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A conceituao jurdica dos diferentes espaos territoriais ocupados

por povos indgenas1

Lvia Mara de Resende2

Resumo

Neste trabalho foi realizado um estudo objetivando a anlise acerca da conceituao jurdica
dos diferentes espaos territoriais ocupados por povos indgenas. Para a elaborao deste
artigo foi utilizada a pesquisa bibliogrfica. O estudo se justifica na medida em que catalogar
uma poro de terras no territrio brasileiro como sendo terras indgenas passveis de
demarcao nos termos do artigo 231 da CR/88, tem significativas implicaes, definidas
pela prpria Constituio. Ademais, as controvrsias relativas demarcao de terras
indgenas, em grande parte, esto relacionadas com a definio de uma dada terra ser ou no
considerada indgena. A concluso mostra, primeiramente, uma comum incompreenso
acerca das diferentes conceituaes jurdicas das reas habitadas por povos indgenas. Foi
constatada a existncia de uma distino entre terras indgenas em sentido amplo e terras
indgenas em sentido estrito. Os resultados mostram a necessidade de se identificar a qual
ttulo determinado povo indgena est ocupando uma poro de terras, para s ento passar
anlise de quais regras devero ser aplicadas.

Palavras-chave: Terras indgenas. Diferentes categorias. Distino. Normas aplicveis.

O artigo constitui captulo de monografia de concluso de curso intitulada Demarcao: uma anlise dos
critrios constitucionais estabelecidos para a caracterizao de terras indgenas.
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Aluna do 10 perodo do curso de Direito da PUCMinas.

1 Introduo

O presente artigo tem como tema as terras indgenas. O objetivo geral do trabalho
realizar uma anlise acerca da conceituao jurdica dos diferentes espaos territoriais
ocupados por povos indgenas.
O ordenamento jurdico brasileiro categoriza de diferentes formas as reas habitadas
por povos indgenas, de modo que no so todas elas consideradas terras indgenas nos
moldes da definio constitucional.
Grande parte das controvrsias que envolvem a demarcao de terras indgenas est
relacionada, exatamente, com a prpria definio de quais pores de terra podero ser
consideradas indgenas.
A anlise e compreenso das diferentes conceituaes jurdicas previstas para as reas
ocupadas por povos indgenas tornam-se importantes na medida em que catalogar uma poro
de terras no territrio brasileiro como sendo terras indgenas passveis de demarcao nos
termos do artigo 231 da CR/88, tem significativas implicaes, definidas pela prpria
Constituio, como o fato de serem essas terras inalienveis, indisponveis e inusucapveis;
havendo restries remoo dos grupos indgenas dessas terras e ao aproveitamento dos
recursos hdricos e pesquisa e lavra de minerais, que s podero ocorrer mediante
autorizao do Congresso Nacional. A Constituio, ainda, determina a nulidade dos atos que
tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas.
O Estatuto do ndio, Lei 6.001 de 19 de dezembro de 1.973, define como sendo terras
indgenas outras duas categorias diferentes daquela prevista pelo texto constitucional,
decorrendo disto a necessidade de compreenso de cada uma dessas categorias, com o
objetivo de se apreender quais regras podero ser aplicadas para cada rea habitada por povos
indgenas, conforme a classificao que ela receba da lei brasileira.
Um dos problemas encontrados quando se trata de questes indgenas se refere
terminologia. certo que a lei brasileira evita o uso de termos como nao e territrio para se
referir aos indgenas, no intuito de afastar qualquer possibilidade de afirmao do
reconhecimento da autonomia ou soberania desses povos, em relao utilizao desses
termos pelo Direito Internacional. Assim, no presente trabalho, que trata de conceituaes
legais, utilizou-se dos termos indicados pelas prprias normas, como povo e terra.
Outra dificuldade se refere ao termo ndios. Sabe-se que sua origem advm de
confuso feita poca do descobrimento, quando os europeus pensaram ter chegado a outro

lugar, denominado ndias. Posteriormente, passou-se a utilizar do termo silvcolas, tambm

imprprio sobre o ponto de vista antropolgico. H autores que utilizam outras designaes,
como autctones e aborgenes.
Neste trabalho se utiliza da denominao ndio, embora comprometida, pois, conforme
bem acentuou Oliveira (2002), substitu-la implicaria uma outra inveno. Ademais, este o
termo utilizado freqentemente pela legislao, inclusive pela atual Constituio. O termo
silvcola, entretanto, continuou a ser citado no trabalho quando da referncia a documentos e
normas que o utilizavam, ou ainda utilizam.
Para elaborao deste artigo buscou-se a seleo e interpretao dos escritos sobre o
assunto, sobretudo em livros e artigos cientficos; alm disso, foi freqente a consulta aos
textos legais referidos no decorrer do estudo.

2 Terras indgenas na Constituio da Repblica

A Constituio de 1988 reconhece os direitos originrios dos ndios sobre as terras

que tradicionalmente ocupam, sendo indgenas as reas que se enquadrem nessa definio.
No 1 de seu artigo 231 estabeleceu critrios para a caracterizao de uma determinada
poro de terras como sendo indgena, de modo que assim sero consideradas,
simultaneamente:
- as por eles habitadas em carter permanente;
- as utilizadas para suas atividades produtivas;
- as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bemestar;
- as necessrias a sua reproduo fsica e cultural.
A anlise dos critrios constitucionais estabelecidos para a definio do que sejam
terras tradicionalmente ocupadas necessita ser feita particularmente, haja vista a relevncia do
assunto e suas implicaes. O objetivo aqui tecer uma breve reflexo sobre a caracterizao
jurdica de outras reas ocupadas por povos indgenas e que no se enquadram na definio
constitucional de terra indgena.

3 Terras indgenas no Estatuto do ndio

Alm da rea de terras que a Constituio define como sendo indgena, o Estatuto do
ndio, Lei 6.001 de 19 de dezembro de 1.973, em seu artigo 17, elenca outras pores do
territrio nacional s quais atribui a condio de terra indgena:
Art. 17 Reputam-se terras indgenas:
I as terras ocupadas ou habitadas pelos silvcolas, a que se referem os artigos 4,
IV e 198, da Constituio;
II as reas reservadas de que trata o Captulo III deste ttulo;
III as terras de domnio das comunidades indgenas ou silvcolas. (BRASIL,
1973).

No Captulo III do Ttulo III, nos artigos 26 a 31, o Estatuto trata das chamadas reas
reservadas, definindo quatro modalidades distintas:
Art. 26 - [...]
Pargrafo nico. As reas reservadas na forma deste artigo no se confundem com
as de posse imemorial das tribos indgenas, podendo organizar-se sob uma das
seguintes modalidades:
a)reserva indgena;
b)parque indgena;
c)colnia agrcola indgena;
d)territrio federal indgena. (BRASIL, 1973)

O prprio Estatuto define o que seria cada uma dessas modalidades:

Art.27 - Reserva indgena uma rea destinada a servir de habitat a grupo indgena,
com os meios suficientes sua subsistncia.
Art. 28 - Parque indgena a rea contida em terra na posse de ndios, cujo grau de
integrao permita assistncia econmica, educacional e sanitria dos rgos da
Unio, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da
regio.
Art.29 - Colnia agrcola indgena a rea destinada explorao agropecuria,
administrada pelo rgo de assistncia ao ndio, onde convivam tribos aculturadas e
membros da comunidade nacional.
Art. 30 - Territrio federal indgena a unidade administrativa subordinada Unio,
instituda em regio na qual pelo menos um tero da populao seja formado por
ndios. (BRASIL, 1973).

A primeira categoria, se que se pode assim dizer, de terra indgena, referida no inciso
I do artigo 17, so as terras tradicionalmente ocupadas, conforme disposto no artigo 231 da
Constituio de 1988, referidas acima.

Definir uma poro de terra como sendo terra indgena possui, luz da Constituio,
conseqncias jurdicas variadas, conforme j mencionado, como por exemplo, a atribuio
de sua propriedade Unio, sua inalienabilidade e indisponibilidade; o usufruto exclusivo dos
ndios; a declarao de nulidade de todos os ttulos eventualmente existentes acerca da
ocupao, do domnio, da posse e da explorao de riquezas naturais. Os direitos advindos
dessas conseqncias so imprescritveis e indisponveis. Essas caractersticas ora mais ora
menos explcitas, sempre acompanharam as terras indgenas, desde o sculo XVII, pelo
menos, chamem-se elas primitivas, indigenato, congnitas, terras de ndios ou territrio
indgena. (SOUZA FILHO, 1999, p. 130)
Diante de tais conseqncias to peculiares, cumpre indagar acerca de sua aplicao s
outras categorias constantes dos incisos II e III do artigo 17, haja vista que ambas so
denominadas terras indgenas.

4 Terras Reservadas

Durante muito tempo perdurou um duplo sentido da expresso reas reservadas. O

primeiro era o que constava do instituto do indigenato, criado pelo Alvar de 1 de Abril de
1680, segundo o qual, quando da concesso de terras, sempre se deveria garantir reservado o
direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas. (ALVAR DE 1 DE ABRIL DE
1680 apud SOUZA FILHO, 1999, p.125)
O instituto do indigenato se exprimia atravs de expresses como ficam reservadas,
reservam-se, reservados os direitos. Isso porque, segundo Souza Filho (1999), embora os
direitos indgenas sobre as terras que ocupam acompanhassem a legislao brasileira h muito
tempo, sempre houve dificuldade de coloc-lo de forma jurdica. Essa denominada reserva
se referia s terras que hoje denominamos tradicionalmente ocupadas pelos ndios, que j
foram chamadas de originariamente possudas ou de ocupao imemorial.
Assim, dentro do que se denominavam terras reservadas inclua-se tanto as terras
originalmente possudas quanto aquelas reservadas pelo Estado para formao dos chamados
aldeamentos.
A designao terras reservadas foi aplicada em sentido semelhante ao utilizado hoje,
pela Lei 601 de 18 de setembro de 1850, a chamada Lei de Terras, em seu artigo 12, ao dispor
que seriam reservadas das terras devolutas terras para a colonizao de indgenas; embora,

como hoje, s vezes as terras ditas reservadas fossem em verdade de ocupao imemorial.
Com essa lei o termo continua mantendo um duplo significado: o expresso por ela e aquele
que se buscava no Alvar de 1680. Comentando o referido dispositivo, assevera Mendes
Jnior:
Ha, pois, outras reservas que no suppem posses originarias ou congenitas: essas
so as das terras devolutas, que destinam-se, na forma da Lei n. 601 de 18 de
Setembro de 1850, art. 12, colonisao []. o proprio regulamento n. 1318 de 30
de Janeiro de 1854, no art. 72, declara reservadas das terras devolutas, no s as
terras destinadas colonisao dos indigenas, como as terras dos aldeamentos onde
existem hordas selvagens. Em summa, quer da letra, que do espirito da Lei de 1850,
se verifica que essa Lei nem mesmo considera devolutas as terras possuidas por
hordas selvagens estaveis: essas terras so to particulares como as possuidas por
occupao legitimavel, isto , so originalmente reservadas da devoluo, nos
expressos termos do Alvar de 1 de abril de 1680, que as reserva at na concesso
das sesmarias. (MENDES JUNIOR, 1912, p. 60).

Posteriormente, o termo reserva passou a ser utilizado para designar especificamente

as pores de terra reservadas pelo Poder Pblico a fim de aldear povos indgenas onde
achava melhor para permitir a integrao daqueles povos. Para Souza Filho (1999), o conceito
de terras reservadas oscilou entre dar proteo, integrar como cidado e aldear para reprimir.
As reservas foram vistas, ento, por vezes, como locais provisrios, at a completa
assimilao dos ndios.
O Estatuto utiliza a expresso reas reservadas nesse segundo sentido, definindo-as,
no caput do artigo 26, como aquelas que a Unio estabelecer, em qualquer parte do territrio
nacional, destinando-as posse e ocupao pelos ndios.
Segundo Carvalho (2006), a interpretao literal da norma legal que trata das reas
reservadas no sentido de que a escolha dessas reas compete, exclusivamente, Unio e no
aos indgenas. Pelo que ela pode desapropriar terras particulares ou utilizar reas de domnio
pblico.
possvel compreender que o ordenamento jurdico brasileiro trata por reas
reservadas aquelas terras que no so tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, mas que
so destinadas ocupao pelos ndios. Conforme Souza Filho (1999), ao oposto daquelas, as
terras reservadas so primeiro propriedade da Unio e, depois, por afetao ou destinao,
transformadas em terras indgenas, de modo que depois de entregue aos ndios, a terra
indgena com todas as suas caractersticas jurdicas. (SOUZA FILHO, 1999, p. 130)
Diverge dessa opinio Tourinho Neto (1993), para quem as terras reservadas pela
Unio no esto sujeitas s normas estabelecidas na Constituio para as terras
tradicionalmente ocupadas.

Se partirmos do pressuposto de que toda rea reservada possui as mesmas

caractersticas das reas tradicionalmente ocupadas, irrelevante para o direito e suas
repercusses que uma dada rea seja denominada parque indgena, reserva indgena, colnia
agrcola indgena ou territrio federal indgena, pois todas as modalidades gozaro das
garantias constitucionais conferidas s terras indgenas tradicionalmente ocupadas pelos
ndios.
A assertiva de Souza Filho (1999) parece verdadeira se em relao apenas s terras
reservadas em sentido estrito, pois o parque, a colnia e o territrio indgenas possuem
caractersticas descritas na lei que destoam em muito do disposto na Constituio sobre as
terras indgenas por ela definidas, sendo mesmo inconcebvel que algumas caractersticas
destas sejam aplicadas quelas.
O Estatuto ao definir o que seria colnia agrcola indgena se refere convivncia de
tribos aculturadas e membros da comunidade nacional, em rea destinada explorao
agropecuria. Quanto ao territrio federal indgena, exige que um tero da populao, no
mnimo, seja indgena. Tais definies so incompatveis com a noo constitucional de terra
indgena, no se podendo definir como tal, terra em que convivam tambm membros da
sociedade civil, da forma prevista pela lei. O prprio Estatuto, nos artigos 3 e 4, estabelece
que deixa de ser considerada Comunidade Indgena ou Grupo Tribal aquela cujos membros
estejam incorporados comunho nacional, pelo que, de acordo com o contedo literal das
normas do Estatuto poder-se-ia ter uma terra indgena colnia agrcola indgena - em que
convivesse uma comunidade no indgena!
Quanto quarta modalidade de rea reservada, para Souza Filho (1999), o Estatuto ao
incluir o territrio entre as reas reservadas, no estava criando verdadeiros territrios, mas
criando a possibilidade de afastar reas da autonomia estadual e municipal, haja vista que, de
acordo com a Constituio de 1969, vigente poca da elaborao do Estatuto, era exigida lei
complementar para criar territrio federado.
Embora haja previso, no foi constitudo nenhum territrio federal indgena. Para
Barbosa (2001) os dispositivos referentes a parque indgena e colnia agrcola indgena
possivelmente passaro por uma reformulao, a fim de compatibiliz-los com a nova ordem
constitucional, a qual afasta a classificao dos ndios segundo graus de integrao, como se
em algum momento eles fossem deixar de serem ndios.
Tramita no Congresso Nacional projeto de lei para elaborao de um novo Estatuto do
ndio, o chamado Substitutivo ao PL 2.057/91 (BRASIL, 1991), cuja redao do artigo 46
dispe sobre a existncia de apenas dois tipos de terras indgenas: as terras tradicionalmente

ocupadas pelos ndios e as terras reservadas pela Unio, destinadas posse e ocupao pelos
ndios.
As modalidades de reas reservadas definidas pelo Estatuto do ndio, acabaram, em
verdade, servindo, algumas vezes, para a arrogncia de alguma poltica indigenista intentar
converter terra indgena em parque ou colnia, no intento de desconstituir, aos poucos, o
carter definitivo e exclusivo da terra indgena. (SOUZA FILHO, 1999, p. 131)
Ainda segundo o referido autor, o conceito de reserva indgena dado pelo Estatuto do
ndio como rea destinada a servir de habitat a grupo indgena, tambm gerou confuses,
pois, na prtica, se fez com que, ao se individuar terras indgenas, se desse o nome de reserva
a terras que fossem tradicionalmente ocupadas por indgenas.
A confuso de se referir a terras tradicionalmente ocupadas como reas reservadas
comumente verificada nos meios de comunicao, como se pode perceber nas seguintes
notcias jornalsticas:
02/08/2008 Globo Notcias - ndios comemoram demarcao de reservas em MS
Seis equipes de pesquisadores vo dar incio identificao de reas indgenas.
Funai admite possibilidade de conflito na regio.
ndios guarany kaiw participaram de um evento que marcou o incio dos trabalhos
de demarcao de reservas no sul de Mato Grosso do Sul. Segundo reportagem da
Agncia Brasil, na comemorao, realizada na sexta-feira (1) na aldeia do Sassor,
em Tacuru, os ndios receberam equipes de pesquisadores contratadas pela Fundao
Nacional do ndio (Funai) com danas e rituais.
Os pesquisadores devem identificar reas de 26 cidades do estado que eram ou
ainda so tradicionalmente ocupadas por indgenas. Representantes das 38
aldeias e 18 acampamentos, cujos habitantes reivindicam a posse de territrios hoje
ocupados por propriedades rurais [...].(NDIOS comemoram, 2008, grifo nosso).
14/04/2005 Brasil Oeste Notcias - Nova portaria demarca reserva Raposa Serra
do Sol em terras contnuas
A portaria que determinar a forma de demarcao da terra indgena Raposa
Serra do Sol, em Roraima, prev a criao da reserva em rea contnua com
algumas ressalvas, segundo informaes do Ministrio da Justia. A portaria deve
ser publicada nesta sexta-feira no Dirio Oficial da Unio.
De acordo com o ministrio, a nova portaria preserva a essncia da reserva, os
direitos dos ndios, a defesa do interesse nacional e a segurana nas fronteiras, alm
do princpio federativo. A assessoria informou ainda que posteriormente haver um
decreto presidencial homologando a rea. (VASCONCELOS, 2005, grifo nosso).
07/05/2008 Folha de So Paulo/UOL - ndios desocupam fazenda na reserva
Raposa/Serra do Sol
Os ndios deixaram no incio da tarde desta quarta-feira a fazenda Depsito, na
reserva Raposa/Serra do Sol, em Roraima, ocupada pelos indgenas na madrugada
de segunda-feira. Uma funcionria da fazenda confirmou que os ndios deixaram a
rea por volta das 13h30 (horrio local) e montaram novas tendas do outro lado da
cerca. (NDIOS desocupam, 2008, grifo nosso).

A terra indgena chamada Raposa Serra do Sol citada nos artigos jornalsticos rea de

ocupao tradicional indgena, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal, no

podendo ser qualificada como reserva, portanto.
A mesma impropriedade terminolgica pode ser verificada nos prprios decretos que
homologam a demarcao das terras indgenas, como, por exemplo, nos Decretos do
Presidente da Repblica de n. 247 e 270, ambos de 29 de outubro de 1991:
Decreto n.247 - Homologa a demarcao administrativa da Terra Indgena
Vargem Alegre, no Estado da Bahia.[...] Art. 1 Fica homologada, para os efeitos do
artigo 231 da Constituio Federal, a demarcao administrativa promovida pela
Fundao Nacional do ndio FUNAI, da Reserva Indgena Vargem Alegre,
localizada no Municpio de Serra do Ramalho no Estado da Bahia []. (BRASIL,
1991a, grifo nosso).
Decreto n.270 - Homologa a demarcao administrativa da Reserva Indgena
Fazenda Guarani, no Estado de Minas Gerais. [] Art. 1 Fica homologada, para
os efeitos do art. 231 da Constituio Federal, a demarcao administrativa
promovida pela Fundao Nacional do ndio FUNAI da Reserva Indgena Fazenda
Guarani, localizada nos Municpios de Carmsia, Dores de Guanhes e Senhora do
Porto, Estado de Minas Gerais, caracterizada como rea reservada [].
(BRASIL, 1991b, grifo nosso).

Quanto a este ltimo Decreto , cumpre ressaltar que somente esto sujeitas ao
procedimento administrativo de demarcao as terras tradicionalmente ocupadas por
indgenas, nos termos do artigo 1 do Decreto 1.775 de 1996, no podendo o referido Decreto
estar se referindo a terras reservadas no sentido disposto pela legislao ptria.
Reservas indgenas e terras indgenas so conceitos distintos, e a lei fez questo de
assim dispor. possvel compreender, em breve anlise de artigos e notcias de jornais,
conforme os exemplos acima transcritos, que os conceitos so freqentemente confundidos,
falando-se, por exemplo, na demarcao de reserva indgena ocupada tradicionalmente pelos
ndios!
Quanto proteo legal, parece no haver dvida de que tanto uma quanto outra est
abarcada por ela, inclusive aquela de natureza constitucional, que vrias limitaes trouxe.
No obstante, so conceitos diversos e assim devem ser empregados. E h razo nisso.
Considerando-se que uma reserva terra que a Unio destina aos ndios conforme sua
convenincia, esta poderia vir a ser discutida judicialmente, at mesmo sua viabilidade e
questes de localizao em faixa de fronteira. Mas, quanto terra indgena, a Constituio de
1988 assegura sua defesa aos ndios, independentemente de onde se localize. No havendo
espao para contestaes sobre viabilidade ou convenincia daquela demarcao tal como foi
feita, embora seja comuns situaes desse tipo, como a que se desenvolveu na demarcao da
Terra Indgena Raposa Serra do Sol, cujo questionamento chegou ao Supremo Tribunal

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Federal. A Constituio fez sua escolha e reconheceu as terras indgenas em sua real
extenso. Sobre as terras reservadas asseverou Caetano Lagrasta Neto:
Todavia, tormentoso o fato de terem sido as naes indgenas deslocadas para
reservas, localizando-se algumas destas, coincidentemente,em zonas de segurana
nacional, o que as submete, sem grandes perquiries, remoo compulsria,
diante do prprio conceito da segurana que, na maior parte das vezes, no se
coaduna como o conceito de sobrevivncia destes povos. (LAGRASTA NETO apud
TOURINHO NETO, 1993, p.40, grifo nosso).

De acordo com 5 do artigo 231 da atual Constituio, vedada a remoo dos

grupos indgenas das terras que tradicionalmente ocupam, prevendo duas excees: no caso
de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ad referendum do Congresso
Nacional; e na hiptese de interesse da soberania do pas, somente aps deliberao do
Congresso Nacional. Mas, em qualquer caso, o texto constitucional, no mesmo dispositivo,
garante o retorno imediato logo que cesse o risco.
Outro ponto crucial na diferenciao dessas categorias aquele que guarda relao
com o disposto no pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio, que prev a nulidade e extino
de ttulos os quais tenham por objeto a ocupao, o domnio ou a posse das terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios, sem direito a indenizao contra a Unio. Se existem
ttulos sobre rea posteriormente reservada ocupao indgena, o proprietrio ter direito a
ser indenizado. Mas, se a rea de ocupao tradicional, eventuais ttulos sobre ela so nulos.
Essa a questo central discutida em algumas aes judiciais referentes ao Parque
Nacional do Xingu, em que se busca provar que a rea no de ocupao tradicional, mas
que os ndios foram pra l transferidos, pelo que a Unio teria a obrigao de indenizar os
proprietrios portadores de ttulos dominiais.

5 Terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas

A terceira categoria de terra indgena se refere quelas de domnio das comunidades

indgenas ou de silvcolas, as quais vm tratadas nos artigos 32 e 33 do Estatuto, sendo,
portanto, terras privadas dos indgenas, adquiridas na forma das regras de direito civil.
Art. 32 So de propriedade plena do ndio ou comunidade indgena, conforme o
caso, as terras havidas por qualquer das formas de aquisio do domnio, nos termos
da legislao civil. (BRASIL, 1973).

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O dispositivo inovou ao possibilitar a uma comunidade indgena, tal como uma pessoa
de direito, a aquisio de terras como proprietria das mesmas, adquirindo direitos na forma
da lei civil.
Nesse artigo se trata de propriedade de terras, e no mais somente de posse. O artigo
33 do Estatuto fala em terras de propriedade coletiva do grupo tribal. Cumpre questionar se
tais terras, de propriedade coletiva ou individual, gozam das garantias estabelecidas pela
Constituio destinadas s terras que ela define como indgenas.
O artigo 33 ao instituir a usucapio indgena, exclui dessa possibilidade as terras de
domnio da Unio, ocupadas por grupos tribais, as reas reservadas e as terras de propriedade
coletiva de grupo tribal. De acordo com tal dispositivo, possvel comunidade indgena
adquirir terras em se prprio nome, como propriedade coletiva, sem que normas do direito
privado se lhe apliquem, como o caso da proibio de serem usucapidas essas terras
particulares, conforme disposto no artigo 38 do Estatuto.
Por se tratarem de terras ocupadas por uma comunidade indgena, poderia dizer-se
que seria plausvel, como forma de proteo desses povos, consider-las protegidas pelas
garantias constitucionais da terra indgena, haja vista o fato de que o prprio Estatuto lhes
dispensou um

tratamento especial, vedando a usucapio, embora tenha ttulo aquisitivo

oriundo das normas de direito privado; e designando-a como categoria de terra indgena, pelo
que as disposies previstas naquela lei ser-lhe-iam aplicadas inteiramente.
Para Barbosa (2001), embora possam os ndios, como qualquer outro indivduo,
adquirirem a posse e a propriedade por todos os meios previstos pelo ordenamento brasileiro,
tal aquisio de propriedade no se confunde com as terras constitucionalmente protegidas
como terras indgenas.
Segundo Souza Filho (1999), ao incluir tal categoria como sendo terra indgena, em
verdade, o que se pretendia era garantir a existncia de terras que foram conquistadas em
propriedade com ttulos concedidos pelo imperador a colaboradores de guerra. Manuela
Carneiro da Cunha d notcias de tal situao:
Menos conhecido talvez foi o uso que os portugueses fizeram de ndios, armados de
arcos e flechas, em alguns episdios da poca da Independncia: em 1817, entraram
no Recife ndios aldeados do Cear, Pernambuco e Paraba. Na Bahia, os ndios
foram usados na poca da Independncia. Parecem alis ter recebido por seus feitos
iseno de vrios impostos. Quanto aos Kadiwu ou Guaikuru, foram, em 1830,
armados pelos habitantes e auxiliados pela tropa para roubarem gado no Paraguai.
Algumas dcadas mais tarde, seu participao inicial em apoio aos brasileiros na
Guerra do Paraguai valeu-lhes a demarcao de terras por ordem de d. Pedro II.
(CARNEIRO DA CUNHA, 1998, p.151).

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Souza Filho (1999) menciona o caso dos ndios Kadiwu, anotando que o ttulo de
propriedade de terras daqueles ndios seria um dos nicos casos no Brasil de propriedade
coletiva de terras.
Considerando o que parece ter motivado a criao do inciso III, tais terras poderiam
ser consideradas indgenas para fins de estarem abarcadas pela proteo Constitucional. Caso
uma comunidade indgena consiga adquirir a propriedade privada nos termos da lei civil
como uma doao ou compra, por exemplo -, por ser meio evidentemente mais fcil do que a
busca judicial pelo reconhecimento do seu territrio e pela sua demarcao quando ainda
seja possvel recuper-lo -, estariam essas terras protegidas, por exemplo, da explorao
mineral tal como regulada para as terras particulares, haja vista que, em terras indgenas, tal
atividade depender de autorizao do Congresso Nacional.
Por outro lado, se a terra de domnio particular da comunidade indgena, como
conceber que pertena Unio, na forma estabelecida pela Constituio para as terras
indgenas por ela definidas.
Para alguns autores se trata de flagrante violao ao direito de propriedade dos ndios a
considerao das terras de seu domnio particular como sendo indgenas e, portanto, sujeitas a
todas as regras de proteo e restrio previstas pela lei. Essa a posio de Falco (1995),
para quem as terras de domnio das comunidades indgenas ou de silvcolas no podero se
erigir a patrimnio da Unio, sob pena de inominvel violncia contra o domnio privado do
ndio (FALCO, 1995, p.252). Continua o autor:
O ndio, bem como a comunidade indgena, poder ser senhor do domnio pleno da
terra que haja adquirido por qualquer das formas de aquisio admitidas pelo Direito
Civil ptrio, consoante a previso legal contida no art. 32 da Lei n 6.001, de 1973.
Essa terra no estar includa, evidentemente, entre as chamadas terras
indgenas latu sensu, ou seja, aquelas de ocupao permanente a que se reporta a
Constituio da Repblica e, como tais, integrantes do patrimnio da Unio. Embora
isto se constitua o bvio, no o que pareceu ao legislador que redacionou o
Estatuto do ndio quando concebeu o art. 17, que arrolou-as erroneamente entre
as chamadas terras indgenas. (FALCO, 1995, p. 253-254, grifo nosso).

O referido autor lembra o caso de terra dominial indgena localizada no Municpio de

Baia da Traio, no Estado da Paraba, a qual foi demarcada em 1854 e, por determinao
imperial, passou a integrar o patrimnio privado do ndio. Foi declarada por decreto como
terra indgena uma imensa faixa dessas terras dominiais de indgenas, violentando, segundo
Falco (1995), o direito privado desses povos.
Slvio Coelho dos Santos (1989) tambm d notcias de fato semelhante, ocorrido com
os ndios Xokleng, aldeados em Ibirama, os quais tinham o ttulo definitivo da rea que

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ocupam, expedido em 2 de outubro de 1965, devidamente registrado no Cartrio de Ibirama,

sendo o adquirente o SPI, representando os ndios. Afinal, reconheceu-se que as terras
ocupadas pelos Xokleng, de sua propriedade particular, so geridas pela FUNAI e sujeitas
Constituio.
Ainda segundo Slvio Coelho (1989), caso parecido ocorreu em Chimbangue (SC),
quando a Funai assumiu imediatamente a posio de administradora das terras cuja
regularizao os ndios haviam conseguido. Assevera o autor que, nesse caso, prevaleceu a
interpretao, que ele entende burocrtica e autoritria, segundo a qual essas terras indgenas
incluam o patrimnio da Unio.
Acerca de tal posicionamento, menciona Lobo (1996):
Ao declarar no art.20, inciso XI, que as terras ocupadas tradicionalmente pelos
ndios so bens da Unio, a Constituio no se refere, claro, s terras de cuja
propriedade os ndios, ou a FUNAI pra eles, tenham adquirido, por compra, doao,
sucesso ou outro meio, nos termos da legislao civil. Esto estas excludas da
categoria terras indgenas stricto sensu (territrios), sendo terras de indgenas
(propriedades).(LOBO, 1996, p.51).

Carvalho (2006) segue o mesmo posicionamento, ao afirmar que as reas de domnio

indgena previstas no Estatuto do ndio no so terras pblicas nem constituem bens da
Unio.
Para Falco (1995), o que possvel que as terras de domnio privado do ndio ou da
comunidade indgena sejam administradas mediante a assistncia da FUNAI, somente
enquanto tutelados, por ser ela delegada da Unio para o exerccio da tutela.
Com entendimento diverso, Raymundo Laranjeira (1985), ao comentar o artigo 17 do
Estatuto do ndio, anota que as terras referidas em seu inciso III conformam-se no domnio
pleno do ndio ou da comunidade indgena, os quais tm total disposio sobre as mesmas.
Entretanto, assevera que todas as espcies constantes do mencionado artigo so suscetveis
do protegimento legal, no s a nvel de estrutura fundiria, mas, tambm, a nvel de
explorao dos seus recursos. (LARANJEIRA, 1985, p. 122).
Cumpre mencionar que h, ainda, uma categoria de terras s quais Barbosa (2001)
denomina de adquiridas para assentamento, assim como fez o CEDI (Centro Ecumnico de
Documentao e Informao). Essa categoria no possui nomenclatura na lei e no pode ser
adequadamente enquadrada nas categorias legalmente previstas. Ainda segundo o referido
autor, trata-se de terras que a FUNAI, ela prpria, adquire por compra ou por doao,
destinadas transferncia de ndios ou grupos indgenas.

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A Constituio de 1988 menciona como sendo terras indgenas apenas aquelas

referidas no inciso I do artigo 17 do Estatuto do ndio, o que causa dvidas sobre o fato de se
aplicarem s outras duas categorias de terras indgenas definidas pelo Estatuto as normas
estabelecidas pelo texto constitucional para aplicao nas reas que ele definiu como
indgenas, haja vista a singularidade das conseqncias da advindas. Sobre essa questo
divergem os autores, conforme j exposto.
Outro ponto que merece reflexo e sobre o qual os entendimentos no so unssonos,
se as regras especiais estabelecidas pelo Estatuto do ndio como o fato de serem
inusucapveis - para aplicao s terras indgenas continuariam a ser aplicadas s terras que
ele prprio define como sendo indgenas, ainda que as normas constitucionais a elas no se
apliquem, por no serem terras indgenas na forma da Constituio de 1988.

Concluso

Um ponto acerca do qual parecem concordar os autores consultados se refere

existncia de uma diferenciao entre terras indgenas em sentido amplo e terras indgenas
em sentido estrito.
Terras indgenas, estritamente falando, seriam aquelas cujos critrios para definio
foram estabelecidos pela Constituio de 1988. No que diz respeito s terras chamadas
indgenas pelo Estatuto do ndio as reservadas e as de domnio das comunidades indgenas
no h uma posio a que se possa chamar unnime quanto ao fato de se aplicarem ou no as
regras constitucionalmente definidas para as reas ditas tradicionalmente ocupadas.
inegvel que se trata de categorias diferentes. O fundamento aquisitivo dessas reas
distinto, e como tal tratado pelo ordenamento jurdico, pelo que no se poderia,
simplesmente, ignorar sua existncia e tratar todas as categorias de terras indgenas como se
fosse a mesma coisa.
A questo fundamental da distino se refere aplicao das normas, que no so as
mesmas para todas as reas habitadas por indgenas, de forma que, primeiramente, antes de se
emitir qualquer juzo, se faz necessria uma anlise a fim de identificar a qual ttulo
determinado povo indgena est ocupando uma poro de terras, para s ento passar
discusso de quais regras devem ser aplicadas, principalmente em se tratando da remoo de
povos indgenas e da declarao de nulidade de ttulos de ocupao, domnio ou posse sobre
terra indgena.

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