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INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

I- DIREITO E SOCIEDADE

- Deste o principio da histria humana no Planeta Terra, verificamos que o

homem sempre foi premido pela necessidade de convivncia em sociedade,


correlacionando-se constantemente com seus semelhantes.

- Tal vida em sociedade, somente foi possivel ante a existncia de regras


postas a todos os membros

da coletividade.

Regras estas nem sempre

positivadas (escritas) em leis ou cdigos, mas aceitas de forma pacifica por


cada um (regras morais, religiosas, etc ...)

- Com tais

premissas,

podemos

afirmar

ento que juntamente

com a

sociedade, que nasce o DIREITO. Sendo impossivel de se conceber a


existncia deste sem aquela.

- Qualquer ser humano, a partir do momento em que nasce de certa forma


envolvido pelo Direito, posto que desde j seja afetado pelas regras impostas'
pela sociedade.

- A partir do momento que esta sociedade humana se organiza de forma a


surgir de tal organizao o ESTADO, o Direito se transforma e passa a ser um
conjunto normativo imposto pelo Estado, que para se organizar em primeiro
plano tem

que

constituir

um conjunto

de regras

organizacionais

e de

convivncia da coletividade.

11 - DEFINiO DE "DIREITO

- Nossa primeira dificuldade se apresenta de plano, a partir do momento em


que tentamos definir o que seja "DIREITO".

- Em princpio podemos partir da definio romana, qual seja, a de que "O


DIREITO A CONSTANTE E PERPTUA VONTADE DE ATRIBUIR A CADA
UM O QUE SEU." (Ulpinano - Digesto) - Mesmo que tal definio seja
criticada, posto que incompleta na medida que analisa o. fenmeno do Direito
sob um enfoque algo privatista, ainda assim um ponto de partida slido para
melhor explicarmos o real significado do termo DIREITO.

- Neste sentido, o Direito seria a ordem mxima existente, no sentido de se


buscar a dar a cada um dos membros da sociedade tudo aquilo e exatamente
aquilo que seu. Evitando desta forma uma srie de conflitos nos quais os
homens disputassem

a mesma coisa. Ex: JOS quer um VECULO

que

pertence a JOO e que tambm pretendido por PEDRO

- Entretanto, a exata definio do que seja o DIREITO bem mais complexa,


posto que o Direito no visa to somente a ordenar a relaes dos indivduos,
visando

pura

e simplesmente

a satisfao

individual

de cada

um.

FEN6MENO BEM MAIS AMPLO, POSTO QUE ELE VISA A POSSIBILITAR


A REALIZAO DE UMA CONVIVNCIA SOCIAL ORDENADA, BUSCANDO
O BEM COMUM DE TODA A SOCIEDADE. ( um instrumento de paz social)

- Desta forma, podemos inferir que o Direito o ideal constante da sociedade


em dar a cada um o que seu, possibilitando que a sociedade se estruture e
organize-se no sentido de alcanar o bem comum de toda a coletividade.

111- DAS VRIAS

ACEP6ES

(SIGNIFICADOS)

DA PALAVRA

DIREITO

- Como o termo Direito est intimamente ligado prpria sociedade e ao ser


humano, lgico concluir que tal palavra, no decorrer dos tempos passou a ser
utilizada com uma srie de significados. Vejamos os mais representativos:

1) DIREITO COMO CINCIA = O Direito se apresenta como um ramo do


conhecimento

humano, portanto como uma cincia, dotada de autonomia,

metodologia e caractersticas prprias, ocupando um lugar de destaque dentre


as

chamadas

cincias

sociais

juntamente

com

sociologia,

histria,

antropologia, etc.

2) DIREITO

COMO

CONJUNTO

DE NORMAS -

Tambm

se atribui a

denominao "Direito" ao conjunto de normas jurdicas positivadas

escritas

ou no, vigentes em um determinado Estado em uma determinada poca (Ex:


Direito Brasileiro - Direito Argentino - Direito Alemo)

3) DIREITO - Como sinnimo daquilo que correto, certo. Ex: "mentir no


direito";

IV - OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

- Na sociedade, no existe to somente o Direito como nica ordem normativa.


De fato, no somente o conjunto de normas jurdicas em regem a sociedade.

- Paralelamente ao Direito, existe uma srie de outras ordens normativas, que


de

certa

forma

tambm

impem

uma

sria

de

regras

limitativas

do

comportamento humano.

- OUTRAS ORDENS NORMATIVAS:

1) A RELIGIO: A religio diz respeito s relaes entre o homem e Deus ou


deuses, mais precisamente

a relao com o "sagrado" em detrimento

do

"profano". No restam dvidas de que desde os primrdios da humanidade o


homem sempre se voltou para o "divino", ou seja, aquele ser ou conjunto de
seres que estariam acima do prprio homem.

- A religio tambm traz um conjunto de normas ou preceitos de observncia


obrigatria Exs: a) os dez mandamentos; b) a necessidade de todo muulmano
ao menos uma vez na vida peregrinar cidade de Meca; c) as regras da Tora
dos Judeus, etc.

2) A MORAL: Mesmo que uma pessoa no tenha qualquer vnculo religioso,


anda assim a prpria sociedade impe uma srie de preceitos e normas de
conduta, sendo estas direconadas para um modo de comportamento individual
no sentido da imposio de deveres para consgo mesmo e para com a
sociedade, visando a dignidade e solidariedade

humana. Como exemplos

citamos: a) o dever de respeito para com os mais velhos; b) a necessidade de


se honrar todos os compromissos; c) a necessidade de no se levar uma vida
promscua, etc ....

3) NORMAS

DE TRATO SOCIAL: Sistema de principios

visando um estilo de conduta. Ex: polidez, boa educao,

de trato social,
civismo, etc ....

- Ressalta-se que tais ordens normativas, na maioria das vezes no se inter


relacionam diretamente com o Direito, sendo sua observncia mais ligada ao
comportamento

e opo individual de cada pessoa. Levando-se em conta

tambm que o descumprimento

de qualquer um destes preceitos na maioria

das vezes no acarreta qualquer punio ou sano direta pessoa faltosa,


mas to somente

acarretam

uma reprovao

social

e de conscincia.

- Entretanto, em algumas ocasies tais preceitos normativos se incorporam ao


Direito, na medida em que se revestem de valores sociais maiores. Ex: Crime
de atentado ao pudor; liberdade constitucional de culto; Crime de injria, etc ....

- Outrossim, ainda em muitos Estados soberanos, h uma verdadeira confuso


entre o Direito posto e a prpria religio. Cabendo citar aqui os Estados
Islmicos dito fundamentalistas,

como exemplo o Ir, onde normas religiosas

do Alcoro so positivadas e tratadas como verdadeiras normas Juridicas. A


tempos atrs tambm era comum a ingerncia da Igreja Catlica no prprio
Direito dos Estados,

os quais adotavam

as regras do Direito Cannico

incorporando-as a seu prprio ordenamento jurdico. Como outros exemplos de


Estados modernos que adotam regras religiosas citamos Israel, Arbia Saudita,
Sudo, lmen, etc ...

v-

FATORES DO DIREITO

CONCEITOS PRELIMINARES:

a) DIREITO POSITIVO:

se constitui na norma jurdica especfica,

na LEI

ESCRITA e posta sociedade.

b) DIREITO NATURAL:

o direito decorrente da prpria natureza humana,

aquele que j nasce com a pessoa, as leis naturais. Ex. direito vida,
personalidade, etc ..

- O Direito no uma concepo abstrata de normas. Na verdade, as normas


so modelos de fatos e acontecimentos da vida social. Alm das normas de
Direito Natural, o ordenamento jurdico se compe de elementos que decorrem
de motivaes sociais diversas.

- O processo de formao do ordenamento jurdico no


resulta de uma simples
,
vontade do legislador, mas resultante da atuao da vrios FATORES que
influenciam no processo de formao das leis. Devendo o Direito sempre
refletir realidade da sociedade para a qual dirigido.

FATORES NATURAIS DO DIREITO

- So aqueles fatores determinados pela prpria natureza, a qual exerce ampla


influncia sobre o homem, quais sejam:

a) FATORES GEOGRFICOS:

A.1 - CLIMA: O clima fator de eficcia indireta que influi diretamente no


crescimento e no prprio comportamento humano. Podendo assim, em vrias
ocasies influir no ordenamento jurdico. ( Ex. normas jurdicas de paises de
clima frio que reduzem a jornada de trabalho)

A.2) RECURSOS NATURAIS: Desde os primrdios da sociedade, o homem


sempre se utilizou dos recursos naturais, oferecidos pelo meio ambiente, para
extrair benefcios e matrias primas que facilitam sua existncia. Desta forma,
lgico concluir que tal fator tambm influencia na legislao. ( Ex. Cdigo de
Minas, que regulamenta a explorao de recursos naturais minerais no Brasil).

A.3) TERRITRIO: O territrio a prpria base fsica do Estado. No h como


negar que as caracteristicas

de um territrio influenciam diretamente na vida

humana, seja na forma de viver, na economia e na organizao social. Desta


forma, os fatores do territrio tambm vo inflir na formao do Direito. (Ex.
Normas especiais de desenvolvimento

do Nordeste - SUDENE, e da Zona

Franca de Manaus).

b) FATOR DEMOGRFICO: A concentrao humana em um territrio tambm


fator

importante

na criao

do Direito. Vrias

normas

disciplinam

assentamento humano em um determinado territrio. Como exemplo podemos


citar as leis que regulamenta a imigrao e emigrao.

c) FATORES ANTROPOLGICOS:

So fatores que decorrem do prprio

homem, referentes ao grau de desenvolvimento do ser humano, levando-se em


contra sua evoluo fisiolgica e cultural. Ex. Leis de proteo aos grupos
indgenas.

FATORES CULTURAIS DO DIREITO

- Diversamente dos fatores naturais, os culturais dizem respeito diretamente a


ao humana, so os seguintes:

A) FATOR ECONMICO: Aquele que se refere diretamente produo de


riquezas e circulao de bens. Ex: Cdigo Comercial, Cdigo Tributrio, Lei de
Economia Popular, etc ...

B) INVENES: Como ser pensante, o homem tem a capacidade criativa, ou


seja, de transformar bens e matrias primas em utenslios e bens teis sua
vida, provocando assim novos hbitos e costumes que invariavelmente vo e
influenciar na legislao. Ex. Lei de Patentes, Lei de Telecomunicaes,

etc; ..

C) MORAL - A moral, alm de ordem normativa, tambm um importante fator


de criao da ordem jurdica. Embora trata-se de normas distintas, em algumas
ocasies as regras morais ro influenciar o Direito. Ex. Lei de Contravenes
Penais.

O) RELIGIO - Tal como a moral, tambm outra ordem normativa, que em


muitas ocasies tambm influencia o processo de formao da ordem juridica.
Ex. Liberdade de culto religioso garantida na constituio.

E) IDEOLOGIA - o termo ideologia corresponde a uma forma de se pensar


uma

determinada

organizao

social.

Como

exemplo

podemos

citar

liberalismo, o fascismo, o socialismo, etc. Sem dvida, a ideologia vigente no


Estado vai de certa forma influenciar todo o ordenamento jurdico. Ex. Leis de
Livre Comrcio, influenciadas pelo neo liberalismo.

F) EDUCAO - O progresso de toda sociedade depende diretamente da


educao do povo. O fator educao essencial ao desenvolvimento

social,

influindo diretamente na formao do Direito. Ex. Lei de Diretrizes e Bases da


Educao - Lei do Fundef.

FORAS ATUANTES NA LEGISLAO

- Os fatores jurdicos acima expostos, na maioria das vezes levam o legislador


a elaborao de leis de forma espontnea, entretanto foras sociais tambm
podem atuar no sentido de impelir a atuao legislativa, so elas:

a) POLTICA: Cada segmento ou grupo poltico busca influir diretamente na

organizao da sociedade, de acordo com sua linha e pensamento doutrinrio,


visando implantar seu programa concretamente.

b) OPINIO PBLICA: O modo de pensar da sociedade, sempre vai influir de


forma direta no processo de formao do Direito. Notadamente
atualmente

temos visto grande manifestao

c) GRUPOS

ORGANIZADOS:

no Brasil,

popular em relao s leis.

Os indivduos,

muitas das vezes tambm

buscam se juntar para defender interesses comuns. Ex, ONGS, Sindicatos,


Associaes

de Classes,

etc. Grupos estes que influem diretamente

no

processo legislativo.

d) MEDIDAS

DE HOSTILIDADE:

So medidas

de fora,

tomadas

por

indivduos ou grupos sociais no sentido de influir no processo legislativo. Ex.


Greves,

passeatas,

invases

de

terras,

bloqueio

de

rodovias,

etc ....

DIREITO E REVOLUO

- A Revoluo um acontecimento poltico e social, muitas das vezes violento,


que busca a transformao
ordem

ento

existente,

imediata do Estado, causando uma ruptura da


visando

implantar

- Lgico concluir que ela afeta sobremaneira

uma

nova

ordem

social.

o ordenamento jurdico,

na

medida em que impe normativamente seus ideais revolucionrios, fazendo


surgir da uma nova ordem jurdica.

VI - SANO E COAO

A COAO:

- O termo coao empregado em dois diferentes significados:

a) Primeiramente,

indica uma violncia fsica ou psquica, dirigida a uma

pessoa ou grupo de pessoas no sentido de submet-Ias a um comando ou


vontade.

Neste sentido, produz efeitos no mundo juridico, conforme vero quando do


estudo do Direito Civil, a coao violenta, influi na formao de atos jurdicos,
podendo, quando existente, causar a nulidade dos mesmos.

b) Em um segundo sentido, o termo coao indica a possibilidade de se aplicar


a fora para imposio do direito.

- Portanto como ato de violncia praticado por qualquer pessoa, se torna um


ato ilegal, no amparado pelo Direito, enquanto quando aplicada pelo Estado
para garantir o cumprimento da norma se torna um Instrumento do Direito.

Analisando o conceito de coao, conseguimos com mais facilidade diferenciar


o Direito das demais ordens normativas, seja a moral ou a religio.

- Os preceitos morais e religiosos tambm so dotados de coao, embora


esta no seja na maioria das vezes acompanhada de fora e impositividade. A
coao nestes casos de d pelo arrependimento, remorso, reprovao social,
etc. Enquanto que no Direito a coao se d pelo uso organizado da fora pelo
Estado.

A SANO

- Todas, as regras, sejam juridica, moral ou religiosa, so criadas para serem


efetivamente cumpridas. Desta forma, em todas elas encontramos mecanismos
que de certa forma possam garantir o seu cumprimento.

- Neste sentido, na definio do Prof. Miguel Reale, "sano , pois, todo e


qualquer processo de garantia daquilo que se determina em uma regra."

- Desta forma, podemos falar em um sano jurdica,

pr-determinada

organzada pelo Estado como forma de se garantir o cumprimento da norma

jurdica.

- A sano jurdica atributo exclusivo do Estado, somente este por organizar


e aplicar sanes, as quais na maioria das vezes se traduzem em penas ou
posies jurdicas

de desvantagem

para o infrator da norma: Exemplos:

Cdigo Penal - Art. 129 - Ofender a ntegridade corporal ou a sade de


outrem: ------- (NORMA JURDICA)

Pena - Deteno, de trs meses a um ano---------- (SANAO)

- Muitos tambm admitem a existncia de outras de ordenaes jurdicas no


estatais. Ex. Direito Cannico da Igreja Catlica - Regras dos Clubes, etc ....
Normas estas que so dotadas de sano. MAS EM LTIMA INSTNCIA
SOMENTE O ESTADO POSSUI O MONOPLIO DA SANO, posto que este
pode anular as sanes

aplicadas

nestes outros ordenamentos

jurdicos.

VII- DIREITO E ESTADO

- Analisados at aqui as caractersticas do Direito, podemos concluir que no


possvel conhecer o fenmeno jurdico separadamente da noo de Estado,
at porque, como j dito em vrias ocasies, o Direito provem do Estado.

- So dois institutos em tudo vinculados, posto que o Direito positivo nasce da


manifestao do Estado e por outro lado o prprio Direito coloca limites na
atuao do Estado, Ex:

. A Constituio

Federal, em seu art. 44, define o Poder Legislativo, com

competncia para criar normas jurdicas (processo de criao legislativa). Por


outro lado, este rgo do Estado tambm limitado em sua atuao pelo
Direito, como Ex. o art. 5 da Constituio que limita a atuao do Estado em
face das garantias constitucionais.

CONCEITO E ELEMENTOS DO ESTADO

- Embora tal disciplina seja objeto da Teoria Geral do Estado, ainda que
superficialmente, para compreenso do Estudo do Direito, necessrio se torna
aprofundarmos na definio do termo Estado.

- Na definio de Clvis Bevilcqua, "O Estado um agrupamento humano,


estabelecido em determinado territrio e submetido a um poder soberano que
lhe d unidade orgnica."

- Do conceito acima, podemos extrair os trs elementos bsicos identificadores


da realidade estatal, quais sejam:

a) POVO - Como fenmeno social que , o elemento humano no pode faltar


ao Estado, portanto, o primeiro elemento constitutivo do Estado seu povo, ou
seja, o conjunto de seres humanos que se sujeitam ao Poder Estatal. So os
seres humanos ligados ao Estado pelo vinculo da cidadania. (POVO =/ =
POPULAAO)

b) TERRITRIO =

a base fisica, geogrfica onde se assenta o estado, a

poro de terra que o Estado ocupa geograficamente sobre o globo terrestre,


compreendendo a poro de terra, o espao areo e o mar territorial de cada
Estado.

c) SOBERANIA = a fora maior do Estado, ou seja o seu Poder soberano, o


Poder de livre administrao interna de seus interesses, que o faz supremo em
seu mbito interno e que o iguala com os demais Estados, sem qualquer tipo
de subordinao a outra entidade ou ordem.

ORIGENS DO ESTADO

- Vrias teorias procuram, algumas com mais outras com menos acerto, buscar
uma origem para o fenmeno do Estado, vejamos as principais:

a) Teoria do Contrato Social - No apresenta uma origem histrica. Obra de


Rosseua, coloca o homem em princpio como vivendo no chamado "estado de
natureza", a partir do momento em que se organizam,

forma um pacto

(contrato), visando a convivnca harmnica, e em um segundo momento, se


submetem a uma ordem (governo) por eles escolhido.

b) Teoria Patriarcal - Parte do pressuposto de que na remota origem da


sociedade, os homens se submetiam

a um poder familiar, exercido pelo

homem mais velho, e com o ajuntamento destes grupos familiares em cls,


posteriormente

em tribos e cidades, teramos a partir da a formao do

Estado.

c) Teoria Matriarcal - Parte do pressuposto que as sociedades primitivas vivam


em verdadeira promiscuidade, sendo que em princpio os grupos familiares se
formariam em torno da figura da mulher, no mais semelhante a anterior.
d) Teoria Sociolgica - Parte do pressuposto de que o Estado surge atravs da
unio de cls ligados por vnculos religiosos e no familiares. O Estado teria
surgido como uma evoluo destes grupos primitivos em decorrncia

da

unidade territorial.

FINS DO ESTADO

- O Estado, como unio de individuos em um territrio, sujeitos a um poder


maior, necessariamente

h que ter uma finalidade, ou seja o alcance de um

objetivo maior, desta forma, trs teorias bsicas buscam explicar a finalidade
do Estado, vejamos:

a) CONCEPO

INDIVIDUALISTA

- Entende que o Direito e o Estado so

meros instrumentos para se alcanar o bem estar individual de cada cidado.


a

concepo

aceita

pelo

liberalismo,

que

enxerga

Estado,

conseqentemente o Direito como meros mecanismos para se alcanar o bem


estar individual.

b) CONCEPO SUPRA-INDIVIDUALISTA
Estado e conseqentemente

- Em oposio anterior, enxerga o

o Direito como instrumentos de bem estar da

coletividade em detrimento do indivduo. Fortalece desta forma o Estado em


detrimento do indivduo. Fascismo I Nazismo.

c) CONCEPO

TRANSPERSONALlSTA

Concilia as duas concepes

anteriores, de modo que o Estado deve visar a proteo e bem estar dos
indivduos sem prejudicar os interesses da coletividade.

- Ressalta-se aqui que muitos autores colocam a finalidade do Estado como


verdadeiro elemento constitutivo do mesmo, e que a finalidade do Estado seria
o bem comum de todos os indivduos, seja individualmente ou coletivamente,
acolhendo assim a concepo transpersonalista.

RELAES ENTE DIREITO E ESTADO

- Pelo que se viu at agora, j podemos concluir que direito e Estado so dois
institutos em tudo vinculados. Outrossim, vrias teorias buscam explicar esta
inter-relao entre Direito e Estado, vejamos:

a) TEORIA DUALlsTICA - Por tal teoria, Direito e Estado seriam duas ordens
em tudo distintas, sendo dois mundos completamente diferentes - Tal teoria
de todo absurda, posto que Direito e Estado, ao contrrio, so institutos que se
complementam, no tendo como se analisar um em detrimento do outro.

b) TEORIA MONfsTICA - Defendida por Hans Kelsen, entende que Direito e


Estado se constituem em uma nica entidade, sendo que o Estado seria uma
personificao do Direito. Tal teoria tambm insuficiente, posto que o Direito
pressupe a prpria existncia do Estado.

c) TEORIA

DO PARALELISMO

institutos distintos,
dependncia.

Reconhece que Direito e Estado so

mas que se acham interligados

em regime de mtua

ARBITRARIEDADE

E ESTADO DE DIREITO

ARBITRARIEDADE
antijurdica,

violadora

Arbitrariedade,

conforme

Paulo

Nader

conduta

do Dreito, sendo idia oposta a de Direito, existe

arbitrariedade toda vez que o Estado violar o Direito.

ESTADO

DE DIREITO

Caracteristica

do Estado

que se prima

pela

obedincia da regra jurdica, visando a plena garantia dos direitos humanos.


Estado de Direito aquele pautado na Lei, na estrita obedincia ao Direito.

VIII- A NORMA JURDICA

CONCEITO = Normas jurdicas, constituem-se em "padres de conduta social


impostos pelo Estado, para que seja possivel a convivncia dos homens em
sociedade. So formulas

de agir, determinaes

que fixam as pautas do

comportamento interindivdual. Pelas regras jurdicas o Estado dispe tambm


quanto sua prpria organizao. Em sntese, norma jurdica a conduta
exgida ou o modelo imposto de organizao social." (Paulo Nader)

Para que se promova a organizao da sociedade, o Direito Positivo deve


necessariamente
componentes

revelar-se

mediante

normas

de

conduta

dos

seres

da socedade, bem como de organizao estatal, limitando e

organizando o prprio Estado.

- Na maioria das vezes, as normas jurdicas se revelam mediante as Leis


escritas, mas em alguns pases, conforme se estudar adiante o Direito e
conseqentemente

as normas jurdicas no precisam ser necessariamente

positivadas em normas escritas.

INSTITUTO JURDICO

- Instituto Jurdico a reunio, ou seja, um conjunto de normas jurdicas que

regulamentam

uma relao ou interesse especfico. Ex. usucapio, Adoo,

Extino do Crdito Tributrio; desapropriao, etc ....

ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

A) Concepo da Hans Kelsen - O referido autor, estrutura a norma jurdica da


seguinte forma:

" Em determinadas circunstncias, um determinado sujeito deve observar tal ou


qual conduta; se no a observa, outro sujeito, rgo do Estado, deve aplicar ao
infrator uma sano."

Desta forma, enxerga a existncia de dois tipos de normas: 1) A PRIMRIA,


que dispe sobre a conduta exigida (Ex. O Contribuinte deve pagar o Tributo)
e; 2) A SECUNDRIA, no havendo a conduta exigida, aplica-se a sano (Ex.
Se o tributo no pago, o contribuinte sofre a penalidade de multa)

B) Concepo de Carlos Cossio - Tal jurista, enxerga a estrutura da norma de


modo

semelhante

ENDONORMA

a Kelsen, entretanto
Corresponde

os tipos de normas

a conduta exigida

seriam:

e; 2) PERINORMA

1)
-

Corresponde a sano pelo descumprimento

Inobstante estas duas concepes, no h como se admitir o fracionamento da


norma juridica,

posto que a mesma forma um todo nico, sendo que

sano parte integrante desta norma. Se a norma impe a A, uma conduta B,


seu no cumprimento implica na sano C.

CARACTERSTICAS

DAS NORMAS JURDICAS

- A caracterizao doutrinria da norma juridica tarefa das mais rduas, posto


que

vrias

normas,

de

acordo

com

sua

natureza,

podem

apresentar

caractersticas distintas. Inobstante tal fato, a doutrina aponta as seguintes e


principais caracteristicas das normas jurdicas:

a) BILATERALlDADE

- A norma jurdica bilateral, posto que vincula sempre

duas partes, qual seja, aquele que exige a conduta e aquele que presta tal
conduta, atribuindo sempre poder a uma parte e dever a outra. Ex. O Estado
tem o poder de exigir do contribuinte o imposto; O credor tem o poder de exigir
do devedor o pagamento; O Estado tem o poder de exigir do cidado uma
conduta no criminosa, etc ...

b) GENERALIDADE

- A norma jurdica no tem carter personalssimo,

preceito de ordem geral dirigida indistintamente a todos os indivduos que se


encontram na mesma situao juridica.

c) ABSTRATIVIDADE

- A norma jurdica abstrata, ou seja regulando as

situaes de modo geral e hipottico, no podendo regular os casos concretos


sob

pena

de

no

d) IMPERATIVIDADE

prever

todas

as

situaes

Como principal caracterstica,

sociais

possiveis.

a norma jurdica

imperativa, ou seja, no mera declarao de uma conduta, mas impe-se


quanto a seu cumprimento.

e) COERCIBILlDADE

- Que se traduz na possibilidade de uso da coao para

o cumprimento da norma, seja atravs da intimidao (coao psicolgica),


seja

pela

possibilidade

do

uso

da

fora

(coao

fsica).

CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

- Vrios doutrinadores

apresentam

sistemas de classificao

das normas,

vejamos os principais:

a) Classificao quanto ao sistema a que pertencem: Em relao a tal critrio,


as normas podem ser: Nacionais, Estrangeiras ou de Aplicao Uniforme.

b) Classificao

quanto a fonte: Quanto a fonte as normas podem ser:

Legislativas, Consuetudinrias e Jurisprudenciais.

c) Classificao quanto aos mbitos de validade: c.1) mbito espacial: normas


gerais e locais; c.2) mbito temporal; vigncia por prazo determinado e vigncia
por prazo indeterminado;

c.3) mbito material: de direito pblico e de direito

privado; cA) mbito pessoal: genricas ou individualizadas

d) Classificao

quanto

a hierarquia:

Normas constitucionais,

ordinrias,

regulamentares e individualizadas;

e) Classificao

quanto a qualidade:

condutas

normas

Normas positivas ou permissivas

negativas

ou

proibitivas

de

de

condutas.

f) Classificao quanto a vontade das partes: taxativas, ou seja de observncia


obrigatria ou dispositivas, que ficam sob o mbito de vontade das partes.

VIGNCIA,

EFETIVIDADE,

EFiCCIA

LEGITIMIDADE

DA

NORMA

JURDICA

a) VIGNCIA - Vigncia est a significar que a norma jurdica preencheu todos


os seus requisitos

b) EFETIVIDADE:

de validilde,

Tal

passando

a integrar

o mundo jurdico.

atributo diz respeito ao fato de a norma ser de

observncia no s de seus destinatrios, como tambm por seus aplicadores.

c) EFiCCIA:

Atributo

de que a norma deve atingir os efeitos

sociais

planejados quando de sua adio.

e) LEGITIMIDADE: Ou seja, a norma deve se originar de um rgo legislativo


legtimo.

IX - FONTES DO DIREITO

- Fonte, est a indicar o local, ou seja, de onde o Direito provm. Est a indicar
o nascedouro do Direito, os fatos e ocasies de onde o mesmo promana.

Podem ser:

a) FONTES HISTRICAS - Como fenmeno social, o Direito acompanha a


sociedade no curso. de sua evoluo. Neste sentido, os fatos histricos se
constituem em fonte importante de surgimento do Direito. Portanto, os institutos
histricos so fontes fundamentais para se explicar o Direito.

b) FONTES MATERIAIS - O Direito no produto da arbitrariedade de um


indivduo ou grupo de pessoas, ao contrrio, se origina da manifestao da
prpra socedade, do querer social. Desta forma, as fontes materiais so os
fatos sociais que influenciam no processo de criao da norma juridica.

d) FONTES FORMAIS - So as formas pelas quais a normas jurdicas se


exteriorizam, ou seja, as normas jurdicas em si. Ex. a Lei, a Jurisprudncia,
etc .....

A -A LEI

- Conceito: a forma de materializao do Direito Positivo. " o ato do Poder


Legislativo, que estabelece

- SENTIDO

normas de acordo com os interesses sociais."

DO VOCBULO

'LEI' = A origem do termo ainda no foi

satisfatoriamente explicada. Sendo que trs opinies so dominantes, recaindo


sobre os seguintes verbos: legere (ler); ligare (ligar), e eligere (escolher). No
sentido de legere, explica-se pelo fato de que os antigos tinham por hbito
reunirem-se em praas pblicas onde as normas eram lidas para todos; No
sentido de ligare, pelo fato de a norma jurdica ter carter bilateral, ligando duas
partes distintas, a uma impondo o dever e a outro o poder; E por ltimo eligere,

pelo fato de que o legislador escolhe, elege, dentre vrias opes aquela que.
melhor se ajusta sociedade. No havendo consenso entre os doutrinadores
sobre qual a melhor definio.

- LEI EM SENTIDO AMPLO - Em sentido amplo, o vocbulo 'lei' est a indicar


toda e qualquer norma jurdica, incluindo-se ai a lei propriamente dita, bem
como os decretos, regulamentos e as malfadadas medidas provisrias;

- LEI EM SENTIDO ESTRITO - Em sentido estrito, a lei " o preceito comum e


obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia.
Desta forma, possui dois caracteres bsicos: 1) Caracteres substanciais, que
seriam

generalidade,

coercibilidade.
elaborao

abstratividade,

2) Caracteres

da lei, devendo

formais,

bilateralidade,
que

dizem

imperatividade

respeito

forma

a mesma ser escrita e emanada

e
de

do Poder

Legislativo, mediante um processo regular que resulte na sua aprovao,


promulgao e publicao.

LEI SUBSTANTIVA
renem

normas

E LEI ADJETIVA - Leis substantivas so aquelas que

de conduta

social, definindo

direitos

e obrigaes

aos

individuos. Ex. Direito Civil, Penal, Empresarial. J as leis adjetivas consistem


em regras que disciplinam os procedimentos a serem adotados para efetivao
das normas jurdicas. Ex. Processo Cvil, Processo Penal. Etc .....

o PROCESSO

DE FORMAO DA LEI

- O processo legislativo, ante a sua importncia para a vida do prprio Estado,


.tem sua disciplina

regulamentada

na Prpria Constituio

Federal.

Sem

adentrarmos na seara de outra matria, vejamos suas fases:

a) INCIATIVA DA LEI.- A iniciativa das leis, diz respeito ao inicio da atividade


legislativa, mais precisamente s pessoas envolvidas no processo legislativo,
nos termos do art. 61 da Constituio, a iniCiativa das leis cabe: A qualquer
membro ou comisso da Cmara Federal ou do Senado Federal, ao Presidente

da Repblica, ao Suprenio Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao


Procurador Geral da Repblica e aos cidados na forma de iniciativa popular.

b) EXAME PELAS COMISSES TCNICAS, DISCUSSO E APROVAO Recebido o projeto, o mesmo encaminhado

para uma das comisses

tcnicas criadas no Congresso Nacional com competncia para anlise, aps


vai a discusso em plenrio para disusso e votao. Como adotamos o
regime BICAMERAL (explicar) necessrio que o projeto seja aprovado por
ambas as casas legislativas ( Cmara Federal e Senado).

c) REVISO DO PROJETO - O projeto pode ser apresentado tanto na Cmara


como no Senado Federal, sendo que aps apresentado em uma destas a outra
funcionar

como casa revisora. Se a casa revisora aprovar, o projeto

imediatamente encaminhado para sano, se rejeitar o projeto arquivado e se


emendar, volta a casa de origem para deliberao sobre a emenda.

d) SANO - Consiste na concordncia do Chefe do Poder Executivo com o


projeto aprovado. Pode ser expressa ou tcita, nos casos em que o executivo
deixar correr o prazo sem se manifestar. Caso o executivo no concorde com o
projeto aprovado, poder rejeit-lo atravs do VETO, sendo que este poder
ser rejeitado pela maioria absoluta dos membros do congresso.
e) PROMULGAO

- Consiste na declarao formal do Poder Executivo da

existncia e validade da lei.

f) PUBLICAO - ato indispensvel para a entrada em vigor da Lei, devendo


se dar no Dirio Oficial. A lei pode entrar em vigor quando da publicao o na
data delimitada no texto legal. Sendo que ao periodo entre a publicao e a
entrada em vigor da Lei, damos o nome de vacatio legis.

APLICAO DA LEI

- Vicente Ra, importante jurista brasileiro, divide o processo de aplicao da


Lei em vrias etapas, vejamos:

a) DIAGNOSE

DO FATO = Consiste

na anlise do fato, ou seja, do

acontecimento que aguarda a aplicao da lei;

b) DIAGNOSE DO DIREITO = Nesta fase, indaga-se sobre a existncia de uma


norma juridica que discipline aquele fato;

c) CRTICA FORMAL E SUBSTANCIAL=

consiste em analisar se a lei em

questo preenche todos os seus requisitos de validade formal para se aplicar


quele fato;

d) INTERPRETAO DA LEI = Conhecido o fato e a norma, cabe a legislador


interpretar a lei, em relao ao caso concreto, revelando seu alcance e limite;
e) APLICAO DA LEI = Momento no qual aquela lei efetivamente aplicada
ao caso concreto.

B - OS COSTUMES
- Como o Direito, ante ao j afirmado, se constitui em um fato social, lgico
concluir que os costumes, ou seja, aqueles hbitos arraigados na sociedade,
so

fonte

importante

no

surgimento

do

prprio

fenmeno

jurdico.

- Portanto, desde os primrdios os costumes se constituem em importante


fonte do Direito, sendo que em alguns pases se constituem em normas
jurdicas, mesmo que no expressa ou codificada em um texto legal.

- Neste sentido, podemos definir o Direito Costumeiro como" um conjunto de


normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso
reiterado, uniforme e que gera a certeza de sua obrigatoriedade, reconhecidas
e impostas pelo Estado." (P. N.)

- Desta forma, o Direito Costumeiro o conjunto de normas criadas pela


vivncia social, que no so codificadas ou escritas, mas so obedecidas de
forma ampla, quer pela sociedade como pelo prprio Estado. Tais normas so
formadas atravs da prtica reiterada de condutas pela sociedade, mas no

so efetivadas atravs de uma forma escrita como a lei, mas de forma oral, tem
sua validade inserida no prprio seio da sociedade.

- No se confundem os costumes com as regras de trato social, posto que


estas ltimas no tm sua observncia como obrigatria, mas ao contrrio, os
costumes formam um ordenamento jurdico, de cumprimento obrigatrio por
todo o corpo social sob pena de sano, tal qual a lei.

- Para diferenciarmos

de forma didtica a Lei dos Costumes, recorremos ao

seguinte esquema elaborado por Paulo Nader, vejamos:

Referncias
LEI
COSTUMES

Autor
Poder Legislativo

O Povo
Forma
Escrita
Oral
Obrigatoriedade
Inicio da vigncia

Quando da efetividade

Criao
Reflexiva
Espontnea
Positividade
Validade que aspira a efetividade

Efetividade

que aspira a validade

Condio

de validade

Cumprimento

Ser admitido

das formas de criao e respeito a hierarquia

pela sociedade

como fonte e respeito a hierarquia

das fontes

Quanto a legitimidade

Quando traduz os costumes

e valores da sociedade

Presumida

- No restam dvidas de que os costumes se traduzem na expresso mais


legitima do Direito, posto que se originam diretamente

do seio do povo.

Inobstante tal fato o Direito Costumeiro tende a cair em desuso, posto que o
Direito Codificado favorece a segurana juridica.

- Embora os paises de influncia anglo-saxnica ainda se pautem pelo Direito


Costumeiro (comon law) , tais como Estados Unidos, Inglaterra, Canad, etc ... a
tendncia cada vez mais observada de que estes pases implantem um
sstema de legislao codificada, escrita, em detrimento do Direito Costumeiro.

ELEMENTOS

DOS COSTUMES

Em primeiro plano, de se ressaltar que para que os costumes alcancem a


necessria fora normativa, necessrio que o ordenamento
Estado em questo

expressamente

preveja os costumes

juridico

como

do

FONTE

NORMATIVA DO DIREITO, ou seja, lhes atribuam fora de lei.

- Dito isto, afirma-se que os costumes, como fonte do Direito, necessariamente


tm que ser dotados de dois elementos bsicos, a saber:

a) ELEMENTO MATERIAL: o qual consiste na repetio constante e uniforme


de uma prtica social, ou seja, a pluralidade de prticas sociais constantes no
decorrer do tempo. Quanto a este "tempo" e ao nmero de prtica dos atos
sociais, em geral os sistemas no os determinam. Entretanto, cada sistema
jurdica ter uma forma pr-estabelecida de fixao do costume, de acordo com
suas peculiaridades culturais prprias. A soluo ficaria no interesse social em
reclamar a regulamentao da situao especfica.

b) ELEMENTO PSICOLGICO: o pensamento social,

ou seja a convico

da sociedade de que aquela prtica social reiterada, constante e uniforme


necessria e que conseqentemente

obriga a toda a coletividade. a certeza

da validade da norma.

VALORAO

DOS COSTUMES NO DIREITO BRASilEIRO

- Conforme j dito em sala de aula, o Direito Brasileiro filia-se a famlia romanogermnica, neste sentido, nosso Direito quase em sua totalidade positivado
em LEI, rejeitando-se o uso dos costumes como fonte normativa em primeiro
plano.

- Em que pese tal fato, em vrias ocasies as Leis brasileiras atribuem fora
normativa aos costumes, como exemplo podemos citar os seguintes diplomas
legais:

Cdigo de Processo Civil = Art, 126 - ".... No julgamento da lide caber-Ihe-


aplcar as normas legais; no as havendo, recorrer a analogia, ao costumes,
aos princpios gerais de direito."

Tambm, em vrios dispositivos do antigo Cdigo Comercial, bem como na


legislao

trabalhista

encontramos

normas

de

utilizao

dos

costumes.

RESSALTA-SE QUE NO DIREITO PENAL NUNCA PODER SE ATRIBUIR


FORA NORMATIVA AOS COSTUMES.

C) - A JURISPRUDNCIA

- Em Roma, o termo jurisprudncia

tinha um significado

bem amplo, na

verdade, o termo em questo designava a prpria cincia do Direito ( jris +


prudentia)'

- Modernamente no adotamos mais tal definio, mas o termo jurisprudncia


continua a indicar uma importante fonte do Direito. No sentido moderno, a
expresso designa a reunio, ou seja, o conjunto de decises judiciais
proferidas pelos tribunais, interpretando o Direito vigente.

- Certo , que os tribunais, em sua atividade especfica,

dedicam-se,

na

pacificao dos conflitos, a interpretar as normas jurdicas e aplic-Ias aos


casos

concretos.

Sendo

que

tal

atividade

representa

uma

importante

contribuio na aplicao da norma jurdica.

- Desta forma, a jurisprudncia pode comportar duas noes:

a) JURISPRUDNCIA

EM SENTIDO AMPLO: Que se constitui no conjunto de

decises proferidas pelos juizes e tribunais sobre uma determinada matria


jurdica, podendo tais decises serem uniformes ou divergentes.

b) JURISPRUDNCIA

EM

SENTIDO

ESTRITO:

Sob

este

enfoque,

jurisprudncia consiste to somente no conjunto de decises uniformes sobre


determinada matria.

ESPCIES - Segundo a forma de se analisar as leis, a jurisprudncia pode se


apresentar sob trs espcies distintas:

a) SECUNDUM LEGEM - Quando a deciso se limita to somente a interpretar


as regras expressas na lei;

b) PRAETER

LEGEM - A que se desenvolve na falta de norma jurdica

expressa regulando a matria;

c) CONTRA LEGEM - a que se forma ao arrepio da le, contra esta. Embora


teorcamente no permitida, pode se explicar nos casos em que o texto da lei
injusto e anacrnico.

JURISPRUDNCIA
jurisprudncia

E COSTUMES: Embora muitos autores tentem equiparar a

ao costume, entendemos

distintos, assemelhando-se

que so conceitos eminentemente

to somente no fato de que a jurisprudncia, tal

qual o costume, necessita de uma prtica reiterada para se formar.

GRAU DE LIBERDADE DOS JUZES NA CRIAO DA JURISPRUDNCIA

Como vimos, a jurisprudncia criada pelas decises reiteradas dos juzes e


tribunais, sendo importante conhecermos at onde tais elementos so livres
neste processo de aplicao do direito. Dito isto, a doutrina registra trs
hipteses:

a) A LIVRE ESTIMAO: Tal corrente preconiza a liberdade ampla dos juzes,


os quais poderiam aplicar o direito consoante os princpios de equidade. Desta
forma os juzes seriam livres para aplicar o Direito de acordo com sua prpria
conscincia, bastando analisar a justia do caso concreto, independentemente
do texto legal. Tal corrente influencia atualmente os seguidores do chamado
Direito Alternativo, que pregam a figura do juiz reformador da socedade, ou
seja, como um agente a combater as desigualdades e injustia social. Corrente
esta adotada por alguns magistrados do Sul do Brasil.

b) LIMITAO SUBSUNO: Por tal doutrina, o juiz seria to somente um


mero aplicador

das normas jurdicas,

em esquemas

pr-definidos

e sem

qualquer possibilidade de contribuio e adaptao da lei realidade social.


Reduz a atvidade jurisdicional mera aplicao da lei

c) COMPLEMENTAO

COERENTE E DEPENDENTE

DO PRECEITO: Tal

corrente concilia as duas anteriores, constituindo-se na posio mais aceita na


modernidade,

conciliando

os interesses da justia com a necessidade

segurana jurdica expressa

da

na norma. Desta forma, o juiz livre para,

analisando o texto legal, suprir suas lacunas e aplicar a lei ao caso concreto,
interpretando-a de acordo com as particularidades do caso.

- A JURISPRUD~NCIA

CRIA O DIREITO POSITIVO?

Nos estados que adotam o Direito Costumeiro (Comom Law), de orientao


anglo-americana,

entendemos que sim, posto que os precedentes ( decises

judiciais) so invocados na resoluo dos casos concretos.

J nos paises de orientao romano-germnica como o Brasil, afirmamos que


NO. Posto que a criao do Direito atributo exclusivo do Poder Legislativo,
no tendo o Poder Judiciria competncia para criar regras. ENTRETANTO, A
JURISPRUD~NCIA

SE

CONSTITUI

PROCESSO DE INTERPRETAO

EM

IMPORTANTO

AUXILIAR

NO

DO DIREITO, servindo de subsdio para

aplicao da norma jurdica.

- A VINCULAO DOS TRIBUNAIS A JURISPRUD~NCIA

Mais uma vez, de se dizer que nos Estados de formao anglo -americana,
as decises das cortes superiores, vinculam as inferiores.

J nos Estados de orientao romano germnica no, a jurisprudncia no tem


fora vinculante, sendo os juizes totalmente livres para aplicar a norma jurdica
de acordo com sua conscincia.

- SMULA VINCULANTE - Introduzida pela E.C. 45, no Brasil atualmente as


smulas do Supremo Tribunal Federal, e to somente estas, passam a ser
vinculantes para os demais tribunais e para o Poder Legislativo, estando estes
submetidos ao disposto na smula.

D) A DOUTRINA

A doutrina, tal como define Venosa o fruto do estudo de nossos professores


de Direito, juristas, jusfilsofos, estudiosos e operadores do Direito em geral,
traduz-se

em

obras

jurdicas

constitudas

em

monografias,

manuais,

compndios, tratados, pareceres, artigos, ensaios, etc.

A doutrina, forma a base do conhecimento juridico,

NO SENDO FONTE

DIRETA DO DIREITO, MAS SUBSIDIRIA, orientando os aplicadores da Lei


bem como os criadores

da norma juridica,

na medida em que prope

mudanas e novos institutos jurdicos.

E) ANALOGIA

Todos tem como ordenamento jurdico ideal, aquele que prev e regulamenta
todo tipo de situao. Inobstante, tal condio impossivel de ser alcanada,
havendo hipteses em que a situao concreta no alcanada pela norma
jurdica, ocasio em que h de se socorrer o jurista dos casos anlogos.

Neste sentido, na definio de Paulo Nader, " a analogia um recurso tcnico


que consiste em se aplicar, a uma hiptese no prevista pelo legislador, a
soluo por ele apresentada para um caso fundamentalmente

semelhante

no prevista." Ou seja, aplica-se a soluo dada ao caso anlogo (semelhante)

x-

FATOS E ATOS JURDICOS

A) DOS FATOS JURfDICOS

O Direito e conseqentemente

as normas jurdicas, destinam-se precisamente

a regular condutas, atos e fatos ocorridos no seio da sociedade, cobrindo assim


a atividade e o modo de agir no s humano, como alguma das vezes eventos
naturais.

- o FATO

todo acontecimento, ou seja, todo evento ocorrido no mundo fisico,

seja decorrente da vontade humana (ex. o assassinato deliberado de uma


pessoa, a inscrio no vestibular, etc ...), ou decorrente de um evento natural (
ex. uma tempestade, a morte natural de uma pessoa, a chuva que cai).

- Definido o conceito de FATO, passamos a analisar o fato juridicamente


qualificado,

acontecimento

FATO

JURDICO.

Neste

sentido,

o fato

juridico

que tm relevncia para o Direito, ou seja, que tem sua

existncia prevista ou tutelada pela norma jurdica e que na maioria das vezes
faz nascer, modificar ou extinguir um Direito. Ex: a morte de uma pessoa, uma
inundao que destri um automvel, a celebrao de um contrato de compra
e venda, etc ...

- O QUE DIFERENCIA O SIMPLES FATO DO FATO JURDICO, QUE ESTE


LTIMO

TEM

RELEVNCIA

OCORR~NCIA

PARA O DIREITO,

CONSEQUNCIAS

OU SEJA, TEM SUA

PREVISTOS

EM

UMA

NORMA

JURDICA.

B) DOS ATOS JURDICOS

- Diferentemente

do fato jurdico,

para ocorrncia

do ATO

JURDICO,

necessariamente tem que ocorrer a vontade humana, a participao deliberada


da vontade de um ou mais indivduos na prtica do ato jurdico.

Desta forma, o ATO JURDICO o acontecimento decorrente da vontade


humana que tem relevncia para o Direito, ou seja, tem sua previso e
conseqncias

previstas

em uma norma juridica,

seja para fazer surgir,

modificar ou extinguir-se direitos.

Definido o ato jurdico, esclarece-se


formas, ATOS JURDICOS lCITOS

aqui que o mesmo pode tomar duas


E ATOS JURDICOS IlCITOS

(embora

alguns autores no admitam que o ato ilicito se enquadre na definio de ato


jurdico, como o que dscordamos na boa companhia de Miguel Reale).

- ATO JURIDICO LICITO, aquele permitido ou no vedado pelo ordenamento


jurdico que tenha por fim adquirir, modificar ou extinguir direitos. (conforme
vinha previsto na antiga definio do art. 81 do Cdigo Civil de 1916)

- ATO JURDICO ILCITO, categoria na qual se encontrariam todos os atos


humanos contrrios ao Direito, ou seja, aqueles vedados pela norma jurdica.
Tendo como conseqncia, na rbita civil o dever de indenizar (vide art. 159 do
Cdigo Civil de 1916)

C) ATOS NULOS, ANULVEIS E INEXISTENTES

- ATOS NULOS: So aqueles atos praticados, mas que carecem de validade


formal ou mesmo vigncia, ante a ocorrncia de um vcio insanvel decorrente
da no observncia ou mesmo pela violao de exigncias que a lei declara
essenciais atingindo desta forma a substncia do prprio ato. Ex. venda de um
imvel por um menor, renncia por parte do Poder Pblico de um tributo sem
autorizao legislativa, etc ...

- ATOS ANULVEIS:

So aqueles praticados sem a observncia de certos

requisitos legais, mas que, desta no observncia, no se atinge a substncia


do ato, mas to somente sua eficcia. Entretanto, podem ser convalidados
atravs de procedimentos

prprios. Ex. venda de um imvel comum pelo

marido, sem a assinatura

da esposa. Venda de um imvel por contrato

particular sem a lavratura da respectiva escritura pblica, etc ....

- ATOS INEXISTENTES:

So aqueles que sequer renem os elementos

constitutivos do ato, no chegando nem ao menos a entrar no domnio do


Direito. Desta forma o ato inexistente nem chegam a ter relevncia juridica. Ex.
o pedido de anulao de um casamento. celebrado to somente perante uma
autoridade religiosa, sem ser validado pela autoridade estatal.

ATOS NULOS - NO SE CONVALIDAM - NULIDADE ABSOLUTA

ATOS ANULVEIS - CONVALIDAM-SE - NULIDADE RELATIVA

XI - A TCNICA JURDICA

CONCEITO DE TCNICA

- A cincia, fornece ao homem o alcance dos vrios ramos do conhecimento


quanto

aos vrios

fenmenos

existentes,

fsicos,

naturais,

sociais,

etc.

- J a tcnica, o modo de realizao das atividades humanas, valendo-se, na


maioria das vezes, do conhecimento cientfico, para realizao das atividades
humanas. A tcnica adequada busca alcanar resultados positivos, concretos
na realizao das vrias atividades humanas.

TCNICA JURDICA

- O Direito cincia, ou seja, um conjunto harmnico e sistematizado

do

conhecimento humano. Inobstante tal fato, o direito tem que se exteriozar, ou


seja, realizar-se na vida prtica da sociedade.

Neste sentido, a tcnica juridica " o conjunto de meios e de procedimentos


que tornam prtica e efetiva a norma jurdica." Ou seja, o conjunto de meios e
procedimentos que possibilitam a realizao prtica do Direito na vida social.
ESPCIES DE TCNICA JURDICA

Como a tcnica jurdica o meio de realizao prtica do Direito, ela pode se


distinguir em trs espcies distintas a saber:

a) TCNICA DE ELABORAO: Ligada ao direito escrito, diz respeito a fase e


procedimentos

destinados

criao da norma jurdica,

ao processo

surgimento das Leis, tambm conhecida como tcnica legislativa;

de

B) TCNICA DE INTERPRETAO: J diz respeito tarefa executada pelos


operadores do Direito e cidados em geral destinada a interpretar a norma, a
revelar

exato

alcance

da

norma

jurdica

conseqentemente

ao

conhecimento do Direito;

C) TCNICA DE APLICAO: OU Judicial, como denominam alguns, tem por


finalidade orientar os juzes e administradores
concretos,

na tarefa de julgar os casos

no sentido de se aplicar efetivamente

as normas aos conflitos

surgidos na sociedade.

MEIOS DE EFETIVAO DA TCNICA JURDICA

Seguindo

a doutrina

de Paulo Nader, a tcnica jurdica,

quando a seu

contedo, pode se efetivar atravs de meios FORMAIS E SUBSTANCIAIS, a


saber:

a) MEIOS

FORMAIS:

Os quais dizem respeito s formas

essenciais

efetivao dos atos da vida juridica

LINGUAGEM: A linguagem, tanto oral como escrita, torna possvel o dilogo,


ou seja a comunicao

entre os homens. Sendo que estes se utilizam da

palavra como forma de exteriorizao de seu pensamento. Neste sentido, o


Direito para exteriorizar-se, depende da linguagem como forma de efetivao.
Posto que modernamente a maiora das leis e normas so efetivamente
ESCRITAS.

VOCBULOS:

So os termos e expresses sejam tcnicos do Direito ou

populares, que a norma se vale para expressar seu significado e alcance.

FRMULAS: So os procedimentos solenes, ou seja, os modos de se proceder


em determinadas

situaes

para se concretizar

a validade

da

norma.

Antigamente as frmulas, notadamente de cunho religioso tinham uma grande

importncia, sendo que modernamente o formalismo tende a diminuir. Ex. Ar!:


1.535 do CC vigente: Casamento - Frmula sacramental do Juiz. de Paz.

AFORISMOS:

So

as expresses,

ou seja, conjunto

de palavras

com

significao jurdica, que fundamentam a aplicao da lei: Ex. in dbio pro reo.

ESTILO: A forma de se expressar, o modo pelo qual o direito se expressa


positivamente. O Novo Cdigo Civil utilizou-se do estilo do revogado de 1916.

FORMAS: So as formalidades,
prtica dos atos jurdicos.

ou seja, o conjunto de atos necessrios

Geralmente as formas vm definidas na prpria

norma jurdica.

SISTEMAS DE PUBLICIDADE:
jurdicos sejam conhecidos

Os quais propiciam que a norma e os atos

por todos. Ex. Publicaes em dirios oficias,

registros pblicos, etc ..

B) MEIOS SUBSTANCIAIS:

So de natureza lgica, derivados da atividade

intelectual do aplicador do Direito:

DEFINiO: a exata definio do significado e alcance de um termo jurdico.

CONCEITO:

Diferentemente

da definio, que opera no plano externo, o

conceito opera no plano interno. No precisa vir expresso necessariamente por


palavras,

diz respeito

ao conhecimento

interior

que cada

um tem de

determinada coisa ou instituto jurdico:


CATEGORIAIS: a sistematizao da ordem jurdica, reunindo em um mesmo
gnero vrias espcies que guardam afinidades entre si: Ex: Cdigo Penal:
"Crimes contra a pessoa" (categoria) - homicdio, infanticdio, leso corporal
(espcies).

PRESUNES:

presumir considerar verdadeiro aquilo que to somente

provvel, neste sentido, o Direito utiliza-se de uma srie de presunes legais:


a) Absoluta, sendo aquela que no admite prova em contrrio: Ex; presume-se

em fraude. a execuo a venda de bens do devedor no curso do processo


executivo; b) relativa: aquela que admite prova em contrrio, ex: revelia do ru;
c) mista:

aquela

que

no admite

prova em contrrio,

salvo

mediante

determinada prova expressamente prevista na prpria lei.

FiCES: um instrumento que transporta a norma jurdica que regulamenta


um fato para outro diverso, o qual deseja-se comparar ao primeiro. Ex: A
pessoa jurdica uma fico legal

A CIBERNTICA COMO TCNICA DO DIREITO

Embora muitos apresentem resistncia ciberntica, notadamente no que diz


respeito a informtica, esta hoje um importante elemento na tcnica jurdica,
seja no controle do processo legislativo, seja principalmente na administrao
da justia, como exemplo podemos citar o PROCESSO VIRTUAL,

criado

recentemente, seja na pesquisa cientfica juridica.

B) - A TCNICA LEGISLATIVA

- Na precisa lio de Paulo Nader, "a criao de um ato legislativo no implica


o simples agrupamento assistemtico de normas juridicas. A formao de uma
lei requer planejamento e mtodo, um exame cuidadoso da matria social, dos
critrios a serem adotados e do adequado ordenamento das regras. O ato
legislativo deve ser um todo harmnico e eficiente, a fim de proporcionar o
mximo

de fins

com

DA APRESENTAO

o minimo

de meios,

como

orienta

a doutrina."

FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

- Diz respeito ao modo fsico como os atos legislativos se apresentam, ou seja,


a forma pela qual os mesmos se exteriorizam. Dito isto, o ato legislativo, na sua
forma apresenta as seguintes partes:

A)

PREMBUlO:

parte

preliminar

das

disposies

normativas,

modernamente rene apenas os elementos necessrios identificao do ato


legislativo, compem-se de:

a.1 - EPGRAFE: a primeira parte do ato legislativo, contendo a indicao da


.. espcie normativa (lei, decreto, portaria, etc ...), o seu respectivo nmero de
ordem e a data em que foi assinada. Ex.: Lei 8.078 de 11 de Setembro de

1990.

a.2 - RBRICA OU EMENTA: a parte do prembulo que define o assunto


disciplinado pelo ato. Deve ser concisa, clara e dentro da realidade. Ex. Dispe
sobre a proteo do consumidor e d outras providenciais.

a.3 - AUTORIA E FUNDAMENTO LEGAL: A autoria se define pela autoridade


que

sanciona

fundamentos

a lei. Ex. (O Presidente


legais, PODEM vir expressos

da

Repblica),

sendo

que os

em seguida (Ex: no usa das

atribuies que lhe confere o art. 81, item Iv da Constituio ...) Nem sempre os
fundamentos vm expressos nos texto da lei.

a.4 - CAUSAS JUSTIFICATIVAS:

Modernamente no so expressas no corpo

do ato legislativo, mas em algumas ocasies o legislador pode declarar as


razes que o levaram a editar o ato.

a.5 - CONSIDERANDOS:

Quando o ato legislativo se revestir de grande

importncia e alcance social, ou mesmo visar introduzir normas restritivas de


liberdade, comum a autoridade, nesta parte, indicar todos os motivos que
levaram a edio daquele ato. ( Ex. Decreto Lei n. 1.098170 - Mar territorial).

a.6 - EXPOSiO

DE MOTIVOS: uma outra modalidade de justificativa,

muito utilizada nos Cdigos. Trata-se de uma pea ampla, feita em separado
ao texto da lei, na qual, geralmente o autor do projeto, tece consideraes
sobre as inovaes jurdicas e alcance da norma. Ex: Exposio de motivos do
Cdigo de Processo Civil.

a.7 - ORDEM DE CUMPRIMENTO: Termo que encerra o prembulo com um

frmula

imperativa,

determinando

seu cumprimento:

"Fao saber

que o

Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte lei:"

B) CORPO OU TEXTO:

a parte substancial

do texto legal, onde se

encontraro as normas especficas que regulamentaro as condutas sociais

C) DISPOSIOES
exemplo

um

COMPLEMENTARES:

Cdigo,

subdividido

em

Quando o ato for extenso, como


vrias

divises,

as

disposies

complementares se constituem em normas de orientao a aplicao do texto


legal em vrias de suas subdivises.

Ex: Disposies complementares

do

Cdigo Civil.

D) DISPOSIOES PRELIMINARES: So disposies que antecedem ao texto


especfico da norma, destinam-se

a fornecer esclarecimentos

prvios bem

como definies dos termos empregados no ato legislativo: Ex. Captulo I do


Ttulo I do Cdigo de Defesa do Consumidor.

F) DISPOSIOES

FINAIS: Vm na parte final do texto legal, destinadas a

esclarecer algum ponto ou forma de aplicao de algumas das normas ou


institutos regulamentados no texto legal.

G) DISPOSIOES

TRANSITRIAS:

Destinam-se a resolver o problema de

situaes jurdicas pendentes e antigas, que passam a ser regulamentadas


pela nova lei. Em face da transitoriedade, uma vez cumpridas , perdem a sua
finalidade. Vm expressas no final do texto legislativo.
H) cLAUSULAS

DE VIGNCIA

E REVOGAO:

A primeira consiste no

dispositivo em que fixa a data em que o texto normativose

tornar vigente.

Enquanto a segunda diz respeito as normas revogadas pela edio da lei.


Pode ser expressa, quando indicar expressamente o dispositivo revogado ou
pode ser genrica, sob a expresso: "revogam-se as disposies em contrrio"

I) FECHO: Indica o local e a data de assinatura do ato legislativo, sendo


comum no Brasil a indicao dos anos passados da Independncia

e da

Proclamao da Repblica. Ex: Braslia, em 11 de Setembro de 1990; 169 da


Independncia e 102 da Repblica.

J) ASSINATURA: Pelo fato de o ato legislativo se constituir em um documento,


somente passa a valer com a respectiva assinatura do responsvel

pela

sano do ato, no caso o chefe do Poder Executivo.

K) REFERENDA. No plano Federal, o Ministro de Estado da pasta respectiva


que diz respeito a norma, assina-a em conjunto com o Chefe do Poder
Executivo, assumindo assim a co-responsablidade pela edio do ato.

DA APRESENTAO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVOS

Diz respeito aos critrios

metodolgicos

empregados

na redao do ato

legislativo. No Brasil, o eixo central em torno do qual o ato redigido formado


por ARTIGOS.

ARTIGOS: a unidade bsica empregada para a diviso ou agrupamento dos


assuntos tratados no ato legislativo. Devem ser sequencialmente
observando-se

numerados

a seguinte estrutura: a) os nove primeiros, observam-se

seqncia ordinal. Ex: art. 1, art. 2 .....; b) enquanto a partir do artigo 10,
observar-se-a a seqncia cardinal: Ex: art. 11. art. 200. art. 1000. Para sua
elaborao, observar-se- as seguintes regras, apontadas por Paulo Nader:

1) Nunca devem apresentar mais de um assunto, devendo se ater a enunciar


uma s regra jurdica;
2) O artigo

deve

enunciar

to

somente

a regra

geral,

enquanto

as

particularidades devem ser enunciadas por pargrafos, incisos, alneas e itens;

3) Deve se evitar a utilizao de siglas e abreviaes;

4) Deve ser redigido de forma inteligvel o bastante para revelar seu alcance
aos destinatrios;

5) Deve se evitar o emprego de expresses esclarecedoras;

6) Deve se evitar expresses regionalizadas;

7) Deve se conservar as mesmas expresses utilizadas para expressar as


mesmas idias, evitando-se sinnimos;

8) As referncias numricas ou em percentuais devem vir escritas por extenso.

DIVISO

DOS ARTIGOS:

particularidades,

Afim

esclarecer

os artigos,

com

caso necessrios, os mesmos podem ser subdivididos em

PARGRAFOS, INCISOS, AlNEAS


sequencialmente

de melhor

E ITENS. Os pargrafos so numerados

tal como os artigos.

Sendo que os incisos

adotam

numerao romana , servindo como subdiviso dos artigos e pargrafos. As


alineas so nomeadas atravs de algarismos (letras do alfabeto) grafadas na
forma minscula. J os itens vem grafados utilizando-se sequencialmente

numerao arbica.

AGRUPAMENTO DOS ARTIGOS

Nos atos legislativos

de maior complexidade

e tamanho,

onde h uma

subdiviso entre a matria tratada, comum subdividir o ato em vrios grupos


homogneos. Tal diviso feita da seguinte forma:

a) os artigos formam a seo ou subseo;

b) as subsees formam as sees;

c) as sees formam o captulo;

d) os captulos formam o ttulo;

e) os titulos formam o livro;

f) os livros formam a parte;

g) as partes formam o cdigo.

C) A EFiCCIA DA LEI NO TEMPO E NO ESPAO

- O Direito, como j afirmado, um fenmeno dinmico, evolui em conjunto


com a sociedade. Desta forma, as Leis, como expresso do Direito tendem a
se modificar no decorrer do tempo. A regulamentao de uma situao juridica
de 50 anos atrs no pode ser a mesma da atualidade, face ao fenmeno de
evoluo dos costumes sociais. Neste sentido, podemos afirmar que as leis se
modificam e, conseqentemente

perdem vigncia face a ocorrncia de novas

leis que regulamentam de forma diferenciada e atualizada as situaes sociais.

- A lei, tem como ponto inicial de sua aplicao, a sua vigncia. Entretanto, o
incio desta vigncia condicionado ao transcurso de um perodo de tempo,
denominado VACATIO LEGIS. No sistema brasileiro, em regra, a lei comea a
vigorar no territrio nacional 45 dias ( 03 MESES NO ESTRANGEIRO) aps
sua publicao. ENTRETANTO, ESTA REGRA NO TAXATIVA, PODENDO
ESTE

PRAZO

SER

SUPRIMIDO

OU AMENTADO,

DEPENDENDO

DA

CONVENICIA DO LEGISLADOR

- Entretanto,
imprpria,

chega um determinado

surgindo

a necessidade

momento em que a Lei se revela

de uma nova norma para adequar a

situao juridica modernidade. Neste sentido, podemos concluir ento que as


Leis perdem sua validade.

- A perda

de vigncia

de uma lei pode dar-se

por trs motivos:

a)

REVOGAO, por outra lei posterior; b) Decurso do tempo, no caso das leis
temporrias; c) desuso. A REVOGAO, pode ser total ou parcial, revogao

total de uma lei, damos o nome de AB-ROGAO, enquanto revogao


parcial, chamamos DERROGAO,

- A REVOGAO de uma lei pode ser expressa ou tcita, ocorre a primeira,


quando a lei posterior expressamente

designa em seu texto que revoga a

anterior. J a revogao tcita opera de duas formas: a) Quando a lei nova


dispe sobre um determinado

assunto de maneira diferente da anterior,

vigorando ai o princpio de que a LEI POSTERIOR REVOGA A ANTERIOR; b)


Quando a lei nova disciplina por inteiro a matria ou assunto tratado na lei
anterior.

- REPRISTINAO

- A lei revogada, nunca mais poder adquirir vigncia,

mesmo que a lei revogadora (posterior) venha tambm a perder sua vigncia,
Desta forma, o Direito Brasileiro probe a repristinao (restaurao da vigncia
da lei revogada).

CONFLITO DE LEIS NO TEMPO

- Quanto os fatos e atos jurdicos produzem seus efeitos sob a vigncia de uma
determinada

lei, no h qualquer conflito de leis. Entretanto, a situao se

modifica a partir do momento em que um fato ou ato jurdico comea a produzir


efeitos sob a vigncia de uma lei e prolonga estes efeitos com a vigncia da
nova lei. DAI PASSAMOS A TER UM CONFLITO DE LEIS, OU SEJA, QUAL A
LEI APLlCVEL?

- Resolvendo esta questo, vrios ordenamentos jurdicos, adotam o principio


da IRRETROATIVIDADE

, PELO QUAL A LEI NOVA NO ALCANA OS

FATOS PRODUZIDOS ANTES DE SUA VIGNCIA.


- No Brasil, o princpio da irretroatividade da lei nova, vem consagrado no art.
5,

inciso

XXXVI

da

Constituio

Federal,

pelo

qual

"A

LEI

NO

PREJUDICAR O DIREITO ADQUIRIDO, O ATO JURDICO PERFEITO E A


COISA JULGADA."

A) DIREITO ADQUIRIDO - aquele que reuniu todas as suas condies de

exerccio

na vlgenca

da

Lei anterior

(Ex. tempo

para

aposentadoria)

B) ATO JURIDICO PERFEITO - Aquele que preencheu todos os requisitos e


atingiu sua finalidade na vigncia da lei anterior.

C) COISA JULGADA - Deciso judicial definitiva proferida com base na lei


anterior.

- Entretanto, a irretroatividade da lei, comporta algumas excees que vem


expressa em diversos dispositivos do ordenamento jurdico, como exemplo:

1- no Direito Penal, admite e retroatvidade da lei posterior para beneficiar o


ru;

2 - no tocante a leis meramente interpretativas de situaes jurdicas;

3 - quanto s leis abolitivas, que extinguem instituies sociais ou jurdicas


incompatveis com a prpria sociedade (Ex. Abolio da Escravido)

- Vrias teorias existem explicando a aplicao do princpio da irretroatividade,


sendo de todo desnecessria a anlise aprofundada das mesmas, posto que

a irretroatividade

em nosso ordenamento

e a retroatividade decorrem sempre

de normas jurdicas.

CONFLITO DE LEIS NO ESPAO

- O conflito de leis no tempo, configura-se

pela existncia de duas leis

nacionas, promulgadas em pocas distintas e que regulam a mesma matria.


J

CONFLITO

EXIST~NCIA

DE

DE LEIS

LEIS

NO

ESPAO

ORIUNDAS

DE DOIS

SE

CARACTERIZA

ESTADOS

PELA

SOBERANOS

DISCIPLINANDO A MESMA MATRIA

regra

para

TERRITORIALIDADE,

resoluo

do

conflto

espacial

de

leis,

DA

ou seja, a lei aplicada sempre ser a do territrio do

Estado onde se d a aplicao.

- Entretanto este princpio no absoluta, sendo que em algumas hipteses


PREVISTAS

NA

NORMA,

EXTRATERRITORIALIDADE,

pode

ocorrer

fenmeno

da

ou seja, a aplicao de uma lei de um Estado no

territrio de outro Estado.

- No Brasil era comum, antigamente, a aplicao aos estrangeiros, das leis


vigentes em seus respectivos pases de origem, hoje tal procedimento no
mais existe. Entretanto ainda persiste em nosso ordenamento vrios casos de
extraterritorialidade.

Como exemplo, no Cdigo Penal, onde dispe que se


I

aplicar a lei brasileira no caso de cometimento de crimes contra brasileiros no


exterior e em normas previstas em Tratados Internacionais (MERCOSUL).

D) HERMENUTICA E INTERPRETAO DO DIREITO

CONCEITO:

Hermenutica

o estudo

sistematizado

dos

critrios

de

interpretao das regras jurdicas. Logo, podemos afirmar que hermenutica e


interpretao so conceitos diferentes. "Enquanto a hermenutica terca e
visa

estabelecer

princpios,

critrios,

mtodos,

orientao

geral,

interpretao de cunho prtico, aplicando os princpios da hermenutica.

- O termo hermenutica deriva do grego, hermeneein, que significa interpretar,


em homenagem a Hermes, filho de Zeus e Maia e intrprete da vontade divina
entre os homens.

- Dito isto, podemos afirmar que em hiptese alguma um magistrado poder


julgar um processo sem antes fazer um exerccio de interpretao das regras
jurdicas,

a fim de buscar o sentido da lei. Desta forma, a hermenutica,

enquanto

cincia da interpretao

afigura-se

como um dos pontos. mais

importantes da atividade jurdica, posto que a efetividade do Direito depender,


alm

da

atividade

do

legislador,

mas principalmente

da qualidade

da

interpretao realizada pelo aplicador do Direito.

INTERPRETAO: Em sentido amplo, "interpretar o ato de explicar o sentido

de alguma coisa; revelar o significado de uma expresso verbal, artstica ou


constituda por um objeto, atitude ou gesto."

Como ato de revelao dos significados, lgico concluir que a atividade do


intrprete, seja em qualquer rea, pressupe um desenvolvimento de cultura e
inteligncia, afim de que tal intrprete possa ter a capacidade de avaliar os
objetos e signos interpretados.

INTERPRETAO

DO DIREITO: Interpretar o Direito revelar o sentido e

alcance de suas expresses, buscando fixar e delimitar o sentido e finalidade


da norma.

Dentro do Direito, a hermenutica no se destina to somente a interpretao


de normas jurdicas, mas sua aplicao tambm se aplica s sentenas e aos
negcios jurdicos em geral (contratos, testamentos, etc ...).

PRINCipIO

IN CLARIS CESSAT INTERPRETATIO:

Tal princpio foi muito

aplicado no passado notadamente na Frana poca do Cdigo de Napoleo.


Por tal princpio, no se admitia a atividade do interprete quando a lei se
apresentasse de forma clara. Ou seja, ficava o intrprete impedido de adaptar a
lei s novas realidade sociais, tendo que se submeter a letra fria da norma
resultante da vontade do legislador, mesmo que o significado se apresentasse
absurdo.

TEORIA SUBJETIVA ( A vontade do legislador): Tal teoria, encontrou campo


fecundo de aplicao na Frana, com o advento do Cdigo de Napoleo. Os
juristas da poca julgavam tal cdigo como um ato de perfeio; no qual
estariam

previstas

obscurantismo.

todas

as situaes

sociais,

sem qualquer

lacuna ou

Neste sentido, ao intrprete cabia to somente a anlise do

valor semntico das palavras contidas no texto da lei, comparando-os com os


demais dispositivos. Com tais subsdios revelaria a vontade do legislador, a
qual deveria ser acatada de forma absoluta mesmo que absurda ou iniqua.

TEORIA OBJETIVA: ( A vontade da Lei) Diferentemente da anterior, esta teoria

leva o intrprete a pesquisar a real vontade da lei, posto que esta no seria a
vontade isolada de um s indivduo, mas de toda a coletividade, ou seja, de
uma vontade social. Neste sentido, revelando a inteno da lei, o intrprete
poder, quando de sua aplicao, adequ-Ia aos fatos sociais concretos,
ficando

assim

mais

INTERPRETAO

livre

para

adequar

a norma

realidade

social. ..

DO DIREITO QUANTO AO RESULTADO E QUANTO AS

FONTES:

a) RESULTADO:

- 1: Interpretao Declarativa: Pressupe que o legislador tenha dosado os


termos e palavras expressando a medida exata da lei e seu alcance. Neste
caso o intrprete to somente declara o alcance da Lei.

- 2: Interpretao

Restritiva: Ocorre quando o texto do ato normativo, por

deficincia, diz mais do que deveria dizer. Neste caso o intrprete elimina o
excesso de termos epalavras, reduzindo a norma a seu real significado.

- 3: Interpretao Extensiva: De forma contrria a anterior, nesta hiptese o


autor amplia o sentido da norma para alcanar o sentido que a mesma quis
afirmar.

b) FONTES:

- 1: Interpretao autntica: aquela efetuada pelo prprio legislador atravs


da edio de um outro ato normativo de cunho eminentemente interpretativo;

- 2: Interpretao

Doutrinria: a interpretao realizada pelos Doutos, ou

seja, pelos estudiosos do Direito em suas diversas obras doutrinrias;

- 3: Interpretao Judicial: a realizada pelos rgos judicirios, efetivando-se


atravs das decises judiciais dos juzes e Tribunais.

INTERPRETAO DOS NEGCIOS JURDICOS:

- Como dito anteriormente,

as regras de interpretao tambm incidem nos

negcios jurdicos.

- Neste sentido, revela-se importante ressaltar dois dispositivos do Cdigo Civil


de 2002, quais sejam:

a) Art. 112: Nas declaraes de vontade se atender mais inteno nelas


consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem.

b) Art. 113: Boa f objetiva

aplicada

aos negcios jurdicos

(contratos)

E) - ELEMENTOS DE INTERPRETAO DO DIREITO

- Na sua atividade interpretativa do fenmeno jurdico, o intrprete recorre de


forma isolada ou em conjunto a vrios elementos de interpretao, quais sejam
os elementos gramatical, o lgico, o sistemtico, o histrico e o teleolgico.
Vejamos cada um deles:

a) ELEMENTO GRAMATICAL: Compem-se da anlise do valor semntico das


palavras empregadas

no texto, analisando sintaxe, pontuao, expresses,

etc ....

b) ELEMENTO LGICO: valendo-se dos meios da lgica para interpretao do


Direito, neste sentido podemos falar em: 1) LGICA INTERNA, a qual se limita
a anlise interna do texto legal, limitando-se a interpretao do texto interno da
lei; 2) LGICA EXTERNA, visa a completar o sentido da lei sem contrari-Ia,
investigando os motivos e condies sociais que ensejaram a criao da lei; e
por ltimo, 3) LGICA DO RAZoAvEL,

pela qual a lgica matemtica na seria

aplicvel ao Direito, cabendo ao intrprete tambm uma lgica flexvel visando


adaptar a norma a realidade social, buscando os efeitos a serem alcanados
pela norma ( Recasns Siches).

c) ELEMENTO

SISTEMATICO:

Consiste na interpretao

do texto legal,

levando-se em conta todo o sistema jurdico do Estado, analisando a Lei


isolada em conjunto com os demais textos normativos que compem o sistema
jurdico em questo.

d) ELEMENTO

HISTRICO:

Toma por base na interpretao

a evoluo

histrica do Direito, levando-se em conta o Direito antigo, pressuposto

do

Direito atual, pesquisando o elemento histrico formador da Lei.

e) ELEMENTO TELEOLGICO:

Vale-se do estudo dos fins, ou seja, dos

valores previstos e almejados pela Lei a ser interpretada, buscando os fins aos
quais a lei busca atingir.

METDOS DE INTERPRETAO DO DIREITO

Na utilizao dos elementos de interpretao, o intrprete vai utilizar-se de


vrios mtodos, estudaremos

na seqncia os mtodos mais utilizados no

decorrer dos tempos:

A) MTODO TRADICIONAL OU DA ESCOLA DA EXEGESE: Mtodo surgido


na Frana, o qual se atem to somente ao elemento gramatical e de lgica
interna. Parte do pressuposto de que todas as Leis so perfeitas, sendo que
seu objetivo principal seria revelar a vontade do legislador, no cabendo uma
atividade interpretativa no sentido de adaptar a lei realidade social. A nica
interpretao corretar sera aquela que traduzisse o pensamento do legislador.
Tem como base: a) dogmatismo legal; b) subordinao vontade do legislador;
c) O Estado como nico autor do Direito.

B) METDO

HISTRICO-EVOLUTIVO:

Por tal mtodo, diferentemente

do

anterior, caberia ao intrprete analisar no a vontade do legislador, mas sim a


vontade da lei, interpretando esta sempre de maneira a atualizar seu contedo
realidade concreta. Entretanto, ainda assim falho na medida em que no
prev lacunas na lei, cingindo a interpretao to somente aos textos legais.

C) METDO DA LIVRE INVESTIGAO CIENTFICA DO DIREITO: Criado


por

Franois

reconhecendo

Geny,

parte

do

pressuposto

que a lei, em determinadas

do

mtodo

anterior,

ocasies apresentaria

mas

lacunas,

posto que seria insuficiente para prever todas as situaes sociais, e desta
forma, caberia ao intrprete tambm a tarefa de integrar estas lacunas,' sem
contudo

substituir

a vontade

e espirito

da lei. O intrprete

fica ainda

condicionado s fontes do Direito para preencher as lacunas legais.

O) METDO DA CORRENTE LIVRE DO DIREITO: Por tal mtodo, o intrprete


seria completamente

livre para interpretar o Direito. O intrprete ficaria livre

para diante do caso concreto adotar a soluo que mais se adequasse aos
ideais de Justia, podendo inclusive desprezar a prpria lei em razo da
Justia. Sofre severas crticas na medda em que prejudca a segurana
jurdica.

XII - RELAES JURDICAS

A) PERSONALIDADE JURDICA

- O Direito, no mundo prtico, visa em ltima instncia, regulamentar

as

condutas, direitos e deveres das PESSOAS. Neste sentido, o homem constitui


o centro das determinaes do Direito.

PESSOA:

o ser, individual ou coletivo, dotado de direitos e deveres. (P.N.)

Definido o conceito de pessoa, A PERSONALIDADE JURDICA, o atributo


essencial ao ser humano, a aptido para possuir direitos e deveres, que a
ordem juridica reconhece a todas as pessoas.

8) PESSOA NATURAL: Pessoa natural (ou individual), o ser humano, ou


seja, o ente humano visto de forma individualizada.

INCIO DA PERSONALIDADE. A personalidade do homem, segundo opo do

Cdigo Civil, comea com o nascimento com vida (art. 2 ) ( EXPLICAR


POLMICAS). Entretanto, o mesmo dispositivo legal em questo, ressalva e
protege os direitos do embrio (nascituro).

FIM DA PERSONALIDADE: A personalidade humana termina com a morte, ou


pela declarao de ausncia por ato judicial. (Morte presumida: Art. 7 C.Civ: I
- se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; 11_
se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado
aps at dois anos aps o trmino da guerra)

CAPACIDADE DE FATO: "Consiste na aptido reconhecida pessoa natural


para

exercitar

seus

direitos

deveres"

(P.N.).

ABSOLUTAMENTE

INCAPAZES: Art. 3 do CC: I - menores de 16 anos; 11- os que, por


enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento
para prtica dos atos da vida civil; 111- os que, mesmo por causa transitria,
no puderem exprimir sua vontade.

RELATIVAMENTE INCAPAZES: Art. 4 C.Civ: 1- menores de 16 e maiores de


18 anos de idade; 11- os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por
deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; 111 - os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo; IV - os prdigos.

REGISTRO, NOME E DOMiCiLIO CIVIL

1 - REGISTRO: Consiste na inscrio em registro pblico, nos termos do art.


9 do CCiv, dos acontecimentos

mais importantes

da vida

da pessoa

(nascimento, casamento, bito, emancipao, interdio, separao, ausncia,


etc ...)

2 - NOME: No ato do registro do nascimento, obrigatoriamente pessoa, deve


se atribuir um nome civil; o qual abrange dois componentes: o prenome (livre) e
o cognome (nome de familia).

3 -

DOMiCLIO:

lugar

onde

pessoa

reside

com

nimo

definitivo.

C) PESSOA JURDICA: "Conjunto de pessoas ou bens destinados realizao


de um fim a quem o Direito reconhece aptido para ser titular de direitos e
obrigaes na ordem civil." (J. Daiberi)

NATUREZA JURDICA: Diversas teorias buscam definir a natureza da pessoa


juridica, sendo que a nosso ver a teoria que melhor explica a natureza jurdica
da pJ a da fco jurdica, pela qual o direito atribu personalidade ao ente
mediante o uso da tcnica da fico.

CLASSIFICAO

DAS PESSOAS JURDICAS: Em primeiro plano temos as

pessoas jurdicas de DIREITO PBLICO, as quais se subdividem em internas


(Unio, Estado Membro, Muncpios, DF e entidades estatais) e externas: Os
pases soberanos

e entidades

internacionais.

E as pessoas jurdicas

de

DIREITO PRIVADO: Assocaes, Sociedades e Fundaes.

RELAO JURDICA: CONCEITO, FORMAO, ELEMENTOS

- Conforme advertncia

de Paulo Nader, a relao jurdica, faz parte dos

concetos jurdicos fundamentas,

sendo que sua compreenso

elemento

chave para o conhecmento da Teora Geral do Direito.

CONCEITO: "um vnculo entre pessoas, em vrtude do qual uma delas pode
pretender algo a que a outra est obrigada." (Savigny) - "Quando uma relao
de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo
legislador, essa realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica."
( Miguel Reale)

"So as relaes jurdicas que do movimento ao Direito. Em cada um ocorre a


incidncia de normas jurdicas, que definem os direitos e deveres dos sujeitos.
H relao jurdica que se extingue to logo produzido o seu efeito: a relao
que se estabelece

entre o passageiro e o motorista de praa desaparece

quando, no local do destino, o preo da corrida pago. Outras h cujos efeitos


so duradouros, como se passa nas relaes matrimoniais. Na maior parte dos

vnculos, os dois sujeitos possuem direitos e deveres, como nas relaes de


emprego. H relaes em que poderes e obrigaes so reciprocos e de igual
contedo para as duas partes: dever de coabitao entre os cnjuges." (P.
Nader)

FORMAO:

As

relaes

jurdicas,

como

fenmenos

eminentemente

humanos, nascem das prprias relaes humanas, decorrentes dos dversos


fatores (fisiolgicos,

econmicos, morais, culturais, etc ..) que levam os homens

ao convivio.

- No seu aspecto, podemos ter relaes positivas, ou seja, aquelas permitidas


ou no vedadas pelo Direito e negativas, ou seja, aquelas proibidas, vedadas
pelo ordenamento jurdco.

ELEMENTOS

DA RELAO

JURIDICA:

Integram

a relao jurdica

os

seguintes elementos: sujeitos, vnculo de atributivdade e objeto.

SUJEITOS: A relao juridica se caracteriza por ser uma relao homem a


homem, vinculando dos ou mais individuos. Desta forma, temos dois sujeitos,
O SUJEITO ATIVO: que ocupa a posio juridica ativa, sendo portador do
direto

subjetivo,

consequentemente

podendo

exgir do

sujeito

passivo

o cumprimento

e,

o SUJEITO PASSIVO: O qual tem a obrigao de um

conduta ou prestao em favor do sujeito ativo.

- As relaes jurdicas que envolvem apenas duas pessoas denominada


SIMPLES,

que

envolve

duas

ou

mais

pessoas

denominada

PLURILATERAL.

VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE:

" o vnculo que confere a cada um dos

participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo determinado ou


determinvel" (M. Reale) Tem origem no contrato ou na lei.

OBJETO: Como todas as relaes jurdicas visam em ltima instncia um fim,


o objeto se confunde com o fim almejado pela relao jurdica. Sobre o objeto

que vai recair a possibilidade de exigncia do sujeito ativo e o dever do sujeito


passivo.

XIII - DIREITO SUBJETIVO

- CONCEITO:

Consiste na possibilidade de agir e de exigir aquilo que as

normas de Direito atribuem a algum como prprio. (P.N)

o direito que toda pessoa tem de atuar, ou seja praticar condutas ou exigir
condutas dos demais, desde que atribudas ou no vedadas pelo ordenamento
jurdico.

Neste sentido, o Direito Subjetivo criado pelo Direito Objetivo, que se constitui
na norma juridica

em si. Conforme advertncia de Pontes de Miranda, a

existncia do Direito Subjetivo, pressupe a existncia de normas juridicas.

CLASSIFICAO:

a) DIREITO SUBJETIVO PBLICO: aquele no qual figura no plo passivo


(obrigado) uma pessoa jurdica de Direito Pblico. Ex. Direito a liberdade,
direito de petio, direito de aao, direitos politicos.

b) DIREITO SUBJETIVO PRIVADO: Diferentemente do pblico, neste no plo


passivo encontramos como obrigada uma pessoa de Direito Privado. Podem
ser patrimoniais,

quando

envolverem

pecnia e no patrimoniais,

os de

natureza apenas moral.

c) DIREITOS

SUBJETIVOS

ABSOLUTOS

E RELATIVOS:

Sero direitos

subjetivos absolutos, aqueles em que figurar como sujeito passivo da relao,


toda a coletividade, enquanto sero relativos aqueles em que figurarem na
relao apenas uma determinada pessoa ou grupo de pessoas.

d) DIREITOS SUBJETIVOS TRANSMiSsVEIS

E NO TRANSMiSsVEIS

Transmissveis so aqueles direitos subjetivos que podem ser transmitidos por

r ---

--------

ato inter vivos ou causa mortis, enquanto sero intransmissveis os direitos cuja
transmisso impossivel ou vedada por Lei (Ex. Direitos personalssimos.

e)

DIREITOS

SUBJETIVOS

RENNCIVEIS

NO

RENUNCIVEIS:

Renunciveis so aqueles direitos dos quais a pessoa pode livremente, por ato
de vontade, deixar a condio de titular, enquanto sero irrenunciveis aqueles
no qual tal fato impossivel.

d) DIREITOS SUBJETIVOS

PRINCIPAIS E ACESSRIOS: OS primeiros so

independentes e autnomos, enquanto os segundos dependem da existncia


dos primeiros.

AQUISIO,

MODIFICAO

E EXTINO DOS DIREITOS SUBJETIVOS:

A) AQUISiO: Aquisio um fato pelo qual algum assume a condio de


titular de um direito subjetivo. Pode se dar por um ato legal ou por um ato de
vontade.

B) MODIFICAO:

Pode se dar quando h a modificao do sujeito e nesta

caso ela ser subjetiva ou quando se d a modificao do prprio objeto, no


caso objetiva.

C) EXTINO: Pode ocorrer, mediante os seguintes eventos: 1) perecimento


do objeto:

quando

o objeto

perde suas qualidades

essenciais

ou valor

econmico; 2) Alienao: transferncia do direito a ttulo gratuito ou oneroso; 3)


Renncia: ato espontneo do titular que abdica de seu direito; 4) Prescrio:
Perda do direito de ao pelo decurso do tempo (EXPLICAR); 5) Decadncia:
perda do prprio DIREITO pelo decurso do tempo

Demais assuntos pertinentes a matria, sero abordados gradualmente


sala de aula.
Agosto de 2010.

Elisabete Zerbinatti

em