O Possivel Contribut o de Kelsen

Quaestio Iuris
vol.08, n. 02, Rio de Janeiro, 2015. pp. 1066-1086

DOI: http://dx.doi.org/10.12957/rqi.2015.16916
O POSSIVEL CONTRIBUT O DE KELSEN PARA A TRANSIO DO PARADIGMA DA

APLICAO
DO
NORMATI VISMO
CIENTIFICO
DO
SC.
XIX
PARA
PARADIGMA DA DECISO
Sandra Teixeira Carmo 1
Resumo
Neste artigo propomo-nos refletir sobre o contributo possvel de Kelsen na sua Teoria Pura do Direito para a
transio do paradigma da aplicao lgico-dedutiva do Direito prprio do Normativismo Cientifico ou
Dogmtico do Sc. XIX para o paradigma da deciso que o vir a substituir na designada viragem finalstica.
Fala-se em viragem finalstica, ou viragem metodolgica para o finalismo, para identificar a necessidade de
superar opensamento jurdico formalista que caracteriza o Normativismo Legalista e abrir portas a um discurso
que se pretende j finalista ou teleolgico, isto , perspetivado pelos fins ou interesses. Com efeito, em Kelsen, e em
consonncia com a sua especfica compreenso do sistema jurdico, o direito a aplicar apresenta-se como uma
moldura-rahmen ou quadro de possibilidades de deciso que cumpre ao julgador escolher, convocando, em
consequncia, um irredutvel ato de vontade do mesmo, a determinar que a deciso judicial j no seja a estrita
aplicao lgico-dedutiva do direito. O Normativismo da Teoria Pura de Kelsen distancia-se do Normativismo
Cientifico do Sc. XIX merc da referida conceo especifica do sistema (como uma unidade vertical ou
escalonada de normas), mas poder-se- realmente afirmar que j encontramos em Kelsen um paradigma da
deciso como este se vir a afirmar no pensamento jurdico contemporneo? Ou seja, da deciso (judicial) como
o ato com efeitos exteriores determinado por um ncleo de voluntasa traduzir-se materialmente, ou quanto ao
contedo, na opo entre alternativas possveis? este o desafio que enfrentaremos neste artigo.
Palavras-chave: Normativismo da Teoria Pura de Kelsen; Sistema como unidade vertical ou escalonada de
normas; Direito a aplicar como moldura [vrias possibilidades de deciso]; Ato de vontade; Efeitos.
Professora na Faculdade de Direito da Universidade Lusfona do Porto ULP. Doutoranda na Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra na rea da Teoria e Filosofia do Direito. Membro da Associao Portuguesa de Teoria do Direito,
Filosofia do Direito e Filosofia Social. E-mail: sandrateixeiracarmo@hotmail.com
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Prolegmenos
O paradigma da aplicao prprio do normativismo legalista do sc. XIX e o paradigma da
deciso que o substitui na viragem finalistica
Este nosso artigo prope-se refletir sobre o possvel contributo que a Teoria Purado Direito de Kelsen
oferece para a transio do paradigma da aplicao prprio do Normativismo cientfico ou dogmtico do sc. XIX
para o paradigma da deciso que o substitui na viragem finalstica e que acabar por ser assumido pelo
Funcionalismo Juridico que, enquanto perspetiva complexa da juridicidade, predomina no pensamento jurdico
contemporneo.
Neste sentido, afigurou-se-nos pertinente antecipar algumas, ainda que necessariamente breves,
consideraes acerca destes dois esquemas metdicos caracterizadores dos referidos modelos de inteligibilidade
do Direito e tudo isto num exerccio de deliberada conteno, pois, como se ver, se o Normativismo da Teoria
Pura do Direito se distancia do Normativismo cientfico ou dogmtico do sc. XIX, (ainda) nada tem que ver
com o Funcionalismo Juridico dos nossos tempos.
Com efeito, apesar de em Kelsen, e em consonncia com a sua especfica compreenso do sistema
jurdico, o direito a aplicar se apresentar como uma moldura-rahmen ou quadro de possibilidades de deciso que
cumpre ao julgador escolher, convocando, em consequncia, um irredutvel ato de vontade do mesmo, a
determinar que a deciso judicial j no seja a estrita aplicao lgico-dedutiva do direito; o certo que tambm
(ainda) no a execuo tcita do programa de fins que a lei representa.
esta distncia quer relativamente ao Normativismo dogmtico do sc. XIX, quer relativamente ao
Funcionalismo Juridico (ou mais rigorosamente, aos Funcionalismos Jurdicos Materiais) que conduzir a nossa
reflexo, autorizando-nos a ir at determinado ponto, mas no mais alm.
O Normativismo Legalista do sc. XIX compreendia o Direito como objeto, como entidade
objetivamente subsistente2 que ao sujeito cumpria conhecer de fora, mobilizando uma racionalidade teorticodedutiva.
O Normativismo uma das modalidades do Objetivismo Juridico e, dentro deste, do Cognitivismo Normativo Juridico, que se
tornou explicita e dominante a partir do pensamento moderno (), escreve NEVES, Castanheira para logo esclarecer que o
Cognitivismo Normativo se distingue do Cognitivismo Emprico, pois, no primeiro o Direito/objeto entendido como
objetividade normativa, um sentido de dever-ser, enquanto que no segundo, o como (uma) factualidade psicolgica, sociolgica
e, inclusivamente, lingustica..
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O Direito era, pois, sempre objeto, nunca problema, pelo que nunca lhe estava associada uma
normatividade problematicamente aberta, o que significava que a sua projeo na realidade histrico-social
exclua qualquer possibilidade juridicamente constitutiva.
Pensando o Direito como algo que se constitui e se manifesta num sistema lgico de normas, e assim se
assume como (plenamente) autnomo perante a realidade da sua histrico-concreta realizao, o Normativismo
Legalista do sc. XIX oferece-nos um paradigma de aplicao do Direito (lei) que, nas palavras de NEVES,
Castanheira se revela um esquema metdico de lgico-dedutiva aplicao de normas pressupostas, enquanto o
paradigma metodolgico e o esquema metdico para a operatria realizao do Direito (NEVES, A. Castanheira
1998/99, pp.57-60) por fora do qual o Direito pressuposto no sistema lgico de normas apenas se repetia na
soluo concreta, excluindo qualquer mediao normativo-juridicamente constitutiva e garantindo a identidade
entre o geral-abstrato da norma a aplicar e o particular e concreto do caso a decidir.3
Significa tudo isto que esta postulada autonomia na qual o Normativismo encerra toda a juridicidade
constitui o prprio pressuposto do paradigma da aplicao que caracteriza este modelo de inteligibilidade do
Direito.
Em consonncia com este paradigma da aplicao a imagem do juiz sustentada pelo Normativismo
Legalista do sc. XIX a do operador impessoal, annimo e fungvel dessa aplicao (NEVES, A.
Castanheira1998/99, pg.20). Fala-se do juiz como a boca que pronuncia as palavras da lei, independente e
neutro. E isto tinha o seguinte (exato) alcance: o de permitir ao juiz libertar-se da sujeio a poderes ou foras
polticas-socialmente contingentes para garantir que as prescries da vontade geral se cumpram em cada caso
concreto. Sendo assim, era a universalidade racional da lei que garantia a racionalidade e a neutralidade da resposta
que o juiz dava sobre o que Direito em cada caso.
Este juiz um juiz neutro (essencialmente) por fora do sistema de pesos e contrapesos que (pelo
menos inicialmente) o Principio da Separao dos Poderes assegurou e que ao poder jurisdicional permitiu
libertar-se, como referido, da sujeio a poderes ou foras politico-socialmente contingentes. Trata-se, pois, de
uma ideia de neutralidade mais prxima desta diviso tripartida dos poderes, do que da ideia do terceiro que
neutro porque alheio controvrsia jurdica.
Para uma sucinta mas completa caracterizao deste paradigma ao nvel das suas notas essenciais, ver NEVES, A. Castanheira;
Entre o legislador, a sociedade e o juiz, in Boletim da Faculdade de Direito, Vol. LXXIV, Separata, Coimbra, 1986, pp. 2023. No mesmo sentido, ver LINHARES, J.Aroso; Introduo ao Pensamento Juridico Contemporneo Sumrios desenvolvidos,
policopiado, Coimbra, 2009, pp. 48-50.
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Quanto ao paradigma da deciso, ficou j dito que, (ele) o esquema metdico que substituir o da
estrita aplicao lgico-dedutiva na (designada) viragem finalstica e que vir a caracterizar o Funcionalismo
Juridico, ou mais rigorosamente os Funcionalismos Jurdicos Materiais 4.
Ficou, igualmente, dito que a proposta de Kelsen se afastando do Normativismo dogmtico do sc. XIX,
ainda no se inscreve neste novo modelo de inteligibilidade do Direito. No entanto, contribu para a transio ou,
se preferirmos, para a denominada viragem finalstica que no universo jurdico europeu tem como principal
experincia precursora a Jurisprudncia dos Interesses de Ihering .5
Fala-se de viragem finalstica ou viragem metodolgica para o finalismo, para identificar a necessidade de
superar opensamento jurdico formalista que caracteriza o Normativismo Legalista do sc. XIX e abrir portas a um
discurso que se pretende j finalista ou teleolgico.
Deixemos, no entanto, de lado a questo do sentido e alcance da viragem finalstica a qual nos levaria
inevitavelmente a ir mais alm do que aquilo que nos propomos neste artigo para nos concentrarmos na
categoria de inteligibilidade deciso que, devidamente entendida como () o ato com efeitos exteriores
determinado por um ncleo de voluntasa traduzir-se materialmente, ou quanto ao contedo, na opo entre
alternativas possveis (NEVES, A. Castanheira1998/99, pg. 24), nos autoriza a convocar Kelsen e a sua
compreenso do direito a aplicar. Ora esta categoria de inteligibilidade uma das que, de modo primacial,
caracterizar o Funcionalismo Juridico.
Regressemos ento ao Funcionalismo Juridico para, com as devidas distncias asseguradas, tecer uma ou
duas consideraes essenciais.
A primeira prende-se com a sua compreenso do Direito por referncia sociedade, funcionalizado s
exigncias sociais de forma a oferecer-lhe as respostas funcionalmente exigidas e adequadas.
A segunda decorre desta primeira e concerne nova perspetiva intencional que esta (igualmente) nova
compreenso do Direito implica e por fora da qual os valores se substituem pelos fins e os fundamentos pelos
efeitos.
Ser mobilizando esta nova perspetiva intencional que o Funcionalismo ir compreender o domnio dos
problemas prtico-sociais e isto significar uma consequncia decisiva ao nvel da deciso (judicial).
Como perspetiva complexa da juridicidade o Funcionalismo Juridico comea por admitir uma importante distino de base entre
os Funcionalismos Materiais e o Funcionalismo Sistmico. Ver a respeito NEVES, A.Castanheira; Teoria do Direito Lies
proferidas no ano letivo de 1998/99, cit., pp. 106-124, bem como Apontamentos complementares de Teoria do Direito (Sumrios
e Textos), pp. 1-30. Ver, igualmente, LINHARES, J.ArosoIntroduo ao Pensamento Jurdico Contemporneo, Sumrios
desenvolvidos, policopiado, Coimbra, 2009, pp. 77-97.
5
O finalismo como modo determinante de uma funcionalidade foi convocado no pensamento jurdico, poder dizer-se pela
primeira vez, por R. Ihering na sua clebre monografia dos fins do sc. XIX, Zwechim Recht.
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Com efeito, se o Direito passa a ser visto como uma estratgia poltico-social funcional e
finalisticamente programada e (se) a lei se converte num (autentico) programa finalstico 6, ento do juiz passar a
exigir-se uma ttica execuo dos programas de fins que a lei representa segundo uma racionalidade estratgicoconsequencial.
Acerca do esquema metdico que, de forma nuclear, caracteriza o (ou os) Funcionalismo (s) Juridico
(s) muito mais haveria a dizer. Contudo, e como referido atrs, faremos aqui um exerccio de conteno
deliberada, pois o eventual contributo que Kelsen na sua Teoria Pura do Direito poder ter dado para a transio
para o novo paradigma da deciso no nos autoriza a ir mais alm.
Acertadamente afirma a este respeito LINHARES, J. Aroso que a posio de Kelsen ser (uma)
posio (proftica) de fronteira: a de um Normativismo que consegue situar-se entre formalismo e realismo e,
como tal, que nos propomos trata-la.
ALGUMAS CONSIDERAES INTRODUTRIAS ACERCA DA TEORIA PURA DO
DIREITO
A teoria pura de Kelsen como a mais importante expresso do p ositivismo lgico normativo (KAUFMANN, A. 2004, pg. 21)
O postulado da pureza: um normativismo purificado ou reconduzido sua estrita

estrutura lgico epistemolgica
Nesta introduo propomo-nos uma brevssima referncia Teoria Pura do Direito de Kelsen, que o
prprio apelidou de a teoria do positivismo jurdico e que a maioria dos autores considera ser a mais importante
expresso do positivismo normativista ou lgico - normativo. 7
E, brevssima referncia, desde logo porque, como afirma KAUFMANN, A. a bibliografia sobre a Teoria
Pura (j) no abarcvel ao que acresce que o autor fundamentou a sua teoria vrias vezes e de diferentes formas.
No mesmo sentido, escreve LINHARES, J. Aroso que o estudo do pensamento de Kelsen (mais propriamente
do Normativismo da sua Teoria Pura do Direito) um tema que bem se sabe de constante frequncia, tendo-se
O Funcionalismo Juridico caracteriza-se por um novo entendimento da legalidade face ao Normativismo Legalista do sc. XIX:
de programa condicional a lei passa a entender-se como um programa finalstico, pois ao legislador que cumpre mediante uma
deciso seletiva e hierarquizada estabelecer uma hierarquia socialmente vinculante dos mltiplos interesses (concebidos como
meras opes subjetivas, todas elas socialmente permitidas e, em consequncia, equivalentes) a satisfazer.
7
O positivismo lgico normativo ou positivismo lgico do Circulo de Viena sustentava que s o que podia ser verificado
logicamente teria sentido, pelo que as proposies metafisicas, particularmente as relativas ao contedo dos valores e das normas,
seriam desprovidas (desse) sentido.
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tornado como que um tema obrigatrio do pensamento jurdico, que no apenas da teoria do direito, impelindo
(nos) a que sobre ele nos debrucemos numa atitude contidamente sinttica, ainda que rigorosa.
A ns interessa-nos, particularmente, como ficou referido nos prolegmenos, o contributo (ou mais
rigorosamente, o possvel contributo) que o Normativismo da Teoria Pura do Direito representa para a transio
entre o paradigma da aplicao assumido pelo Normativismo Legalista do sc. XIX e (um) paradigma da deciso
que o ir substituir.
A Teoria Pura do Direito foi elaborada num contexto de grande influncia do Neopositivismo ou
Positivismo Lgico do Circulo de Viena (onde avulta o nome de CARNAP, R.) e, como o prprio Kelsen afirma,
uma teoria do Direito positivo () que pretende, nica e exclusivamente, conhecer o seu prprio objeto.
Procura responder a esta questo: o que o Direito? Mas j lhe no importa a questo de saber como deve ser o
Direito ou como deve ele ser feito. cincia do Direito, no poltica do Direito. (KELSEN, H. 2006, pg.1).
Esta advertncia inicial que Kelsen tem o cuidado de fazer, revela-se essencial para compreender que a
sua Teoria Pura do Direito distingue claramente entre (o) Direito e (a) Cincia do Direito. Esta distino
influenciar decisivamente a Teoria da Interpretao deste autor que se encontra no Capitulo VIII da sua Teoria
Pura do Direito, pois, como veremos, conduzi-lo- a distinguir entre a interpretao como ato de conhecimento e
a interpretao como ato de vontade.
Revelando uma influncia decisiva do pensamento kantiano, Kelsen elege como objeto da sua Teoria
Pura as estruturas formais (lgicas) das normas jurdicas e j no os seus contedos, assumindo assim a distino
metdica entre Ser e Dever. A cincia do direito (s) tem que ver com o dever, entendido como (o) puro
dever jurdico que uma estrutura lgica, pelo que no uma cincia da natureza (KAUFMANN, A. 2004,
pg.22).
So expressivas a este respeito as seguintes palavras do autor: Quando se diz se o () ilcito se verifica,
ento deve verificar-se a consequncia jurdica, este dever como categoria jurdica que , significa apenas que os
pressupostos e a consequncia jurdica se correspondem na proposio jurdica! Essa categoria jurdica tem, e
nisso se distingue fundamentalmente de uma ideia transcendental de direito, um carcter meramente formal. Ela
aplicvel qualquer que seja o contedo dos factos assim associados (). 8 E acrescenta no mesmo sentido No
nenhuma qualidade imanente, nem to-pouco a referncia a uma norma meta-jurdica, a um valor moral ()
que faz com que um comportamento humano valha como ilcito () (KELSEN, H.2006, pg. 24).
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A Teoria Pura do Direito assenta, pois, no postulado da pureza e, por essa razo, se prope conhecer o
que o Direito (e j no o que deve ser o Direito) orientando-se por um princpio metodolgico essencial, que
consiste em excluir deste conhecimento tudo quanto no possa rigorosamente determinar-se como Direito.
assim que, no Prefcio a Primeira Edio desta obra, o autor refere ser sua inteno desenvolver uma
teoria jurdica pura, isto purificada de toda a ideologia e de todos os elementos da cincia natural () e, mais
tarde, no da Segunda Edio, reitera a ideia de resolver os problemas mais importantes de uma teoria geral do
Direito de acordo com os princpios da pureza metodolgica do conhecimento cientifico -jurdico. .
Cumpre, porm, referir que o postulado da pureza s se aplica cincia jurdica, pois, Kelsen muito
claro ao afirmar que (se) O Direito no pode ser separado da poltica, pois um instrumento essencial da poltica,
j a cincia do Direito pode e deve ser separada da poltica. .
Ao assumir este postulado metodolgico Kelsen mantem-se fiel despolitizao (NEVES, A.
Castanheira1995, pg.386) do pensamento jurdico como atitude caraterizadora do Normativismo Legalista do
sc. XIX. Trata-se de conhecer o Direito, mediante uma atitude intencionalmente teortica, convertendo o
pensamento jurdico num pensamento puramente formalista, mediante uma ciso intencional entre (um)
Direito-objeto pressuposto e um pensamento jurdico teortico (e s como tal juridicamente autnomo) que se
lhe dirige.
Esta atitude viria a ser posta em causa por uma diferente compreenso metodolgica, a que F. MULLER
chama de Ps-Positivista e segundo a qual o direito judicativamente afirmado na deciso concreta no a mera
reproduo do direito abstrato aplicando, e sim uma reconstrutiva concretizao, integrao e desenvolvimento
pratico-normativos desse direito abstrato segundo as exigncias do especifico problema jurdico do caso a decidir
(NEVES, A. Castanheira1995, pg. 387).
Dito isto, fundamental que se advirta, desde j, para o facto de a Teoria da Interpretao de Kelsen, da
qual trataremos no ponto III, representar, dada a sua inegvel dimenso politica, uma reduo poltica do
pensamento metodolgico-jurdico. Na realidade, metodologicamente o pensamento de Kelsen afasta-se da
referida despolitizao do pensamento jurdico dominante poca sustentando que a decisiva intencionalidade
da interpretao jurdica se orienta por critrios polticos e j no autnoma e objetivamente jurdicos.
A DISTINO KELSENIANA ENTRE NORMA JURIDICA E PROPOSIO
JURIDICA A IMPLICAR A ASSUNO DA DISTINO ENTRE A PERSPECTIVA SUJEITO E O DIREITO -OBJECTO
Dissemos atrs que Kelsen fundamentou a sua Teoria Pura do Direito vrias vezes e de diferentes
formas. Assim, se inicialmente e como neo-kantiano, adotou a distino rgida entre ser e dever, para eleger
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como objeto da (sua) teoria positivista, to s as estruturas lgico-formais das normas jurdicas, posteriormente
veio estabelecer a distino entre norma jurdica e proposio jurdica e, em consequncia, entre funo de
conhecimento jurdico e funo (completamente distinta) da autoridade jurdica que representada pelos
rgos da comunidade jurdica.
NEVES, Castanheira considera que esta distino entre norma jurdica e proposio jurdica
representa a expresso acabada da atitude prpria do Normativismo Legalista do sc. XIX segundo a qual as
normas eram entendidas de tal modo que permitiriam a sua imediata traduo numa estrutura ou esquema lgico.
A norma seria uma forma de enunciar uma inteno normativa (prtico-normativa), graas qual poderia
abstrair-se dessa inteno prtico-normativa, que foi a sua causa ou o seu fundamento, para ser considerada
apenas na sua estrutura lgica () (NEVES, A. Castanheira1998/99, pp. 51-53).
A norma jurdica, que Kelsen considera ser o objeto da cincia jurdica, a prescrio prtica,
enquanto a proposio jurdica seria (um) juzo lgico que segundo o esquema se/ento substituiria
cientifico-dogmaticamente o ato prtico-normativo da norma enquanto tal.
O que acaba de dizer-se significa que a norma, enquanto categoria de inteligibilidade fundamental com a
qual operava o Normativismo Legalista do sc. XIX, era entendida de um modo que permitia a sua imediata
traduo numa estrutura lgica, o que, voltando a NEVES, Castanheira significava considerar (a norma) na sua
autonomia formal por converso lgica.
cincia jurdica cabia, apenas, apreender o seu objeto juridicamente, isto , do ponto de vista do
Direito, o que no pode seno significar apreender algo como norma jurdica, como contedo de uma norma
jurdica, como determinado atravs de uma norma jurdica. (Kelsen, H.2006, pg. 81).
Na referida distino Kelseniana entre norma jurdica e proposio jurdica ganha expresso, como
j ficou dito, a distino - que tambm encontramos em Kelsen - entre a funo de conhecimento jurdico e a
funo, completamente distinta, da autoridade jurdica que representada pelos rgos da comunidade jurdica
(Kelsen, H.2006, pg.83).
Se o Direito constitudo por normas jurdicas, isto mandamentos, comandos, imperativos () mas
tambm permisses, atribuies de poderes e competncias, j a Cincia Jurdica (o ) por proposies jurdicas
que se afirmam como juzos hipotticos que, em conformidade com o sentido de uma ordem de direito ()
dada ao conhecimento jurdico, enunciam ou traduzem que, uma vez verificados certos pressupostos ou
condies fixadas por esse ordenamento, devem interferir certas consequncias, tambm elas determinadas pelo
mesmo ordenamento ()
Trata-se, como afirma J. LINHARES, Aroso , de assumir (uma) distino capital entre a perspetiva sujeito (a de uma cincia que apreende o seu objeto juridicamente)e direito -objeto, e, em consequncia, de
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enfrentar tambm a distino entre (i) o sentido prescritivo do Direito por contraposio ao sentido descritivo da
Cincia Jurdica e (entre) (ii) a funo de autoridade desempenhada pelos rgos da comunidade jurdica que se
traduz em produzir o Direito, da funo de conhecimento jurdico que consiste em conhecer de fora o Direito e
descrev-lo
Na medida em que nesta sua distino Kelsen entende a proposio jurdica como um juzo hipottico,
uma conexo de fundamento/consequncia, uma imputao (segundo a qual se um sujeito adota um
comportamento em conformidade com a previso da norma, ento ao rgo estadual caber aplicar-lhe uma certa
sano), coloca-se, ou tem de colocar-se, o seguinte problema-questo: Porque do que se trata (aqui) de uma
expectativa jurdica, como poder (ento) falar-se de dever?
Como afirma KAUFMAN, A.: (Tal) s seria possvel pelo facto de o prprio rgo estadual estar
obrigado por uma segunda proposio jurdica, que o coloca na perspetiva de uma sano caso no aplique a
sano que deveria aplicar () Contudo, isso implicaria que a cadeia dos rgos de controlo prosseguisse at ao
infinito () (KAUFMANN, A. 2004, pg. 24).
assim que nasce a ideia da Grundnormou norma fundamental, a qual sendo concebida como uma
norma pressuposta (), hipottica representa a base de um ordenamento jurdico sem contradies e dotado
de sentido.
Trata-se de uma norma fundamental, porque como o prprio Kelsen explicita sobre o fundamento da
sua validade nada mais pode ser perguntado, pois ela no uma qualquer norma prescrita, mas uma norma
pressuposta. No uma norma positiva prescrita por um real ato de vontade, mas unicamente uma norma
pressuposta no pensamento jurdico () (KELSEN, H.2006, pg.206).
Para LINHARES, Aroso esta Grundnorm tem o exato sentido de uma ltima referncia fundamentante
e de diferenciadora unidade para um sistema jurdico, sendo assim o fundamento de validade do prprio sistema
jurdico.
Com a admissibilidade/pressuposio da Grundnorm a compreenso da unidade que o sistema jurdico
(sempre) representa ir alterar-se, pois de uma unidade horizontal por coerncia categorial-esttica sustentada
pelo Normativismo dogmtico do sc. XIX passar-se- para uma unidade vertical por consistncia sinttica
arquitetnica prpria do Normativismo da Teoria Pura de Kelsen.
Chegados aqui parece-nos essencial que se chame a ateno para o facto de a pressuposio desta norma
fundamental representar a admissibilidade de um mnimo de metafsica, sem o qual no possvel o
conhecimento do direito (KELSEN, H. 2006 pg. 24); o prprio Kelsen admite que a Grundnorm vale como
uma norma de direito natural, pelo que h que concluir, com KAUFMANN, que em ltimo termo o dever ,
tambm em Kelsen, uma categoria tica. (KAUFMANN, A. 2004, pg. 24).
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O NORMATIVISMO DA TEORIA PURA DO DIREITO DE Kelsen

A especifica compreenso da categoria de inteligibilidade sistema
O Normativismo de Kelsen distancia-se do assumido pelo Positivismo Cientifico do sc. XIX, pois, se
em ambos a categoria sistema surge como (uma das) principais categorias de inteligibilidade, o certo que a
proposta de Kelsen apresenta especificidades que cumpre considerar.
Para o Normativismo cientfico ou dogmtico do sc. XIX (toda) a juridicidade sistemtica, (e)
sistemtica de sentido axiomtico imediatamente nas normas e sistemtica de sentido abstrato-conceitual na sua
dogmtica (NEVES, A. Castanheira1998/99, pp. 55-56).
Na verdade, dado que o Direito se oferecia em normas e (se) determinava lgico-conceitualmente, e
visto que estas normas eram compreendidas como normas ratio, a sua racionalidade imanente exigia que as
entendssemos inseridas numa unidade (constituda por outras normas), ou seja sob o modus de um sistema
horizontal e unidimensional de normas. E isto era assim porque (esta) racionalidade lgica que a normatividade
postulava exclua a disperso e a contingncia que permitiriam, desde logo, as incoerncias intencionais, as
antinomias normativas e as insuficincias ou lacunas
Significa tudo isto e, numa s palavra, que sem a ideia de sistema, sem o modus sistemtico, a
racionalidade lgica seria precria e, em ultimo termo, insubsistente.
Contudo, este sistema unidimensional constitudo por normas relacionadas com normas apresenta-se
em Kelsen, no como (uma) unidade horizontal ou por coerncia categorial-esttica9, mas sim como (uma)
unidade vertical ou hierrquico gradual, segunda a qual as normas jurdicas ao invs de se encontrarem ordenadas
num plano horizontal, umas ao lado das outras, esto situadas em camadas ou nveis diferentes.
Kelsen prope uma conceo escalonada ou hierarquizada do sistema entendendo a sua unidade como
vertical por consistncia sinttica arquitetnica, garantida pela institucionalizao dinmica de um processo
normativamente estruturado de aplicao- produo de direito, que a cincia jurdica reconstitui analiticamente
atravs de proposies jurdicas, invocando a pressuposio transcendental de uma Grundnormou norma
fundamental. (J. LINHARES, Aroso, 2001, pg. 45).
Assim, se lanarmos mo da figura da pirmide para ilustrar esta especifica compreenso do sistema
jurdico por Kelsen teremos que no topo da mesma se encontra a Grundnorm ou Norma Fundamental, seguida
9
Unidade horizontal por coerncia categorial esttica, ou seja, unidade garantida pela unidade de significaes categoriais que as
normas repetem [as normas ou proposies normativas pressupem um sistema comum de corpos jurdicos (institutos e
conceitos) que a cincia dogmtica dever descobrir-construir], LINHARES, J.AROSO; Introduo ao Direito, Sumrios
desenvolvidos, policopiado, Coimbra, pp. 137-138.
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da Constituio em sentido material enquanto a norma positiva atravs da qual regulada a produo das normas
jurdicas gerais. No escalo abaixo esto, pois, as Normas Gerais criadas por via legislativa (caso da lei e do
decreto) como resultado/produo da aplicao da Constituio. No escalo seguinte, encontramos as Normas
Individuais que so produzidas pela aplicao de uma norma geral a um caso concreto atravs de um ato judicial
ou administrativo. Por ultimo, na base da pirmide teremos os Atos Coercivos estatudos pelas normas
individuais.
Esta particular conceo do sistema jurdico representa, como veremos, o ponto de partida para a
especificidade da proposta Kelseniana. Com efeito, para o autor a aplicao do direito simultaneamente
produo do direito sendo desacertado distinguir (como o fazia a teoria tradicional) entre atos de criao e atos
de aplicao do direito.
Na verdade, e como referido atrs nos Prolegmenos, o Normativismo Legalista do sc. XIX distinguia
claramente entre criao do Direito e aplicao do Direito; com a decisiva consequncia de a deciso do julgador
ser exclusivamente, como tambm ficou dito, um ato de aplicao lgico-dedutiva. Ao pensar deste modo o
Direito, como algo que existe inteiramente e em si no sistema das normas independentemente da sua aplicao, o
Normativismo Legalista do sc. XIX postulava um platonismo de normas e entendia o Direito como um
abstratum (ou seja, entendia a realidade e a existncia do Direito em termos racionais e abstratos).
Ao invs, Kelsen considera que a aplicao do Direito simultaneamente produo do Direito e isto
implicar uma (muito) significativa alterao da compreenso da deciso judicial.
Em consonncia com a sua viso escalonada e hierarquizada do sistema jurdico, Kelsen defende que a
norma de um escalo superior(sempre) determina o ato atravs do qual produzida a norma de um escalo
inferior e, deixando de lado os casos-limite, que consistem na pressuposio da norma fundamental e na
execuo do ato coercitivo estatudo pela norma individual, todo o ato jurdico simultaneamente aplicao de
uma norma superior e produo, regulada por esta norma, de uma norma inferior (KELSEN, H. 2006, pg.264).
Conceber deste modo a ordem jurdica , para o autor, o resultado do prprio carcter dinmico do
Direito, visto que (esta dinmica jurdica justifica que) uma norma s seja vlida porque e na medida em que foi
produzida () pela maneira determinada por uma outra norma: esta outra norma representa o fundamento
imediato da validade daquela.
A relao que se estabelece entre a norma que regula a produo da outra , pois, de supra- infra ordenao e a unidade da ordem jurdica produto desta conexo de dependncia que resulta do facto de a
validade de uma norma que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja
produo , por sua vez, determinada por outra; e assim sucessivamente at chegar finalmente a norma
1076
Quaestio Iuris

fundamental-pressuposta. nesta norma fundamental que reside o fundamento de validade ltimo de todo o
sistema. Esta norma fundamental surge, pois, como (uma) pressuposio lgico-transcendental.10
Porm, e porque essa determinao no nunca completa, pois a norma de escalo superior no pode
vincular em todos os aspetos (rgo e processo atravs do qual a norma inferior criada e, eventualmente, o seu
contedo), ento h que reconhecer a existncia de uma, maior ou menor, possibilidade de livre apreciao, que
permite sustentar que a norma de escalo superior (tenha) sempre, em relao ao ato de produo normativa
que a aplica, o carcter de um quadro ou moldura a preencher por este ato.
precisamente nesta compreenso do direito a aplicar como uma moldura-rahmen ou quadro de
possibilidades de deciso que cumpre ao julgador escolher, que reside a especificidade da proposta Kelseniana
para o que a ns, principalmente, (nos) importa.
O DIREITO A APLICAR COMO UMA MOLDURA [RAHMEN] DENTRO DA QUAL
H VRIAS POSSI BILIDADES DE APLICAO
A teoria da interpretao de Kelsen: a interpretao na qual se combina um acto de
conhecimento com um acto de vontade, a recusa da nica soluo possivel (e correcta), a
reduo politica do pensamento metodolgico -juridico de Kelsen
Na sua Teoria da Interpretao Kelsen comea por distinguir entre interpretao autntica- como
aquela que realizada pelo rgo incumbido de aplicar a lei- e interpretao no autntica - que a levada a cabo
pelos sujeitos que tm de cumprir a lei (de modo a evitar a sua sano) e pela cincia jurdica - para indicar como
objeto desta sua teoria apenas a primeira (KELSEN, H.2006, pg.379).
A interpretao autntica eleita por Kelsen como objeto da sua Teoria da Interpretao, porque (a
nica) em que se combina um ato de conhecimento com um ato de vontade e isto no pensamento Kelseniano
nuclear.
Com efeito, sabemo-lo (j), o autor concebe a ordem jurdica como uma ordem escalonada e
hierarquizada, na qual as normas jurdicas se encontram dispostas em diferentes camadas ou nveis e no umas ao
lado das outras, defendendo que a norma de (um) escalo superior (sempre) determina o ato atravs do qual
produzida a norma de (um) escalo inferior. Contudo, porque essa determinao no nunca completa, h que
reconhecer a existncia de uma, maior ou menor, possibilidade de livre apreciao, que permite sustentar que a
10
Sobre esta norma fundamental ou Grundnorm, Kelsen escreve o seguinte: A norma fundamental no uma norma querida
(); se a sua afirmao () logicamente indispensvel para a fundamentao da validade objetiva das normas jurdicas
positivas, ela apenas pode ser uma norma pensada, e uma norma que pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva
globalmente eficaz interpretada como um sistema de normas vlidas . (itlicos nossos).
1077
Quaestio Iuris

norma de escalo superior (tenha) sempre, em relao ao ato de produo normativa que a aplica, o carcter de
um quadro ou moldura a preencher por este ato. (NEVES, A. Castanheira1995, pg. 391).
Para Kelsen o direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de
deciso, cabendo ao julgador, em primeiro lugar atravs de uma atividade cognoscitiva conhec-las e, depois,
atravs de um ato de vontade escolher uma delas.
Se assim compreende-se que, contra a hermenutica jurdica tradicional, Kelsen defenda que a ideia da
obteno pela interpretao das normas legais de uma nica soluo (a soluo correta), seja uma fico usada
para consolidar a segurana jurdica e, acrescente que quando se elege uma s interpretao no se realiza uma
funo jurdico-cientfica, mas sim jurdico- politica, ou seja de poltica jurdica. (KELSEN, H. 2006, pg.387).
O que o autor rejeita que a lei, aplicada ao caso concreto, possa fornecer, em todas as hipteses, apenas
uma nica soluo correta (ajustada) e que a correo dessa soluo resulte de ela ser fundada na prpria lei,
pois, tal significaria entender a interpretao como um mero ato intelectual de clarificao e compreenso, como
se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse de pr em ao o seu entendimento (razo) mas no a sua vontade
() (KELSEN, H.2006, pp.382-383).
Ao invs, (e) em consonncia com a sua viso do sistema jurdico, defende que no cientificamente
logrvel obter pela interpretao das normas jurdicas uma nica soluo jurdica para o caso a decidir que possa
ser considerada a soluo correta, mas to s (uma) soluo possvel de entre as vrias solues (possveis)
oferecidas pela (moldura que a) norma jurdica a interpretar (representa).
Sendo assim, (esta) pluralidade de significaes que a generalidade das normas a aplicar admite, torna,
pois, a obteno de um nico sentido como um ideal (que) somente realizvel aproximadamente.
Ora, se o direito a aplicar forma (essa) moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de deciso
e, se (ser sempre) conforme ao Direito todo o ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que
preencha esta moldura em qualquer sentido possvel (KELSEN, H.2006, pg. 382), ento, compreende-se que,
como refere Neves, Castanheira o pensamento metodolgico de Kelsen represente uma reduo politica, pois,
as normas legais ofereceriam apenas um quadro de vrias solues possveis e entre essas vrias solues possveis
o intrprete decidiria a sua opo segundo critrios extrajurdicos, poltico-sociais ou tico-polticos (NEVES, A.
Castanheira1995, pg.391).
Kelsen considerava que a questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam nos
quadros do Direito a aplicar, a correta, ou seja a que melhor se ajustava ou preenchia a moldura pr-fixada no
era () uma questo de conhecimento dirigido ao Direito Positivo () era um problema de poltica do
Direito (KELSEN, H. 2006, pg.384), que se resolveria pelo recurso no a normas de Direito Positivo, mas a
outras normas como as da moral, de justia ou a juzos de valor sociais.
1078
Quaestio Iuris

A proposta Kelseniana vem, pois, pr em causa, ao nvel metodolgico, a despolitizao do

pensamento jurdico tal como sustentada pelo Normativismo Legalista do sc. XIX, para o qual o Direito
enquanto prescrio estadual legislativa constitua (to-s) o objeto de um pensamento que, assumindo uma
finalidade metodolgica exclusivamente cognitiva, se lhe dirigia teoricamente, com vista a conhecer o Direito que
(efetivamente) e j no o Direito que deve ser.
Com (este) objetivo exclusivamente cognitivo e (uma) inteno na tica estritamente formal, nos
quadros deste pensamento jurdico (se) o legislador cria o Direito positivo, o jurista (com este seu pensamento
estrita e autonomamente jurdico) conhece-o na sua estrutura lgico-formal e aplica-o tambm lgicoformalmente.
Ao dirigir-se ao Direito numa inteno estritamente terica entendendo-o como (puro) objeto de
conhecimento, o pensamento jurdico prprio do Normativismo permitia separar o Direito da Moral e distinguir
o jurdico do poltico.
Ao invs, a reduo poltica que, no domnio da interpretao jurdica, encontra a (sua) exemplar
manifestao no pensamento de Kelsen tem, como afirma Neves, Castanheira o sentido exato de afirmar que ao
Direito compete imediatamente e no seu especfico sentido um objetivo poltico, pelo que o seu objetivo
constitutivo seria a realizao normativa de uma particular inteno e teleologia polticas, bem como os seus
critrios e fundamentos seriam () critrios e fundamentos polticos (NEVES, A. Castanheira1995, pg.390).
Para Kelsen, recordemo-lo, a interpretao realizada pelos rgos incumbidos da aplicao do Direito (a
chamada interpretao autntica), sendo cognoscitiva, isto , obtida por uma operao de conhecimento (do
Direito a aplicar), combinava-se com um ato de vontade, pelo qual o rgo aplicador do Direito efetuava uma
escolha de entre as (vrias) possibilidades reveladas atravs daquela interpretao cognoscitiva, ou seja, do ato
de conhecimento. Ora, foi, precisamente, este ato de vontade que a hermenutica jurdica tradicional no
considerou, defendendo, ao invs, que a interpretao era (somente) um ato de entendimento, de clarificao do
sentido da norma jurdica. E (de) um sentido que deveria ser nico, pois, s chegando a um nico sentido da
norma jurdica a interpretar se poderia em seguida, num momento puramente tcnico e exterior ao Mtodo
Juridico, aplica-la ao concreto caso a decidir atravs do modelo do silogismo subsuntivo.
Cumpre aqui fazer um breve excurso para, ainda que sinteticamente, referir que o Mtodo Juridico
permitia identificar os seguintes momentos/operaes: o momento cientfico (da construo-sistematizao
conceitual); o momento hermenutico (da interpretao cumprida rigorosamente em abstrato) e, por ltimo, o
momento (j exterior) da aplicao lgico-dedutiva.
Concentremo-nos sobre os dois ltimos. O momento hermenutico revelava-se essencial para a
determinao do sentido da lei e/ou proposio normativa e apresentava-se como um momento metdico
1079
Quaestio Iuris

estanque a pressupor todo um sistema de conceitos e respetivo tecido lgico, para que interpretar (seja)
atribuir a norma-texto um nico sentido e o momento da aplicao aos casos concretos (daquele) direito prdeterminado em abstrato impunha-se como um momento exterior ao Mtodo, no qual o juiz racionalmente
autnomo, independente e neutro (por forma a garantir que as prescries da vontade geral se cumpram em cada
caso-problema), aplicava esse direito segundo o esquema lgico-dedutivo do silogismo subsuntivo, garantindo-se
assim a relao entre o geral e o particular sem implicaes normativas.
Com efeito, ao entender o Direito como algo que se constitui e manifesta num sistema lgico de normas,
o Normativismo dogmtico do sc. XIX postulava uma autonomia da juridicidade relativamente realidade
histrico-social, cujo sentido rigoroso era o de excluir na projeo do Direito (nessa) realidade qualquer
possibilidade juridicamente constitutiva, exigindo, ao invs, que o Direito (pressuposto no sistema lgico de
normas) apenas se repetisse na soluo concreta. Da o paradigma da aplicao da lei segundo o silogismo
subsuntivo. 11
Aps este breve excurso, importa regressar a Kelsen para colocar a seguinte questo: Como se poder
realizar entre as vrias possibilidades oferecidas, uma escolha correta (justa) no sentido do direito positivo?
que como o prprio afirma () no h qualquer critrio com base no qual uma das possibilidades
inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida a outra. () Todos os mtodos de interpretao
() conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto (Kelsen,
H.2006, pg. 383).
neste contexto que Kelsen realiza uma afirmao importante, pois comeando por comparar a tarefa
que consiste em obter a partir da lei a nica sentena justa (certa) com a tarefa de quem se proponha, nos
quadros da Constituio, criar as nicas leis justas (certas), vir a considerar que a diferena existente entre estas
duas tarefas (meramente) quantitativa, na medida em que o legislador muito mais livre na criao do
Direito que o juiz; mas acabar por sustentar que o juiz (tambm) um criador de Direito e que a sua funo
igualmente livre, visto que a criao da sentena a partir da interpretao da lei e na medida em que (nesse)
processo seja preenchida a moldura que esta oferece, uma combinao de um ato de conhecimento com um
ato de vontade, sendo atravs deste ltimo que o juiz escolhe e realiza uma das possibilidades reveladas pelo ato
de conhecimento.
Esta interpretao feita pelo juiz criadora de direito; o que j no sucede com a realizada pela cincia
jurdica que pura determinao cognoscitiva do sentido das normas jurdicas, razo pela qual a interpretao
jurdica-cientifica no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si mesma reveladas, devendo
deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem jurdica, seja competente para aplicar o direito.
11
Sobre isto ver supra PROLEGOMENOS.

1080
Quaestio Iuris

Muito expressivamente afirma o autor que dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no
significa, na verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que a lei representa; no significa que
ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da
moldura da norma geral.
ILUSTRAO DO MODO DE D ECIDIR PRPRIO DO JUIZ DO NORMATIVISMO
CIENTIFICO OU DOGMTICO DO SC. XIX E DO MODO COMO O JUIZ PODE
DECIDIR DE ACORDO COM A COMPREENSO DO DIREITO A APLICAR COMO
UMA MOLDURA
O juiz do Normativismo Cientifico ou Dogmtico do sc. XIX decidia, ou mais rigorosamente, aplicava
a lei aos casos concretos por obedincia ao modelo do silogismo 12subsuntivo que se apresentava do seguinte
modo:
Premissa maior: a norma legal (a utilizar) na sua estrutura lgico-racional, ou seja, composta por uma
previso ou hiptese e uma consequncia ou estatuio.
Assim hiptese A corresponde a consequncia ou soluo jurdica B.
Premissa menor: a subsuno (a partir de um raciocnio baseado no silogismo lgico) do caso concreto
X que na sua factualidade emprica se revela como uma espcie do gnero Y consagrado na previso da
lei.
Concluso: para o caso concreto X vale necesseest! a consequncia jurdica B.
Este modelo de aplicao da lei ao caso concreto assenta numa racionalidade lgico-dedutiva que
permite uma inferncia do geral para o particular, facilmente ilustrada pelo seguinte exemplo:
Norma: Todas as normas aprovadas de modo formalmente correto pelo legislador so Direito
Caso: As leis rcicas nazis foram aprovadas de modo formalmente correto pelo legislador
Resultado: As leis rcicas nazis so Direito
Repare-se que a inferncia forosa, pois trata-se de um silogismo, mas as premissas podem ser falsas,
como (claramente!) acontece neste exemplo. (KAUFMANN, A. 2004, pg. 111)
Vejamos, agora, como pode o juiz decidir de acordo com a compreenso da lei a aplicar como uma
moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de deciso:
Aqui no lanaremos mo, como o fizemos no ponto anterior, de um esquema ou de um qualquer
exemplo concretizador e isto pelas razes (s quais subjaz uma critica metodolgica) que expomos em seguida.
12
Na Teoria Pura do Direito, na Parte V relativa Dinmica Jurdica, o autor , a este respeito, muito claro, ao intitular o primeiro
ponto concernente a Jurisprudncia precisamente de O caracter constitutivo da deciso judicial. KELSEN, cit., pp. 266 e ss.
1081
Quaestio Iuris

Partamos da seguinte afirmao de Kaufmann: A Teoria Pura do Direito fomentou

extraordinariamente a teoria do Direito. Mas, do ponto de vista da prtica, ela quase no mereceu ateno, o que
se compreende, j que formas e categorias pouco servem prtica (KAUFMANN E HASSEMER, 2009, pg.
182).
Com efeito, e como ficou analisado, Kelsen compreende a realizao do Direito como um processo que
se inicia na Constituio (cuja validade resulta da Grundnorm), passando depois pela lei e chegando (ento)
deciso judicial.
Vimos, tambm, que nesta conceo escalonada do sistema jurdico a norma de (um) escalo superior
(sempre) determina o ato atravs do qual produzida a norma de (um) escalo inferior. Contudo, porque essa
determinao no nunca completa, h que reconhecer a existncia de uma, maior ou menor, possibilidade de
livre apreciao, que permite sustentar que a norma de escalo superior tenha sempre, em relao ao ato de
produo normativa que a aplica, o carcter de um quadro ou moldura a preencher por este ato.
Para Kelsen o Direito no est (plenamente) plasmado na lei e, em consequncia, no pode dela ser
extrado atravs de uma operao puramente lgico-formal, o que conduz a admitir (e permitir) que o julgador
goze de um espao a ser preenchido, mediante um ato constitutivo, de criao do Direito. Ora, para o Autor este
ato poltica jurdica. cincia do Direito cabe somente estabelecer as diversas possibilidades de deciso.
chegado aqui que nos deparamos com a questo nuclear que o prprio Kelsen formula deste modo:
como se poder realizar entre as vrias possibilidades oferecidas, uma escolha correta (justa) no sentido do
direito positivo?
A resposta, dissemo-lo atrs, s pode ser a de que se o direito a aplicar forma uma moldura dentro da qual
existem vrias possibilidades de deciso e se ser sempre conforme ao Direito todo o ato que se mantenha
dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel (Kelsen, H.2006, pg.
382), ento, compreende-se que, como refere NEVES, Castanheira o pensamento metodolgico de Kelsen
represente uma reduo politica, pois, as normas legais ofereceriam apenas um quadro de vrias solues
possveis e entre essas vrias solues possveis o intrprete decidiria a sua opo segundo critrios extrajurdicos,
poltico-sociais ou tico-polticos.
Contudo, e para finalizar, regressamos a Kaufmann para com ele concordar quando afirma que o
positivismo lgico-normativo perdeu de vista a vida real. Na verdade, ao ocupar-se apenas das estruturas formais,
ou seja, do Dever, metodologicamente o pensamento de Kelsen padece de um mal maior que se traduz em ter
esquecido que o Direito s o temos verdadeiramente quando existe uma correspondncia entre o Dever e o Ser,
ou seja quando a norma legal e a situao da vida so postas em relao.
1082
Quaestio Iuris

Numa s palavra, o caminho da lei at deciso jurdica o caminho do fazer histrico do Direito e no
um caminho direto da lei superior, passando pela norma legal e chegando a deciso judicial!
ALGUMAS CONSIDERAES FINAIS

Construmos todo este artigo num esforo de conteno deliberada que nos foi guiando e autorizando a
ir at certos lugares, mas no mais alm.
A proposta Kelseniana reveste-se, no entanto, de grande interesse (e inequvoca importncia) pelas
diferenas que lhe subjazem relativamente ao pensamento jurdico dominante poca.
Referimo-nos (i) em primeiro lugar, defesa que o autor faz da dinmica jurdica ou do caracter
dinmico do Direito, o que o conduz (ii) e esta a segunda (e provavelmente a mais decisiva) diferena, a uma
compreenso do sistema jurdico que se afasta do defendido pelo Normativismo dogmtico, dado que concebe a
unidade que o sistema (sempre) representa como vertical por consistncia sinttico-arquitetnica. Por seu turno,
esta inovadora compreenso conduzi-lo- a admitir a existncia da Grundnormou norma fundamental como o
fundamento ltimo de validade de todo o sistema.
Dentro deste quadro de inteligibilidade, e aqui encontramos (iii) a terceira diferena, Kelsen sustentar
que todo o ato jurdico simultaneamente aplicao de uma norma superior e produo, regulada por esta norma,
de uma norma inferior.
Neste contexto, e chegamos (iv) diferena que a ns particularmente nos interessa, no pode o autor
manter-se (inteiramente) fiel ao modelo metdico do Normativismo dogmtico do sc. XIX, o qual, ao postular a
estrita aplicao lgico-dedutiva do Direito plenamente constitudo e manifestado no sistema de normas,
concebia a deciso judicial como um ato por fora do qual esse Direito apenas se repetia na soluo concreta,
excluindo qualquer mediao normativo-juridicamente constitutiva; ou seja, reconduzindo o juiz funo de um
mero aplicador da lei, ou nas palavras de NEVES, Castanheira de um operador impessoal, annimo e fungvel
dessa aplicao (NEVES, A. Castanheira1998, pg. 20).
Diferentemente, Kelsen sustentaro carcter constitutivo da deciso judicial.13
Para tal, parte o autor da sua especfica compreenso do sistema jurdico como uma unidade vertical ou
escalonada de normas, considerando que o estabelecimento da norma individual pelo tribunal representa um
estdio intermdio que comea com a elaborao da Constituio e segue, atravs da legislao e do costume, at
deciso judicial e desta execuo da sano. (Kelsen, H.2006 pg. 266). Neste processo, o Direito recria-se a
13
Na Teoria Pura do Direito, na Parte V relativa Dinmica Jurdica, o autor , a este respeito, muito claro, ao intitular o primeiro
ponto concernente a Jurisprudncia precisamente de O caracter constitutivo da deciso judicial. Kelsen, cit., pp. 266 e ss.
1083
Quaestio Iuris

cada momento, o que consonante com o seu caracter dinmico e com a ideia primacial de que a aplicao do
Direito simultaneamente criao do Direito.
A deciso judicial no tem, nem pode ter, em consequncia, um carcter meramente declaratrio, o que
significa recusar que a funo do juiz se traduza na simples descoberta de (um) Direito que se constitui e
manifesta no sistema lgico, concluso e racional de normas; ou seja (um) Direito que esse sistema de normas e
nele exclusivamente se objetiva (J. LINHARES, Aroso ,2009, pg. 48).
Com efeito, para Kelsen, essa descoberta do Direito consiste apenas na determinao da norma geral a
aplicar ao caso concreto e, mesmo aqui, porque o tribunal tem de aferir da conformidade da criao dessa norma
com o processo prescrito pela Constituio14dentro da dinmica aplicao/criao que prpria do Direito , no
pode falar-se (somente) de carcter declaratrio da atividade do tribunal.
Numa s palavra, diremos, a terminar, que Kelsen teve o mrito de chamar a ateno para o irredutvel
ato de vontade que a deciso do julgador (sempre) comportar, favorecendo ou contribuindo assim para o incio
de uma viragem que se caracterizar pelo abandono do formalismo em prol do finalismo, ou seja, recordemo-lo,
para uma viragem que se traduzir numa nova compreenso do Direito segundo a qual este passar a ser
perspetivado pelos fins ou interesses que chamado a realizar.
Abandonar-se-, pois, a autonomia formal na qual o Normativismo Legalista do sc. XIX encerrou toda a
normatividade, ao entender o Direito como mero estatuto de coordenao dos arbtrios individuais, totalmente
alheio ao plano dos interesses ou fins prticos que cada sujeito prosseguia no exerccio da sua vontade concreta, e
passar-se- a compreender o Direito em todos os seus nveis, ou seja, ao nvel da sua criao prescritivo/legislativa,
ao nvel da sua realizao decisrio /judicial e ao nvel da sua criao e reflexo dogmtica, por referncia e em
funo desses fins e interesses.
Tudo o que acaba de dizer-se implicar que no domnio da deciso judicial se coloque a seguinte
questo: O que significa ser o terceiro neutro e imparcial perante os desafios de uma realizao do Direito que
passa a ser teleolgica? Poder neste contexto falar-se de neutralidade do juiz na construo da sua deciso?
com esta questo e com o desafio que ela lana ao pensamento jurdico que encerramos (sem, na
verdade, o podermos dar como tal) o percurso que nos propusemos realizar com e ao longo deste artigo.
14
Refira-se que para Kelsen, merc da sua viso escalonada e hierarquizada do sistema jurdico, esta conformidade verdadeiro
pressuposto da sano a estatuir no caso concreto.
1084
Quaestio Iuris

THE POSSIBLE CONTRIB UTION OF KELSEN FOR THE TRANSITION F ROM THE
PARADIGM OF APPLICAT ION OF 19TH CENTURY SCIENTIFIC NORMATIVI SM
TO THE PARADIGM OF DECISION
Abstract
In this article we propose to reflect on Kellens possible contribution [in his Pure Theory of Law] for the transition
from the paradigm of (the) logical- deductive application to the paradigm of decision , or more accurately , for the
finalistic turn. The finalistic turn or methodological change towards the finalism means the need to overcome
the formalistic legal thinking that characterizes Legalist Normativism and open doors to a (legal) discourse that
intended to be finalist or teleological, that is understood in terms of purposes or interests. Indeed, in Kelsen, and
consistently with its specific understanding of the legal system, the law to be applied is presented as a frame
[rahmen] or a framework of possibilities that complies the judge to choose one of them and necessarily implies an
irreducible act of will [on the part of the judge], which makes impossible to continue to understand the court
decision as strict logical-deductive application of the law. Kelsens Normativism is distinguished from the
Scientific Normativism due to its specific understanding of the legal system (such as a vertical or scaled unit of
legal norms), but it is correct to say that we already find in Kelsen one paradigm of decision like this will come to
assert the contemporary legal thought?
That is, a paradigm of the judicial decision as the act with external effects determined by a nucleus of will that
materially, or in substance, would result in the choice between the possible alternatives? This is the challenge that
we propose ourselves to reflect throughout this article.
Keywords: Kelsens Normativism; System as a vertical unit of legal norms; Frame [framework of decision
possibilities]; Act of will; Choice of one possibility of decision.
REFERNCIAS
KAUFMANN, Arthur; 2004, Filosofia do Direito, Servio de Educao e Bolsas da Fundao Calouste
Gulbenkian, Traduo de Antnio Ulisses Corts, Lisboa, 534 p.
_____Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas, 2009, Servio de Educao e
Bolsas da Fundao Calouste Gulbenkian, traduo de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, 2 edio, Lisboa,
605 p.
NEVES, Castanheira, Antnio; 1998/99, Teoria do Direito -Lies proferidas no anolectivo de 1998/99,
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra.
_____1995, A reduo poltica do pensamento metodolgico -jurdico, in, A., Castanheira Neves, Digesta:
Escritos acerca do Direito, do Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, Volume 2, Coimbra, Coimbra
editora, pp. 379-425.
_____1986, Entre o legislador, a sociedade e o juiz ou entre sistema, funo e problema - os
modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do Direito, in Boletim da Faculdade de Direito, Vol.
LXXIV, Separata, Coimbra, 44 p.
Kelsen, Hans, 2006; Teoria Pura do Direito, Almedina, 7 Edio da Traduo de J. Baptista Machado, Lisboa,
419 p.
1085
Quaestio Iuris

LINHARES, Aroso Jos; 2009, Introduo ao Pensamento Juridico Contemporneo, Coimbra, 107 p.
Trabalho enviado em 05 de janeiro de 2015.

Aceito em 04 de junho de 2015.
1086

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Quaestio Iuris

vol.08, n. 02, Rio de Janeiro, 2015. pp. 1066-1086