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So Paulo IASP, Editora Manole, por convite do Prof. Dr. Heleno Trres. Enviado
em: 03/11/2003.
A Lei Complementar n 116/2003 em face do Dec.-Lei n 406/68 e as leis
complementares relativas ao ICMS. Os limites entre o ISS e o ICMS
gor Danilevicz
Professor de Direito Tributrio da PUCRS e UFRGS
Doutorando em Direito pela UFRGS
Introduo
(...)
Alterao 7. Substitua-se o 1 do art. 71 pelo seguinte:
1 Para os efeitos deste artigo considera-se servio:
I - locao de bens mveis;
II - locao de espao em bens imveis, a ttulo de hospedagem ou
para guarda de bens de qualquer natureza;
III - jogos e diverses pblicas;
IV - beneficiamento, confeco, lavagem, tingimento, galvanoplastia,
reparo, conserto, restaurao, acondicionamento, recondicionamento e
operaes similares, quando relacionadas com mercadorias no
destinadas produo industrial ou comercializao;
V - execuo, por administrao ou empreitada, de obras hidrulica ou
de construo civil, excludas as contratadas com a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, autarquias e empresas concessionrias
de servios pblicos;
VI - demais formas de fornecimento de trabalho, com ou sem
utilizao de mquinas, ferramentas ou veculos.
Alterao 8. Substitua-se o 2 do art. 71 pelo seguinte:
2 Os servios a que se refere o inciso IV do pargrafo anterior,
quando acompanhados do fornecimento de mercadorias, sero
considerados de carter misto, para efeito de aplicao do disposto no
3 do art. 53, salvo se a prestao de servio constituir seu objeto
essencial e contribuir com mais de 75 % (setenta e cinco por cento) da
receita mdia mensal da atividade.
(Os grifos no esto no original)
No ano seguinte ao da promulgao da Constituio de 1967, o DecretoLei n 406, de 31/12/1968, editado e revoga expressamente o Cdigo Tributrio
Nacional, dentre outras coisas, a parte do ISS. O DL n 406/1968, em sua redao
primitiva, continha lista anexa com 29 itens, e estabelecia:
Abstraindo
oportuna
advertncia
de
inconstitucionalidade,
Para melhor focar nosso objeto, imperioso operar um corte nos Textos
constitucional e infraconstitucional. Mais precisamente, tomemos o disposto no artigo
156, inciso III da Constituio Federal, onde consta a outorga da competncia
impositiva aos municpios (imposto sobre servios de qualquer natureza, no
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GAYO. Instituciones ..., p. 42. Por seu turno, nas Institutas de Justiniano, consta: Ttulo II, Das Coisas
Corpreas e Incorpreas (De rebus corporalibus et incorporalibus). Umas coisas alm disso so
corpreas, outras incorpreas. 1. So corpreas as que, por natureza, se podem tocar, como terreno,
escravo, vestido, ouro, prata, e outras mais. 2. So incorpreas as que no se podem tocar, como, por
exemplo as que consistem em um direito, como a herana, usufruto, o uso e as obrigaes contradas de
todo modo. Pouco importa que a herana contenha coisas corpreas, porque tambm os frutos que o
usufruturio retira do terreno so corpreos, assim como corpreo, as mais das vezes, o que nos
devido em virtude de uma obrigao, como um terreno, um escravo, dinheiro, e, no obstante, o direito de
herana, o de usufruto, e o de obrigao, so, em si mesmos, incorpreos. 3. Entre estes, esto os
direitos dos prdios urbanos e rsticos, que se chamam tambm servides. Institutas, p. 101.
Chancelando a tradio, porm, antes, com certa crtica, Clvis Bevilqua na Theoria Geral do Direito
Civil, p. 223, diz: Bens corporeos e incorporeos. Os jurisconsultos romanos distinguiam as cousas em
corporeas e incorporeas, segundo podiam ser ou no tocadas: (...) Teixeira de Freitas, mostrando a
incoherencia dos romanos ao estabelecerem esta diviso, por isso que classificavam o dominio entre as
cousas corporeas, tendo em vista o objecto sobre que rece, ao passo que os outros direitos foram
classificados entre as cousas incorporeas, acha que ella confunde todas as idas e tem sido causa de uma
perturbao constante na intelligencia e applicao das leis civis, com os erros e injustias que dahi
sempre dimanam. certo que as idas romanas no se mostram precisas nesta materia; mas no deve ser
isso motivo para que seja repellida a distinco, que est na essencia das cousas, e, portanto, h de trazer
esclarecimento comprehenso das relaes de direito. inutil dizer que os direitos so cousas
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per meramente esemplificativa, vista la disposizione di chiusura secondo cui qualsiasi obbligazione di
fare, non fare o permettere comporta una prestazione di servizi ai fini IVA. Aut. cit. in Diritto ..., p. 736
(Os grifos no esto no original).
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CARVALHO, Curso ..., p. 355. Diz o autor: ... para o ponto de vista do direito, os fatos da chamada
realidade social sero simples eventos, enquanto no forem constitudos em linguagem jurdica prpria.
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Basta ver as Smulas do Egrgio Superior Tribunal de Justia: 135 (ICMS no incide na gravao e
distribuio de filmes e videoteipes), 138 (O ISS incide na operao de arrendamento mercantil de
coisas mveis), 156 (A prestao de servio de composio grfica, personalizada e sob encomenda,
ainda que envolva fornecimento de mercadorias, est sujeita, apenas, ao ISS), 163 (O fornecimento de
mercadorias com a simultnea prestao de servios em bares, restaurantes e estabelecimentos similares
constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operao) e 167 (O fornecimento de
concreto, por empreitada civil, preparado no trajeto at a obra em betoneiras acopladas a caminhes,
prestao de servio, sujeitando-se apenas incidncia do ISS).
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prestado cujo valor agregado ao produto. O servio que se agrega ao produto tipificase como processo de industrializao, como veremos mais adiante, em doutrina
especfica.
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Bibliografia
ARISTTELES. Metafsica. 2 edicin revisada. Edicin Trilinge por Valentn Garca
Yebra. Madrid: Gredos, 1990.
_______. Poltica. 3 ed. Trad. Mrio da Gama Kury. Braslia: UnB, 1997.
BEVILAQUA, Clvis. Theoria Geral do Direito Civil. Campinas: Red, 1999.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 13 ed. So Paulo: Saraiva,
2000.
CASSIANO, Ado Srgio do Nascimento. Direito Tributrio. Organizador: Maurcio
Batista Berni. 1 ed. Porto Alegre: Sntese, 2000.
21
COUTO E SILVA, Clvis V. do. A Obrigao Como Processo. Tese para Concurso da
Cadeira de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul - UFRGS, Porto Alegre: 1964.
FANTOZZI. Augusto. Diritto Tributario. Ristampa. Torino: Utet, 1994.
GAYO. Instituciones Jurdicas. Barcelona: Iberia, 1965.
JUSTINIANO. Institutas. Traduo J. Cretella Jr. et ali. So Paulo: RT, 2000.
MICHELI. Gian Antonio. Diritto Tributario. 8 edizione aggiornata e corretta. Torino:
Utet, 1994.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Curso de Direito Tributrio Vol. I. Sistema
Tributrio da Constituio de 1969. So Paulo: RT, 1973.
_______. Doutrina e Prtica do Imposto Sobre Servios. So Paulo: RT, 1975.
TRRES. Heleno. Direito Tributrio e Direito Privado. Autonomia Privada,
Simulao, Eluso Tributria. So Paulo: RT, 2003.