pelo facto criminoso, mas não poderão
praticar actos que o réu tenha perdido o direito de praticar.
Se o lesado não for assistente pode deduzir o pedido de indemnização contra as pessoas que só
sejam civilmente responsáveis pelo facto imputado ao arguido ate 8 dias depois de este ser
notificado do despacho de pronúncia ou equivalente, devendo a petição ser articulada e
acompanhada dos fundamentos exigidos pelo art. 152 do CPC (Artigos 156 e 170 do C. Estrada).
103
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A falta de contestação não implica confissão dos factos e as provas são requeridas com os
articulados, podendo cada, requerer em número não superior a 10 – n. 3 e 5 do art. 76 do C.
Estrada.
*******
6. O PROCESSO
6.1. OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Pressupostos processuais são requisitos que devem verificar-se para que se possa proferir-se no
processo, ou uma decisão de mérito, ou qualquer decisão meramente processual. Estes referem-
se ao processo no seu todo, ou a uma fase do processo, afectam a prossecução do fim último do
processo.
104
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O CPP enumera alguns pressupostos por forma negativa, empregando para os designar a
expressão excepções.
Como tais considera no art. 138, a incompetência do juiz, litispendência, o caso julgado e a
prescrição. Situação similar surge a propósito da ilegitimidade do MP ou das partes (art. 101) e a
alienação mental (art. 125).
Conclusão: não há em processo penal, em geral, excepções substantivas, pois que o tribunal deve
sempre conhecer oficiosamente de todos os requisitos positivos e negativos das infracções, tanto
dos factos constitutivos como dos extintivos ou impeditivos de responsabilidade penal; as
excepções de ordem processual (puramente processuais ou materiais) não se diferenciam, no seu
regime jurídico, dos restantes pressupostos processuais.
105
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pois pretendemos que ele se mantenha idêntico no decurso do processo a fim de garantir duas
coisas: a defesa do próprio arguido e o respeito do principio ―nebis in idem‖ evitando que se
puna duas vezes uma mesma pessoa.
Na fase da acusação e da defesa convêm que se tenha presente um princípio próprio da estrutura
acusatória que é o ―princípio acusatório‖.
Que significa principio acusatório? Significa que o tribunal só pode conhecer, em princípio,
daquilo que vem da acusação.
Para conciliar estas duas situações há que adoptar uma solução de compromisso que se baseia na
ideia de que em matéria de objecto do processo nem todas as divergências são relevantes e
havendo outras questões que não sendo relevantes nem sempre determinam uma alteração
161
Termo que é utilizado pela lei para referir o crime.
106
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
substancial da acusação que tanto pode ser a acusação do MP como do assistente pode ser
alterada quer pela acusação quer pelo despacho de pronuncia. Poderá dizer-se que com a
introdução do feito em juízo fixa-se ―provisoriamente‖ o objecto do processo e com a pronúncia
fixa-se ―definitivamente‖ o objecto do processo.
O mesmo pode acontecer com a sentença (nela a pronuncia ou acusação pode sofrer alterações).
O importante é sempre salvaguardar que essas alterações não impliquem uma ultrapassagem pelo
juiz dos seus poderes de cognição.
Estes poderes de cognição e decisão do tribunal estão, em princípio, limitados, pelo que o juiz
não pode considerar (em principio), factos que não estiveram anteriormente na pronúncia, ainda
que no decurso do julgamento adquira conhecimentos de factos que revista natureza criminal e
mesmo quando não tenha dúvidas quanto a sua ocorrência, o processo não poderá ser na sua
factualidade modificado pelo juiz do julgamento162.
Qual é o grau de mutação que é tolerado? Quais são os grau de maleabilidade que o objecto
do processo comporta?
162
N. 5 do artigo 98 do CPP
107
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Da análise do art. 351 do CPP parece resultar que a alteração da acusação só poderia ser
qualificável de substancial se os seus fundamentos assentarem em factos diversos e na
divergência quanto a qualificação, ainda que neste ultimo caso tivesse como consequência a
aplicação de uma diferente formam de processo. Assim, quando os factos que o juiz entendesse
estarem provados fossem diferentes aproveitam uma alteração substancial da acusação, logo o
juiz não poderia lavrar pronúncia por tais factos, devendo devolver o processo ao MP163.
Mas se apenas a qualificação jurídica for diversa, ainda que mais grave ou por um crime
diferente, a divergência não consubstancia uma alteração substancial da acusação. E isso pode
ocorrer se o tribunal incluir na pronuncia factos que unicamente acarretam a modificação da
acusação quanto: ao título da responsabilidade; aos inter-crimes.
―se a acusação é de factos y e z, a pronuncia não pode ser xx (ou devolve o processo ao MP)‖.
Na fase de julgamento
Aqui a apreciação jurídica dos factos é livre, logo, o tribunal tem a liberdade para proceder a
diversa qualificação jurídica dos mesmos, ainda que para infracção mais grave, desde que os
factos permitam essa diferente qualificação, sejam constantes do despacho de pronuncia ou
equivalente, e desde que se respeite a competência do respectivo tribunal164.
Seria mesmo contraditório do principio acusatório afirmar que com base nos mesmos factos o
tribunal tenha de sujeitar-se a uma errada qualificação jurídica.
A condenação (art. 447) por infracção diversa daquele pelo qual o réu foi pronunciado pode ser
mais grave, mas tem de obedecer a certos limites:
163
Corpo do art. 351 do CPP.
164
Art. 447 do CPP
108
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A condenação só pode ser por crime a que caiba ou a mesma forma de processo ou ao
processo menos solene
O tribunal pode apreciar factos que resultem directamente da pronúncia. Mas tal acontece
quando esses factos visarem diminuir a pena ou diminuir a responsabilidade penal sobre o
arguido - Art. 446 CPP.
Possibilita o conhecimento de outros factos resultantes da discussão da causa ainda que não
tenham sido alegados pela defesa, desde que possa diminuir a responsabilidade ou diminuir a
pena.
Ou se foram alegados pela defesa esses factos. A primeira parte é a mesma que vem na
primeira excepção - 448 CPP.
A razão de que o réu não dever surpreendido por uma imputação de novos factos, sem lhe ter
dado o tempo devido para contra eles organizar a sua defesa e apresentar a sua prova – razão que
justifica o principio de que a condenação não ter lugar por facto não acusados – perde toda a sua
forca nesta hipótese???\‖Se é o próprio réu que alega esses factos não existe uma imputação feita
de surpresas contra ele mas uma defesa que ele mesmo deduziu e se habilitou por..‖
165
$ 2 do art. 447 do CPP
109
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os factos que determinam uma diminuição no grau do crime, p.e, se o crime em vez de
consumado foi apenas tentado ou frustrado166;
E se o juiz descobrir outro crime no mesmo processo, crime diferente do que esta a analisar?
Depende da natureza do crime descoberto para a abertura do novo processo (se é publico – o
MP tem iniciativa; se particular – os interessados: caso nenhum desses se manifeste então
não se abrira novo processo e o arguido não será acusado por aquele crime – art. 444 – ou o
tribunal remete para outro juiz em caso de incompetência sobre aquele crime descoberto,
anexando-se a certidão do primeiro crime praticado e julgado ao processo doutra infracção).
Assim, analisado o objecto do processo, cabe agora analisar outros pressupostos que nesta
rubrica importa enumerar: a litispendência, o caso julgado, a prescrição e as questões
prejudiciais.
6. 1. A litispendência
Se a causa se repete estando a anterior ainda em causa, há lugar a litispendência167. O fim que se
pretende através da litispendência é evitar que o tribunal seja colocado na alternativa de
contradizer ou reproduzir a decisão anterior.
A litispendência é pendência da lide perante o tribunal. O seu inicio é marcado pela introdução
do feito em juízo. Pela acusação ou pelo recebimento da acusação? Parece que pela acusação,
pois que esta sujeita à jurisdição a causa penal. Antes do processo estar pendente em juízo não
há, no sentido rigoroso da palavra litispendência.
Os efeitos da litispendência são restritos. Não conduz a absolvição da instância, determina tão-
somente a suspensão do processo ate que se averigúe em que tribunal deve o processo ter
andamento168.
166
Art. 495 do CPP
167
N. 1 do art. 497 do CPC
168
Art. 146 do CPP
110
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se no outro processo ainda não há pronúncia, o processo não se suspende, mas levantar-se-á a
questao da competência169. Quer dizer, normalmente a litispendência resolve-se, sem autonomia
própria, através da questao de competência ou do conflito de competência dos tribunais em que
os processos pendem, e sem atribuir preferência a prevenção de jurisdição, isto é, ao tribunal
perante o qual primeiro foi introduzido o feito penal. Nenhum dos processos se extingue, pois
que o processo do juízo incompetente é remetido para o juízo competente.
Se ambos os despachos de pronúncia já foram proferidos nos dois processos quanto ao mesmo
facto e ao mesmo arguido, valera o primeiro proferido; mas se o objecto dum despacho de
pronuncia é mais extenso que o outro, parece que no segundo se deve considerar incluído o
primeiro, de sorte que será aquele que prevalecera, desde que já não é permitida nova acusação
ao MP pelos factos omissos no primeiro despacho de pronuncia.
Pode finalmente, verificar-se litispendência entre acções civis e penais 170. A jurisdição penal tem
primazia sobre a jurisdição civil, de sorte que em processo penal podem julgar-se todas as
questões civis indispensáveis para a decisão do feito penal pode, porem, ser objecto dum
processo civil autónomo. Em tal caso verificar-se-á litispendência. Questão que tem solução a
propósito do problema das questões prejudiciais.
6. 2. Caso julgado
Diz-se que se forma caso julgado quando uma decisão judicial adquire forca obrigatória por dela
não se poder já reclamar nem recorrer por via ordinária.
169
$ único do art. 146 do CPP
170
Artigo 147 do CPP.
111
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Em processo penal dizer-se que uma sentença transitou em julgado ou constitui caso julgado não
significa que ela seja sempre definitivamente imutável: ha casos em que são admissíveis os
recursos extraordinários de revisão ou de fixação de jurisprudência.
O caso julgado formal respeita ao efeito da decisão no próprio processo em que é proferida. A
irrecorribilidade de decisões judiciais irrevogáveis tem por efeito a sua definitividade e a sua
exequibilidade. Quer dizer, esgotou-se no respectivo processo quanto a matéria da decisão o
poder jurisdicional, e ficou autorizada a execução da decisão.
O caso julgado material tem assim uma função negativa: non bis in idem. E é este caso julgado
material a apor como excepção, em ulteriores processos, que importa analisar como pressuposto
processual negativo.
O efeito de caso julgado material, enquanto oponível em outros processos, não respeita a simples
decisões processuais, mas a decisões de mérito.
O art. 151 e & único do art. 148 igualmente se reportam a decisões com trânsito em julgado, não
obstante, não são de tratar a propósito da “exceptio judicati”, pois que o trânsito em julgado
incide sobre o despacho de pronúncia ou despronúncia, ou outras decisões interlocutórias. O
trânsito em julgado só equivale, então ao impedimento de prosseguimento do mesmo processo,
com idêntica prova, e será ladeado pela reabertura da instrução no mesmo processo.
112
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O art. 148 dispõe que ―se em processo penal se decidir por acórdão, sentença ou despacho
com trânsito em julgado que os factos constantes dos autos não constituem infracção ou
que a infracção penal se extinguiu quanto a todos os agentes, não poderá propor-se nova
acção penal pelos mesmos factos contra pessoa alguma”.
O art. 149 determina que “quando por acórdão, sentença ou despacho, com transito em
julgado, se tenha decidido que um arguido não praticou certos factos, que por eles não e
responsável ou que a respectiva acção penal se extinguiu, não poderá contra ele propor-se
nova acção penal por infracção constituída, no todo ou em parte, por esses factos, ainda
que se lhe atribua comparticipação de diversa natureza”.
Finalmente o art. 150 reza assim: “Se um tribunal absolver um réu por falta de provas, não
poderá contra ele propor-se nova acção penal por infracção constituída, no todo ou em
parte, pelos mesmos factos por que respondeu, ainda que se lhe atribua comparticipação de
diversa natureza”.
O caso julgado absolutório pode resultar de acórdão, de sentença ou de simples despacho. Pelo
contrário a condenação só é possível por acórdão ou sentença. É que, para condenação, exige-se
toda a tramitação processual e após, em regra, uma dupla instrução, instrução preparatória e
instrução em audiência. Não há condenação sem audiência de discussão e julgamento.
O despacho absolutório tem, em tais casos, a natureza de sentença final, e por isso o caso julgado
absolutório tanto é efeito de acórdão ou sentença como dos despachos que reconheçam a
inocência do arguido.
Se a decisão judicial decidiu que os factos constantes dos autos não constituem
infracções ou que a acção penal se extinguiu quanto a todos os agentes (art. 148), o caso
113
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
julgado absolutório tem efeito ―erga omnes”, isto é, o mesmo facto não pode em nova acção
ser imputado, não apenas ao arguido absolvido, mas a qualquer terceiro.
Se a decisão judicial julgou que ―um arguido não praticou certos factos, que por eles não
é responsável ou que a respectiva acção penal se extinguiu” – art. 149, o caso julgado não
tem efeito senão relativamente ao próprio arguido.
Se a decisão judicial absolveu o arguido por falta de provas (art. 150), as consequências
são as mesmas da absolvição fundada em razão de natureza pessoal. O caso julgado não
se estende a terceiros.
Há, portanto, que contrapor a absolvição por fundamentos que levam a certeza da
inexistência do facto, ou da sua não subsunção a uma norma incriminadora, ou que exprimem
a extinção da acção penal, quanto ao facto objectivamente considerado, isto é,
independentemente do seu autor, e a absolvição por fundamentos que levam a certeza de não
imputação do facto a determinado arguido, ou da extinção da acção penal, só quanto a esse
arguido.
114
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A esta ultima hipótese e quanto a extensão do caso julgado absolutório quanto as pessoas, se
equipara a absolvição por falta de provas, quer respeitantes aos factos, quer a imputação dos
factos.
―A condenação definitiva proferida na acção penal constituirá caso julgado, quanto a existência e
qualificação do facto punível e quanto a determinação dos seus agentes, mesmo nas acções não
penais em que se discutem direitos que dependam da existência da infracção‖ 171.
Em primeiro lugar verifica-se que o preceito alude a condenação definitiva, o que evidentemente
equivale a sentença com trânsito em julgado, não compreende nem faz referência a despachos,
porque a decisão condenatória só pode constar de sentença ou acórdão, como já foi dito.
O art. 153 é pouco claro, quanto a extensão do caso julgado a terceiros. A dúvida não respeita
aos efeitos reflexos, naturalmente existentes, mas ao efeito ―erga omnes” similar ao que
mostramos ser o do caso julgado absolutório previsto no art. 148 do CPP.
O caso julgado condenatório não tem efeito ―erga omnes” de certa espécie de caso julgado
absolutório.
Pode assim acontecer que em nova acção penal sejam perseguidos cúmplices ou outros autores
do mesmo facto que motivou a condenação de um autor do crime, se tempestivamente se não
procedeu a junção de processos.
A defesa do arguido no novo processo não estará então de modo algum, limitada pelo obstáculo
do caso julgado, nem quanto a extensão, nem quanto a qualificação do facto punível imputado ao
anterior condenado. A eventual inconciliabilidade das duas decisões sucessivas seria somente
motivo de revisão da sentença172.
171
Art. 153 do CPP.
172
Art. 673, n. 1. do CPP
115
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Enquanto se estuda o caso julgado como impedimento a uma nova apreciação do mesmo objecto
em outro processo, o problema mais importante é sem dúvida demarcar os limites do caso
julgado, indicar a extensão do caso julgado, que forma ao mesmo tempo o conteúdo da proibição
de “non bis in idem”.
Que deve entender-se por ―mesmo facto‖, em relação ao qual não é admissível a instauração de
novo procedimento penal, quer quanto a todos173, quer quanto aqueles aos quais foi imputado em
juiz?
Poderia parecer que o facto efectivamente apreciado na decisão é o mesmo facto que constitui o
objecto do caso julgado. Mas não é assim. O impedimento da nova apreciação jurisdicional esta
logicamente correlacionado com a extinção da possibilidade de apreciação jurisdicional. Tanto
como o conhecimento efectivo pelo tribunal na decisão de determinado facto, interessa a
possibilidade, e por isso o dever de apreciação jurisdicional de qualquer facto. Desta maneira a
maior extensão do caso julgado, em relação aos factos objecto específico da sentença, revela-se
na circunstância de se considerar esgotado o poder jurisdicional quanto a outros factos que
poderiam ter sido conhecidos ou apreciados jurisdicionalmente.
O que se deve entender por identidade do mesmo facto em relação ao qual não é admissível a
instauração de novo procedimento criminal ou penal.
Não será certamente a mesma identidade de facto determinada na correlação entre a pronúncia e
a sentença?
173
Art. 148 do CPP
116
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os ambito do caso julgado abarca factos novos que tenham um valor modificativo sobre a
infracção quer esses factos novos agravem ou diminuem a responsabilidade (sempre que esses
factos novos não possam ser autonomizáveis). ex: o furto com ou sem violência. Ora, na
audiência de discussão e julgamento prova-se que houve violência. Ora este facto novo é
autonomizável – abre-se então novo processo.
Assim o caso julgado não abarcara a violência, pois ela é apreciável autonomamente.
6.4. Prescrição
Enumera, ainda o CPP, entre as excepções, a prescrição (art. 138, n. 4). Os termos, prazos e
efeitos da prescrição e as causas da sua interrupção são os estabelecidos na lei penal, consoante
dispõe o art. 155 do CPP.
E assim, prescreve o procedimento criminal em 3 (três) anos, se ao crime for aplicável pena
maior e passados 2 (dois) anos, quanto a contravenções.
Nos crimes particulares e quase públicos, a acção pública depende de acusação ou participação
particular. A lei concede um praza para efectivação deste direito dos particulares, findo o qual se
extingue. O & 3 do art. 125 do CP dispõe, na verdade, que, se para haver procedimento criminal
for indispensável a queixa do ofendido ou de seus parentes, prescrevera o direito de queixa
passados dois anos, se ao crime corresponder pena maior, e passado um ano, se a pena
correspondente ao crime for correccional.
117
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
apenas a queixa, e nos termos do art. 6 do CPP e art. 3 do DL 35007, a queixa é uma das formas
utilizadas pela legislação para indicar a exigência de denuncia particular como pressuposto do
exercício da acção penal do MP. Podia parecer que o & 3 do art. 125 do CP não abrange a
prescrição do direito de acusação nos crimes particulares, ao qual se refere o art. 7 do CP e 4 do
DL n. 35007. Deve contudo, interpretar-se extensivamente o mesmo $ 3 do artigo 125 de modo a
abranger tanto a denuncia nos crimes quase públicos, como a acusação nos crimes
particulares174.
O nosso Código exige um acto judicial; não obstante a enorme flutuação de opiniões
interpretativas parece dever enquadrar-se no segundo sistema indicado. O acto tem de ser um
acto da competência do juiz no processo. Esclarece ainda a lei que os mandados de captura,
embora actos de juiz não são interromptivos de prescrição.
Deveria tirar-se desta limitação, ilação procedente quanto a definição de actos judiciais para este
efeito; serão actos judicias os actos do juiz que movimentem o processo, tenham em relação a
este carácter determinante, e não simples actos de expediente formal, e sobretudo se apenas
dirigidos ao fim de interromper a prescrição.
174
Cfr. Assento do STJ 24/4/54
118
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Diferentemente sucede em processo penal. Das questões prévias conhecem-se logo que sejam
arguidas ou sejam notadas oficiosamente. Embora o art. 45 do DL 35007 determine que delas se
deve conhecer no despacho de pronúncia, ficando só para a decisão final a apreciação daquelas
de que não possa conhecer-se então, não há em processo penal quanto às questões prévias uma
percepção no que respeita à sua apreciação. O comando legal é um ordenador, mas não acarreta a
sanação da questao previa a circunstância de não ter sido apreciada quer no despacho de
pronúncia, quer na sentença.
Por outro lado, também não há que aguardar um determinado momento processual para
conhecimento e apreciação dos pressupostos processuais. As considerações de sistematização
formal do processo não se sobrepõem a conveniência da imediata intervenção judicial para
regularização do próprio processo.
É isso o que expressamente se estabelece, quanto às excepções, no art. 140: as excepções serão
deduzidas ou conhecidas ―em qualquer altura‖ do processo ate decisão final (somente quanto a
incompetência territorial a sua dedução ou declaração só pode ter lugar ate o dia em que se
realizar a audiência de julgamento em 1 instancia - & 1 do art. 140 do CPP).
175
Art. 584 do CPP
119
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
desde logo oferecer as respectivas provas, como o juiz poderá ordenar as diligências probatórias
necessárias.
Sobre o requerimento das partes deve ser ouvida a parte contrária que pode alegar o que se lhe
oferecer no prazo de dois dias (&3 do art. 140); parece que, se a excepção não foi deduzida, e
antes foi levantada oficiosamente pelo juiz, este devera ouvir, no mesmo prazo, ambas as partes,
se representadas no processo. Segue-se a produção da prova. Esta em princípio pode ser toda a
prova admissível em juiz.
A prova testemunhal não devera exceder três testemunhas por cada facto e só tem lugar em
primeira instância; por isso se a dedução tem lugar em segunda ou ulterior instancia, não pode
haver produção de prova testemunhal específica. Em primeira instancia o oferecimento da prova
testemunhal tem que ter lugar com a antecedência necessária para que possa ser notificada as
partes ate três dias antes daquele em que se realiza a audiência de julgamento (art. 152)
porquanto o ultimo momento em que tal produção de prova nas excepções é admissível é na
própria audiência de discussão e julgamento, antes de ouvidas as testemunhas relativas ao feito
penal (& 1 do art. 142)
A prova por exames ou vistorias não pode ser requerida pelas partes, mas parece que em razão
dos termos do art. 141 poderá o juiz oficiosamente ordena-las.
Quanto as excepções de litispendência e caso julgado a prova, conforme com a natureza das
excepções, será sempre exclusivamente documental (& único do art. 141)
Questões prévias podem ser já levantadas durante a instrução preparatória como a legitimidade
do MP, do assistente, etc. Tais questões são da competência do juiz de direito. Evidentemente
que tratando-se de excepções que determinem o MP a abstenção de acusar, como sucede com o
120
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
caso julgado ou prescrição, pode o MP seguir directamente esse caminho. Essa abstenção, como
é óbvio, não tem, contudo, efeito de caso julgado pois não se trata de decisão judicial.
De toda a maneira, é obrigatório para o juiz, quando toma pela primeira vez conhecimento do
processo, verificar a sua inadmissibilidade e atentar por isso directamente naqueles pressupostos
sem os quais o processo não deve seguir. Mas a omissão da verificação definitiva da sua
inexistência não impede por isso que ela seja deduzida ou conhecida oficiosamente, em momento
ulterior.
Assim, as excepções são conhecidas ao longo da marcha do processo introduzidos neste sem
lugar ou tempo predeterminado e importa, em principio, decidi-las logo que levantadas.
******
7. OS ACTOS176 PROCESSUAIS
Noção:
Qualquer definição clara e suficientemente precisa do que se entende por acto processual não é
tarefa fácil e simples.
Segundo Pontes de Miranda, define acto processual ―como qualquer acto que tenha importância
para a relação processual, ou porque constitua, ou porque conserve, ou porque estenda, mova,
modifique, defina ou desfaça relação processual‖177.
176
Acto jurídico é o facto voluntario que produz em atenção a vontade que exprime efeitos de direitos.
177
A Acção Rescisória, 1934, pag. 225, citado por ….pag. 147
178
Ob. Cit. Pag. 147
121
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Concluindo, acto processual é tudo o que é feito no processo com vista ao seu regular
desenvolvimento, quer o seja pelas autoridades judiciais, pelas autoridades da polícia de
investigação criminal, pelos funcionários judiciais ou pelos órgãos de policia criminal, e quer
seja escrito ou oral.
Auto é o instrumento destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolam os actos
processuais e aos quais tiver assistido quem os redige, bem como a recolher as declarações,
requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele, tem por
funções características a realização de diligências processuais e a produção de efeitos de carácter
substancial, quando tais efeitos não dependem unicamente da vontade das ―partes‖,
acrescentando que o ―auto reserva-se para os actos de maior importância e para factos de maior
gravidade‖; enquanto o termo usa-se predominantemente para exprimir a declaração de vontade
das partes e para estes exercerem certos poderes processuais.
Acta é a designação dada pela lei ao auto onde se relata o ocorrido na instrução preparatória e na
audiência de discussão e julgamento.
Quanto a sua função no processo, temos actos finais e actos instrumentais, sendo que os actos
finais, serão aqueles que consubstanciam o fim do próprio processo e se resolvem normalmente
numa decisão, que poderá ser ou não sancionatória (v.g. sentença que pune o arguido ou que o
absolve) enquanto os actos instrumentais são os que preparam ou colocam os meios idóneos
para tornar possível aquela finalidade. Nestes podem distinguir-se os actos de governo
processual ou de gestão processual, são os destinados a ordenar ou regular o processo, isto é, os
que tem a ver com o desenvolvimento do expediente, pondo-o em condições de prosseguir,
marcam a direcção ou o rumo do processo e tanto podem provir do juiz como dos restantes
sujeitos processuais; actos de aquisição são aqueles mediante os quais se adquirem os elementos
materiais, provas ou argumentos necessários a realização do seu fim. Os elementos assim
adquiridos são objecto de actos de elaboração para integrar aqueles elementos no processo para
que possa através deles atingir-se o fim a que se destinam; e os actos de verificação processual
são já actos determinantes, relativamente ao objecto do processo, traduzindo-se no resultado da
122
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
sujeição do arguido ou na sua liberação do processo: são, pois, os actos mais importantes, entre
os actos instrumentais
Quanto ao seu conteúdo os actos processuais, classificam-se atendendo aos seus efeitos
jurídicos ou a sua estrutura.
Quanto aos seus efeitos jurídicos, os actos processuais podem ser actos principais e actos
secundários ou acessórios. Os principais subdividem-se ainda em constitutivo e extintivos e os
acessórios em impeditivos e modificativos.
Quanto a declarações, a distinção far-se-ia entre declarações de vontade (que são as que se
dirigem “a produção de determinado efeito jurídico”; simples declarações voluntárias – em que
“a vontade cobre apenas a própria declaração e não se dirige a um efeito jurídico – por
exemplo, questionário aos peritos a testemunhas‖ e declarações de ciência – quando exprimem o
conhecimento sobre determinados factos ou materiais, exteriorizando, não o que se quer, mas o
que se sabe e actos materiais (os que produzem efeitos processuais através da alteração de
situações de facto – ex: a apreensão de prova ou a execução de mandados de captura).
Finalmente o critério dos agentes que praticam o acto. Distinguem-se, deste modo, actos judiciais
(v.g., actos do juiz, do MP, da secretaria) e actos não judiciais (como sejam os actos dos
particulares).
Os actos processuais que são dirigidos ao tribunal, visam provocar uma reacção destes e os se
pronunciam sobre o merecimento daqueles ou os que parte da própria iniciativa publica só tem
relevância no processo se obedecerem aos requisitos que a lei previamente define. Sendo
portanto susceptível de sofrer imperfeições ou males, que podem ir da inexistência jurídica ate a
mera irregularidade ate a nulidade.
Diz-se que um acto é inexistente quando sofre de um mal incurável que impossibilita a sua
sobrevivência na ordem jurídica (ex: a sentença subscrita por quem não esta investido na
123
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
qualidade de juiz, por quem deixou de ser juiz ou, sendo-o, não tem jurisdição relativamente ao
processo em que essa mesma sentença foi proferida; indevida composicao do tribunal, etc.).
O acto inexistente não produz efeitos jurídicos, porque lhe falta algum elemento constitutivo (a
vontade, o fim a que se destina, a forma).
Em suma, o acto inexistente também não produz efeitos jurídicos por lhe faltar algum requisito
externo (a capacidade, a legitimidade, a idoneidade do seu objecto).
Diz-se “nulo é o processo a que falte um dos pressupostos de formação regular da instancia e
de desenvolvimento adequado da relação processual”, do mesmo modo que é nulo “o acto
processual a que falte formalidade que lhe constitua elemento essencial”.
Nulidades principais ou absolutas (as referidas nos nºs. 4, 7 e 8 do artigo 98); designadamente:
Estas nulidades são insanáveis e precisam de ser declaradas, contrariamente ao que acontece com
a inexistência.
O emprego de uma forma de processo nos casos em que a lei prescreve outra;
124
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A falta de nomeação de intérprete idóneo ao réu, quando este não fale português e não o
compreenda ou não possa fazer-se compreender;
Estas nulidades são aquelas que podem ser corrigidas ou supridas - quando cometidas antes de
transitar em julgado o despacho de pronuncia ou equivalente – 5 e 6 do mesmo artigo), podem
ser sanáveis nos termos dos respectivos &&, e devem ser objecto de conhecimento oficioso pelo
tribunal, ou sejam, precisam de ser declaradas.
Momento da arguição
Quando não tiverem sido sanadas, podem sê-lo, geralmente, em qualquer estado do processo, por
qualquer tribunal, mesmo de recurso, oficiosamente ou a requerimento dos interessados.
Exceptuam-se as nulidades do n. 2, quando consista no emprego de forma comum mais solene
em vez de outra menos solene, caso em que se poderá ser arguida ate ao dia em que se realiza a
audiência de julgamento e dos nºs. 5 e 6 que só podem ser arguidas ate ao interrogatório do réu
na audiência de julgamento.
Além das nulidades atrás referidas os actos processuais podem ainda sofrer de vícios menos
graves, são as chamadas irregularidades, que são os vícios menores dos actos processuais e que,
dada a reduzida relevância, não afectam a sua validade nem a produção dos respectivos efeitos
jurídicos, passando como que despercebidos se os interessados não requererem a declaração de
ineficácia.
Para que o acto ferido de irregularidade seja valido e produza efeitos, não é necessária a sua
sanação. Pelo contrário, só deixara de produzir efeitos se for invalidado, quer dizer, o acto
imperfeito só se torna ineficaz mediante intervenção dos interessados destinados a obter a
declaração dessa ineficácia. A irregularidade determina, pois, a anulabilidade do acto e não a sua
nulidade.
125
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
*******
8. A PROVA
8.1. Nocao
Assim, a prova visa, fazer luz sobre o facto ou factos típicos de que há noticia, fornecendo ao
julgamento elementos que o habilitem a decidir se o acontecimento que se diz ter ocorrido, teve
lugar ou não, como e quando, que incidências criminais tem e quem contribuiu para a sua
eclosão.
Porem, o conceito de prova em processo penal vai para alem das fronteiras da imediata e restrita
demonstracao da verdade dos factos. A prova entendida como actividade, é também garantia de
realizacao de um processo justo, de eliminacao do arbítrio, quer enquanto a demonstracao da
realidade dos factos não há-se procurar-se a qualquer preço, mas apenas através de meios lícitos,
quer enquanto através da obrigatoriedade de fundamentacao das decisões de facto permite a sua
fiscalizacao através dos diversos mecanismos de controlo de que dispõe a sociedade.
Em síntese, pode dizer-se que prova, enquanto actividade probatória ―é o esforço metódico
através do qual são demonstrados os factos relevantes para a existência d crime, a punibilidade
do arguido e a determinacao da pena ou medida de segurança aplicável.
8.2.Fim da Prova
Dispõe o artigo 341 do C.Civil que “as provas têm por função a demonstração da realidade dos
factos”. Demonstrar a realidade dos factos é alcançar um juízo de certeza sobre os mesmos
factos.
126
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A decisão judicial – meta a que o processo visa alcançar – consta de duas partes: a verificação
dos factos que condicionam a aplicação da lei e a aplicação da lei. O conhecimento profundo da
ciência jurídica é condição fundamental para se levar uma boa sentença. Mas não basta, para que
a mesma seja justa. Na verdade, a justiça da decisão assenta primordialmente na verdade dos
factos admitidos como pressuposto da aplicação do direito.
Ao fazer referência sobre o juízo de certeza, é necessário considerar duas realidades distintas: o
juízo lógico e o juízo histórico. O juízo lógico respeita a exactidão dum raciocino, duma
operação mental, conduz necessariamente a uma certeza absoluta. O juízo histórico reporta-se a
verificação dum facto e, por essa razão, pode não conduzir a um resultado seguro. Não acarreta
uma certeza absoluta, mas relativa, não uma certeza objectiva, mas uma opinião de certeza que
não esta, todavia, isenta de falhas. Dai resulta que, por vezes, do juízo histórico pode alcançar-se
como simples resultado, a dúvida.
O juízo lógico é hipotético, dá como verificadas certas premissas (os pressupostos do facto) e
incide sobre a relacionação daqueles com a conclusão.
O juízo histórico é um juízo real, tem por objecto aquelas premissas, não incide sobre uma
relacionação abstracta, mas sobre uma realidade concreta.
De um modo geral, a distinção entre juízo lógico e histórico corresponde a distinção entre o juízo
de direito e o juízo de facto. O juízo de facto é o juízo histórico.
Do que ficou dito extrai-se que a prova não conduz a certeza objectiva, a certeza absoluta.
Efectivamente, ela não esta ao alcance dos meios inseguros de que o homem dispõe. A única
meta possível é a certeza moral, a presunção da verdade, ou seja, a verdade relativa.
Deste modo, impõe-se, na busca da verdade material, a adopção de uma postura de humildade,
pois que o homem não logra alcançar totalmente o fundo das coisas, no reino da verdade. Por
isso, o esforço na sua busca nunca é desmesurado. Assim, a convicção terá de obter-se por um
caminho de prudência, já que o risco de erro esta sempre presente acompanhando a certeza
humana subjacente ao juízo histórico.
Temos, assim, que o fim da prova é a demonstração da verdade dos factos, alicerce da convicção
sobre a sua existência, os quais, por sua vez são o pressuposto da aplicação da lei.
127
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Em processo penal os factos que são o pressuposto da aplicação da lei penal constituem o
fundamento de facto da sentença, quer absolutória, quer condenatória, e determinam a graduação
da responsabilidade. São numa palavra, o crime nos seus elementos constitutivos essenciais –
quer positivos, quer negativos ou impeditivos – e nas suas circunstancias: e a personalidade do
agente do crime, na medida em que o facto criminoso não é algo de separável, nem mesmo em
abstracto, do seu autor.
O objecto da prova entende-se aquilo sobre que recai a prova, ou seja é o substracto material que
deve e pode ser averiguado para que se logre saber se há ou não um acontecimento que merece a
tutela do direito penal, para utilizar uma forma mais objectiva e directa de expressão.
O objecto da prova pode ser constituído pelos factos juridicamente relevantes, ou por factos que,
sendo embora irrelevantes se considerados em si memos, deles se podem, por raciocino lógico,
inferir a existência dos primeiros.
Os factos irrelevantes – indícios – tornam-se relevantes em razão da sua conexão com o tema e
constituem como que tema da prova em segundo grau.
A relativamente da certeza – meta final da prova – não autoriza a confusão de conceitos com o
de probabilidade, de maior ou menor credibilidade ou verosimilhança. A prova tem de ser
sempre plena e conduzir a convicção e não a simples admissão de maior probabilidade. Provado
e provável são antíteses, sob o ponto de vista jurídico.
No entanto, para certos actos processuais a lei não exige a prova dos factos, mas a sua
verosimilhança, ou ate uma fundada suspeita.
128
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Assim, a pronuncia dos arguidos em processo penal depende de prova bastante ou prova
indiciaria dos elementos da infracção ou de que forem os seus agentes 179
A prova indiciaria obtida quase sempre por investigação oficiosa e me forma inquisitória, conduz
a pronuncia. Ela não trabalha uma presunção legal de culpabilidade nem da origem a uma
obrigação de contraprova para a destruição da inexistência da presunção legal.
O sistema exige tão-somente um juízo fundamentado de suspeita para execução de certos actos
processuais urgentes ou cautelares, como a prisão do arguido ou a realização de buscas. Todavia,
os actos processuais em referência não são arbitrários, carecem de fundamento de facto. Não se
exige, assim, um juízo de certeza sobre o seu fundamento, mas sim um juízo de suspeita.
A prova indiciária tem por objectivo fundamental autorizar o juiz a não rejeitar a acusação com o
fundamento de falta de prova. Ela conduz, não a convicção definitiva da certeza do facto, mas a
convicção da sua probabilidade, isto é, de que os factos são naturalmente susceptíveis de vir a ser
provados.
A prova é directa, quando incide imediatamente sobre os factos probandos, sobre o tema da
prova. A prova directa é por conseguinte uma prova histórica. Se a prova incide sobre factos
diversos do tema da prova, mas que permitem, com o auxílio das regras da experiência uma
ilação quanto a este, a prova é então indirecta.
A prova indiciária é assim, prova indirecta. Dela se infere, por meio de raciocino alicerçado em
regras de experiência comum ou da ciência ou da técnica, o facto probando.
179
Arts. 345 do CPP e 26 do DL n. 35007
129
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A prova indiciária tem grande importância no processo penal: são mais frequentes os casos em
que a prova é essencialmente indirecta do que aqueles em que se mostra possível uma prova
directa.
O campo de aplicação da aprova indiciaria é vasto. São, na verdade, inúmeros os factos que
podem, tomar a qualidade de indícios. No entanto, foi facto consente grave erros. Efectivamente,
a verdade final, a convicção, terá que se obter através de conclusões baseadas em raciocínios e
não directamente verificados. A conclusão funda-se no juízo de relacionação normal entre o
indício e a o facto probando.
O valor probatório dos indícios é extremamente variável. Um indício revela com tanto mais
segurança o facto probando, quando menos consinta ilações de factos diferentes. Quando um
facto não possa ser atribuído senão a uma causa – facto indiciante – o indício diz-se
desnecessário, e o seu valor probatório aproxima-se do da prova directa.
Quando o facto poder ser atribuído a várias causas, a prova dum facto que constitui uma dessas
causas prováveis é também um indício provável ou possível. Para dar consistência a prova, será
necessário afastar toda a espécie de condicionamento possível do facto probando menos uma. A
prova só se obterá, assim excluindo por um meio de provas complementares, hipóteses eventuais
e divergentes, conciliáveis com a existência do facto indiciante.
A prova indiciária é, com efeito, uma prova difícil. As complexas operações mentais que o
manejo da prova indiciária implica exigem raras qualidades de inteligência clara e objectiva,
experiência esclarecida, integridade de carácter, ausência de fácil ou emotiva
impressionabilidade.
Por isso aconselha-se a prudência, a manutenção durante a prova duma dúvida metódica, ainda
que provisória, de modo a que todo o juízo ou opinião se acomode inteiramente aos factos já
efectivamente verificados, sem descambar na cómoda, mas imoral e injurídica atitude de
acomodar, mesmo inconscientemente, por falta de sentido crítico, os factos ou o seu valor
probatório a opiniões preconcebidas com ligeireza de ânimo.
130
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os indícios podem ser matérias – e nesse caso, designam-se por vestígios – como de natureza
psicológica ou moral. Efectivamente, há elementos do crime só susceptíveis de prova indirecta,
designadamente todos os elementos da estrutura psicológica.
Noção e espécies
Meios de prova são os veículos ou caminhos através dos quais se desenvolve a actividade
probatória destinada a demonstração dos factos relevantes atinentes ao crime que se quer
investigar.
A prova é pessoal quando resulta dum acto da pessoa (prova testemunhal, prova por declaração
do arguido, do assistente ou da parte civil; prova por acarrearão e a prova pericial); real quando
resulta da observação de coisas (prova por reconhecimento das pessoas e de objectos; prova
documental, o instrumento do crime) e a prova pericial.
Na prova pessoal, o meio da prova é o homem, enquanto na prova real, uma coisa. Quando o
homem é tomado como objecto de observação ou exame, não é meio de prova pessoal, mas real.
a) Provas pessoais
O arguido presta declarações no processo. Elas têm grande importância na busca da verdade
material, pois que, mesmo inverídicos podem fornecer um ponto útil de partida para outras
averiguações.
As declarações do arguido são a expressão livre da sua personalidade, não se resumem a simples
narrações de factos. Não há, assim, verdadeira declaração sem liberdade.
131
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O arguido, enquanto declarante, não perde a sua qualidade de sujeito processual e, neste sentido,
a liberdade da sua declaração tem um efeito mais amplo que a das testemunhas. A declaração do
arguido tem de ser feita livremente. Não pode ser obtida por coação, nem automática 180. As
perguntas não podem ser sugestivas, cavilosas ou capciosas, isto é, feitas com o propósito de
enganar, nem acompanhadas de dolosas persuasões, falsas promessas ou ameaças 181.
Como parte do processo, e tendo em conta o respeito pelos direitos ou interesses da defesa, o
arguido tem a faculdade de prestar ou recusar as declarações ou de os prestar, verificados ou in
verificados. Tal não acontece com os demais declarantes a que se impõem a obrigação jurídica
de declarar a verdade182.
Vem a reforço desta ideia a proibição por lei do uso de processos ou métodos irregulares de obter
declarações comprometedoras do arguido, posto que esses métodos afectam a personalidade do
mesmo e diminuem a liberdade da declaração.
Em primeiro lugar, se muitas vezes a obtenção irregular da declaração não determina a sua in
veracidade, corre-se o grave risco da falsidade oficiosamente provocada. A lei não pode ficar
indiferente a esse risco, cujo afastamento é mais importante que a obtenção duma confissão;
Em segundo lugar, o processo penal é um meio de luta contra o crime. Tem, portanto, uma
função ética. O combate ao mal não pode fazer-se por forma irregular ou imoral. Na verdade,
um fim moral não justifica o uso de meios reprováveis e atentórios da dignidade humana.
Pelo contrário, toda a estrutura do processo penal deve ser impregnada de alto sentido ético,
porque o exemplo de dignidade é já, por si só, um modo de reprovação.
Deste modo, todas as cautelas legais se reconduzem ao princípio geral da garantia da liberdade
da declaração. São, assim, irregulares todos os actos que se destinam a obter a confissão pela
violência física ou moral, ou pela fraude.
180
Art. 254, n. 3 e 425 do CPP
181
Art. 437 do CPP
182
Arts 255 e 425 $ 2 do CPP
132
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Em consequência, são inadmissíveis, não apenas as torturas físicas como também as simples
ameaças de violência física ou prisão. São, pois, proibidos por lei, a tortura, a narcoanálise, a
hipnose e outras formas de sugestão como meio de se obter declarações do arguido.
A confissão em processo penal não tem o valor duma prova legal. Pelo facto de tais declarações
serem comprometedoras, não determinam legalmente uma conclusão sobre a sua veracidade.
Devem ser, portanto, sujeitas ao princípio da livre apreciação da prova.
A lei impõe uma averiguação concreta do conteúdo da confissão e o se confronto com os demais
elementos de prova com vista a aquilatar-se da veracidade da confissão 183. Na verdade, a
confissão que não é pormenorizada, que deixa inexplicados motivos plausíveis do crime, é uma
confissão suspeita.
Tanto as testemunhas como os declarantes narram no processo, por conhecimento dos sentidos,
factos jurídicos relevantes. É comum o conhecimento de tais factos serem obtidos através da
visão ou audição, mas é igualmente testemunha o que provenha dos demais sentidos, desde que
se revele apropriado para a prova dos factos. O testemunho pode ser directo ou indirecto,
consoante se reporta imediatamente aos factos probandos, ou aos meios de prova destes factos
(testemunho de vista, de ouvir dizer, em gíria popular).
A declaração das testemunhas, por mais objectiva que ela seja, não esta isenta de induções ou
juízos da própria testemunha: os factos passam pela consciência da testemunha e são
183
Arts 174 e 256 do CPP
133
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Em processo penal não há prova pré-constituída. A prova tem de se buscar onde ocasionalmente
se encontra. Os delinquentes procuram normalmente evitar a existência de qualquer prova donde
a impossibilidade de excluir da instrução qualquer meio probatório. Por isso, podem ser ouvidos
no processo todas as pessoas, ate os anormais não interditos. No entanto, a apreciação da prova
terá de ter em linha de conta a maior ou menor credibilidade das várias declarações.
O depoimento das testemunhas e as declarações são actos pessoas. Não podem ser prestados por
procuradores184. Podem ser efectudas por telecoferencia 185Também não pode ser prestados
perante qualquer pessoa ou perante autoridades diferentes da que legalmente deve tomar o
depoimento186. Por outro lado, o depoimento alem de ser pessoal, é um acto isolado 187. Inicia-se
pela ajuramentação 188, segue-se a identificação da testemunha 189 em seguida o depoimento sobre
os factos190.
O advento do princípio da livre convicção do juiz retirou a importância jurídica que se lhe
atribuía. A divisão em testemunhas e declarantes reflecte, de certo modo aquela antiga
classificação.
184
Art. 229 do CPP
185
Art. 14 da Lei n.15/2012, de 14 de Agosto
186
Art. 230 do CPP
187
Art. 230 e 432 do CPP
188
Art. 434 do CPP
189
Art. 231 do CPP
190
Art. 253 do CPP
134
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Inabeis ou incapazes para depor (Lestes inhabies) são os interditos por demência e os menores
com absoluta capacidade natural191.
Declarantes (lestes suspecti) são, alem dos menores de 7 anos, os ascedentes, descedentes,
irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher do ofendido, da parte acusadora ou do
arguido, os que participarem o facto a autoridade publica, salvo os que o fizerem no exercício
das suas funcoes e no cumprimento de obrigacao legal, os ofendidos com a infraccao penal, ou
que tiverem interesse directo na causa, os presos, salvo tratando-se de infraccoes penais
cometidas na cadeia ou de factos que da cadeia pudessem ser presenciados ou praticados antes da
prisao192. Os declarantes só são ouvidos quando o juiz assim o entender.
191
Art. 216, ns. 1 e 2 e $ 2 do CPP
192
Nºs 3 a 6 e $ 2 do art. 216 do CPP
193
Art. 87 do CPP
194
Art. 85 do CPP
195
Art. 91 do CPP
196
Arts. 219,220 e 221 do CPP e no art. 624 do CPC
197
Art. 242 do CPP
135
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
198
Art. 411 do CPP
199
Artigos 238 e 241 do CPP
200
Art. 216 $ 2 do CPP
201
Art. 217, nº 1 do CPP
202
Art. 217, nº 2 do CPP
203
Art. 625, nº 2 do CPC
136
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quaisquer outras pessoas obrigadas a guardarem segredo profissional sobre os factos a que
este respeita204ou sobre factos puníveis ou desonrosos por eles praticados ou por seus
descendentes ou ascendentes, irmãos, afins nos mesmos graus, marido ou mulher 205.
Dever de prestar juramento - o CPP distingue testemunhas e declarantes em função duma
abstracta possibilidade de suspeição destes últimos. Dai a razão para o não ajuramento dos
declarantes (art. 97 do CPP). A este propósito CAVALEIRO DE FERRERA escreve “Parceria,
em conformidade, que a punição da falsidade das declarações do testemunho deveria ser também
de diferente gravidade. No entanto, não e assim. O art. 238 do CP pune o falso testemunho
independentemente da exigência prévia da ajuramentação e comina uma maior ou menor
penalidade consoante o testemunho falso é prestado em corpo de delito ou em audiência de
discussão e julgamento‖.
Parece, não ser de perfilhar a possibilidade de o falso testemunho ser punido independentemente
de ajuramentação prévia. Na verdade, o juramento é elemento essencial dos depoimentos. A
recusa de jurar equivale, a recusa de depor 206. Quanto as falsas declarações, estas podem ser
prestadas com juramento ou sem ele 207, formula que não existe no art. 238 daquele diploma
legal. Com efeito, a inaplicabilidade do art. 238 aos depoimentos sem juramento tem sido
sustentada por diversos autores.
Nos depoimentos em corpo de delito, o art. 231 do CPP é omisso quanto a essa exigência.
Todavia, o $ 1 do art. 96 é positivo nesse sentido. Poderá perguntar-se se o conteúdo do $ 1 do
art. 96 se refere apenas a audiência de discussão e julgamento. A praxis inclina-se devidamente
204
Art. 217 n. 3 do CPP
205
$ único do art. 218 do CPP
206
Art. 559, n. 3 do CPC
207
Art. 559, n. 3 do CPC
208
Arts 96 e 434 do CPP
209
Art. 434 do CPP
137
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto aos direitos das testemunhas e declarantes, são de destacar o direito de audiência, o
direito de correcção do tribunal e o direito de indemnização.
Direito de audiência –―as testemunhas serão perguntadas210 (...) acerca de todos os elementos e
circunstâncias da infracção, tempo, lugar e modo como foi cometido, fim como foi praticado,
causa que o determinou, dano moral e material por ela produzidos e ainda sobre o carácter,
antecedentes, conduta e situação económica e social do arguido e do ofendido...‖ Deste modo se
enuncia, com bastante amplitude, o tema da inquisição em corpo de delito. Com isso pretende a
lei evitar que seja desvirtuado o conhecimento da testemunha, mediante a fixação de limites mais
estreitos ao depoimento do que o efectivo conhecimento da testemunha. Através dos 236 e 436
do CPP salvaguarda salvaguarda-se a natureza pessoal do depoimento, ao conferir a testemunha
o direito de a redigir ou ditar para a acta.
Em audiência, o objecto do processo encontra-se já definido pelo ambito do despacho de
pronúncia. Os factos sobre os quais recai a prova são os constantes daquele despacho e todos os
demais favoráveis a defesa, quer alegados, quer resultantes da discussão a causa.
Não obstante o interrogatório das testemunhas se limitar a incidência da prova testemunhal aos
factos alegados, essa limitação só vale totalmente em relação ao objecto da acusação, pois que
podem ser provados factos dirimentes ou atenuantes, embora não tenham sido alegados 211.
210
Art. 231 do CPP
211
Art. 446 $ Único do CPP
138
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Direito a indemnização - as testemunhas (com exclusão dos declarantes) podem pedir uma
indemnização, quando chamados a depor em audiência de julgamento212
A acarreação é um meio de prova que consiste em por frente a frente isto é, em confronto
directo, pessoas (arguidos, assistentes, testemunhas, partes civis), que entre si se encontram em
contradição sobre aspectos relacionados com o objecto do processo e seja de prever que desse
confronto se possam ultrapassar as diferenças existentes em favor da descoberta da verdade.
É esta a noção que se extrai do artigo 239 do CPP, no qual dispõe que “Havendo contradição
entre os depoimentos das testemunhas ou entre eles e as declarações dos arguidos, dos
ofendidos ou entre estas declarações, far-se-á a respectiva acarrearão”.
Não são admissíveis contraditas na formação do corpo de delito em matéria penal, porem,
situação diversa se verifica em matéria civil, pois, aqui se admite que a parte contra a qual for
produzida a testemunha pode contradita-la, alegando qualquer circunstância capaz de abalar a
credibilidade do depoimento, quer afectar a razão de ciência invocada pela testemunha, quer por
dirimir a fé que ela possa oferecer 213.
Reconhecer é identificar alguém ou alguma coisa com interesse decisivo para o esclarecimento
dos factos objecto da prova.
212
Art. 157 e $ 1 e o art. 450 do CPP e al. d) do art. 194 do C.C.J
213
Artigo 640 do CPC
139
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se houver dúvidas sobre a pessoa do suspeito, de maneira que seja necessário o seu
reconhecimento pela testemunha ou declarante, será este feito, apresentando-se o suspeito a
testemunha ou declarante, conjuntamente com outros indivíduos, para que entre eles o
reconheça. Sendo necessário o reconhecimento por mais de uma testemunha ou declarante, cada
uma delas o fará separadamente214. Portanto, existindo alguém que diga que conhece a pessoa
que praticou a infracção criminal que esta a ser investigada terão que se criarem as condições
para que se proceda ao acto de reconhecimento, fazendo tudo para que o resultado da diligencia
corresponda a verdade.
Para o efeito, aconselha-se que antes dessa testemunha ou declarante ver a pessoa que se
suspeita, faca uma descrição minuciosa da mesma.
A prova documental é aquela que se faz através de documentos, desde que, como é óbvio,
tenham interesse para o esclarecimento do facto ou factos sob averiguação e consequentemente
para a descoberta da verdade.
Havendo documentos que possam servir de prova de que determinado arguido cometeu ou na
infracção de que vem indiciado devem ser juntos aos autos. Esses documentos podem ser
apresentados por quem quer que seja, desde que interessem para a descoberta da verdade 215.
214
Artigo 243 do CPP
215
Arts. 245 e 246 do CPP
216
Artigo 247 do CPP
140
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se o documento não estiver legalizado, nos termos da lei processual, e houver fundadas dúvidas
acerca da sua autenticidade ou da autenticidade do reconhecimento, pode ser exigida a sua
legalização217.
Se os documentos forem cifrados, deverão ser submetidos a exame de peritos, para se obter a
decifração218. Se não for possível decifrar o documento, este não é levado em conta.
Nos casos em que não seja possível juntar aos autos ou neles conservar a original de qualquer
documento, mas unicamente a sua fotocópia, este terá o mesmo valor probatório que o original,
se com ele tiver sido devidamente identificada nesse ou noutro processo 219.
Perícia é ―a actividade de percepção ou apreciação dos factos probandos efectuada por pessoas
dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos‖.
Os peritos não são prova real, intervêm na apreciação da prova. São indivíduos que detêm
conhecimentos fora do alcance do julgar, formulam juízos de valor sobre a prova.
O perito é um auxiliar do juiz 220. As suas conclusões não tomam nunca a natureza de decisões,
mas somente de pareceres.
217
Artigo 365 do CC
218
Artigo 248 do CPP
219
Artigo 249 do CPP
220
Artigo 189 do CPP
141
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os peritos são escolhidos pelo juiz (na instrução preparatória, pelo Ministério Publico) e são
normalmente, em número de dois. Só em caso de extrema urgência, simplicidade do exame ou
pequena grávida da infracção é admissível um só perito221.
Nos exames de ofensas corporais, os peritos devem descrever os ferimentos ou lesões, indicar as
suas causas e instrumentos que as produziram e aduracao da doença ou impossibilidade de
trabalho que causaram. Se não for possível fixar definitivamente a duracao da doença ou
impossibilidade de trabalho, indicar-se-a a duracao mínima previsível e proceder-se-a a novo
exame, findo esse prazo223.
Os peritos devem ter sempre as habilitações necessárias 226. Nem sempre, porem os peritos são da
escolha do juiz. Casos há em que os exames são feitos por organismos apropriados e oficiais.
Trata-se de casos em que os exames são feitos pelos serviços de Medicina Legal, ou quando são
feitos em laboratórios oficiais especializados.
221
Art. 179 do CPP, conjugado com o $ 2 do art. 12 do DL 35007
222
Artigos 181 & 2 e 191 do CPP
223
Artigo 192 do CPP
224
Arts. 125 e ss e 498 do CPP
225
Art. 181 do CPP
226
Art. 180 CPP
142
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Tal facto, no entanto, não veda a possibilidade de o juiz ordenar que os exames sejam feitos em
laboratórios ou estabelecimentos científicos apropriados, quando os exames exijam
conhecimentos extremamente especializados 227.
Ao longo da instrução preparatória, o MP, nos crimes contra as pessoas, nomeadamente, ofensas
corporais e homicídios, para o esclarecimento da verdade, deve ordenar a realização de exames
médico-legais.
Nas cidades onde há serviços de medicina legal a eles compete a realização de exames, onde não
existirem especialistas podem ser requisitados para o efeito médicos afectos em hospitais, por
mais que seja generalista.
Entendemos que não serão obrigados a fazer autopsia mas podem fazer exames que possam ter
interesse para o investigador.
A autópsia será sempre precedida do reconhecimento do cadáver e, se este não for logo
reconhecido, não se procedera ao exame senão passadas vinte e quatro horas, durante as quais,
sendo possível, o cadáver estará exposto em estabelecimento apropriado ou em lugar público, a
fim de ser reconhecido, salvo se houver perigo a saúde ou ordem pública ou se houver urgência
imediata no exame.
Quando se trate de cadáveres desconhecidos, é preciso fazer um exame minucioso para se poder
averiguar a identidade, medir-se-á a estatura, avaliar-se aproximadamente a idade, notar-se-á o
estado da dentição: se há cicatrizes, a sua sede e aspecto, quaisquer vícios de conformação,
mutilações, sinais particulares, tais como novos pigmentares ou vasculares, vestígios de doença
227
Art. 182 do CPP
228
Artigo 191 do CPP
143
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Nos crimes de ofensas corporais, os peritos devem descrever os ferimentos ou lesões, indicar as
suas causas e instrumentos que as produziram e a duração da doença ou impossibilidade de
trabalho que causaram.
Este novo exame porem, terá sempre lugar antes de findo o prazo da instrução preparatória, e
nele indicarão os peritos, alem da duração ainda presumível da doença ou impossibilidade de
trabalho, a duração já comprovada, com base na qual o MP poderá acusar.
Tal como as testemunhas, os peritos também estão sujeitos a deveres: o dever de comparência 231,
sob pena de incorrer na sanção de multa e indemnizacao ao cofre dos tribunais 232; o dever de
229
Artigo 192 do CPP.
230
$ Único do artigo 338 do CPP
231
Art. 185 do CPP
232
Artigo 91 do CPP
144
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Assiste-lhes, porem, o direito de informação para a adequada execução das suas obrigações de
peritos. Podem, por isso, solicitar diligências ou esclarecimentos para a conveniente realização
do exame235.
O exame por peritos desdobra-se em duas partes, sendo a primeira a observação dos objectos
sujeitos a exame e a segunda as conclusões inferidas daquela observação fundamentadas em
regras científicas ou técnicas adequadas.
Nos exames efectuados nos organismos oficiais (Serviços de Medicina Legal, estabelecimentos
hospitalares, laboratórios e institutos científicos), prescinde-se da presença do juiz e é proibida a
presença do arguido, ofendido ou assistente.
233
Art. 189 do CPP
234
Art. 97 CPP
235
Art. 187 CPP
236
$$ 2 e 3 do art. 179 do CPP
237
Art. 178 $ Único do CPP, conjugado com o art. 14 do DL 35007
145
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Provas reais são coisas cuja apreciação permite tirar ilações sobre factos juridicamente
relevantes. As coisas, como prova são objecto de observação e também de conhecimento do seu
conteúdo. É o caso da prova por documento.
A prova documental tem idêntico valor probatório em processo penal e em processo civil. Os
documentos autênticos ou autenticados fazem prova pena, salvo alegação de falsidade 238. A
prova por documentos autênticos ou autenticados e mesmo em processo penal, uma prova legal
subtraída a livre apreciação da prova em contraste com o princípio da verdade material. Quanto
aos documentos particulares, readquire plenamente a sua eficácia o principio geral da sua
sujeição a apreciação judicial.
As restantes coisas que constituem provas reais são objecto de observação, não são susceptíveis
de conhecimento do seu conteúdo.
As coisas são observáveis pelos sentidos, vista, audição, tacto, cheiro e gosto. É mais comum no
entanto, a percepção das coisas através da observação visual.
As coisas não são prova em si mesmas, mas só na medida em que se relacionam com os factos
probandos. Todavia, a própria existência da coisa pode demonstrar um requisito essencial da
infracção, por exemplo, o cadáver (que é prova directa do evento mortal) nos crimes de
homicídio.
Normalmente, a prova resulta de uma qualidade da coisa como, por exemplo, a arma que tenha
feito fogo recentemente ou a moeda falsificada. Do mesmo modo, a posição do objecto pode
revelar-se de interesse: a arma no local do crime ou o objecto material do crime na posse do
arguido.
A prova real pode ser directa ou indirecta, quando se reporta a factos juridicamente relevantes
como objecto do processo, ou a factos indiciantes. Pode ser mediata ou imediatamente
observados, consoante as próprias coisas estas presentes no processo ou na audiência ou
substituídos por decalques, plantas, copias, etc239.
238
Ver Arts. 362 e segts e 369 e segts do C.Civil
239
Art. 175 do CPP
146
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As coisas, enquanto prova, abrangem também as pessoas e os cadáveres. A pessoa, como prova
real, não age, suporta a observação ou o exame. Dai que a lei imponha certos cuidados na sua
realização, com vista a salvaguardar-se o respeito e a dignidade devidas a pessoa humana.
A falibilidade das provas pessoas não carece de ser realçada, donde a importância cada vez mais
frequente da utilização das provas reais. Toda a evolução da instrução criminal se caracteriza
pelo aproveitamento racional das provas reais.
Os vestígios, consoante a espécie dos crimes, são da mais variada natureza: manchas, pegadas,
impressões digitais, poeiras, objectos abandonados, vestígios de actividade (danos em coisas,
como no arrombamento), vestígios de instrumentos do crime.
Os vestígios materiais são proa indirecta, mas objectiva. Permitem, por isso, fiscalizar os
resultados inseguros da prova pessoal e reconstituir mais seguramente a infracção ou algum
elemento dela.
8.6.8. Meios de obtenção de prova (os exames, as buscas, as revistas, apreensões e escutas
telefónicas)
Meios de obtenção de prova são os processos ou mecanismos processuais através dos quais se
procede a recolha de elementos ou dados susceptíveis de demonstrar se os factos tidos por
penalmente relevantes ocorreram ou não, e, no caso afirmativo, como, quando e por quem, ou
―são os instrumentos de que se servem as autoridades judiciarias para investigar e recolher os
meios de prova. É o caso, por exemplo, dos exames, das revistas, das buscas, das apreensões, das
escutas telefónicas, etc.
Exames
147
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os exames são meios de obtenção de prova, destinados a recolher e analisar vestígios materiais
de factos com relevância penal, em ordem a determinação das circunstâncias da sua pratica e da
respectiva autoria.
Quando sejam presentes documentos que devem ser examinados, o MP poderá ordenar que, ate
se confiarem aos peritos, em vez de se juntarem ao processo, sejam guardados com as
precauções necessárias para não sofrerem atritos nem pressões, evitando-se que quaisquer
pessoas neles apõem os dedos, que sejam manchados, dobrados, por qualquer forma deteriorados
e tomando-se todos os demais cuidados indispensáveis para que não sejam prejudicadas as
pesquisas a fazer do exame241.
240
Artigo 193 do CPP
241
Artigos 194 do CPP
148
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Para se fazer o confronto a que se refere esse artigo, o MP poderá requisitar, para serem
presentes no acto do exame, quaisquer documentos arquivados em repartições públicas ou
estabelecimentos públicos, fazendo-se o exame nessa repartição ou estabelecimento, quando o
documento dele não puder sair.
O MP ordenara, quando for necessário, que a pessoa a quem é atribuída a letra escreva na sua
presença e na dos peritos, quando eles o pedirem, as palavras que lhe indicar. Se ele recusar a
escrever, incorrera na pena de desobediência qualificada, sendo detida imediatamente, e presente
ao Juiz da Instrução Criminal, com a promoção de que deve aguardar o julgamento em prisão
preventiva, se antes não cumprir a ordem do MP, fazendo-se constar tudo no auto de
diligencia243.
Se o MP entender que estas diligências, quando requeridas, não têm interesse para a descoberta
da verdade, indeferira o pedido 244.
Os relatórios dos exames microscópicos, químicos, bacteriológicos e metais, assim como todos
aqueles médico-forenses relativos a processos por infracções a que corresponda pena maior,
242
$ 2 do artigo 195, conjugado com o art. 12 do DL 35007
243
$3 do artigo 195 do CPP, conjugado com o do artigo 12 do DL 35007 e artigo 1 da Lei n. 2/93, de 24 de Junho
244
Corpo do artigo 204 do CPP, conjugado com o $2 do artigo 12 do DL n. 35007
149
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
devem ser revistos pelo Conselho médico-legal, devendo o MP fazer a remessa das copias dos
relatórios aquela instancia245.
Face a conjuntura socioeconómica do nosso país, não nos parece praticável esta exigência, pelo
menos em algumas zonas.
As buscas e apreensões são meios de obtenção de provas, usados nas situações em que algo que
tenha a ver com o crime precisa de ser encontrada para exames, ou para acompanhar os autos
para efeitos de prova, ou mesmo para a destruição ou perca a favor do Estado conforme a lei
dispõe.
As buscas têm por finalidade averiguar se em determinado lugar existem objectos relacionados
com o crime ou que possam comprovar.
As Buscas podem ser em lugares cujo acesso não é livre – busca domiciliária ou busca não
domiciliária, cujo acesso é livre.
Quando haja indícios de que alguma pessoa tem em seu poder ou que se encontram em algum
lugar, cujo acesso não seja livre, papeis ou outros objectos cuja apreensão for necessária para a
instrução do processo, ou quando o arguido ou outra pessoa que deva ser presa se tenha
refugiado em lugares daquela natureza, o juiz em despacho fundamentado, oficiosamente, a
requerimento do Ministério Publico, da parte acusadora ou do arguido admitido a intervir no
processo indicara as razoes da suspeita e mandara proceder a busca e apreensão ou prisão 247.
245
Artigo 200 do CPP
246
Artigo 201 do CPP
247
Artigo 203 do CPP.
150
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Busca domiciliária
Quando se trate de buscas domiciliárias, as exigências contidas neste preceito legal acrescem as
indicadas nos artigos 204, 289, 300, 301 e 302 do CPP.
A busca destina-se, portanto, ou a apreensão de provas reais ou a captura de pessoas que devam
se presas. Há assim, buscas com o fim de apreensão e buscas com o fim de captura.
A disciplina jurídica relativa as buscas deriva da circunstância de a própria busca afectar certos
direitos individuais distintos dos direitos individuais afectados pela captura ou pela apreensão.
Com efeito, se a busca se realiza em lugares cujo acesso é livre (no sentido de não serem
especialmente tutelados pela ordem jurídica), não há limitações a sua efectivação, nem quanto a
entidade que as ordena, nem quanto aos fundamentos da suspeita de ocultação das pessoas ou
dos objectos procurados. Porem, se os lugares em que se pretende efectuar a busca não são de
acesso livre, terá de tomar-se em conta a especial tutela jurídica de tais lugares.
Tratando-se de lugares cujo acesso não é juridicamente livre, há que ter em atenção a especial
tutela legal de que beneficiam.
Um desses lugares é, seguramente o domicílio (considerando-se como tal a casa habitada e suas
dependências fechadas248, cuja inviolabilidade constitui uma garantia constitucional consagrada e
tutelada pelo direito penal.
Em relação aos locais cujo acesso é livre, ou seja, casas sujeitas a fiscalização especial da polícia
estas estão submetidas ao regime de buscas em lugares de livre acesso (v. $ 2 do mesmo diploma
legal). Essas casas são os hotéis, hospedarias, restaurantes, cafés, tabernas, casas de diversão,
casas de pernoita ou com quartos de aluguer, casas de prostituição e outros lugares semelhantes;
gares, meios de transporte, locais públicos onde se efectuem operações comerciais, de bolsa ou
bancárias, recintos de reunião ou espectáculo ou quaisquer outros locais que possam servir de
campo de acção ou de encontro de malfeitores249.
248
Corpo do art. 204 do CPP
249
Nºs. 2 e 3 do artigo 21 do Decreto-Lei nº 35042, de 20 de Outubro
151
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pelo contrario, efectuando-se a busca em casa alheia, seja ou não habitada, ou suas dependências
fechadas – qualquer que seja o crime – ou em casa do arguido – tratando-se de crime punível
com pena correccional – a entrada da mesma, mesmo de dia, só será permitida com autorização
dos respectivos moradores ou donos ou quando o mandado de captura expressamente o
ordenar251.
Na falta de autorização dos moradores ou donos da casa e de ordem especial contida no mandado
de captura, os executores do mandado devera proceder nos termos do $ 2 do citado artigo,
submetendo ao juiz a questao da eventual conveniência de conceder a autorização especial de
busca em novo mandado de captura.
Se a busca se realizar de noite, o regime é o mesmo, quer se trate da casa do arguido, quer da
casa alheia: só será permitido com o consentimento dos moradores252. Diferentemente sucedera,
como vimos, nas casas e lugares sujeitos por lei a fiscalização especial da polícia relativamente
aos quais a entrada é livre, por não estarem abrangidos na tutela da inviolabilidade de domicílio.
Quando a entrada em qualquer casa ou suas dependências fechadas for legalmente permitida, a
autoridade ou agente da autoridade devera mostrar, antes do inicio da diligencia, a ordem ou
mandado de captura. Sempre que lhe seja pedida. Se a entrada for recusada, sem fundamento
legal, poderá usar da forca para a efectivar, passando, nesse caso, certidão da ocorrência 253.
250
Art. 300 do CPP
251
$ 1 do art. 300 CPP
252
Artigo 301 do CPP
253
& Único do artigo 301 do CPP
152
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As buscas para apreensão (as quais se equiparam, nos termos do artigo 212, as buscas para
inspecção ao local ou simples entrada para quaisquer diligencias), em casa habitada ou suas
dependências fechadas, são inteiramente proibidas durante a noite, salvo consentimento da
pessoa cuja posse se encontrar o edifício. As buscas só podem ter lugar de dia, isto é, entre o
nascer e o por do sol254, podem continuar de noite, apenas se tiverem sido iniciadas de dia. O juiz
devera ordenar as cautelas necessárias para evitar a frustração da diligência, mandando guardar
exteriormente o edifício para evitar a saída de qualquer pessoa ou objecto durante a noite (v. $ 1
do mesmo preceito).
Alem das casas de habitação, também outros edifícios podem beneficiar de especial tutela
jurídica, em homenagem aos fins a que se destinam: é o que sucede com as repartições púbicas.
Nas buscas para apreensões efectivadas em repartições públicas ou estabelecimentos públicos de
qualquer natureza – veja-se o caso de buscas e apreensões nos correios, telégrafos e estacões
radiotelegráficos257. Nestes locais guardar-se-á a forma que estiver estabelecida nas respectivas
leis e regulamentos258; na sua falta, o Código determina que se não use de coação, devendo antes
solicitar-se autorização de entrada a autoridade competente para a conceder, a fim de facultar a
execução da busca devidamente ordenada.
254
Art. 204 do CPP
255
$ 2 do artigo 204 do mesmo diploma legal)
256
Nºs. 2 e 3 do artigo 21 do Decreto-Lei nº 35042, de 20 de Outubro
257
Arts. 210 e 211do CPP
258
Art. 209 do CPP
153
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As buscas para captura de infractores serão feitas pelo oficial ou agente da autoridade
encarregado da captura261.
As buscas domiciliarias para capturas estão sujeitas a um regime mais severo que as buscas
domiciliarias para apreensão. Há que distinguir as buscas para captura em casa da pessoa que é
objecto do mandado de captura (arguido), das buscas em casa alheia, e as buscas durante o dia ou
durante a noite.
As buscas para apreensão, quer em pessoas, quer em lugares cujo acesso não seja livre, serão
sempre ordenadas pelo Juiz da Instrução Criminal 262, bem como decidir sobre as buscas e
apreensões de objectos e instrumentos do crime. As buscas para a captura podem ser mandados
efectuar por quem tem autoridade para ordenar a prisão preventiva fora de flagrante delito 263.
Assim, o MP se, ao longo da instrução preparatória entender que deve se proceder a uma busca e
apreensão num determinado local, terá de promover a sua realização ao Juiz da Instrução
Criminal, que ordenara a sua realização.
259
Artigo 206 do CPP
260
Artigo 205 do CP
261
Artigo 213 do CPP
262
Al. c) do nº 1 do artigo 1 da Lei n. 2/93, de 24 de Junho
263
Artigo 293 revogado pelo artigo 6 da Lei n. 2/93, de 24 de Junho
154
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Contrariamente aos exames que devam ser presididos pelo juiz ou pelo MP 264 – na instrução
preparatória – as buscas embora por aquelas ordenadas, podem ser executadas sem a sua
presença.
O Ministério Publico deve, no entanto, assistir a realização da busca e apreensão judiciais 265 e a
ela podem assistir a parte acusadora (se a houver) e a pessoa que esteja na posse do lugar em que
a diligência se realiza. O arguido devera sempre assistir se estiver preso na sede do tribunal ou se
o juiz julgar conveniente, podendo fazer-se acompanhar de defensor.
As buscas devem também sempre que possível, assistir duas testemunhas como garantia de
eventual prova da sua regularidade 266.
As pessoas que assistirem a busca podem rubricar os papeis apreendidos, devendo faze-lo o MP,
o escrivão, o réu ou o seu defensor, se assistir, e a pessoa em poder de quem estiver esses papeis.
Quando estes últimos não queiram ou não possam rubricar, disto se fará menção no auto.
Se da oposição das rubricas puder resultar qualquer prejuízo para o exame a fazer nos papeis
apreendidos, o MP poderá, sem despacho fundamentado, proibir que sejam rubricados, devendo,
porem, adoptar as providências indispensáveis para assegurar a sua guarda e inviolabilidade 267.
264
& 2 do artigo 179 do CPP
265
Art. 203 & 2
266
Art. 203 & 3
267
Art. 176 do CPP
155
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Os papéis e objectos que não forem necessários a instrução da causa não poderão ser apreendidos
e, se posteriormente se reconhecer que o não deveriam ter sido, serão imediatamente restituídos a
quem de direito268.
Revistas
As revistas constituem um meio de obtenção de prova que incide sobre as pessoas, destinando-se
a averiguar se alguém oculta no seu corpo ou no seu vestuário ou adereços quaisquer objectos
relacionados com o crime ou que possa servir para a sua prova.
Realçar que as revistas devem ter em conta o respeito pela dignidade pessoal e, na medida do
possível, pelo pudor do revistado, pelo que ela não pode ser de pretexto para humilhar ou ser
aproveitada para abusar do seu corpo ou ir para além da sua finalidade.
Escutas telefónicas
A obtenção de provas através das escutas telefónicas é, em principio, proibida, por representar
um atentado a direitos fundamentais do cidadão, como são caso por exemplo: o direito de
presunção de inocência ate decisão judicial definitiva; direito de defesa e o direito a assistência
jurídica e patrocínio judiciário 270.
268
Artigo 208 do CPP
269
Arts. 178 e 203 do CPP
270
N. 2 do artigo 59, n. 1 do artigo 62 da CRM
156
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Todavia, tal proibição, não tem carácter absoluto, já que a lei, em certas e muito apertadas
circunstancias, permite a intromissão nessas conversações ou comunicações, desde que
verificados determinados requisitos271.
O legislador ordinário estabelece com carácter especial casos em que as escutas telefónicas
podem ser permitidas (vg. Al. b) do n. 1 do artigo 40 da Lei n. 7/2002, de 5 de Fevereiro – lei do
branqueamento de capitais; artigo 68 da Lei n. 3/97, de 13 de Marco – Lei de Trafico de
Estupefacientes.
Provas proibidas
São nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coação, ofensa da integridade física ou moral
da pessoa, abusiva intromissão na sua vida privada e familiar, no domicílio, na correspondência
ou nas telecomunicações272.
Dispõe o artigo 173 que são admissíveis como meios de prova os admitidos em direitos – a que
nos referimos atrás.
Para se saber se a forma de processo é a comum começa-se por verificar se o caso se enquadra
em qualquer das formas especiais. Se não se enquadrar em nenhuma destas segue-se o processo
comum.
271
Cfr. Artigo 210 do CPP
272
N. 3 do artigo 65 da CRM,
273
Art. 62 CPP
157
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Serão julgados em processo de querela os crimes a que corresponder qualquer pena maior ou a
pena de demissão274. Usamos de um critério quantitativo da pena para determinarmos a forma do
processo. As penas maiores estão enumeradas no art. 55 do CP e abrangem penas superiores a 2
anos e a de suspensão dos direitos políticos.
A pena de demissão é uma pena especial para os funcionários públicos e consiste na perda de
regalias atribuídas aos mesmos. Traduz uma privação desses funcionários de serem nomeados
para novas funções públicas.
O artigo 64 regula processo correccional que não vigora em Moçambique – penas superiores a 1
ano mas até 2 anos. Ao passo que o artigo 65 (Processo de Policia Correccional) – 3 dias – 1 ano.
Mas com a entrada em vigor do Decreto 19271, de 24 de Janeiro de 1931, revoga-se o artigo 64
do CPP, e as infracções nela julgadas passam para o artigo 65 que alarga de 3 dias – 2 anos (Art.
11 e paragrafo 2 do Decreto 19271, de 24 de Janeiro de 1931 e Portaria 340/74, de 25 de Maio,
artigo 2).
Serão julgados em processo de transgressões as penas puníveis com pena de prisão ou multa e
seguirão a forma de processo de polícia correccional e processo sumário 275. A fusão das duas
formas justifica-se pela celeridade processual e sua simplificação.
O processo sumário só se aplica se for a pena de 3 dias – 6 meses; flagrante delito, não se
aplicando assim, por excepção o processo de policia correccional.
274
Art. 63 do CPP
275
Arts.1, 7 e 8 do DL 28/75, de 1 de Marco
158
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Havendo varios reus num processo, acusados por crimes diferentes a que corresponda a uns
processo de querela e a outros processo de policia correccional ou processo sumario, seguir-se-a
quanto a todos os termos do processo estabelecido para a infraccao mais grave que tenha de
apreciar-se, ou seja, o de querela.
Nao se aplica, portanto, a cada reu os termos do processo estabelecido para a infraccao por que
sao acusados, mas sim e unicamente, os termos do processo em que sao acusados.
Por serem de aplicação especial não admitem por isso aplicação analógica.
O processo especial prefere ao processo comum, logo há que verificar primeiro se uma dada
infracção corresponde um processo especial e só depois de se concluir pela negativa é que
devemos indagar qual das formas do processo comum corresponde de facto.
Assim constituem processos especiais: processo de ausentes 278, processo por difamação, calunia
e injuria279; processos por infracções cometidas por juízes, magistrados do MP280; processos por
276
Arts. 66 e 543 do CPP e arts. 7 e 8 do Decreto-Lei n. 28/75, de 1 de Marco.
277
Arts. 66 e 543 do CPP e arts. 7 e 8 do Decreto-Lei n. 28/75, de 1 de Marco.
278
Art. 562 e segts
279
Arts. 587 e segts
280
Arts. 595
159
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
De acordo com o artigo 98, n. 2, o emprego de uma forma de processo nos casos em que a lei
prescreve outra constitui causa de nulidade do processo, determinando a anulação dos actos que
não puderem ser aproveitados e o juiz ou tribunal que o julgue procedente mandara praticar os
estritamente necessários para que o processo se aproxime, quanto possível, da forma estabelecida
por lei - & 3. Esta nulidade deve ser de conhecimento oficioso pelo tribunal devendo esta ser
arguida ate ao dia em que se realize a audiência de julgamento – artigo 99, corpo e & 1.
Ademais se o emprego da forma de processo depender da pena que couber a infracção, atender-
se-á aquela que for aplicável, independentemente de quaisquer circunstâncias agravantes ou
atenuantes que nela possam concorrer, exceptuando-se as agravantes que forem especialmente
previstas na lei e alterem a pena 283, porque, neste caso, a esta se atendera284.
Quando se empregue uma forma de processo comum mais solene em vez de outra menos solene,
só pode ser arguida ate ao dia em que se realize a audiência de julgamento 286.
281
Arts. 613 e segts
282
Arts. 617 e segts
283
Veja por exemplo do art. 426 do CP na redacção dada pela Lei n. 8/200…
284
Art. 69 do CPP
285
n. 4 do art. 359 e n. 4 do art. 366 ambos do CPP
286
$ 1 do art. 99 CPP
160
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Noção:
10.1.1. Finalidade:
A aplicação das medidas cautelares funda-se na necessidade de durante o curso dos autos os
arguidos não se furtem da justiça, ou perturbem a instrução ou continuem a cometer crimes.
Para a aplicação das medidas de coação é necessário que haja processo-crime contra alguém e
essa pessoa tenha sido constituído arguido, quer dizer, tenha informado que é indiciado da
prática dum crime e explicado sobre os seus direitos e obrigações.
Sabemos que o processo penal se dirige a um fim – obter a declaração de direito do caso através
de uma decisão judicial definitiva.
Para garantir a segurança dos meios de prova necessários a prossecução do processo e assegurar
a exequibilidade da decisão final, a lei prevê a aplicação de medidas coercitivas que restringem a
esfera jurídica individual daqueles a quem se dirigem.
Tais medidas coercitivas ou meios de coação, traduzem-se, pois, numa garantia do fim do
processo, tem natureza eminentemente processual. Por isso, não devem confundir-se com outras
medidas de natureza administrativa, que surgem como reacção a ofensas de carácter disciplinar
ou penal287.
287
Exemplos: as medidas previstas nos arts. 91 e 93 do CPP e as medidas de segurança
provisórias a que aludem os arts. 50 e 51 do DL n. 35007
161
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Esses meios de coação podem afectar como veremos adiante, diferentes direitos individuais,
incluindo sobre a liberdade (no caso da prisão preventiva, o corpo humano (no caso da sujeição a
exames médico-forenses), o domicilio (no caso das buscas), a propriedade ou posse (no caso das
apreensões), etc.
A nossa lei processual penal prevê as seguintes medidas de coação e garantia patrimonial:
liberdade provisória mediante termo de identidade e residência; liberdade provisória mediante
caução e prisão preventiva.
A liberdade provisória, mediante termo de identidade e residência e mediante caução podem ser
acumuladas com outras medidas que a lei estabelece nos artigos 269 e 271 CPP.
Com excepção da liberdade provisória mediante termo de identidade e residência, que pode ser
aplicada pelo MP e autoridades da PIC, só compete ao juiz da instrução criminal a aplicação de
medidas de coação e de garantia patrimonial, mediante requerimento ou promoção do Ministério
Publico durante a instrução preparatória.
A promoção ou requerimento do MP pode ser feito a qualquer altura, assim que entender haver
necessidade da aplicação de medidas cautelares.
O juiz da instrução criminal, assim como o da causa, podem por sua iniciativa nas fases
subsequentes aplicar as medidas de coação.
Em linguagem comum utiliza-se o termo prisão para referir qualquer situação de privação de
liberdade.
Prisão preventiva é uma medida de coação a que pode ficar sujeito um arguido durante o
processo, ate haver sentença transitada em julgado, enquanto a prisão é a situação que se
162
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
encontra o arguido após a decisão transitada em julgado que o tenha condenado nessa espécie de
pena.
Em caso de ser encontrado em flagrante delito, o autor do facto ilícito pode ser detido ate ao
julgamento se estiverem reunidas as condições para que o processo siga a forma sumaria. O
período máximo de detenção é, neste caso, de 48 horas.
Se não for caso de julgamento sumário a detenção poderá também manter-se ate 48 horas
para aplicação ou execução de uma medida de coação.
Qualquer pessoa pode ser detida, se tal necessário, para assegurar a sua presença em acto
processual. Neste caso a privação só pode perdurar o tempo necessário para assegurar essa
presença perante a autoridade judiciária.
Em flagrante delito - qualquer autoridade ou agente de autoridade. Se não estiver presente nem
puder ser chamada em tempo útil nenhuma dessas entidades qualquer pessoa do povo pode
efectua-la e esta pode ser efectuada tanto na casa no lugar onde o facto se esta cometendo, ainda
que nao seja acessivel ao publicos, como naquele a que o infractor se acolheu,
independentemente de qualquer formalidade, desde que a infraccao corresponda a pena de
prisao288
Fora de flagrante delito - a detenção pode ser determina por mandado do juiz, por mandado do
MP, nos casos em que seja admissível a prisão preventiva ou por ordem de autoridade de polícia
criminal.
10.5.1. Noção:
288
Arts. 287 e 289 do CPP
163
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A prisão preventiva é uma medida de coação aplicável com vista a se acautelarem os efeitos úteis
da acção penal, ou seja, privação da liberdade física do cidadão antes da sua condenação por uma
sentença transitada em julgado.
A prisão preventiva segundo FAUSTIN HELIE tem três objectivos: garantia de execução da
pena; meio de assegurar a instrução do processo e medida de segurança contra a perpetração de
novas infracções.
10.5.4. Prisão preventiva sem culpa formada – em flagrante delito e fora de flagrante delito
A prisão preventiva sem culpa formada distingue-se em flagrante delito e fora de flagrante
delito. E o distintor é exactamente o Despacho de pronúncia: a prisão antes de pronúncia é prisão
sem culpa formada. E a prisão com culpa formada é a depois da pronúncia. Diz-se formada a
culpa quando lhe foi designado dia de julgamento nos processos de polícia correccional, de
transgressões e sumario 289.
Nos termos do artigo 64, n. 1 da CRM, a prisão preventiva só é admitida nos casos previstos na
lei, que fixa os respectivos prazos.
2. Por crime doloso a que caiba pena de prisão superior a um ano, nos termos do artigo 291
289
Vide DL n. 28/75, de 1 de Marco
290
Artigo 286 do CPP
164
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
3. Pelo não cumprimento de obrigações a que ficar subordinado a liberdade provisória, nos
termos do ns. 2 e $ 4 do artigo 291.
Resumindo:
Da análise desta disposição resulta que a lei distingue entre flagrante delito (em sentido estrito),
quase flagrante delito e presunção legal de flagrante delito.
Em flagrante delito, a prisão é sempre autorizada, desde que ao crime corresponda pena de
prisão291.
Se ao facto punível não corresponder pena de prisão (mas por hipótese, simples pena de multa), o
infractor só poderá ser detido por qualquer autoridade ou agente de autoridade (e já não por
pessoa do povo), ou quando se trate de arguidos em liberdade provisória ou condenados em
liberdade condicional que tenham infringidos as obrigações a que estão sujeitos292.
d) Quando o arguido, em liberdade provisória não cumpra as condições a que ela ficar
subordinada.
291
Artigo 287 do CPP
292
$ único artigo 287 do CPP
293
Artigo 291 do CPP
165
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quando a prisão preventiva é posterior a culpa formada, são menores, as probabilidades de erro
ou de abuso de autoridade e mais sólidos os fundamentos em que assenta por um lado. Quem o
decreta é sempre a autoridade judicial; por outro, os motivos que a justificam foram apreciados
ponderadamente na fase processual própria – o despacho de pronúncia – após uma instrução
preparatória já terminada, sobre a qual incidiu um juízo de probabilidade judicial, tendo por
objecto, quer a existência da infracção, quer a imputação desta ao arguido.
A duração da prisão preventiva após a culpa formada confunde-se com a duração do processo ate
decisão final. Não esta sujeita rigorosamente a um prazo fixo. Em todo o caso, a conveniência de
evitar uma prisão preventiva prolongada é tão grande e a ineperobilidade (se a decisão final for
absolutória) da injustiça da sua indefinida prorrogação tão evidente, que a lei procura por várias
formas impedir uma demasiada duração da prisão preventiva.
O termo da duração da prisão preventiva sem culpa formada pode resultar de duas situações: ou
por se ter verificado a formação da culpa (caso em que a prisão passara a ser legitimada pela
culpa formada, ou por se terem esgotado os respectivos prazos sem que sobreviesse a
pronuncia (caso em que caduca por forca da lei automaticamente).
O termo da duração da prisão preventiva com culpa formada surge, como se disse acima, com a
decisão final – pela libertação do arguido (em caso de absolvição ou de condenação em pena
igual ou inferior ao período de prisão preventiva sofrido) ou pelo inicio da execução da
condenação.
294
$$ 2 e 3 do artigo 308 do CPP
166
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
a) 20 dias, por crimes dolosos a que caiba pena de prisão superior a um ano;
c) 90 dias por crimes cuja instrução preparatória seja da competência exclusiva da Policia de
Investigação Criminal ou a ela deferida: (falsificação de moeda, notas de banco, trafico ilícito
de estupefacientes, dentre outros previstos no art. 16 do DL 35.042)
Os prazos podem ser prorrogados se for inadmissível a liberdade provisória, competindo ao juiz
de instrução criminal marcar desde logo a data das diligências que repute indispensáveis para
ultimação da instrução. O período de prorrogação não pode exceder (60) sessenta dias 295.
Se, findos os prazos de prisão preventiva sem culpa formada, não se encontrar proferido o
despacho de pronúncia (ou o equivalente, que é o despacho que designa o dia para julgamento),
os detidos terão ser obrigatoriamente soltos296. É por isso que os prazos da instrução preparatória,
havendo réus preso coincidem com os da duração da prisão preventiva297.
Os prazos referentes a processos com arguidos presos podem ser acrescidos ao tempo
absolutamente indispensáveis, não excedente a (30) trinta dias, para decidir incidentes ou
excepções processuais deduzidas pela defesa e para proceder a diligências de defesa que não
pudessem ter sido realizadas antes, quando a própria defesa não prescindir delas.
295
$ 1 do artigo 309 do CPP
296
Corpo do artigo 309 do CPP
297
Artigo 337 do CPP
167
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pelo mesmo prazo pode o juiz, em despacho fundamentado, depois de ouvidas as partes, pode
prorrogar a prisão preventiva.
A prisão preventiva sem culpa formada é por natureza, precária devido a relatividade da
consistência dos fundamentos da suspeita que a legitima.
A precariedade da prisão preventiva sem culpa formada cessa com o despacho de pronúncia ou
não pronúncia: com o despacho de pronúncia, passara a prisão preventiva com culpa formada:
com o despacho de não pronúncia, esvazia-se o juízo de suspeita que dera origem a prisão e
segue-se necessariamente a restituição do arguido a liberdade.
Todavia, durante a instrução preparatória, a prisão preventiva pode cessar a qualquer altura,
sempre que se verifique não subsistirem os requisitos que a justifiquem298, ou seja, apos a
formacao da culpa formada, a prisao preventiva so pode ser revogada em recurso interposto do
despacho de pronuncia, do despacho que a tiver ordenado posteriormente ou da decisao final,
quando da decisao deva resultar nova apreciacao da legalidade da prisao, nos termos do artigo
291. por um lado, por outro, esta pode ser revogada ou alterado o seu condicionamento, por
inobservancia das obrigacoes impostas antes da culpa formada.
Pode ainda a prisao preventiva ter seu termo quando o arguido com culpa formada, apos
interposicao de qualquer recurso o arguido seja despronunciado ou absolvido 299 e finalmente esta
pode ser suspensa, quando em sede de prisao em flagrante delito ou fora de flagrante delito, haja
fundadas razoes para crer que o facto foi cometido pelo arguido em circunstancias que dirimam a
sua responsabilidade criminal. Se o processo prosseguir, ficar o arguido em liberdade provisoria,
com ou sem caucao, consoante a gravidade do crime 300.
Liberdade provisória
298
É o que resulta do preceituado no artigo 273 do CPP
299
& 3 do artigo 308 do CPP
300
Corpo do artigo 292 do CPP
168
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Fora dos casos previstos no artigo 286 do CPP, que como vimos, define em que circunstancias
pode ser ordenada a prisão preventiva, os arguidos ficam a aguardar os termos do processo em
liberdade provisória.
Vimos que a prisão preventiva prossegue determinados fins processuais – a efectiva execução da
pena: a serenidade da instrução do processo e estabilização do cometimento de novas infracções.
Ora sempre que se mostre viável a prossecução desses fins pela aplicação de medidas menos
onerosas, deverão estas prevalecer em substituição da prisão.
A lei prevê os requisitos ou condições de renúncia a prisão preventiva, de modo a que os fins
processuais que esta aspira alcançar sejam logrados por outras vias que não restrinjam tão
asperamente a liberdade pessoal.
Uma dessas vias é a caução, mediante a qual se procura assegurar os fins da prisão preventiva a
partir do interesse do próprio arguido: a caução obriga-o a cumprir com os seus deveres
processuais, sob ameaça de perder o valor caucionado e a própria liberdade.
Mas como a caução implica uma certa abastança económica ou, pelo menos, um certo crédito
(no caso da caução prestada por fiança) que não estão ao alcance da maioria dos arguidos, prevê
também a lei a possibilidade de a substituir pelas obrigações a que se refere o artigo 272 do
CPP301.
Uma outra via, referida a situações diversas daquelas a que se aplica a caução, é a do termo de
identidade e residência.
301
Se o arguido estiver impossibilitado de prestar caução ou tiver grandes dificuldades ou inconvenientes em
presta-la devera o juiz, oficiosamente ou sob promoção do Ministério Publico ou a requerimento do próprio
interessado, substitui-la pela obrigação do mesmo arguido se apresentar ao tribunal ou a outra autoridade por ele
designada, em dias e horas pré-estabelecidas, ou quando o juiz o entenda necessário, obrigação esta que
acrescera as que lhe tiverem sido impostas, com excepção dos casos previstos no & 3 do artigo 291.
169
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Há casos em que a liberdade provisória é inadmissível ou insuficiente para a realização dos seus
fins, devendo o arguido aguardar sob prisão o decurso do processo 302.
nos crimes dolosos puníveis com pena de prisão superior a um ano cometidos por
reincidentes, vadios ou equiparados;
Não são suficientes as medidas de liberdade provisória: quando haja comprovado receio de fuga;
quando haja comprovada perigo de perturbação da instrução do processo mantendo-se o arguido
em liberdade; quando em razão da natureza e circunstância do crime ou da personalidade do
delinquente haja receio fundado de perturbação da ordem pública ou da continuação da
actividade criminosa.
Não se verificando nenhum destes requisitos, o arguido devera aguardar em liberdade provisória,
sob qualquer das modalidades (caução ou termo de identidade e residência)
302
$$ 2 e 3 do artigo 291 do CPP, com referencia a alínea c) do n. 1 do mesmo preceito
303
Artigo 269 do CPP
170
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A liberdade provisora mediante TIR é a primeira medida de coação que se deve ter em conta
para aplicação das outras medidas de coação e de garantia patrimonial. Só se verificar a
ineficácia deste é que se podem aplicar as outras.
Esta medida pode ser aplicada pelo MP logo na triagem após um interrogatório sumário do
arguido, assim que a considere adequada para os fins cautelares visados.
O indivíduo que for aplicado esta medida esta sob uma liberdade provisória, ficando sujeito a
certas obrigações, nomeadamente, provar a sua identidade, declarar a sua residência, comparecer
em juízo, quando a lei o exija ou quando seja devidamente notificado por ordem do magistrado
competente, não perturbar a instrução do processo procurando ilicitamente impedir a averiguação
da verdade, não cometer novas infracções.
A identidade do arguido devera ser considerada provada: se for conhecido do juiz, do agente do
MP, do defensor ou de qualquer dos oficiais de justiça; se mostrar o seu bilhete de identidade; se
apresentar pessoa idónea, em juízo que declare conhece-lo.
Provada a identidade, o arguido deve declarar a sua residência, que se obriga a comparecer em
juiz, sempre que para tal for notificado e a não mudar de residência nem ausentar dela por mais
de cinco dias sem comunicar em juízo a sua residência.
Se o arguido for residir fora do distrito ou da cidade, onde o processo corre, devera também
indicar pessoa que, residindo naqueles locais, tome o encargo de receber as notificações que
devem lhe serem feitas.
Caso de aplicacao
171
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A caução é uma das medidas cautelares que consiste em dar-se um valor patrimonial como
garantia do cumprimento das obrigações inerentes a qualidade de arguido em que o indiciado se
encontra.
Finalidade
A caução ―tem por fim assegurar eficazmente a comparência dos arguidos a todos os termos do
processo em que ela seja necessário e o cumprimento das obrigações pela lei ou pelo juiz.‖ 304.
A caução é arbitrada pelo JIC se ocorrer durante a instrução preparatória305, ou do juiz da causa,
se tiver lugar posteriormente306, ouvido o MP, tendo em conta a gravidade da infracção, o dano
causado e as circunstancias do arguido – segundo parágrafo do corpo do artigo 274 do CPP.
A liberdade provisória mediante caução é aplicável aos arguidos por crimes a caiba pena de
prisão por mais de 6 meses ou penas a que corresponda processo de polícia correccional ou
de querela, se o juiz entender que não deve se lhe aplicar a media de termo de identidade e
residência e não estiverem compreendidos nos && 2 e 3 do artigo 291 do CPP, bem como os
vadios e equiparados e aqueles a quem forem aplicadas medidas de segurança privativas de
liberdade.
Quer dizer que se os crimes forem puníveis com penas de 8/12 – 12/16 – 16/20 – 20/24 anos de
prisão maior, não pode haver caução.
Tambem não há lugar à caução quando haja receio de fuga do criminoso; quando haja
comprovada perigo de perturbação da instrução do processo mantendo-se o arguido em liberdade
e quando em razão da natureza e circunstância do crime ou da personalidade do delinquente haja
receio fundado de perturbação da ordem pública ou da continuação da actividade criminosa 307
304
Artigo 274 do CPP
305
Al. b), n. 2 do art. 1 da Lei n. 2/93
306
N. 6 do Art. 366 do CPP
307
& 3 do artigo 291 do CPP.
172
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Também não pode haver caução quando sejam praticados crimes intencionais, dolosos, puníveis
com pena inferior a um ano, e os agentes sejam reincidentes.
Obrigacoes acessorias
Prestada a caução, alem das obrigações enunciadas no artigo 269 do CPP, podem ainda,
consoante as circunstancias sobre estas serem impostas outras obrigações acessórias, previstas no
artigo 270 do CPP308.
Modalidades da caução
Caução carcerária, que tem por fim assegurar eficazmente a comparência do arguido a
todos os termos do processo em que seja necessária e o cumprimento das obrigações
impostas pelo juiz e
Caução económica que se destina a garantir o pagamento das multas e do imposto de justiça,
assim como das indemnizações por perdas e danos em que o arguido possa vir a ser
condenado.
A caução pode ser prestada por meio de depósito, penhora, fiança bancária ou fiança. Cabe ao
arguido em regra, a escolha da forma da caução.
308
Não se ausentar do pais, ou não se ausentar sem previa autorização do magistrado que presidir as diligências no
processo, a qual, em casos urgentes, pode ser requerida e concedida verbalmente, lavrando-se no processo cota
rubricada pelo mesmo magistrado, e entregar a guarda do tribunal passaporte que possua; r residir fora do distrito
ou localidade onde o cometeu ou onde residam os ofendidos, ou os cônjuges, ascendentes descendentes deles; não
exercer certas actividades que estejam relacionadas com o crime cometido e que façam recear a perpetração de
novas infracções; não frequentar certos meios ou locais, ou não conviver com determinadas pessoas; sujeitar-se a
vigilância de determinadas autoridades ou serviços púbicos, nos termos em que forem estabelecidos; exercer um
mister ou profissão, em local determinado, quando não se ocupe em trabalho certo ou qualquer outra obrigação a
que possa ser subordinada a liberdade condicional.
309
Artigo 274 & 1 do CPP
310
Artigo 277 do CPP
173
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O processamento para a prestação da caução por cada uma das formas vem regulado nos artigos
279 a 281 do CPP.
A qualquer momento o arguido pode requerer a substituição do meio que usou para a prestação
da caução por outro, desde que seja legalmente possível – artigo 278 do CPP
Esta substituição não poderá fazer-se nos casos em que, sendo autorizada a prisão preventiva, o
juiz considere indispensável a caução ou a prisão nos termos do & 3 do artigo 291 do CPP.
A caução é inadmissível, e devera ser quebrada, quando se verifiquem os casos em que a lei
impõe a prisão preventiva - $$ 2 e 3 do artigo 291 do CPP, com referencia a alínea c) do n. 1 do
mesmo preceito.
A caução é desnecessária e deve ser dispensada, quando não seja admissível e suficiente a
liberdade mediante termo de identidade e residência.
A caução é insuficiente e devera ser ordenado o seu reforço, quando houver depreciação ou
destruição dos objectos depositados ou hipotecados, quando o fiador ou sob fiador decair de
311
Artigo 282 do CPP
174
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
fortuna, de forma a haver receio de insolvência, ou quando se mostre que o seu valor não garante
eficazmente o cumprimento das obrigações do arguido em liberdade provisória.
Se o arguido, notificado para reforçar a caução, não indicar bens para o reforço, exigido ou novo
e idóneo fiador ou sub fiador, no prazo de cinco dias, ficara a caução sem efeito e o arguido
preso será preso em todos os casos em que é admissível a captura ou não deva prescindir-se de
caução – artigo 283.
Quebra da caução
Em caso do arguido faltar as obrigações que lhe for imposto será quebrada a caução e recolhido a
prisão, e só poderá ser concedida de novo liberdade provisória no despacho de pronúncia ou da
decisão final – artigo 283
O fiador ou sub fiador podem ser exonerados da fiança, desde que o requeiram ao JIC. O arguido
será notificado desse requerimento e, se não prestar caução no prazo de cinco dias, igualmente
será preso preventivamente e só poderá voltar a ser concedida de novo liberdade provisória nos
mesmos termos acima referidos – artigo 310
O mesmo se diga em caso de falecimento do fiador ou do sub fiador, pois de igual modo devera
se notificar o arguido para no prazo de cinco dias prestar a caução, se não a prestar poderá ser
sujeito a prisão preventiva se se afigurar estritamente necessário.
**********************
Uma vez aplicada qualquer medida de coacao, esta pode estar sujeita a reapreciacao, por via de
recurso ou do habeas corpus.
312
Corpo do artigo 284 e 285 ambos do CPP
175
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Outro dos instrumentos facultado aos interessados com vista a proteccao da liberdade fisica do
cidadao, por uma decisao tida por ilegal é o habeaus corpus: um expediente destinado a provocar
a intervencao do poder judicial com o fim de fazer cessar qualquer ofensa ao direito de liberdade
por motivo de abuso de autoridade ou erro grosseiro.
Sobretudo se aplica em caso de prisão ilegal ou prisao irregular. Diz-se ilegal a prisão quando
esta é efectuada fora dos casos previstos na lei, ou seja, sem fundamento legal. Mas essa violação
tem de encaixar-se no artigo 291, als. a),b) e c) do CPP, ou seja o crime tem de ser doloso e não
meramente culposo. Por exemplo, será ilegal a prisão ordenada por quem não tenha competência
para tal e não haja requisito de fundo, e quando seja efectuada durante a noite com entrada em
casa habitada sem permissão dos moradores313 e diz-se irregular quando a prisão é efectuada com
a preterição dos requisitos de forma (mandado de captura e da apresentação ao juiz) 314.
Habeas corpus por detenção ilegal ou ordinária315 - Se se tratar de detenção ilegal, a petição para
a apresentação em juiz da pessoa privada de liberdade será dirigida ao juiz da instrução da área
onde se encontra.
a) Já esta excedido o prazo para a entrega ao poder judicial. Ex: detenção a ordem de autoridade
policial por período superior a 48 horas;
313
Arts. 213, 264, 266 do CPP
314
Artigos 289, 293 na redaccao dada pelo artigo 6 da Lei n. 2/93, 298, corpo do artigo 311 ambos do
CPP, conjugado com o n. 1 do artigo 21 do DL 35007.
315
Art. 312 do CPP
176
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
c) A autoridade que efectuou a detenção não tinha competência para tal. Ex. Detenção por um
agente da polícia, fora de flagrante delito, sem mandado emanado da autoridade competente;
d) Detenção motivada por facto pelo qual a lei não a permite. Ex: detenção em flagrante delito
por crime que depende de acusação particular;
b) A lei não permite a prisão por aquele facto. Ex. O juiz determinou a prisão preventiva pela
pratica de um crime de ofensas a integridade física simples;
c) Manter-se além dos prazos legais para a apresentação em juízo e para a formação da culpa;
d) Foi excedido o prazo fixado por lei ou por decisão judicial. Ex: esgotado o período de
cumprimento da pena de prisão o arguido não foi imediatamente libertado.
A decisão que aplicar uma medida de coação pode ser impugnada por recurso, se essa medida for
a prisão preventiva ela pode ser impugnada também por habeas corpus.
A peticao de habeas corpus317, sera formulada pelo preso, por seu conjuge, ascedente ou
descendente capaz, por meio de requerimento assinado por advogado em duplicado, dirigido ao
Presidente do tribunal competente, donde conste a identificação do preso, a entidade que o
prendeu ou mandou prender, a data da captura, o local da prisao, os motivos desta e os
fundamentos da sua ilegalidade, sendo que a deve ser tomada por maioria, sendo fundamentada e
316
Art. 315 do CPP
317
& Unico do Artigo 312 e 316 do CPP
177
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
transcrita na acta318. Perante os factos apresentados a decisao pode ser de: indeferimento do
pedido por falta de fundamento; mandar apresentar o preso no tribunal competente para o julgar;
ordenar a sua imediata libertação, por considerar ilegal a prisão; colocar o preso as suas ordens, e
ordenar inquérito sobre as condições de legitimidade da prisão.
O não cumprimento da deliberação implica incorrer-se nas sanções dos artigos 323 e 291 do CP
*****
A INSTRUCAO
A fase de instrução inicia-se pela ―notitia criminis”, isto é, pela informação suficiente para
alicerçar uma suspeita sobre um facto criminoso.
A denuncia pode ser obrigatória ou facultativa.A informação a autoridade competente pode ser
obrigatória ou facultativa. Há entidades que são legalmente obrigadas a comunicar ao MP a
informação que possuam e outras que tem somente a faculdade de o fazer, mas sobre as quais
não impede qualquer dever.
318
Artigo 319 e 322 do CPP
319
Artigo 324 do CPP
320
Artigo 11 do DL 35007.
178
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
São de abranger o próprio MP, quando não for o competente para proceder a instrução, e que
devera então participar o crime ao MP competente322 as autoridades policiais, em geral323 e os
juízes de paz324
A obrigatoriedade de denúncia nos termos do n. 2 do art. 7 do DL e art. 164 do CPP não tem
largo alcance.
A denúncia por particulares, ou por funcionários públicos quanto a infracções de que não tenham
tido conhecimento no exercício ou por causa do exercício das suas funções, é facultativa. Não há
o dever de denunciar, ma há sempre a faculdade de denunciar.
Forma de denúncia - a denúncia pode ser feita oralmente ou por escrito. A denúncia oral deve ser
reduzida a auto assinado pelo funcionário que a receber e pelo denunciante, ou se este não souber
escrever ou não provar a sua identidade, também por duas testemunhas abonatórias325.
E assim ou a denuncia é apresentada por escrito, ou sendo feita verbalmente é reduzida a auto.
321
Art. 7 do DL 35007
322
n. 1 do art. 7 do DL 35007 e art. 165 do CPP;
323
n. 1 do art. 7 do DL e art. 163 do CPP
324
Art. 162 do CPP.
325
& 1 do art. 9 do DL
179
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Quanto feita oralmente perante autoridade com competência para receber a denuncia, aquela fará
reduzir o auto as declarações do denunciante, de modo que no auto se contenham os elementos
essenciais da denuncia.
326
Art. 9 do DL e art. 166° do CPP
180
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
deve formalmente coincidir com a descrição feita na norma incriminadora, tudo em obediência
ao princípio da legalidade na incriminação e finalmente requerimento para constituição de
assistente e manifestação do propósito de pedido de indemnização civil 327 –os ofendidos podem
constituir-se assistentes, sendo que, nos casos dos crimes particulares. Tanto na denúncia escrita,
como em auto, o denunciante pode declarar que deseja constituir-se assistente, se a lei lhe
conferir essa faculdade328.
Quando o crime depender de acusação particular, a denúncia não tem valor sem essa declaração.
O auto de denúncia particular, o denunciante pagara uma taxa 329.
A denúncia deve ser assinada pelo ofendido, a não ser que o mandatário disponha de procuração
com poderes para deduzir queixas-crime, caso em que se prescinde da assinatura do ofendido.
330
9.3. O auto de notícia como meio de participação obrigatória de um crime - a denúncia
feita por autoridade, agente de autoridade ou funcionário público que, no exercício das suas
funções, tenha presenciado uma infracção, toma a forma de auto de notícia. O auto de notícia é,
pois, a denúncia obrigatória de um flagrante delito e tem como pressupostos: Flagrante delito
presenciado pela autoridade e duas testemunhas que possam depor sobre os factos constantes do
auto.
Valor do auto de notícia - o auto de notícia pode ter um valor processual mais importante do que
o de facilitar a instrução preparatória. Pode substituir-se a essa instrução, e ainda mais constituir
uma presunção legal relativa da verdade dos factos constantes do auto. Assim os autos fazem fé
em juízo ate prova em contrário, e tanto na instrução como no julgamento, em dois casos 331:
autos levantados pelo juiz, respeitantes a infracções praticadas perante ele próprio, em actos
judiciais ou que os actos judiciais digam respeito. Importa, portanto, que, alem do flagrante
327
Art. 11° do CPP
328
& 3 do art. 9 do DL
329
- & 4 do art. 9 do DL
330
– artigo 166 do CPP
331
Art. 169 do CPP
181
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
delito presenciado pelo juiz, a infracção seja cometida em acto judicial, v.g em audiência, ou que
esteja ligada a actividade judicial; autos levantados por qualquer outra autoridade, agentes de
autoridade ou funcionário público, ―somente‖ se disserem respeito a infracção a que corresponda
processo de polícia correccional, transgressões ou sumário (e ainda se não houver lei especial
que exija o complemento da instrução).
Embora o art. 169 inclua entre os casos em que deve levantar-se auto de notícia o de infracções
devidamente presenciadas que hajam de ser julgadas em processo sumário, a verdade é que o
processo sumário tem lugar quando o infractor em flagrante delito, a que corresponda pena de
prisão ate um ano, tenha sido preso. E a apresentação do juízo para imediato julgamento dispensa
o auto de notícia332
É por isso que o art. 47 do DL dispõe, quanto a transgressões, que se o auto de notícia não
satisfazer os requisitos legais, será devolvido para sua regularização ou instrução do processo.
Mesmo, porem, quanto o auto faça fé em juízo, porque se verificam os requisitos apontados, o
juízo pode sempre mandar proceder a quaisquer diligências que julgue necessárias para a
descoberta da verdade - & 3 do art. 169 do CPP.
*****
10.1. Noção
332
Art. 557 e 558 do CPP
182
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Há processos, raros, sem fase instrutória porque praticamente só comportam a fase de audiência
de discussão e julgamento. Assim sucede com o processo sumário, e sempre que a fase
instrutória é substituída por um auto com forca de corpo de delito, quanto a crimes cometidos em
flagrante delito presenciado pelo juiz de direito em actos judiciais ou respeitantes a actos
judiciais, ou presenciados por outras autoridades, agentes de autoridade ou funcionários públicos
no exercício das suas funções, se lhes não for aplicável pena superior a que determina a forma de
polícia correccional335. No processo de transgressões é este o caso mais comum, de sorte que só
há lugar a uma fase instrutória, se a contravenção não tiver sido presenciada por autoridade,
agente de autoridade ou funcionário público no exercício das suas funções.
A instrrucao tem por finalidade336 verificar a existência das infracções, determinar os seus
agentes e averiguar a sua responsabilidade. Dai que na instrução deve se investigar os motivos e
circunstâncias da infracção, os antecedentes e estado psíquico dos seus agentes, ou seja a
instrucao tem por finalidade a descoberta da verdade material.
Corpo de delito indirecto – que integra-se com as declarações, as testemunhas e a confissão do arguido.
335
Art. 169 do CPP
336
Art. 10 do DL
183
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
337
Arts. 70 do CPP e 13 do DL 35007
338
Artigo 71 do CPP
339
Arts. 72 e 73 do CPP
340
& 2 do artigo 179 e & 2 do artigo 188
184
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
andamento da diligência341. Esta assistência não é permitida nos exames efectuados, no Instituto
de Medicina Legal e clínicas especializadas e institutos científicos, ou em exames que ofendam o
pudor (artigo 178 $ único e $ 2 do artigo 181 e $ 1 do artigo 182). Os assistentes e arguido
podem também requerer segundo exame, ou recorrer do exame efectuado, e tal faculdade implica
o conhecimento da respectiva prova e resultado do exame.
Em princípio, o arguido deve assistir a busca e apreensão (artigo 203 $ 3 e 206 do CPP).
Estes dispositivos legais mostram que em todos os processos que careçam de instrução
preparatória, por mais que as diligências de recolha de prova estejam a ser realizadas por outra
entidade diversa do MP, cabe a esta entidade a sua direcção, com ressalva acima feita em matéria
de jurisdição ou quase jurisdição.
Carecem de instrução os processos referentes a crimes dos artigos 63, 64 e 65 do CPP. Nos
termos do & 2 do artigo 11 do Decreto n. 19271, de 24 de Janeiro, em Moçambique deixou de
vigorar a forma do processo correccional, passando os crimes que eram julgados nessa forma do
processo a serem tramitados em processo de polícia correccional, por forca do DL 40033, de 15
de Janeiro de 1945.
Pelo contrário não carecem de instrução os autos que fazem fé em juízo e que não reportam a
crime dos artigos acima citados (processo sumario e de transgressões).
341
$ 3 artigo 179 e artigo 189
342
Artigo 14 do DL 35007
185
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Nos crimes em que deve-se seguir a forma de processo de querela e polícia correccional, a
instrução preparatória será, sempre que possível presidida pelo MP, que poderá delegar a
competência a polícia de investigação criminal, sem prejuízo da sua direcção, assim como da
requisição dos autos a autoridade instrutória, ou mesmo efectuar directamente as diligências
complementares que reputar necessárias 343.
Porem a faculdade de delegar poderes de instrução de processos crimes aos agentes policiais é
condicionado pelas qualidades que esses policiais possuem. É necessário que os agentes policiais
tenham competências indispensáveis para a realização das diligências a efectuar344
Juiz da Instrução Criminal – na fase da instrução preparatória uma autoridade judicial tem
intervenção preponderante – o Juiz da Instrução Criminal. A sua intervenção limita-se na prática
de actos que tem a ver com as garantias dos direitos e liberdades fundamentais dos cidadãos –
princípio constitucional, quer dizer que o JIC exerce funções jurisdicionais que devam ter lugar
no decurso da instrução preparatória dos processos crimes.
10.6. Requerimento
O requerimento para a solicitação da realização das diligencias não esta sujeito a formalidades
especiais, mas deve conter: em súmula, as razoes de facto e de direito de discordância
343
Cfr. Artigo 15 da Portaria n. 17076, de 20 de Marco de 1959 e rectificações feitas a este diploma legal em 29 de
Maio do mesmo ano, conjugado com o n. 3 do art. 15 do DL 35042 e art. 16 do DL 35007.
344
Cfr. Circular n. 14/42, de 23 de Janeiro de 1946. PGR
345
& 3 do art. 7 e arts. 14, 20 e 53 do DL 35042, de 20 de Outubro de 1945
186
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
relativamente a matéria; sempre que disso for caso, a indicação dos actos de instrução que o
requerente pretende que se leva a cabo, justificando a relevância para as finalidades da instrução
preparatória; a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação de uma
medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua pratica, o
grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstancias relevantes para a
determinação da sanção e a indicação das disposições legais aplicáveis.
d) 20 dias, por crimes dolosos a que caiba pena de prisão superior a um ano;
f) 90 dias por crimes cuja instrução preparatória seja da competência exclusiva da Policia de
Investigação Criminal ou a ela deferida 347:
346
Arts. 308 e 337 ambos do CPP
347
Falsificação de moeda, notas de banco, trafico ilícito de estupefacientes, dentre outros previstos
no art. 16 do DL 35.042
187
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Não havendo arguidos presos – o prazo da instrução preparatória será a do art. 337 do CPP
Estes prazos são contados a partir do momento em que a instrução preparatória seja dirigida
contra pessoa determinada.
Nos termos do & 1 do citado artigo 337, os prazos acima são improrrogáveis, havendo a
possibilidade da continuação da instrução, já como contraditória, salvo casos em que a instrução
preparatória é reaberta.
―Quando haja arguidos presos e a duração da prisão preventiva ate ao julgamento tenha
ultrapassado um ano nos processos de querela, seis meses nos processos de polícia correccional e
três meses nas demais formas de processo, o MP informara do facto ao PGR, que proporá as
providências convenientes.
Portanto, declarada encerrada a instrução preparatória, o MP profira o seu despacho, que pode
ser, ou de acusação, ou de abstenção, ou de que os autos aguardem a produção de melhor
prova349.
348
Artigo 326 do CPP
349
Nos termos conjugados dos artigos 326, & único e 341 do CPP e 24, 25 e 26 de DL 35007
188
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Esta não tem lugar nos processos de transgressão e sumários350e é facultativa – n. 1 do artigo 1
da Lei 9/92, de 6 de Maio.
11.1. Finalidade:
Se da instrução preparatória e durante prazo legal para a sua efectivação, não resultar prova
bastante dos elementos da infracção ou de quem foram os seus agentes, o MP deve requer
instrução contraditória se for de presumir que possa completar-se a prova indiciária351.
11.2. Quando é que tem lugar ou Despacho liminar de abertura da instrução contraditória
350
& 2 do artigo 327 do CPP e artigo 36 do DL 35007
351
Artigo 26 do DL 35007
189
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O juiz da causa do tribunal competente, assim que lhe seja remetido os autos antes de apreciar a
acusação, terá que conhecer das nulidades da instrução ou de actos praticados durante a
instrução, verificara se foram ordenadas ou efectuavas prisões arbitrarias e se se observaram os
prazos legais da instrução.
Posto isto, poderá apreciar sumariamente os fundamentos apresentados pelo requerente para a
abertura da instrução contraditória, podendo ainda com base na sensibilidade e na pertinência das
diligências requeridas aceitar ou rejeitar o requerimento.
O requerimento para a abertura da instrução contraditória será apresentado ate cinco (5) dias
depois da notificação da acusação – artigo 328 CPP e $ 1 do artigo 36 do DL 35007.
11.4. Casos de denegação da instrução contraditória - artigo 329 do CPP, art. 31 & único
do artigo 39 do DL 35007
352
Artigo 332 do CPP.
190
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
b) Incompetência do juiz
O juiz não pode, perante a introdução do feito em juízo, para fim de completar a instrução
rejeitar o pedido precisamente por não estar suficientemente instruído, salvo a inadmissibilidade
legal baseada na falta de pressuposto da existência do processo ou da acusação, na manifesta
falta de fundamento jurídico ou fundamento de facto para que tenha lugar a instrução.
353
Artigo 37 do DL conjugado com o artigo 330 CPP
354
Artigo 334 e 337 & 2 do CPP e 42 do DL
191
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O MP ou qualquer uma das partes se entender que não há mínimo fundamento para que o juiz
defira o requerimento de abertura da instrução contraditória, pode nos termos do artigo 336 do
CPP, impugnar tal despacho interpondo recurso de agravo para o tribunal imediatamente suprir
ao que proferiu a decisão.
Não se conformando ainda com a decisão que vier, pode apelar ao Tribunal Supremo.
Igualmente, nos termos do artigo 32 do DL 35007, o MP, assim como os assistentes, podem
impugnar, recorrendo do despacho que rejeite a abertura da instrução contraditória, se
entenderem existir factos relativos ao processo que precisam de se esclarecer ou completados,
procedendo do mesmo modo que nos referimos acima.
Concluída a instrução, irão os autos com vista ao MP para deduzir acusação ou promover o que
tiver por conveniente, e para o mesmo fim, será, em seguida, notificada a parte acusadora,
havendo-a356.
Nas infracções que dependerem de acusação particular, concluída a instrução, será notificada a
parte acusadora para deduzir acusação ou promover o que tiver por conveniente nos mesmos
prazos.
355
Artigo 331 do CPP
356
Corpo do artigo 341 do CPP
192
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
******
12.ACUSACAO
12. 1. Noção:
Acusação é a peca processual, onde o MP após a recolha de elementos de prova emite o seu
juízo de valor sobre a existência de matéria que justifique a continuidade dos autos, imputando a
pratica de determinados factos a uma dada pessoa, que se designa por arguido.
Nos termos do art. 349 do CPP ― Se da instrução resultarem indícios suficientes da existência do
facto criminosos, de quem foram os seus agentes e da sua responsabilidade, o Ministério Publico,
se para isso tiver legitimidade, deduzira a acusação (...)‖.
Impõe-se dizer que antes de apreciar a acusação, o juiz, no despacho que receba ou rejeite,
conhecera sempre as nulidades da instrução ou de actos praticados durante a instrução, verificara
se foram ordenadas ou efectuadas prisões arbitrárias e se observaram os prazos legais da
instrução – artigo 354 do CPP.
357
Artigo 363 do CPP
193
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O MP não detém todavia, o exclusivo da dedução da acusação. Desde logo, nos crimes
particulares a acusação principal – e que pode ser a única – esta a cargo dos próprio particulares
– art. 3 & único do DL 35007.
Assim a acusação pode ser publica, quando deduzida pelo MP e particular quando deduzida
pelos particulares, dependendo do tipo de crime, quando a legitimidade para o exercício da acção
penal.
Assim, dispõe a segunda parte do ar. 349 do CPP ― ....Se a acção penal depender da acusação da
parte, deduzira esta a acusação no prazo legal, a contar da notificação que para esse fim lhe for
feita, e em seguida será o processo concluso ao MP para acusar também pelos mesmos factos,
limitar a sua acusação ou abster-se de acusar ...‖.
O & Único do art. 349 do CPP, dispõe que ―... Passara provisória a acusação a que se siga
instrução contraditória, a acusação provisória poderá ser alterada finda a instrução contraditória.
Importa referir aqui que nos termos do artigo 327, do CPP, nos processos de querela havia
sempre instrução contraditória e a acusação que se deduzia nelas era provisória, mas este artigo
foi revogado pelo artigo 1 da Lei n. 9/92, de 6 de Maio, de maneiras que, pode se fazer mesmo
nestes processo logo uma acusação definitiva.
194
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O assistente havendo-o, será notificado para deduzir a sua acusação sendo-lhe para esse fim
facultado o exame do processo.
a) Crimes públicos (ex: Homicídio art. 349; roubo art. 345 do CP) – nos crimes públicos o
MP, depois de tomar conhecimento da noticia do crime, promove obrigatoriamente e
oficiosamente o processo penal, dando inicio a instrução do processo. Estamos na presença
do princípio da oficialidade
Depois de proceder as diligencias, o MP, decide, com plena autonomia, se o arguido devera
ou não ser submetido a julgamento.
b) Crimes semi-públicos – (Ex: furto – art. 421 conjugado com art. 431 na redacção dada
pela Lei n. 8/2002, de 5 de Fevereiro; Burla – art. 450; Abuso de confiança – art. 453;
Dano art. 473; Ofensas corporais voluntárias simples quando o ofendido for menor de
16 anos - & Único do art. 359; Ameaças – art. 363 & único, 1 parte) Ofensas corporais
involuntárias – art. 369 CP, etc.)
Nos crimes semipúblicos a promoção do processo penal por parte do MP esta dependente da
apresentação de queixa por parte do ofendido ou de outras pessoas a quem a lei confere esse
direito.
195
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Também no ambito dos crimes desta natureza o ofendido pode constituir-se assistente, não
sendo, porem, obrigatório faze-lo.
Desencadeado o processo penal já não pode haver lugar a desistência do ofendido, quer dizer
que ainda que o ofendido desista o processo prossegue.
c) Crimes particulares – (Ex: Dano culposo – art. 482 Ofensas corporais voluntárias
simples – corpo do art. 359; Ameaças (Art. 363 do & único 2 parte; Difamação – art.
Nestes crimes o procedimento criminal cessa com o perdão conforme estabelece o art. 125 do
CP ou desistência da parte. Neste contexto, a falta de acusação particular equivalente a
196
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
desistência e dai o procedimento criminal também cessa, arquivando-se o processo, por falta
de legitimidade para prosseguir com o mesmo.
a) Processo sumário - crime – o prazo é imediata, a remessa dos autos a tribunal equivale a
acusação, porem a que providencia o seguinte:
O agente da autoridade que efectuou a captura ou a quem for entregue o preso deve:
3. Notificar o ofendido para comparecer no tribunal competente - & 1 do art. 557 do CPP.
Se a captura tiver sido efectuada em hora em que o tribunal esteja aberto e pode tomar
conhecimento do facto e o infractor for imediatamente apresentado ao juiz deve-se:
Se o tribunal não se encontrar aberto ou não puder desde logo tomar conhecimento do
facto, e se não se tratar de delinquente de difícil correcção, vadio ou equiparado,
libertado condicionalmente ou de identidade desconhecida
197
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O MP acusara no prazo de 3 (Três) dias a contar da data que lhe for continuado com vista.
Havendo parte acusadora (assistente) será notificada para deduzir a sua acusação em igual
prazo.
O prazo para acusação em processo de querela é de 5 (Cinco) dias havendo arguido preso – art.
350 do CPP e de 8 (Oito) dias se não houver arguido preso (art. 358 do CPP).
Não havendo arguido preso – 8 dias – ultima parte do art. 358 do CPP
Processo de transgressões – arts. 528, 543 do CPP, art. 7 do DL 28/75, art. 57 do Regulamento
do Código de Estrada e art. 70 do Código da Estrada.
198
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
A acusação nestes processos é designada por acusação e deve se elaborada com dispensa de
articulado – art. 392 do CPP.
Processo de querela
Nos processos de querela a acusação é designada por querela e deve ser articular – art. 359 do
CPP.
Conclusão:
A acusação é uma das pecas processuais de maior responsabilidade, pois da sua formulação
perfeita ou imperfeita, pode depender o êxito ou malogro de um determinado processo.
Antes de mais tem que se dominar e manejar bem a língua portuguesa e dominar o direito penal e
processual penal. Possuir sólidos conhecimentos de técnica de pronúncia e sobretudo do
julgamento e análise e comparação de jurisprudência.
Concisas – não devera conter nem de mais nem de menos, devera ser seca, enxuta, sóbria;
Clara – com frases curtas, com linguagem acessível, sem arrebiques e sem deixar de ser exacta,
sendo ideal que seja qual for o grau de cultura do arguido a compreenda;
Rigorosa – quer substancial, quer formalmente, não devendo conter conceitos de direito.
Objectivamente precisa do princípio ao fim ou seja científica.
Atenção especial se deve ter em relação a certos vícios mais frequentes na acusação – conceitos
de direito.
Nota:
Tomar posição quanto a situação prisional de arguido – art. 267, 270 e 271 do CPP;
199
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Nos termos do artigo 325 do CPP, aos arguidos assiste-lhes o direito de através dos seus
advogados ou defensores oficiosos após a notificação e consulta do processo poderem, no prazo
de cinco dias requerer a instrução contraditória, ou arguirem nulidades, sugerir diligencias,
oferecer documentos e alegarem o que entenderem conveniente a bem da defesa. 358
Em caso de requerer a instrução contraditória, nos termos do artigo 328 do CPP, o requerimento
deve ser articulado indicando os factos que pretende provar, juntando logo todos os documentos
que devem ser apreciados, indicando outros meios de prova que queira produzir e oferecendo o
rol de testemunhas com a menção dos factos a que devam depor.
****
Noção:
358
Peca processual escrita apresentada pelo arguido antes da realização da audiência de discussão e julgamento,
feita sem formalidades especiais e que é acompanhada pelo rol de testemunhas, no qual o arguido expõe a sua
versão dos factos relativos ao crime que lhe seja imputado e os qualifica criminalmente.
200
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
No despacho de pronúncia o juiz decide em primeiro lugar das nulidades processuais, assim
como das questões prévias ou incidentais de que possa conhecer, sempre que não tenham de ser
deixadas para a decisão final – artigos 354; &1 do artigo 400 e 45 do DL 35007.
Se o arguido não tiver constituído advogado, dever-lhe-á ser nomeado defensor oficioso – artigo
49 do DL 35007.
Poderá se decidir pela aplicação provisória das medidas de segurança nos termos do artigo 50 e
51 do DL 35007.
Pode-se ainda determinar as providências quanto a funcionários militares e civis, nos termos dos
artigos 370 e 378 do CPP.
A indicação precisa dos factos por que são responsáveis e em que qualidade;
Quanto a este aspecto importa sublinhar a indicação precisa dos factos por que o arguido é
pronunciado, pois afigura-se de grande importância, visto que nos termos do artigo 447 do
CPP é aqui que fixa na pronúncia os limites de cognição do tribunal quanto aos factos
gravosos para o arguido na fase de julgamento, salvo dando-se caso excepcional do artigo
448 do CPP, ou seja convolação para infracção diversa, com base em factos não acusados.
Portanto a pronúncia deve descrever todos os factos de haja prova indiciaria que possa influir
na decisão de mérito da causa;
201
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Ordem de remessa dos boletins para o registo criminal relativo aos indiciados;
O despacho de pronúncia será notificado ao MP, a parte acusadora e também aos indiciados,
depois de presos ou de haverem prestado caução, caso se tenha determinado nesse sentido,
podendo ser efectuadas mesmo no período de férias - artigo 370 do CPP.
O despacho de pronúncia ou de não pronúncia deve ser proferido no prazo de oito dias em
processo de querela e cinco dias no processo de polícia correccional – artigos 365 e 389 do CPP.
Proferido o despacho devera ser notificado ao MP, a parte acusadora e os arguidos que tenham
intervindo no processo.
Se o juiz após apreciação dos autos entender não existir matéria que se repute criminosa, ou
constatar que extinguiu-se a acção penal em relação a todos os indiciados, nos termos
conjugados dos artigo 367 e 343 ambos do CPP, pode recusar a recepção da acusação,
determinado que os autos aguardem a produção da melhor prova ou que se arquivem, devendo o
juiz apresentar as razoes de facto e de direito que sustentem a sua posição da rejeição da
acusação.
No despacho, em caso de haverem arguidos presos, o juiz ordenara que sejam imediatamente
postos em liberdade, nos termos do artigo 368 do CPP.
A ordem da libertação imediata dos arguidos presos pode ser dada mesmo ainda no decurso da
instrução contraditória, assim que se provar a inocência de algum dos indiciados.
202
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Não se conformando com a decisão proferida pelo juiz após a instrução contraditória, o MP, os
assistentes e os arguidos, podem interpor recurso ao tribunal imediatamente superior ao que
tomou a decisão e, se igualmente este não profira decisão que vá de acordo com o que seja o seu
entendimento, isto é, se o acórdão do tribunal provincial negar provimento do recurso interposto,
podem ainda recorrer para o tribunal superior de recurso e finalmente para o tribunal supremo –
artigo 371 do CPP.
Para que o despacho seja recorrível é necessário que seja definitivo ou considerado como tal.
Todavia, quando os assistentes formulem acusação por factos diversos dos que constituem
objecto da acusação do MP, não poderão recorrer da decisão do juiz que rejeite a sua acusação se
esta receber a acusação do MP, reportando as duas acusações ao mesmo arguido - & 4 do artigo
4 do DL 35007.
O recurso subira nos próprios autos, aguardando-se para isso que termine o prazo em que pode
recorrer o último dos réus presos ou caucionados, salvo quando o recurso deva subir
imediatamente - & 2 do artigo 371 do CPP.
203
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O recurso que impugnar o acórdão do tribunal imediatamente superior que julgou o recurso
interposto do despacho de pronuncia ou não pronuncia do tribunal de primeira instancia, e que é
dirigido ao tribunal superior de recurso, tem efeito suspensivo, se o acórdão do tribunal inferior
tiver pronunciado o arguido, e meramente devolutivo, se o tiver despronunciado.
O juiz assim que transitar em julgado o despacho de pronúncia, devera ordenar a entrega duma
cópia do despacho de pronúncia e do rol de testemunhas com indicação dos documentos
produzidos, nomeando-lhe advogado, se ainda o não tiver constituído ou nomeado – artigo 379
do CPP conjugado com o artigo 46 do DL 35007.
A nomeação do advogado será notificada ao acusado, quando lhe for entregue a cópia da querela,
indicando-se-lhe o seu nome e morada ou sede do escritório. Ao advogado nomeado será
notificada a nomeação no prazo de dois dias.
Não sendo possível a notificação pessoal do réu, poderá se fazer através do seu advogado.
O réu deve apresentar a sua contestação e rol de testemunhas, ou apenas este, no prazo de oito
dias após a notificação da pronuncia, sendo logo sem seguida o processo concluso ao juiz para
designar dia para julgamento – artigo 46 do DL
O número de testemunhas de defesa não poderá exceder para cada infracção o que a acusação
pode produzir. Se forem vários acusados, cada um poderá produzir testemunhas ate esse numero.
O arguido poderá contestar na audiência de discussão e julgamento, devendo faze-lo por escrito,
mas, neste caso, apresentara o rol de testemunhas de defesa no prazo de oito dias.
204
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Dentro de três dias findo o prazo de oito dias para apresentação da contestação, o escrivão
remetera uma cópia da contestação, se tiver sido apresentada, e de rol de testemunhas, com a
indicação dos documentos oferecidos, ao MP, e outra a parte acusadora, se residir na sede do
local onde correm os autos ou ai tiver escolhido pessoa para receber notificações, ou constituído
advogado.
Concluída a instrução com processo ou esgotado que se encontre o prazo para a instrução, o
processo é remetido ao tribunal competente para a fase de julgamento.
359
& 1 do artigo 400 do CPP
360
& 2 do artigo 400 conjugado com o artigo 394 ambos do CPP
205
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se houver necessidade de inquerir fora do tribunal algumas testemunhas que ali residam ou de ai
tomar declaracoes aos ofendidos ou a outras pessoas, expedir-se-ao para esse efeito as
competentes cartas precatorias361 ou rogatorias, oficios ou telegramas; a fim de serem inqueridas
antes de se designar dia para julgamento362.
Se alguma das testemunha oferecidas para prova da acusacao e da defesa estiver impossibilitada
de comparecer na audiencia por idade, molestia ou qualquer outra causa justificativa, podera ser
inquerida no seu domicilio 363.
Relativamente a documentos, estes poderao ser juntos pelos interessados ate dez dias antes
daquele em que se realize a audiencia de julgamento nos processos de querela, e ate tres dias
antes nas outras formas de processo. O juiz podera ordenar oficiosamente ate a audiencia de
julgamento a juncao de quaisquer documentos que possam esclarecer a verdade. Se a acusacao
ou defesa so posteriormente aos prazos acima referidos, puderem obter quaisquer documentos,
serao apresentados, antes de comecar o interrogatorio do reu em audiencia, e juntos por linha aos
autos. O juiz ou tribunal decidira previamente se eles sao indispensaveis para a decisao de causa,
e neste caso, os mandara incorporar no processo e apreciara conjuntamente com as demais
provas. O Ministerio Publico, a parte acusadora e os reus que nao tenham oferecido os
documentos poderao examina-los, sendo-lhes concedido o prazo de dois dias para tal fim e pra
dizerem o que lhes ofereca, mas, se da concessao deste prazo puder resultar o adiamento da
audiencia de discussao e julgamento, o juiz so o autorizara quando julgue absolutamente
indispensavel para o exame do documento364.
361
Meio prescrito para a solicitacao da pratica de um acto judicial, feita por uma autoridade ou tribunal a outra
autoridade ou tribunal, quando o acto deva ser praticado por tribunal ou consul mocambicano fora dos limites
territoriais da jurisdicao do tribunal ou autoridade que o ordenada. Sendo o acto urgente pode ser requerido ou
solicitado por telegrama, comunicacao telefonica ou outro meio analogo de telecomunicacoes.
362
Corpo do artigo 401 do CPP
363
Artigo 403 do CPP.
364
Artigo 404 do CPP
206
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
As cartas para inquiricao ou declaracoes em julgamento sera cumpridas dentro de dez dias
contados do recebimento, com intervencao dos representantes da acusacao e defesa, nomeando-
se defensor ao reu se este, nao fizer comparecer advogado 365.
O rol de testemunhas dado na querela por ser alterado ou adicionado, contando que a alteracao
ou o adicionamento possa ser notificado aos reus ate tres dias antes daquele em que se realizar a
audiencia de julgamento366.
No processo de policia correccional o reu sera notificado com a antecedencia de cinco dias pelo
menos 368.
Os reus serao notificados na sua residencia, ou, se estiverem caucionados ou prestados termos de
identidade, na pessoa por eles escolhida. Estando presos sao notificados na prisao 369.
O ofendido, ainda que se tenha constituido assistente, nao é obrigado a comparecer pessoalmente
no julgamento, salvo se isso for expressamente determinado 371. Nesse caso, deve ser advertido
dessa circunstancia no acto da notificacao.
O juiz podera ordenar que os peritos comparecam na audiencia para prestarem declaracoes 372.
365
Artigo 402 do CPP
366
Corpo do artigo 361 do CPP
367
$ 1 do artigo 462 do CPP
368
$ Unico do artigo 528
369
& 2 do artigo 462 do CPP
370
Artigo 418 do CPP
371
Artigo 420 do CPP
372
& 2 do artigo 431 do CPP
207
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O processo devera estar patente na secretaria do tribunal nos tres dias anteriores ao julgamento,
durante as horas de expediente, para as partes o examinarem, querendo 373
Generalidades.
A disciplina e a ordem da audiência são da competência do juiz que preside a mesma 376.
373
Artigo 406 do CPP
374
Arts. 407 CPP, 13 da Lei n. 24/2007, de 20 de Agosto.
375
Artigo 408 do CPP
376
Art. 409 do CPP
377
Art. 411, $$ 1 e 2 do CPP
208
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Sendo a infracção cometida por advogado no exercício das suas funções, ser-lhe-á retirada a
palavra e entregue a defesa a outrem, mas sem prejuízo de procedimento criminal se houver
lugar a tal378.
Sendo a infracção do réu, e consistindo em falta de respeito pelo tribunal, será ele punido nos
termos do artigo 181 do CP, aplicando-se o disposto no artigo 411 do CPP quanto ao seu
julgamento, o que ocorrera também quanto ao seu julgamento, quando se tratar de qualquer outra
infracção criminal. Note-se que o julgamento poderá prosseguir sem a sua presença se a mesma
não se revelar inconveniente379.
Actos introdutórios:
Aberta a audiência, será feita a chamada dos representantes da acusação e da defesa, do réu, do
ofendido, das testemunhas, peritos e outras pessoas cuja comparência tenha sido ordenada 380.
378
Artigo 411, $4 e 412 do CPP
379
Artigo 413 do CPP
380
Corpo do artigo 417 do CPP
381
& 1 do artigo 417 CPP, ter em atenção a Lei n. 22/2007.
382
&2 do artigo 417 do CPP
383
& 3 do artigo 417 do CPP
209
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se faltar o réu, a audiência é adiada, já que a sua presença é obrigatória, excepto em processo
de transgressões não puníveis com pena de prisão 384. Se não justificar a falta, entender-se-á
que se procedera do seguinte modo:
Falta de testemunhas: só poderá dar lugar a um adiamento se o tribunal assim o entender 385.
Se estiverem presentes todas as pessoas notificadas, ou mesmo não estando todas presentes se for
decidido que a audiência terá lugar na sua falta, as testemunhas são retiradas da sala e
seguidamente é dada a palavra as partes, para que exponham os factos que se propõem provar.
A contestação quando deduzida na audiência de julgamento deve ser apresentada por escrito pelo
defensor – 423 e devera ser apresentada no prazo indicados nos artigos 381, 382, 390 &3 e 423 e
art. 46 do DL 35007
384
Artigo 418 e 547 do CPP
385
& 3 do art. 91 e 422 do CPP
386
Artigo 464 do CPP
210
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Questoes previas
O tribunal, antes de comecar a producao das provas, conhecera das nulidades, legitimidades,
excepcoes ou quaisquer questoes que possam obstar a apreciacao do merito da causa, acerca das
quais ainda nao tenha havido decisao, e que o tribunal possa, desde logo, apreciar 387.
A produção de prova
Começasse pela audiência do arguido que é feita da forma seguinte: Primeiro é identificado 388 e,
quanto a sua identificação é obrigatório responder, sob pena de incorrer em crime de
desobediência não o fazendo, e a falar a verdade. Se faltar a verdade incorrera em crime de
falsidade. O tribunal deve informa-lo das sanções aplicáveis em caso de incumprimento. Depois
o arguido presta declarações sobre o objecto do processo, prestação essa facultativa, do que será
informado pelo presidente. A acusação e a defesa não podem interferir.
Se o arguido quiser prestar declarações sobre os factos, objecto do processo, qualquer dos juízes
ou jurados pode interrogado.
As perguntas ao reu, aos ofendidos, aos peritos e a quaisquer outras pessoas que devam prestar
declaracoes serao sempre feitas pelo presidente do tribunal, mas tanto a acusacao como a defesa
podera pedir que os interrogados esclarecam as suas respostas ou que lhes facam novas
perguntas, no intuito de esclarecer a verdade, podendo, o presidente indeferir, se entender que as
perguntas sao desnecessarias ou proibidas por lei389.
387
Artigo 424 do CPP
388
Artigo 425 do CPP
389
Artigo 429 do CPP.
211
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pode o arguido decidir fazer a confissão dos factos que lhe são imputados.
Se durante a audiencia o reu se mostrar impossibilitado por doenca de continuar a assistir a ela, o
juiz, se for obrigatoria a sua assistencia, manda-lo-a examinar por um ou mais facultativos!!!! e,
se a enfermidade for verdadeira, suspendera a audiencia. verificando porem ser fingido o
acidente, prosseguira a causa392.
1. Que o tribunal pode ordenar oficiosamente a produção das provas cujo conhecimento se lhe
afigure necessário
3. Que, para efeito de convicção do tribunal, só valem as provas que tiverem sido produzidos ou
examinados ou lidas em audiência.
390
Artigo 427 do CPP
391
Artigo 426 do CPP
392
Artigo 445 do CPP
212
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Aos ofendidos poderao ser tomadas declaracoes em qualquer altura, durante a producao da
prova, depois de interrogatorio do reu e todas as vezes que se tornem necessarias 393.
Ouvido o arguido passa-se a produção das provas apresentadas pelo MP, pelo assistente, pelo
lesado e pelo arguido.
As testemunhas são identificadas pelo presidente e perguntadas sobre as suas relações pessoais,
familiares e profissionais com os participantes e pelo seu interesse na causa e prestam juramento.
O interrogatório é feito por quem indicou a testemunha, podendo ser contra-interrogada pela
―parte contrária‖. Se, no contra-interrogatório, surgirem questões novas, pode a testemunha ser
reinquirida e depois contra-interrogada só quanto a essas questões.
Enquanto nao depuserem, estarao as testemunhas recolhidas numa sala, de onde sairao a medida
que forem chamdas para depor e tomar-se-ao as cautelas precisas para que as testemunhas antes
de deporem nao comuniquem umas ou as outras acerca dos factos discutidos no processo 394
O tribunal pode deslocar-se ao local onde tiver ocorrido qualquer facto cuja prova se mostre
necessário.
Depois da produção de prova tem lugar as alegações orais pela seguinte ordem: MP,
representantes da acusação e da defesa.
Os advogados dispõem de bancada própria e podem falar sentados, desde que não se trate de
alegações orais396.
393
Artigo 428 do CPP
394
Artigo 432 do CPP
395
Artigo 441 do CPP
213
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Pode haver réplica para refutar argumentos contrários que não tenham sido discutidos.
O limite de tempo para alegações é de trinta minutos por interveniente – artigo 533
A documentação da audiência.
Sempre que na audiencia de julgamento nao haja qualque ocorrencia sobre que recai despacho do
juiz, dir-se-a apenas na acta que compareceram as pessoas convocadas, devidamente
identificadas quando forem ouvidas, e que, produzida a prova e feitas as alegacoes, foi proferida
a sentenca.
Os depoimentos das testemunhas e as declaracoes dos ofendidos e dos reus, quando deverem ser
escritos, constarao da propria acta.
Na acta nao serao transcritos nem a contestacao do reu, nem a sentenca, nem os quesitos ao jui e
suas respostas, que serao escritos em separado e juntos no processo 397. Todos os requerimentos
ou prostestos verbais contarao tambem da acta se o juiz nao os considerar dilatorios398.
396
N. 3 do artigo 59 da Lei n. 28/2009, de 29 de Setembro
397
Artigo 457 do CPP
398
Artigo 458 do CPP
399
Artigo 459 do CPP
400
Artigo 62 n. 3 e 66 do CPP
214
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Excepção: não serão julgados em tal forma de processo as contravenções que, devido a conexão
objectiva, devam ser objecto de julgamento conjunto em outra forma de processo.
Se o auto não fizer fé em juízo, não satisfazer os requisitos legais, será devolvido para sua
regularização ou instrução do processo402.
Faltando o réu: se a sua comparência não é obrigatória, seja julgado a revelia 406. Se a sua
comparência é obrigatória, entende-se que o julgamento devera ser adiado, seguindo-se
posteriormente o processo de ausentes, se for caso disso.
Os actos e termos do processo são simplificados, podendo a sentença ser proferida verbalmente,
consignando-se na acta408.
401
Artigo 2 e 47 DL 35007 e 545 do CPP
402
Artigo 47 do DL 35007
403
Artigo 546 do CPP
404
Art. 547 CPP
405
Artigo 547
406
Artigo 548 CPP
407
Art. 549, 550 e 551 do CPP
408
Art. 554 do CPP
215
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Recursos: Só da decisão final e nos termos gerais, para alem do recurso de tal decisão apenas
restrito a matéria de direito409.
Processo sumário - o processo sumario se aplica quando haja infractores presos em flagrante
delito e infracção corresponda processo de polícia correccional ou de transgressões411.
O agente da autoridade que efectua a prisão deve apresentar seguidamente o detido no tribunal,
para julgamento, notificando as testemunhas da ocorrência para lá comparecerem a hora que
indicar e avisando o arguido de que poderá apresentar testemunhas de defesa, testemunhas essas
que não excederão ao número de três.
A apresentação far-se-á em acto seguido quando o tribunal se encontrar aberto. Se tal não ocorrer
(o tribunal estar fechado por hipótese), a libertação do detido – artigo 557 do CPP
Termos do julgamento
409
Art. 47 do DL35007, 531 e 543 do CPP
410
Art. 553 do CPP
411
Artigo 556 CPP
412
Artigo 559 do CPP
216
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Recursos - poderá recorrer-se da sentença final ou do despacho que o mandar arquivar 414. So
pode recorrer-se da sentenca final, se a acusacao ou a defesa declararem antes do interrogatorio
do reu que nao prescindem do recurso e o interpuserem logo em seguinte a leitua da sentenca.
Quando a acusacao ou a defesa declararem que nao prescindem do recurso, a producao da prova
sera escrito, devendo constar resumidamente da acta e pertencendo a redaccao ao juiz.
Contras as decisoes de recurso podera reclamar-se no prazo de dois, mas o tribunal imediatament
superior so conhecera da reclamacao, quando se pronuncie sobre o recurso interposto da decisao
final.
Sempre que o juiz entenda que a infracção corresponde processo de querela, que se torna
necessário proceder a diligencias ou instrução que não se possam realizar dentro da tramitação
do processo sumário e sues prazos, assim o declarara em despacho fundamentado, abstendo-se
de proceder ao julgamento, e agindo nos termos do & 3 do artigo 558 do CPP.
A finalidade de aplicação de uma pena reside primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na
medida do possível, na reinserção do agente na comunidade.
413
Artigo 560 do CPP
414
Artigo 561 do CPP
217
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta,
independentemente do carácter etico-retribuitivo – arts. 54 e 84 do CP.
Penas fixas – arts. 156, 159, 179 $ 4, 185 $ 5, 208 $ 2, 211 $ 2, 234, 345 & 3.
Penas variáveis – traduzem-se na indicação do limite da pena (limite máximo e mínimo). Art. 55,
nºs 1, 2, 3, 4 e 5; art. 56, n. 1 ambos do CP.
Pena mista – (prisão e multa). Arts. 161, 162, 185 $ 3, 274, 294, 318, 328, 330 $ 4, 331, 337, 345
& 2, 444 & único, 425 & 2.
Penas maiores – art. 55 do CP; penas correccionais art. 56 nºs 1, 3, 4 e 5 do CP e penas especiais
– art. 57 do CP.
As penalidades previstas nas incriminações da parte especial do Código são aplicáveis ao crime
consumado – artigo 9 do CP.
O crime frustrado e a tentativa só são em geral puníveis quando o crime consumado seja punível
com pena maior – artigo 104 do CP.
a) Quando ao crime consumado corresponda uma das penas dos nºs. 1 a 4 do art. 55, a pena dos
autores da tentativa será a pena imediatamente inferior, dos nºs. 2 a 5 do artigo 55 atenuada.
A atenuação das penas dos nºs. 2, 3 e 4 permitem reduzir de 2 anos o seu limite mínimo
normal – artigo 91, n. 1.
218
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
b) Quando ao crime consumado caiba a pena do n. 5 do artigo 55, será, na tentativa, aplicável a
pena de 2 a 4 anos de prisão maior, atenuada. Essa atenuação não implica a redução do
mínimo normal de 2 anos (artigo 94, n. 2), no entanto, justificar-se-á a redução do mínimo da
pena a 1 ano de prisão maior – artigo 94, n. 2.
c) Quando ao crime consumado caiba a pena fixa de suspensão de direitos políticos, é aplicável
a tentativa a pena de suspensão temporária dos direitos políticos, reduzida a sua duração a 10
ou 15 anos (artigo 91, n. 3 do CP)
d) Quando ao crime consumado corresponda pena correccional, a tentativa cabe a pena do delito
frustrado atenuada. As regras gerais de punição da tentativa são afastadas nos casos dos arts.
141, nºs. 1 e 3, 163, 164, 165, 167, 190, 233, 353, 355 $ 3, 433 e 434 & 2 todos do CP. São
estes casos especiais em que a lei decreta pena determinada e afasta por isso a aplicação do
artigo 105 do CP
A pena dos cúmplices do crime consumado será a mesma que caberia aos autores do crime
frustrado. A dos cúmplices do crime frustrado, a mesma que caberia aos autores da tentativa
desse crime.
A dos cúmplices da tentativa a mesma que reduzida ao mínimo caberia aos autores daquela –
artigo 103.
A cumplicidade da tentativa cabe a pena da própria tentativa reduzida ao seu mínimo legal. É
sempre uma pena fixa.
As penas correccionais são reduzidas, quanto ao seu limite máximo, a metade da sua duração
máxima.
219
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
1º. Se ao crime for aplicável qualquer pena maior, com excepção da indicada no n. 5 do
artigo 55, ser-lhe-á aplicada a pena de prisão.
2º. Se for a pena de prisão maior do n. 5 do artigo 55, ser-lhe-á aplicada a pena de prisão por
seis meses a 1 ano;
3º. Se for a pena de prisão, ser-lhe-á aplicada a mesma pena, atenuada e nunca superior a três
meses.
A agravação por forca da lei, só tem lugar quando expressamente prevista. Trata-se de uma
alteração a medida legal ordinária da pena, que o legislador estabeleceu como regra geral.
Nas contravenções. A responsabilidade penal não pode ser agravada nem atenuada, salvo o
disposto no artigo 36, isto é, artigo 33 ambos do CP.
Nos crimes puníveis com penas diversas das de prisão maior ou prisão – artigo 100 do CP
(agravação qualificativa)
A reincidência é circunstância qualificativa comum, nos crimes puníveis com prisão maior e
prisão.
Quanto as penas de prisão maior – artigo 100, n. 1. Portanto, nas penas de prisão dos nºs 1 a 4 do
artigo 55 do CP, a medida legal da pena resultante da agravação de reincidência será de 22 a 26,
18 a 22, 14 a 18 e 10 a 14 anos de prisão maior;
220
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O limite mínimo e máximo da pena serão ainda elevados em metade daquele aumento no caso de
segunda reincidência, isto é, para 23 a 27, 19 a 23, 15 a 19, 11 a 15 e 6 ½ a 12 ½ anos na pena do
n. 5 do artigo 55 do CP.
Se o crime for punível com pena mista, na qual entre como componente a pena de prisão maior
ou de prisão, a agravação legal terá lugar apenas sob a duração da prisão maior ou prisão.
Haverá que fixar previamente a medida legal dessas formas de infracção, e só depois proceder a
alteração da mesma medida legal, com aplicação das regras da agravação qualificativa da
reincidência.
Os casos especiais em que a agravação legal da reincidência se rege por normas diferentes do
artigo 100 são as seguintes:
Será agravante qualificativa se o crime objecto de condenação anterior tiver sido punido com
pena de prisão maior, e ao novo crime for aplicável também uma pena de prisão maior.
221
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O limite máximo e mínimo da pena de prisão serão aumentados de um quarto da sua duração –
artigo 93, n. 1.
A pena de prisão será aumentada de metade nos seus limites mínimo e máximo, não podendo ser
inferior a 1 mes – artigo 93, n. 1
Os delinquentes por tendência só podem como tais ser declarados, se cometerem um crime de
homicídio ou ofensas corporais a que corresponda pena maior, e os habituais se cometerem
crimes a que corresponda prisão maior ou prisão.
Respeita a parte especial do CP. Ex; artigos 150, 188 & 2, 189, 331, 380 & 1, 351, 398, 415, 425,
etc.
Circunstancias atenuantes qualificativas especiais (ex: & 1 do artigo 178; & 3 do artigo 358;
& único do artigo 356; & artigo 321; & 2 do artigo 194 2 parte)
*****
18. SENTENCAS
Produzida a prova e feitas as alegações será proferida a sentença e será lida publicamente em
audiência 415.
Acerca da sentença é necessário referir que há requisitos da sentença em geral, a que acrescem os
da sentença condenatória ou condenatória, consoante for o caso.
415
Artigo 449 do CPP
222
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Na parte da fundamentação são enumerados os factos provados e não provados e faz-se uma
exposição completa e concisa dos motivos de facto e de direito em que a decisão se baseia, com
indicação e exame critico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal.
A sentença condenatória dever conter os requisitos constantes do artigo 450 e deve especificar os
fundamentos que presidiram a escolha e a medida da sanção aplicada. A sentença é lida
imediatamente após a elaboração salvo se a causa for de especial complexidade porque então a
leitura será fixada para data posterior, dentro de 10 dias seguintes. Sendo condenatória o
presidente pode dirigir uma alocução ao arguido, exortando-o a corrigir-se416.
A sentença absolutória devera conter os requisitos dos artigos 450 e 452. Se estiver preso o réu
será ordenado que seja posto em liberdade.
*****
DAS EXECUCOES
416
Artigo 455 do CPP
223
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Compete ao Ministerio Publico promover a execucao das penas e medidas de seguranca, bem
assim a execucao por imposto de justica, indemnizacoes por danos e mais quantias devidas ao
Estado419, enquando que compete ao tribunal ou seccao que aplicou a pena, decidir sobre a
modificacao ou substituicao das penas ou medidas de seguranca 420.
o reu so da entrada na prisao e sai dela apos cumprimento da pena mediante mandado do juiz421
A multa sera paga apos o transito em julgado da sentenca que a impuser e pelo quantitativo
exacto nesta fixado, nao podendo ser acrescida de qualquer adicionais e sera feito no prazo de
dez dias apos a notificacao do mesmo. Se for no acto de julgamento o prazo é de quinze dias. o
mesmo se aplica em relacao ao pagamento de imposto de justica e de custas 422. Nao pagando
coverterse-a nos termos do artigo 640 do CPP.
19. RECURSOS
417
Artigo 625 do CPP
418
Artigo 635 do CPP
419
Artigo 627 do CPP
420
Artigo 629 do CPP na redaccao dada pelo artigo 1 da Lei n. 5/81, de 8 de Dezembro
421
Artigos 633 e 636 do CPP
422
Artigos 638 e 642 do CPP
224
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
423
Artigo 645 do CPP
424
Artigo 646 do CPP
225
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
1ª instância ser a relação ou o TSR. Depois porque há casos em que os recursos são interpostos
directamente da 1ª instância para o TSR.
Assim, tem legitimidade para interpor recurso o MP de quaisquer decisões, ainda que o recurso
seja interposto no exclusivo interesse da defesa; o réu e a parte acusadora, das decisões contra
legem proferidas425.
Quanto ao modo de subida, os recursos podem subir nos autos ou em separado. Sobem nos
próprios autos os recursos que suspendem o andamento426 e os que forem interpostos de
quaisquer decisões que ponha termo a causa – corpo do artigo 661. Sobe em separado os que não
ponham termo a causa que devam subir imediatamente.
Sobre o tempo de subida, há recursos que sobem imediatamente e outros que sobem a final. Os
que sobem imediatamente são os indicados no artigo 655.
Dos recursos nos processo de querela, os recursos interpostos das decisões anteriores ao
despacho de pronuncia ou não pronuncia apenas subiram ao tribunal imediatamente superior com
o que se interpuser desse despacho, e os recursos das decisões posteriores, proferidas, proferidas
antes da sentença ou acórdão final, somente subiram com o recurso que se interpuser desta
decisão, salva as excepções expressamente estabelecidas neste código 427.
425
Nºs 1 e 2 do artigo 647 do CPP
426
Artigo 658 do CPP
427
Artigo 653 do CPP
226
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
com o que se interpuser deste despacho, e, se este ultimo recurso não subir logo, nos termos do
& único do artigo 397, apenas poderão subir com o recurso da decisão final 428.
Quanto ao efeito do recurso ele pode ser meramente devolutivo, significa que pelo recurso é
atribuída competência ao tribunal ad quem para conhecer da questao, ou suspensivo. Sendo o
efeito suspensivo, distingue a lei entre efeito suspensivo do processo e o efeito suspensivo da
decisão recorrida.
1. Dos recursos interpostos das sentenças ou acórdãos finais condenatórios, sem prejuízo do
disposto nos artigos 295, 300 e seguintes;
3. O despacho que designar dia para o julgamento em processo de policia correccional, quando
subir logo ao tribunal imediatamente superior;
428
Corpo do artigo 654 do CPP
429
Artigo 555 e & único e & e do artigo 561 – artigo 657 do CPP
430
Artigo 658 do CPP
431
Artigo 659 do CPP
227
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O prazo para interposição de qualquer recurso é de 5 dias 432 e é interposto por requerimento,
onde sobre a matéria de facto é necessário especificar: os pontos que o recorrente considera
incorrectamente julgados; as provas que impõem decisão diversa da recorrida e as provas que
devem ser renovadas.
Das conclusões devem constar quando o recurso verse matéria de direito: as normas jurídicas
violadas; o sentido em que o tribunal recorrido interpretou ou aplicou as normas e o sentido em
que as devia ter interpretado ou aplicado, e no caso de entender que não foi aplicada a norma
correcta, qual a que devia ter sido aplicada.
O CPP prevê e regula duas espécies de recursos extraordinários: recurso para fixação de
jurisprudência e recurso de revisão das sentenças e despachos433.
O recurso para fixação de jurisprudência interpõe-se para o pleno das secções criminais do STJ,
de acordo do STJ que, relativamente a mesma questao de direito, assente em solução oposta a
perfilhada por acórdão anterior.
O recurso de revisão
Uma sentença transitada pode ser revista quando haja um motivo de tal modo grave que a revisão
deva prevalecer sobre a garantia da segurança jurídica estabelecida pelo caso julgado. Se, em
principio, as situações jurisdicionalmente apreciadas e sobre as quais foi proferida decisão
432
Artigo 651 do CPP
433
Artigos 669 e 673 do CPP
228
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
exigem a estabilização, através da decisão definitiva, pode haver casos em seja flagrante a
injustiça e que, por isso mesmo, há-de ser admitida a possibilidade de alteração depois de
transito.
O artigo 675 da legitimidade que requeiram a revisão da sentença, ao MP, ao réu condenado e,
quando este tiver falecido, pelos ascendentes, descendentes, cônjuges, irmãos ou herdeiros. A
parte acusadora não poderá requerer a revisão de decisões absolutórias. O requerimento a pedir
revisão será apresentada no tribunal onde se proferiu a sentença que deve ser revista, devendo
logo indicar a prova oferecida e documentos que queiram juntar 434.
Justificação para não revisão de uma sentença transitada em julgado é admitida pelos seguintes
motivos435
Se resultar de uma sentença com trânsito que a decisão absolutória ou condenatória foi
proferida por pleita, suborno, corrupção ou prevaricação dos juízes ou jurados;
Se, no caso de condenação se descobrirem novos factos ou elementos de prova que de per si
ou combinados com os factos ou provas apreciados no processo, constituam graves
presunções da inocência do acusado;
Quando por exame médico-forense feito em qualquer réu que esteja cumprindo pena e, por
quaisquer outras diligências necessárias, se mostrar que a sua falta de integridade mental
poderia ter determinado a irresponsabilidade pela infracção por que foi condenado.
434
Artigo 676 do CPP
435
Artigo 673 do CPP
229
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
PROCESSOS ESPECIAIS
O CPP prevê varios processos especiais: processo de ausentes437; processo por difamacao,
calunia e injuria438; processo por infraccoes cometidas por juizes de direito em primeira instancia
e magistrados do Ministerio Publico junto deles, no exercicio da suas funcoes ou por causa
delas439; processo por infraccoes cometidas pelos juizes do Tribunal Superior de Recurso ou
Tribunal Supremo, pelos magistrados do Ministerio Publico junto deles, ou outros de igual
categoria440.
Indica ainda o processo de reforma de autos perdidos, extraviado ou destruidos 441, mas este nao
constitui verdadeiramente um processo penal especial, pois que é a reforma do processo perdido,
extraviado ou desaparecido, e este ultimo é que é de classificar consoante a sua natureza em
comum ou especial. Trata-se antes de uma fase extraordinaria de todas as formas de processo, e
que segue uma vez extraviados, perdidos ou destruido os primitivos autos.
Processo de ausentes
1. Hipotese: o réu foi notificado para o julgamento, mas nao compareceu nem justificou a
falta.
Se o réu acusado em processo que nao seja sumario442, tendo sido devidamente notificado para o
julgamento, nao comparecer nen justificar a falta, se decorridos dois meses trantando-se de
436
Artigo 674 do CPP
437
Artigo 562 e segts do CPP
438
Artigo 587 e segts do CPP
439
Artigo 595 e segts do CPP
440
Artigo 613 e segts do CPP
441
Artigo 617 e segts do CPP
442
Ja se disse que o reu em processo sumario é logo julgado à revelia se nao comparecer ao julgamento nem
justificar a falta.
230
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
O julgamento será anunciado com dez dias de antecedencia, pelo menos, por editais, e se o réu
nao comparecer observar-se-ao as disposicoes do respectivo processo, com as midificacoes
seguintes:
Mas, verificando-se algum dos casos referidos no & 6 do artigo 564 do CPP, poderá o réu
recorrer depois de expirado aquele prazo.
O julfamento sera feito pelo tribunal singular e, sendo aplicavel pena de policia correcional, a
prova sera obrigatoriamente reduzida a escrito e quando o representante da acusacao ou da
defesa declarar expressamente que nao prescinde de recurso nos restantes processos 444.
3: Hiposete 3:
.... no seu domicilio; e se residir em lugar afastado do territorio mocambicano, podera ser
dispensado de comparecer em julgamento.
Proceder-se-á ao julgamento como se o reu estivesse presente, nos termos do artigo 418, sem
prejuizo de ulterior determinacao sobre a sua comparencia, se o tribunal a reputar necessaria ao
esclarecimento da verdade.
443
Artigo 563 do CPP
444
Artigo 568 do CPP
231
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Se a causa da nao comparencia do réu dor de natureza temporaria, adiar-se-a o julgamento pelo
tempo julgado necessario, observando-se depois os && 1 e 2 do artigo 566 do CPP.
4. Hipotese: caso do reu se impossibilitar no decurso da audiencia ou de, tomando esta mais
uma sessao, o reu faltar por qualquer motivo a alguma destas sessoes.
Adiando-se o julgamento, se no dia designado pela sua vez para a sua continuacao o reu nao
comparecer, embora por causa legitima, sera julgado nesse mesmo dia, ainda que nao tenha
podido ser notificado 446
445
2ª parte do artigo 568 do CPP.
446
Artigo 567 do CPP
447
2ª parte do artigo 568 do CPP
232
Lições de Direito Processual Penal 2013
Criado por UserL
Serao afixados editais como se diz na 1ª hipotese atras aludida, do modelo igual ao que ai
inserimeos; e observar-se-á o mais que no mesmo local se refere ao julgamento e actos
posteriores.
6. Hipotese: réu pronunciado em processo correccional ou de querela que nao foi preso
nem se apresentou em juizo dentro de dois meses contados da data da pronuncia definitiva.
O réu pronunciado em processo correccional ou de querela que nao for preso nem se apresente
voluntariemnte em juizo dentro de dois meses contados da data da pronuncia definitiva, sera
notificado por editos para se apresentar dentro de prazo certo, sob pena do processo seguir à
revelia449 Havendo tambem reus presos ou sob caucao, o prazo é reduzido a trinta dias 450.
Decorrido o prazo para a apresentacao o juiz nomeara defensor ao reu, se ainda nao tiver
constituido ou nomeado, ao qual serao feitas todas as notificacoes que o deviam ser aquele.
O julgamento ser anunciado com dz dias de antecedencia por editais, como se indicou na
hipotese 1ª dos processos de ausentes, servindo a formula inserida.
Trantando-se de processo de querela, o julgamento sera feito pelo juizo singular, a nao ser que
tenha de intervir o colectivo por haver reus presentes e julgar conjuntamente.
A producao da prova quanto ao ausente sera sempre reduzida a escrito, mesmo que no
julgamento intervenha o colectivo.
O reu podera recorrer ou solicitar novo julgamento no prazo de cinco dias a contar da notificacao
da sentenca a fazer logo que seja preso ou se apresente em juizo.
448
Artigo 569 do CPP
449
Artigo 570 do CPP.
450
Artigo 581 do CPP
233