HABEAS CORPUS 124.

306 RIO DE JANEIRO

RELATOR
: MIN. MARCO AURLIO
PACTE.(S)
: EDILSON DOS SANTOS
PACTE.(S)
: ROSEMERE APARECIDA FERREIRA
IMPTE.(S)
: JAIR LEITE PEREIRA
COATOR(A/S)(ES)
: SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
VOTO-VISTA
O MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
Ementa: DIREITO
PREVENTIVA.

PROCESSUAL PENAL.

AUSNCIA

DOS REQUISITOS

HABEAS
PARA

CORPUS.

SUA

PRISO

DECRETAO.

INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDNCIA DO TIPO PENAL DO ABORTO NO

CASO DE INTERRUPO VOLUNTRIA
TRIMESTRE.

DA GESTAO NO PRIMEIRO

ORDEM CONCEDIDA DE OFCIO.

1. O habeas corpus no cabvel na hiptese. Todavia, o caso de

concesso da ordem de ofcio, para o fim de desconstituir a priso
preventiva, com base em duas ordens de fundamentos.
2. Em primeiro lugar, no esto presentes os requisitos que legitimam
a priso cautelar, a saber: risco para a ordem pblica, a ordem econmica,
a instruo criminal ou a aplicao da lei penal (CPP, art. 312). Os
acusados so primrios e com bons antecedentes, tm trabalho e
residncia fixa, tm comparecido aos atos de instruo e cumpriro pena
em regime aberto, na hiptese de condenao.
3. Em segundo lugar, preciso conferir interpretao conforme a
Constituio aos prprios arts. 124 a 126 do Cdigo Penal que tipificam
o crime de aborto para excluir do seu mbito de incidncia a
interrupo voluntria da gestao efetivada no primeiro trimestre. A
criminalizao, nessa hiptese, viola diversos direitos fundamentais da
mulher, bem como o princpio da proporcionalidade.
4. A criminalizao incompatvel com os seguintes direitos
fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que no pode
ser obrigada pelo Estado a manter uma gestao indesejada; a autonomia
da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas
existenciais; a integridade fsica e psquica da gestante, que quem sofre,
no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a
1

igualdade da mulher, j que homens no engravidam e, portanto, a

equiparao plena de gnero depende de se respeitar a vontade da mulher
nessa matria.
5. A tudo isto se acrescenta o impacto da criminalizao sobre as
mulheres pobres. que o tratamento como crime, dado pela lei penal
brasileira, impede que estas mulheres, que no tm acesso a mdicos e
clnicas privadas, recorram ao sistema pblico de sade para se
submeterem

aos

procedimentos

cabveis.

Como

consequncia,

multiplicam-se os casos de automutilao, leses graves e bitos.

6. A tipificao penal viola, tambm, o princpio da proporcionalidade
por motivos que se cumulam: (i) ela constitui medida de duvidosa
adequao para proteger o bem jurdico que pretende tutelar (vida do
nascituro), por no produzir impacto relevante sobre o nmero de abortos
praticados no pas, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro;
(ii) possvel que o Estado evite a ocorrncia de abortos por meios mais
eficazes e menos lesivos do que a criminalizao, tais como educao
sexual, distribuio de contraceptivos e amparo mulher que deseja ter o
filho, mas se encontra em condies adversas; (iii) a medida
desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais (problemas de
sade pblica e mortes) superiores aos seus benefcios.
7. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum pas
democrtico e desenvolvido do mundo trata a interrupo da gestao
durante o primeiro trimestre como crime, a includos Estados Unidos,
Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha, Portugal,
Holanda e Austrlia.
8. Deferimento da ordem de ofcio, para afastar a priso preventiva
dos pacientes, estendendo-se a deciso aos corrus.
I. SNTESE DA DEMANDA
1.

Trata-se de habeas corpus, com pedido de concesso de medida cautelar,

impetrado em face de acrdo da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia, que no

conheceu do HC 290.341/RJ, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura. Extrai-se
dos autos que os pacientes (que mantinham clnica de aborto) foram presos em flagrante, em
2

14.03.2013, devido suposta prtica dos crimes descritos nos arts. 126 (aborto) e 288

(formao de quadrilha) do Cdigo Penal, em concurso material por quatro vezes, por terem
provocado aborto na gestante/denunciada (...) com o consentimento desta.
2.

Em 21.03.2013, o Juzo da 4 Vara Criminal da Comarca de Duque de Caxias/RJ

3

concedeu a liberdade provisria aos pacientes . Todavia, em 25.02.2014, a 4 Cmara Criminal

proveu recurso em sentido estrito interposto pelo Ministrio Pblico do Estado do Rio de
Janeiro, para decretar a priso preventiva dos pacientes, com fundamento na garantia da ordem
pblica e na necessidade de assegurar a aplicao da lei penal. Na sequncia, a defesa impetrou
HC no STJ, que no foi conhecido pela Corte. O acrdo, porm, examinou o mrito e
4

assentou no ser ilegal o encarceramento na hiptese .

3.

Neste habeas corpus, os impetrantes alegam que no esto presentes os

requisitos necessrios para a decretao de priso preventiva, nos termos do art. 312 do Cdigo
de Processo Penal. Nesse sentido, sustentam que: (i) os pacientes so primrios, com bons
antecedentes e tm trabalho e residncia fixa no distrito da culpa; (ii) a custdia cautelar
desproporcional, j que eventual condenao poder ser cumprida em regime aberto; e (iii) no
houve qualquer tentativa de fuga dos pacientes durante o flagrante. Da o pedido de revogao
da priso preventiva, com expedio do alvar de soltura.
4.

Em 8.12.2014, o Ministro Marco Aurlio, relator da ao, deferiu a medida

cautelar pleiteada, em benefcio dos acusados Edilson dos Santos e Rosemere Aparecida
Ferreira. Em 27.06.2015, estendeu os efeitos da deciso aos demais corrus, Dbora Dias
Ferreira, Jadir Messias da Silva e Carlos Eduardo de Souza e Pinto.
5.

A Procuradoria-Geral da Repblica, em parecer subscrito pela Dra. Cludia

Sampaio Marques, opinou pelo no conhecimento do pedido e, no mrito, pela denegao da

1Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de um a quatro anos.
2 Art. 288. Associarem-se 3 (trs) ou mais pessoas, para o fim especfico de cometer crimes: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 12.850, de 2013)
3 A deciso considerou que as infraes imputadas so de mdio potencial ofensivo, com penas
relativamente brandas, permitindo que, em caso de condenao, sejam aplicadas sanes
conversveis em penas restritivas de direitos ou, no mximo, a serem cumpridas em regime aberto.
4 De acordo com o acrdo recorrido, no ilegal o encarceramento provisrio que se funda em
dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar, especialmente em elementos extrados
da conduta perpetrada pelos acusados, quais sejam, a gravidade concreta do delito, demonstrada
pela reprovabilidade exacerbada da conduta praticada e tentativa em evadir do local dos fatos.

ordem, cassando-se a liminar deferida aos pacientes e estendida aos corrus.

6. Iniciado o julgamento, o Ministro Marco Aurlio votou pela admisso do habeas
corpus e, no mrito, pelo deferimento da ordem para afastar a custdia provisria, nos termos
da liminar anteriormente deferida. Pedi vista antecipada dos autos para uma anlise mais detida
da matria.
SOLUO DO CASO CONCRETO
I. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO ORDINRIO CONSTITUCIONAL
7.

Inicialmente, verifico que se trata de habeas corpus, substitutivo do recurso

ordinrio constitucional, impetrado contra acrdo unnime da Sexta Turma do Superior

Tribunal de Justia que no conheceu do HC 290.341/RJ. Nos termos da jurisprudncia
majoritria desta Primeira Turma (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurlio; HC 128.256, Rel.
Min. Rosa Weber), nessa hiptese, o processo deve ser extinto, sem resoluo do mrito, por
inadequao da via processual. Nada obstante isso, em razo da excepcional relevncia e
delicadeza da matria, passo a examinar a possibilidade de concesso da ordem de ofcio.
II. AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP PARA DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA
8.

Em primeiro lugar, entendo que o decreto de priso preventiva no apontou

elementos individualizados que evidenciem a necessidade da custdia cautelar ou mesmo o

risco efetivo de reiterao delitiva pelos pacientes e corrus. Em verdade, a deciso limitou-se
a invocar genericamente a gravidade abstrata do delito de provocar o aborto com o
consentimento da gestante imputado, bem como a necessidade de assegurar a aplicao da lei
penal ante suposta tentativa dos pacientes de se evadirem do local dos fatos. No entanto,
conforme notou o Ministro Marco Aurlio em seu voto, a liberdade dos acusados tanto no
oferece risco ao processo que a instruo criminal tem transcorrido normalmente, conforme
revelou a consulta realizada ao stio do Tribunal de Justia, noticiando o comparecimento de
todos ltima audincia de instruo e julgamento, ocorrida no dia 17 de agosto de 2015,
quando j soltos.
9.

No se encontram preenchidos, no caso concreto, os requisitos do art. 312 do

4

Cdigo de Processo Penal , que exigem, para decretao da priso preventiva, que estejam
presentes riscos para a ordem pblica ou para a ordem econmica, convenincia para a
instruo criminal ou necessidade de assegurar a aplicao da lei. Note-se que a priso torna-se
ainda menos justificvel diante da constatao de que os pacientes: (i) so primrios e com
bons antecedentes; (ii) tm trabalho e residncia fixa; (iii) tm comparecido devidamente aos
atos de instruo do processo; e (iv) cumpriro a pena, no mximo, em regime aberto, na
hiptese de condenao. Aplicvel, portanto, a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal
Federal no sentido de que ilegal a priso cautelar decretada sem a demonstrao,
empiricamente motivada, dos requisitos legais (HC 109.449, Rel. Min. Marco Aurlio; e HC
115.623, Rel. Min. Rosa Weber).
10. A ausncia de motivao concreta j seria suficiente para afastar a custdia
preventiva na hiptese, tornando definitiva a liminar implementada em favor dos pacientes e
estendida aos corrus. No entanto, h outra razo que conduz concesso da ordem.
III. INCONSTITUCIONALIDADE DA CRIMINALIZAO DA INTERRUPO VOLUNTRIA DA GESTAO
EFETIVADA NO PRIMEIRO TRIMESTRE

11.

Em segundo lugar, preciso examinar a prpria constitucionalidade do tipo

penal imputado aos pacientes e corrus, j que a existncia do crime pressuposto para a
decretao da priso preventiva, nos termos da parte final do art. 312 do CPP. Para ser
compatvel com a Constituio, a criminalizao de determinada conduta exige que esteja em
jogo a proteo de um bem jurdico relevante, que o comportamento incriminado no constitua
exerccio legtimo de um direito fundamental e que haja proporcionalidade entre a ao
praticada e a reao estatal.
12.

No caso aqui analisado, est em discusso a tipificao penal do crime de aborto

6

voluntrio nos arts. 124 a 126 do Cdigo Penal , que punem tanto o aborto provocado pela
5

CPP, Art. 312: A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem
econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal,
quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. (Redao dada pela
Lei n 12.403, de 2011).
6

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento - Art. 124 - Provocar aborto em si
mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos.
Aborto provocado por terceiro - Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena recluso, de um a quatro anos.

gestante quanto por terceiros com o consentimento da gestante. O bem jurdico protegido vida
potencial do feto evidentemente relevante. Porm, a criminalizao do aborto antes de
concludo o primeiro trimestre de gestao viola diversos direitos fundamentais da mulher, alm de
no observar suficientemente o princpio da proporcionalidade. o que se demonstrar

a seguir.
13.

Antes de avanar, porm, cumpre estabelecer uma premissa importante para o

raciocnio a ser desenvolvido: o aborto uma prtica que se deve procurar evitar, pelas
complexidades fsicas, psquicas e morais que envolve. Por isso mesmo, papel do Estado e da
sociedade atuar nesse sentido, mediante oferta de educao sexual, distribuio de meios
contraceptivos e amparo mulher que deseje ter o filho e se encontre em circunstncias
adversas. Portanto, ao se afirmar aqui a incompatibilidade da criminalizao com a
Constituio, no se est a fazer a defesa da disseminao do procedimento. Pelo contrrio, o
que ser pretende que ele seja raro e seguro.

1. Violao a direitos fundamentais das mulheres

14. A relevncia e delicadeza da matria justificam uma brevssima incurso na teoria

geral dos direitos fundamentais. A histria da humanidade a histria da afirmao do

H diversos trabalhos seminais nessa matria tanto no Brasil como no exterior. No pas, destacamse os seguintes trabalhos: (i) Debora Diniz; Marcelo Medeiros, Aborto no Brasil: uma pesquisa
domiciliar com tcnica de urna, Cincia e Sade Coletiva, v. 15, p. 959-966, 2010; (ii) Debora Diniz,
Marilena Corra, Flvia Squinca, Ktia Soares Braga, Aborto: 20 anos de pesquisa no Brasil.
Cadernos de Sade Pblica, v. 25, n. 4, 2009; (iii) Jacqueline Pitanguy. O movimento nacional e
internacional de sade e direitos reprodutivos. In Griffin, Karen e Costa, Sarah Hawker (orgs.).
Questes da sade reprodutiva, 1999; (iv) Flvia Piovesan, Os Direitos Reprodutivos como Direitos
Humanos. In: Samantha Buglione (org.). Reproduo e Sexualidade: Uma Questo de Justia, 2002,
(v) Leila Linhares Barsted, O movimento feminista e a descriminalizao do aborto, Revista Estudos
Feministas, v. 5, n. 2, 1997; (vi) Maria Isabel Baltar da Rocha, A discusso poltica sobre aborto no
Brasil: uma sntese., Revista Brasileira de Estudos Populacionais, v. 23. n. 2, 2006; (vii) Lucila
Scavone, Polticas feministas do aborto., Revista Estudos Feministas, v. 16, n. 2, 2008; (viii) Dossi
Aborto: Mortes Previsveis e Evitveis, 2005. No exterior, v.: (i) Judith Jarvis Thomson, A Defense of
Abortion. Philosophy & Public Affairs, Vol. 1, no. 1, 1971; (ii) Kristin Luker, Abortion & the Politics of
Motherhood, 1984; (iii) Ronald Dworking, Life's Dominion: An Argument About Abortion, Euthanasia,
and Individual Freedom, 1994; (iv) Robin West, From Choice to Reproductive Justice: DeConstitutionalizing Abortion Rights. The Yale Law Journal, vol. 118, no. 7, 2009; (v) Ruth Bader
Ginsburg, Some Thoughts on Autonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade. North Caroline Law
Review, vol. 63, 1985; (vi) Catherine Mackinnon, Reflections on Sex Equality Under Law. Yale Law
Journal, vol. 100, 1991; (vii) Francis Beckwith, Personal Bodily Rights, Abortion, and Unplugging the
Violinist. International Philosophical Quarterly, vol. 32, no. 1, 1992; (viiii) Rebecca Cook, Joanna
Erdman, Bernard Dickens, Abortion Law in Transnational Perspective: Cases and controversies,
2014; (ix) John Hart Ely, The Wages of the Crying Woolf: A Coment on Roe v. Wade. Yale Law
Jornal, vol. 82, 1973.

indivduo em face do poder poltico, do poder econmico e do poder religioso, sendo que este
ltimo procura conformar a moral social dominante. O produto deste embate milenar so os
direitos fundamentais, aqui entendidos como os direitos humanos incorporados ao
ordenamento constitucional.
15.

Os direitos fundamentais vinculam todos os Poderes estatais, representam

8

uma abertura do sistema jurdico perante o sistema moral e funcionam como uma reserva
9

mnima de justia assegurada a todas as pessoas . Deles resultam certos deveres absteno e de
atuao por parte do Estado e da sociedade. Aps a Segunda Guerra Mundial, os direitos
fundamentais passaram a ser tratados como uma emanao da dignidade humana, na linha de
uma das proposies do imperativo categrico kantiano: toda pessoa deve ser tratada como um
fim em si mesmo, e no um meio para satisfazer interesses de outrem ou interesses coletivos.
Dignidade significa, do ponto de vista subjetivo, que todo indivduo tem valor intrnseco e
autonomia.
16.

Caracterstica essencial dos direitos fundamentais que eles so oponveis s

maiorias polticas. Isso significa que eles funcionam como limite ao legislador e at mesmo ao
10

poder constituinte reformador (CF, art. 60, 4) . Alm disso, so eles dotados de
aplicabilidade direta e imediata, o que legitima a atuao da jurisdio constitucional para a sua
proteo, tanto em caso de ao como de omisso legislativa.

17.

Direitos fundamentais esto sujeitos a limites imanentes e a restries

expressas. E podem, eventualmente, entrar em rota de coliso entre si ou com princpios

constitucionais ou fins estatais. Tanto nos casos de restrio quanto nos de coliso, a soluo
das situaes concretas dever valer-se do princpio instrumental da razoabilidade ou
11

proporcionalidade .

8Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 29.

9Lus Roberto Barroso, Grandes transformaes do direito contemporneo e o pensamento de
Robert Alexy, 2015. In: http://s.conjur.com.br/dl/palestra-barroso-alexy.pdf , acesso em 28 nov. 2016.
10 Note-se que embora o dispositivo faa referncia aos direitos e garantias individuais, o
entendimento dominante no sentido de que a proteo se estende a todos os direitos materialmente
fundamentais.
11Sobre o tema, v. Robert Alexy, Teoria e los derechos fundamentales, 1997, p. 111; Aharon Barak,
Proportionality: constitutional rights and their limitations; e Lus Roberto Barroso, Curso de direito
constitucional contemporneo, 2015, p. 289-295.

18. O princpio da proporcionalidade destina-se a assegurar a razoabilidade substantiva

dos atos estatais, seu equilbrio ou justa medida. Em uma palavra, sua justia. Conforme
entendimento que se tornou clssico pelo mundo afora, a proporcionalidade divide-se em trs
subprincpios: (i) o da adequao, que identifica a idoneidade da medida para atingir o fim
visado; (ii) a necessidade, que expressa a vedao do excesso; e (iii) a proporcionalidade em
sentido estrito, que consiste na anlise do custo-benefcio da providncia pretendida, para se
determinar se o que se ganha mais valioso do que aquilo que se perde.
19.

A proporcionalidade, irmanada com a ideia de ponderao, no capaz de

oferecer, por si s, a soluo material para o problema posto. Mas uma e outra ajudam a
estruturar a argumentao de uma maneira racional, permitindo a compreenso do itinerrio
lgico percorrido e, consequentemente, o controle intersubjetivo das decises.
20.

Passando da teoria prtica, dominante no mundo democrtico e

desenvolvido a percepo de que a criminalizao da interrupo voluntria da gestao atinge

gravemente diversos direitos fundamentais das mulheres, com reflexos inevitveis sobre a
12

dignidade humana . O pressuposto do argumento aqui apresentado que a mulher que se

encontre diante desta deciso trgica ningum em s conscincia supor que se faa um
aborto por prazer ou diletantismo no precisa que o Estado torne a sua vida ainda pior,
processando-a criminalmente. Coerentemente, se a conduta da mulher legtima, no h
sentido em se incriminar o profissional de sade que a viabiliza.
21.

Torna-se importante aqui uma breve anotao sobre o status jurdico do

embrio durante fase inicial da gestao. H duas posies antagnicas em relao ao ponto.
De um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepo, desde que o espermatozoide
fecundou o vulo, dando origem multiplicao das clulas. De outro lado, esto os que
sustentam que antes da formao do sistema nervoso central e da presena de rudimentos de
conscincia o que geralmente se d aps o terceiro ms da gestao no possvel ainda
falar-se em vida em sentido pleno.
22.

No h soluo jurdica para esta controvrsia. Ela depender sempre de uma

escolha religiosa ou filosfica de cada um a respeito da vida. Porm, exista ou no vida a ser
12

Lus Roberto Barroso, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no direito contemporneo e
no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 e s.

protegida, o que fora de dvida que no h qualquer possibilidade de o embrio subsistir

fora do tero materno nesta fase de sua formao. Ou seja: ele depender integralmente do
corpo da me. Esta premissa, factualmente incontestvel, est subjacente s ideias que se
seguem.
23.

Confiram-se, a seguir, os direitos fundamentais afetados.

1.1. Violao autonomia da mulher

24.

A criminalizao viola, em primeiro lugar, a autonomia da mulher, que

corresponde ao ncleo essencial da liberdade individual, protegida pelo princpio da dignidade

humana (CF/1988, art. 1, III). A autonomia expressa a autodeterminao das pessoas, isto , o
direito de fazerem suas escolhas existenciais bsicas e de tomarem as prprias decises morais
a propsito do rumo de sua vida. Todo indivduo homem ou mulher tem assegurado um
espao legtimo de privacidade dentro do qual lhe caber viver seus valores, interesses e
desejos. Neste espao, o Estado e a sociedade no tm o direito de interferir.
25.

Quando se trate de uma mulher, um aspecto central de sua autonomia o

poder de controlar o prprio corpo e de tomar as decises a ele relacionadas, inclusive a de

cessar ou no uma gravidez. Como pode o Estado isto , um delegado de polcia, um
promotor de justia ou um juiz de direito impor a uma mulher, nas semanas iniciais da
gestao, que a leve a termo, como se tratasse de um tero a servio da sociedade, e no de
uma pessoa autnoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a prpria vida?
1.2. Violao do direito integridade fsica e psquica
26.

Em segundo lugar, a criminalizao afeta a integridade fsica e psquica da

mulher. O direito integridade psicofsica (CF/1988, art. 5, caput e III) protege os indivduos
contra interferncias indevidas e leses aos seus corpos e mentes, relacionando-se, ainda, ao direito
sade e segurana. A integridade fsica abalada porque o corpo da mulher que sofrer as
transformaes, riscos e consequncias da gestao. Aquilo que pode ser uma bno quando se
cuide de uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada. A integridade
psquica, por sua vez, afetada pela assuno de uma obrigao para toda a vida, exigindo
renncia, dedicao e comprometimento profundo com outro ser. Tambm aqui, o que
9

seria uma bno se decorresse de vontade prpria, pode se transformar em provao quando
decorra de uma imposio heternoma. Ter um filho por determinao do direito penal
constitui grave violao integridade fsica e psquica de uma mulher.
1.3. Violao aos direitos sexuais e reprodutivos da mulher
27.

A criminalizao viola, tambm, os direitos sexuais e reprodutivos da mulher,

que incluem o direito de toda mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem
discriminao, coero e violncia, bem como de obter o maior grau possvel de sade sexual e
reprodutiva. A sexualidade feminina, ao lado dos direitos reprodutivos, atravessou milnios de
opresso. O direito das mulheres a uma vida sexual ativa e prazerosa, como se reconhece
condio masculina, ainda objeto de tabus, discriminaes e preconceitos. Parte dessas
disfunes fundamentada historicamente no papel que a natureza reservou s mulheres no
processo reprodutivo. Mas justamente porque mulher cabe o nus da gravidez, sua vontade e
seus direitos devem ser protegidos com maior intensidade.
28.

O reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres como

direitos humanos percorreu uma longa trajetria, que teve como momentos decisivos a
Conferncia Internacional de Populao e Desenvolvimento (CIPD), realizada em 1994,
conhecida como Conferncia do Cairo, e a IV Conferncia Mundial sobre a Mulher, realizada
em 1995, em Pequim. A partir desses marcos, vem se desenvolvendo a ideia de liberdade
sexual feminina em sentido positivo e emancipatrio. Para os fins aqui relevantes, cabe
destacar que do Relatrio da Conferncia do Cairo constou, do Captulo VII, a seguinte
definio de direitos reprodutivos:
7.3. Esses direitos se baseiam no reconhecido direito bsico de todo
casal e de todo indivduo de decidir livre e responsavelmente sobre o
nmero, o espaamento e a oportunidade de seus filhos e de ter a
informao e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais
alto padro de sade sexual e de reproduo. Inclui tambm seu direito
de tomar decises sobre a reproduo, livre de discriminao, coero
ou violncia, conforme expresso em documentos sobre direitos
humanos.
29.

O tratamento penal dado ao tema, no Brasil, pelo Cdigo Penal de 1940, afeta

a capacidade de autodeterminao reprodutiva da mulher, ao retirar dela a possibilidade de

decidir, sem coero, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo Estado a manter uma gestao
indesejada. E mais: prejudica sua sade reprodutiva, aumentando os ndices de mortalidade
10

materna e outras complicaes relacionadas falta de acesso assistncia de sade adequada.

1.4. Violao igualdade de gnero
29.

A norma repressiva traduz-se, ainda, em quebra da igualdade de gnero. A

igualdade veda a hierarquizao dos indivduos e as desequiparaes infundadas, impe a

neutralizao das injustias histricas, econmicas e sociais, bem como o respeito diferena.
A histrica posio de subordinao das mulheres em relao aos homens institucionalizou a
desigualdade socioeconmica entre os gneros e promoveu vises excludentes, discriminatrias
e estereotipadas da identidade feminina e do seu papel social. H, por exemplo, uma viso
idealizada em torno da experincia da maternidade, que, na prtica, pode
13

constituir um fardo para algumas mulheres . Na medida em que a mulher que suporta o nus
integral da gravidez, e que o homem no engravida, somente haver igualdade plena se a ela
for reconhecido o direito de decidir acerca da sua manuteno ou no. A propsito, como bem
observou o Ministro Carlos Ayres Britto, valendo-se de frase histrica do movimento feminista,
se os homens engravidassem, no tenho dvida em dizer que seguramente o aborto seria
14

descriminalizado de ponta a ponta .

1.5. Discriminao social e impacto desproporcional sobre mulheres pobres
30.

Por fim, a tipificao penal produz tambm discriminao social, j que

prejudica, de forma desproporcional, as mulheres pobres, que no tm acesso a mdicos e

clnicas particulares, nem podem se valer do sistema pblico de sade para realizar o
procedimento abortivo. Por meio da criminalizao, o Estado retira da mulher a possibilidade
de submisso a um procedimento mdico seguro. No raro, mulheres pobres precisam recorrer
a clnicas clandestinas sem qualquer infraestrutura mdica ou a procedimentos precrios e
primitivos, que lhes oferecem elevados riscos de leses, mutilaes e bito.
31.

Em suma: na linha do que se sustentou no presente captulo, a criminalizao

da interrupo da gestao no primeiro trimestre vulnera o ncleo essencial de um conjunto de

direitos fundamentais da mulher. Trata-se, portanto, de restrio que ultrapassa os limites
13

Cristina Telles, Por um constitucionalismo feminista: reflexes sobre o direito igualdade de

gnero, 2016, dissertao defendida no Mestrado em Direito Pblico da UERJ.
14

ADPF 54-MC, j. 20.10.2004.

11

constitucionalmente aceitveis. No prximo captulo, procede-se, de todo modo, a um teste de

proporcionalidade, para demonstrar que, tambm por esta linha argumentativa, a
criminalizao no compatvel com a Constituio.
2. Violao ao princpio da proporcionalidade
32.

O legislador, com fundamento e nos limites da Constituio, tem liberdade de

conformao para definir crimes e penas. Ao faz-lo, dever ter em conta dois vetores
essenciais: o respeito aos direitos fundamentais dos acusados, tanto no plano material como no
processual; e os deveres de proteo para com a sociedade, cabendo-lhe resguardar valores,
bens e direitos fundamentais dos seus integrantes. Nesse ambiente, o princpio da
razoabilidade-proporcionalidade, alm de critrio de aferio da validade das restries a
direitos fundamentais, funciona tambm na dupla dimenso de proibio do excesso e da
insuficincia.
33.

Cabe acrescentar, ainda, que o Cdigo Penal brasileiro data de 1940. E, a

despeito de inmeras atualizaes ao longo dos anos, em relao aos crimes aqui versados
arts. 124 a 128 ele conserva a mesma redao. Prova da defasagem da legislao em relao
aos valores contemporneos foi a deciso do Supremo Tribunal Federal na ADPF n 54,
descriminalizando a interrupo da gestao na hiptese de fetos anenceflicos. Tambm a
questo do aborto at o terceiro ms de gravidez precisa ser revista luz dos novos valores
constitucionais trazidos pela Constituio de 1988, das transformaes dos costumes e de uma
perspectiva mais cosmopolita.
34.

Feita esta breve introduo, e na linha do que foi exposto acerca dos trs

subprincpios que do contedo proporcionalidade, a tipificao penal nesse caso somente

estar ento justificada se: (i) for adequada tutela do direito vida do feto (adequao); (ii)
no houver outro meio que proteja igualmente esse bem jurdico e que seja menos restritivo
dos direitos das mulheres (necessidade); e (iii) a tipificao se justificar a partir da anlise de
seus custos e benefcios (proporcionalidade em sentido estrito).
2.1. Subprincpio da adequao
35.

Em relao adequao, preciso analisar se e em que medida a

12

15

criminalizao protege a vida do feto . , porm, notrio que as taxas de aborto nos pases
onde esse procedimento permitido so muito semelhantes quelas encontradas nos pases em
16

que ele ilegal . Recente estudo do Guttmacher Institute e da Organizao Mundial da Sade
(OMS) demonstra que a criminalizao no produz impacto relevante sobre o nmero de
17

abortos . Ao contrrio, enquanto a taxa anual de abortos em pases onde o procedimento pode
ser realizado legalmente de 34 a cada 1 mil mulheres em idade reprodutiva, nos pases em
18

que o aborto criminalizado, a taxa sobe para 37 a cada 1 mil mulheres . E estima-se que 56
19

milhes de abortos voluntrios tenham ocorrido por ano no mundo apenas entre 2010 e 2014 .
36.

Na verdade, o que a criminalizao de fato afeta a quantidade de abortos

seguros e, consequentemente, o nmero de mulheres que tm complicaes de sade ou que

20

morrem devido realizao do procedimento . Trata-se de um grave problema de sade

21

pblica, oficialmente reconhecido . Sem contar que h dificuldade em conferir efetividade

proibio, na medida em que se difundiu o uso de medicamentos para a interrupo da
gestao, consumidos privadamente, sem que o Poder Pblico tenha meios para tomar
22

conhecimento e impedir a sua realizao .

37.

Na prtica, portanto, a criminalizao do aborto ineficaz para proteger o

15

Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law. In: Rebecca
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and
controversies, 2014.
16Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto, Aqui, l e em todo lugar: a dignidade humana no
direito contemporneo e no discurso transnacional, Revista dos Tribunais 919:127-196, 2012, p. 183 e
s.
17
Gilda Sedgh et al., Abortion incidence between 1990 and 2014: global, regional, and
subregional levels and trends, The Lancet, vol. 388, iss. 10041, 2016.
18 Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/infographic/2016/restrictive-laws-do-not-stop-womenhaving-abortions>
19
Disponvel em: <https://www.guttmacher.org/fact-sheet/induced-abortion-worldwide>
20
V. Susan A. Cohen, New Data on Abortion Incidence, Safety Illuminate Key Aspects of
Worldwide
Abortion
Debate,
Guttmacher
Policy
Review,
n.
10,
disponvel
em:
<http://www.guttmacher.org/pubs/gpr/10/4/gpr100402.html>.
21
De acordo com relatrio do governo brasileiro, 4% das mortes de gestantes esto
relacionadas a abortos realizados em condies inseguras, situao que configura um problema de
sade pblica de significativo impacto no pas. V. Informe do Brasil no contexto do 20o aniversrio da
aprovao da Declarao e Plataforma de Ao de Pequim, apresentado por ocasio da 59a Sesso
da Comisso sobre a Situao das Mulheres, realizada na sede da ONU em Nova York, de 9 a
20/03/2015 (http://www.onumulheres.org.br/pequim20/csw59/),acesso em 29 nov. 2016.
22Vernica Undurraga, Proportionality in the Constitutional Review of Abortion Law. In: Rebecca
Cook, Joanna Erdman, Bernard Dickens (org.), Abortion law in transnational perspective: cases and
controversies, 2014.
13

direito vida do feto. Do ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovao
23

simblica da conduta . Mas, do ponto de vista mdico, como assinalado, h um efeito

perverso sobre as mulheres pobres, privadas de assistncia. Deixe-se bem claro: a reprovao
moral do aborto por grupos religiosos ou por quem quer que seja perfeitamente legtima.
Todos tm o direito de se expressar e de defender dogmas, valores e convices. O que refoge
razo pblica a possibilidade de um dos lados, em um tema eticamente controvertido,
criminalizar a posio do outro.
38.

Em temas moralmente divisivos, o papel adequado do Estado no tomar

partido e impor uma viso, mas permitir que as mulheres faam sua escolha de forma
autnoma. O Estado precisa estar do lado de quem deseja ter o filho. O Estado precisa estar do
lado de quem no deseja geralmente porque no pode ter o filho. Em suma: por ter o dever
de estar dos dois lados, o Estado no pode escolher um.
39.

Portanto, a criminalizao do aborto no capaz de evitar a interrupo da

gestao e, logo, medida de duvidosa adequao para a tutela da vida do feto. preciso
reconhecer, como fez o Tribunal Federal Alemo, que, considerando o sigilo relativo ao
nascituro, sua impotncia e sua dependncia e ligao nica com a me, as chances do Estado
24

de proteg-lo sero maiores se trabalhar em conjunto com a me , e no tratando a mulher

que deseja abortar como uma criminosa.
2.2. Subprincpio da necessidade
40.

Em relao necessidade, preciso verificar se h meio alternativo

criminalizao que proteja igualmente o direito vida do nascituro, mas que produza menor
restrio aos direitos das mulheres. Como visto, a criminalizao do aborto viola a autonomia,
a integridade fsica e psquica e os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, a igualdade de
gnero, e produz impacto discriminatrio sobre as mulheres pobres.
41.

Nesse ponto, ainda que se pudesse atribuir uma mnima eficcia ao uso do

direito penal como forma de evitar a interrupo da gestao, deve-se reconhecer que h outros
23
24

V. Vernica Undurraga, Op. cit. p. 86.

Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203, note 25, at para. 189.
14

instrumentos que so eficazes proteo dos direitos do feto e, simultaneamente, menos lesivas
aos direitos da mulher. Uma poltica alternativa criminalizao implementada com sucesso
em diversos pases desenvolvidos do mundo a descriminalizao do aborto em seu estgio
inicial (em regra, no primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos
procedimentais que permitam que a gestante tome uma deciso refletida. assim, por exemplo,
na Alemanha, em que a grvida que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta de
25

aconselhamento e a um perodo de reflexo prvia de trs dias . Procedimentos semelhantes

26

tambm so previstos em Portugal , na Frana

27

28

e na Blgica .

42. Alm disso, o Estado deve atuar sobre os fatores econmicos e sociais que do causa
29

gravidez indesejada ou que pressionam as mulheres a abortar . As duas razes mais

comumente invocadas para o aborto so a impossibilidade de custear a criao dos filhos e a
30

drstica mudana na vida da me (que a faria, e.g., perder oportunidades de carreira) . Nessas
situaes, importante a existncia de uma rede de apoio grvida e sua famlia, como o
acesso creche e o direito assistncia social. Ademais, parcela das gestaes no
programadas est relacionada falta de informao e de acesso a mtodos contraceptivos. Isso
pode ser revertido, por exemplo, com programas de planejamento familiar, com a distribuio
gratuita de anticoncepcionais e assistncia especializada gestante e educao sexual. Logo, a
tutela penal tambm dificilmente seria aprovada no teste da necessidade.
2.3. Subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito
43.

Por fim, em relao proporcionalidade em sentido estrito, preciso verificar

se as restries aos direitos fundamentais das mulheres decorrentes da criminalizao so ou

no compensadas pela proteo vida do feto.

25
26

Alemanha, Tribunal Federal Alemo, 88 BVerfGE 203; Reforma ao Cdigo Penal de 1995.
Portugal, Lei no 16/2007

27
Frana, Cdigo de Sade Pblica, Lei no 2001-588/2001 e Cdigo Penal.
28
Blgica, Cdigo Penal de 1867 (reforma de 1990).
29
Kristen Day, Supporting pregnant women and their families to reduce the abortion rate. In:
Robin
West, Justin Murray, Meredith Esser (org.), In search of common ground on abortion: From culture war
to reproductive justice, 2014; Dorothy Roberts, Toward Common Ground on Policies Advancing
Reproductive Justice. Id.
30
Kristen Day, Op. cit. p. 144.
15

44.

De um lado, j se demonstrou amplamente que a tipificao penal do aborto

produz um grau elevado de restrio a direitos fundamentais das mulheres. Em verdade, a

criminalizao confere uma proteo deficiente aos direitos sexuais e reprodutivos,
autonomia, integridade psquica e fsica, e sade da mulher, com reflexos sobre a igualdade
de gnero e impacto desproporcional sobre as mulheres mais pobres. Alm disso, criminalizar a
mulher que deseja abortar gera custos sociais e para o sistema de sade, que decorrem da
necessidade de a mulher se submeter a procedimentos inseguros, com aumento da morbidade e
da letalidade.
45.

De outro lado, tambm se verificou que a criminalizao do aborto promove

um grau reduzido (se algum) de proteo dos direitos do feto, uma vez que no tem sido capaz
de reduzir o ndice de abortos. preciso reconhecer, porm, que o peso concreto do direito
vida do nascituro varia de acordo com o estgio de seu desenvolvimento na gestao. O grau
de proteo constitucional ao feto , assim, ampliado na medida em que a gestao avana e
que o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto.
Sopesando-se os custos e benefcios da criminalizao, torna-se evidente a ilegitimidade
constitucional da tipificao penal da interrupo voluntria da gestao, por violar os direitos
fundamentais das mulheres e gerar custos sociais (e.g., problema de sade pblica e mortes)
muito superiores aos benefcios da criminalizao.
46.

Tal como a Suprema Corte dos EUA declarou no caso Roe v. Wade, o

interesse do Estado na proteo da vida pr-natal no supera o direito fundamental da mulher

31

realizar um aborto . No mesmo sentido, a deciso da Corte Suprema de Justia do Canad, que
declarou a inconstitucionalidade de artigo do Cdigo Penal que criminalizava o aborto no pas,
32

por violao proporcionalidade . De acordo com a Corte canadense, ao impedir que a

mulher tome a deciso de interromper a gravidez em todas as suas etapas, o Legislativo teria
falhado em estabelecer um standard capaz de equilibrar, de forma justa, os interesses do feto e
os direitos da mulher. Anote-se, por derradeiro, que praticamente nenhum pas democrtico e
desenvolvido do mundo trata a interrupo da gestao durante a fase inicial da gestao como
crime, a includos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canad, Frana, Itlia, Espanha,
Portugal, Holanda e Austrlia.

31

EUA, Suprema Corte dos EUA, Roe. V. Wade, 10 U.S. 113 (1973) (assegurando o direito de a
mulher realizar um aborto nos dois primeiros trimestres da gravidez).
32
Canad, Suprema Corte de Justia canadesnse, R. v. Morgentaler, [1988] 1 SCR 30.
16

47.

Nada obstante isso, para que no se confira uma proteo insuficiente nem

aos direitos das mulheres, nem vida do nascituro, possvel reconhecer a constitucionalidade
da tipificao penal da cessao da gravidez que ocorre quando o feto j esteja mais
desenvolvido. De acordo com o regime adotado em diversos pases (como Alemanha, Blgica,
Frana, Uruguai e Cidade do Mxico), a interrupo voluntria da gestao no deve ser
criminalizada, pelo menos, durante o primeiro trimestre da gestao. Durante esse perodo, o
crtex cerebral que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade ainda no
33

foi formado, nem h qualquer potencialidade de vida fora do tero materno . Por tudo isso,
preciso conferir interpretao conforme a Constituio ao arts. 124 e 126 do Cdigo Penal, para
excluir do seu mbito de incidncia a interrupo voluntria da gestao efetivada no primeiro
trimestre.
48.

No caso em exame, como o Cdigo Penal de 1940 data bem anterior

Constituio, que de 1988 e a jurisprudncia do STF no admite a declarao de

inconstitucionalidade de lei anterior Constituio, a hiptese de no recepo (i.e., de
revogao parcial ou, mais tecnicamente, de derrogao) dos dispositivos apontados do Cdigo
Penal. Como consequncia, em razo da no incidncia do tipo penal imputado aos pacientes e
corrus interrupo voluntria da gestao realizada nos trs primeiros meses, h dvida
fundada sobre a prpria existncia do crime, o que afasta a presena de pressuposto
indispensvel decretao da priso preventiva, nos termos da parte final do caput do art. 312
do CPP.
III.

CONCLUSO

49.

Ante o exposto, concedo de ofcio a ordem de habeas corpus para afastar a

priso preventiva dos pacientes, estendendo-a aos corrus.

33

Daniel Sarmento, Legalizao do aborto e Constituio. In: Revista de Direito Administrativo, v.

240, 2005.

17