in: Cludio Pereira de Souza Neto & Daniel Sarmento, Direitos sociais: fundamentao, judicializao e

direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008: 587-599.

[se fizer referncia a este trabalho, utilize a paginao original, indicada ao longo do texto]

O Judicirio e as polticas pblicas:

entre transformao social e obstculo realizao dos direitos sociais*

Virglio Afonso da Silva

Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

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1. Introduo
Embora seja, dentre os chamados pases em desenvolvimento, um pas com uma
economia forte, com um PIB entre os quinze maiores do planeta, 1 o Brasil ao mesmo
tempo um pas que, na rea social, padece de todos os problemas caractersticos dos pases
no-desenvolvidos. Sua j conhecida desigualdade social2 piora ainda mais o quadro, fazendo
com que a imensa maioria da populao dependa completamente da implementao de
polticas pblicas, especialmente nas reas da educao, da sade e da moradia.

No mbito jurdico, a comunho de alguns fatores faz com que a situao fique ainda
mais complexa, sobretudo aps a promulgao da constituio de 1988. Essa complexidade
decorrncia das seguintes variveis: de um lado, as polticas pblicas implementadas pelos

*
Este texto uma traduo do texto apresentado no colquio "Conflicts, Law, and Constitutionalism",
realizado na Maison des Sciences de l'Homme, em Paris, em fevereiro de 2005. O fato de ser um texto concebido
para ser apresentado a um pblico estrangeiro explica alguns detalhes e explicaes que, em alguns casos,
podem parecer triviais ao pblico brasileiro. As idias aqui discutidas so tambm objeto de outros trabalhos
recentes e ainda no publicados. No plano terico mais geral, cf. Virglio Afonso da Silva, Direitos
fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia, So Paulo: Malheiros, 2009. Alm disso, em conjunto com
outros pesquisadores, tenho tambm me dedicado a estudos empricos sobre a efetivao dos direitos
sociais. Esses estudos, iniciados j h algum tempo, mais ainda em fase de concluso, sero publicados em
breve.
1
Segundo o Relatrio de Desenvolvimento Humano (HDR - Human Development Report) do Programa das
Naes Unidas para o Desenvolvimento, o Brasil tem o 9 maior PIB do mundo, se medido em dlar PPP
(purchasing power parity). Se medido em valores absolutos, o Brasil tem o 13 maior PIB. As estatsticas esto
disponveis em: <http://hdr.undp.org/statistics/data/pdf/hdr04_table_13.pdf>.
2
Ainda de acordo com o Relatrio de Desenvolvimento Humano (HDR - Human Development Report) do
Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento, o Brasil tem a quarta maior taxa de desigualdade
social do mundo. (Gini Index - razo entre os 10% mais ricos e os 10% mais pobres). As estatsticas esto
disponveis em: <http://hdr.undp.org/statistics/data/pdf/hdr04_table_14.pdf>.

Virglio Afonso da Silva

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governos nunca foi suficiente para satisfazer a imensa demanda de uma populao carente
de servios em quantidade e qualidade aceit-

587|588

veis; de outro lado, a atual constituio ampliou ainda mais o processo de

constitucionalizao de temas que j foram vistos como reservados ao campo da poltica,
como a regulao do salrio mnimo, a fixao de taxas de juros e a garantia de direitos
sade, educao, ao trabalho e moradia.

A partir desse pano de fundo, o papel do direito constantemente colocado prova,

visto que, na tradio liberal, a implementao de polticas pblicas nunca foi matria afeita
aos profissionais do direito. A conseqncia dessa constatao pode ser percebida quando se
analisam decises judiciais e trabalhos jurdico-doutrinrios. O que geralmente ocorre a
simples transposio de uma racionalidade da tradio liberal, baseada quase que
exclusivamente em relaes bilaterais - normalmente entre um credor e um devedor - para a
rea dos direitos sociais. Como ser demonstrado adiante, um grande nmero de operadores
do direito encaram os desafios suscitados pelos direitos sociais a partir dessa transposio, da
seguinte maneira: visto que a constituio garante, por exemplo, um direito sade, se uma
pessoa no tem acesso a um determinado tratamento mdico ou a um determinado
medicamento, ento tarefa do Judicirio garantir que essa pessoa receba o tratamento e o
medicamento necessrios.

Neste trabalho, pretendo tratar esse tipo de questo partindo de duas consideraes
que, embora paream triviais primeira vista, obrigam os operadores do direito - sobretudo
os juzes - a refletir profundamente sobre o seu papel nessa rea do direito constitucional. De
um lado, a previso de direitos sociais na constituio brasileira (ou em qualquer outra
constituio) no pode ser encarada como simples "lrica constitucional", 3 ou seja, no
possvel que no haja nenhuma conseqncia jurdica concreta para essa previso. De outro
lado, no possvel, devido a razes que sero analisadas mais adiante, que direitos sociais
sejam tratados como se tivessem a mesma estrutura que tm os chamados direitos
3
A expresso "lrica constitucional" usada por Robert Alexy, "Grundrechte im demokratischem
Verfassungsstaat" in Aulis Aarnio / Robert Alexy / Gunnar Bergholtz (eds.), Justice, Morality, and Society: A
Tribute to Aleksander Peczenik, Lund: Juristfrlaget, 1997, p. 29.

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individuais (civis e polticos), ou seja, juzes no podem ignorar as polticas pblicas j

existentes nessas reas, concedendo, de forma irracional e individualista, medicamentos,
tratamentos de sade ou vagas em salas de aula a todo aquele que recorrer ao Judicirio.
primeira vista, essas duas consideraes parecem incompatveis. E exatamente essa
impresso de incompatibilidade que divide os operadores do direito, pelo menos no Brasil,
em dois campos opostos, cada um deles defendendo sua posio como se fosse a nica
possvel e correta.

O objetivo deste trabalho tentar enfrentar essa dicotomia aparentemente

irreconcilivel e mostrar que possvel - e necessrio - que ambos os pontos de partida sejam
respeitados. Mais do que isso: este trabalho parte do pressuposto de que qualquer discusso
acerca da relao entre o direito e as polticas pblicas

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somente ser produtiva no momento em que a necessidade dessa conciliao for levada a
srio.

2. O mito de Montesquieu
Um dos principais argumentos que sustentam um dos lados da discusso acima
delineada a referncia teoria da separao de poderes. No Brasil, como em muitos outros
pases da Amrica Latina, essa teoria muitas vezes encarada de forma estanque e rgida. No
modelo liberal clssico, no qual os juzes podiam ser considerados como simples "boca da
lei",4 seria impossvel imaginar que o Judicirio pudesse intervir na realizao de polticas
pblicas e, em alguns casos, at mesmo corrigi-las ou defini-las. Mas o que compreendido
como a "teoria da separao de poderes" , no entanto, uma simples viso enviesada das
idias de Montesquieu, aplicada a um regime presidencialista, 5 em uma sociedade que
infinitamente mais complexa do que aquela que Montesquieu tinha como paradigma. Em

4
Cf. Montesquieu, De l'esprit des lois, XI, 6.
5
No se pode esquecer que a chamada "teoria da separao de poderes", atribuda a Montesquieu, baseia-se
sobretudo em um captulo de seu "Esprito das Leis", no qual Montesquieu "descreve" o sistema poltico
ingls por volta de meados do sculo XVIII, e que isso tem muito pouco em comum com as democracias
presidencialistas contemporneas. Cf. Montesquieu, De l'esprit des lois, XI, 6.

Virglio Afonso da Silva

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vista disso, o argumento baseado puramente na separao de poderes no parece ser digno
de nenhuma anlise mais apurada neste trabalho.6

H, contudo, um outro argumento - de certa forma ligado idia de separao de

poderes, ao papel dos juzes nessa separao e dicotomia Estado Liberal / Estado Social -
que merece ateno especial. Esse argumento baseado na distino entre deveres negativos
e deveres positivos e pretende chamar a ateno a uma diferena estrutural entre os
chamados direitos individuais e os direitos sociais.

3. Direitos individuais (civis e polticos) e deveres negativos

Os assim chamados direitos de primeira gerao, conhecidos na Frana como
"liberdades pblicas" e na Alemanha como "direitos de defesa", so normalmente definidos
como direitos que tm como objetivo garantir uma esfera de autonomia aos indivduos, no
interior da qual o Estado no deve interferir. Por isso que se diz que tais direitos - como a
liberdade de imprensa, a liberdade religiosa, o direito de reunio etc.- impem um dever
negativo ao Estado. Ao Estado normalmen-

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te vedado lanar mo de medidas que interfiram nessas liberdades, como impor uma
censura, dar preferncia a uma religio ou proibir uma reunio pacfica etc.

Esse tipo de direitos normalmente no causa grandes problemas aos juzes ou relao
entre os poderes polticos e o poder judicirio, especialmente nos pases acostumados a
algum tipo de controle de constitucionalidade. Em linhas muito gerais, sempre que o
Executivo ou o Legislativo forem alm da barreira do "no-fazer", tarefa dos juzes garantir
os direitos individuais, declarando tais medidas como invlidas e assegurando a volta ao
status quo ante.

Mas uma conseqncia mais importante dessa estrutura negativa dos direitos
individuais clssicos, pelo menos para os propsitos deste texto, a pressuposio de que

6
Michelman tambm sublinha a no-adequao em se pensar o problema dos direitos sociais como uma
simples questo de separao de poderes. Cf. Frank I. Michelman, "The Constitution, Social Rights, and
Liberal Political Justification", International Journal of Constitutional Law 1 (2003), p. 15.

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direitos negativos no exigem a alocao de recursos governamentais. Em outras palavras,

"no-fazer" algo que no implica gastos. Nesse sentido, a atividade judicial que controla os
limites do "no-fazer" no teria interferncia em questes oramentrias ou na definio de
polticas pblicas. Essa viso parece-me falaciosa e ser analisada mais abaixo.

4. Direitos sociais e deveres positivos

Os assim chamados direitos sociais, particularmente os direitos sade, educao e
moradia, tm uma estrutura diversa: sua realizao no requer uma absteno estatal.
necessrio, entre outras coisas, que hospitais, escolas e casas sejam construdos, que mdicos
e professores sejam contratados e que material hospitalar e escolar sejam adquiridos.
Obviamente, isso custa (muito) dinheiro.

Ao contrrio do que ocorre com a realizao e a proteo dos direitos individuais, a

realizao dos direitos sociais, ao depender de enormes gastos pblicos, depende de decises
que extrapolam o simples raciocnio jurdico-formal. Em um cenrio de recursos escassos, no
qual no h dinheiro suficiente para resolver nem mesmo os principais problemas de sade,
educao e moradia dos indivduos - e essa a realidade em quase todos os pases do mundo
- necessrio que algum tome a deciso sobre como e onde os recursos pblicos sero
alocados.

Neste ponto, duas questes importantes surgem: (1) Os juzes tm legitimidade para
decidir na rea de polticas pblicas? (2) Os juzes tm capacidade para tomar essas decises?

A primeira questo no ser analisada neste texto. Na verdade, a resposta a ela

depende de como a separao de poderes concebida em uma determinada constituio.
Como j foi sublinhado anteriormente, deixar o Judicirio de fora do debate com base
apenas em uma idia anacrnica de separao de poderes uma estratgia que no ser
considerada aqui. O mesmo pode ser dito acerca do argumento baseado exclusivamente na
falta de legitimidade democrtica do Judicirio. Ambos os argumentos - separao de
poderes e ausncia de legitimidade democrtica - costumam ser usados de uma forma
extremamente maniquesta, a qual pretendo

590|591

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aqui evitar. Por isso, e por razes argumentativas, pretendo aqui presumir que um amplo
controle de constitucionalidade um ponto inquestionvel do sistema constitucional e que,
nesse sentido, deve ser aceito que os juzes tm legitimidade para interferir em questes
legislativas e governamentais.

A segunda questo - sobre a capacidade dos juzes - ser tratada mais adiante neste
texto. Antes disso, contudo, necessrio discutir um importante argumento que tem como
objetivo mitigar as diferenas entre direitos individuais (civis e polticos) e direitos sociais,
bem como as diferenas entre deveres negativos e positivos.

5. O custo dos direitos

Entre as obras publicadas recentemente sobre a justiciabilidade dos direitos sociais na
Amrica Latina, uma das mais importantes , sem dvida, a obra de Abramovich e Courtis.7
Embora o livro contenha diversos de argumentos em favor de uma ampla justiciabilidade
dos direitos sociais, o argumento mais interessante, neste ponto, aquele que se refere ao
chamado "custo dos direitos".

Em linhas gerais, o argumento simples: a realizao e a proteo de direitos sempre

custam dinheiro, seja no caso dos direitos sociais seja no dos direitos civis e polticos. Nesse
sentido, recursos pblicos so indispensveis tambm para a proteo da liberdade de
imprensa, do direito de propriedade, do direito de associao etc., j que a criao e a
manuteno de instituies polticas, judicirias e de segurana, necessrias para a garantia
desses direitos, implicam gastos para o Estado.8 De acordo com as estatsticas apresentadas
por Holmes e Sunstein, apenas uma parte do sistema de justia norte-americano (incluindo o
sistema penitencirio federal) custa anualmente US$ 5.224.000.000.9

Assim, ao contrrio do senso comum - segundo o qual deveres negativos no implicam

custos - no seria possvel exercer nenhum desses direitos sem um enorme gasto estatal.
Proteger direitos civis e polticos, como o devido processo legal, o acesso Justia, o direito
de matrimnio, o direito de reunio, o direito de votar e ser votado "pressupe a criao das

7
Cf. Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid: Trotta, 2002.
8
Idem, p. 23.
9
Cf. Stephen Holmes / Cass Sunstein, The Cost of Rights, New York: Norton, 2000, p. 234.

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respectivas condies institucionais por parte do Estado (existncia e manuteno de

tribunais, estabelecimento de normas e registros que confiram relevncia jurdica deciso
matrimonial ou ao ato de associao, convocao de eleies, organizao de um sistema de
partidos polticos etc.)."10 De outro lado, haveria direitos sociais que no implicam grandes
gastos, por no requererem um "fazer", mas uma absteno. Abramovich e Courtis argu-

591|592

mentam, por exemplo, que o direito sade implica um dever estatal de no prejudicar a
sade dos indivduos.11

Por isso, ainda segundo Abramovich e Courtis, no haveria como diferenciar entre
direitos civis e polticos e direitos sociais com base na dicotomia "fazer"/"no-fazer". Assim,
seria possvel questionar se ainda faz algum sentido diferenciar entre essas duas categorias de
direitos, j que ambos requerem gastos estatais para a sua realizao e proteo. Segundo
Abramovich e Courtis, se possvel que ainda haja algum sentido nessa diferenciao, esse
sentido no tem nenhuma relao com a possibilidade ou impossibilidade de tutela judicial desses
direitos.12

6. Ento por que falta efetividade aos direitos sociais?

Em face dos esforos de alguns autores em demonstrar que no h diferena entre os
direitos individuais e os direitos sociais, de se perguntar, ento, por que os primeiros so
muitas vezes efetivamente realizados enquanto que os direitos sociais freqentemente no
ultrapassam a barreira da promessa constitucional. Nos pases ainda em desenvolvimento,
muito comum ouvir, como resposta a essa questo, que "falta vontade poltica ao governo".
Ocorre que, se de fato o problema fosse apenas uma falta de vontade poltica, bastaria haver
uma "vontade judicial" por parte dos operadores do direito, sobretudo dos juzes, para que
pelo menos parte do problema fosse resolvida.

10
Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 23.
11
Idem, p. 25.
12
Segundo esses autores, a distino entre direitos civis e polticos, de um lado, e direitos sociais e econmicos,
de outro, pode ser til para outras finalidades, como, por exemplo, para "situar, em um contexto histrico, a
forma pela qual foram conceitualizados e positivados os diversos direitos". Cf. Victor Abramovich /
Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 48.

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Embora muitos autores faam um grande esforo para demonstrar "histrias de

sucesso" na efetivao de direitos sociais por meio do Judicirio,13 parece-me que tais
histrias so superestimadas, da mesma forma que o o papel que o Judicirio desempenha
nessa rea. Da mesma forma que a conquista de direitos civis e polticos foi uma conquista da
sociedade civil, efetivada por meios polticos, a implementao de direitos sociais e
econmicos no vai ser realizada de forma diversa.

Como comum em discusses polarizadas, a soluo muitas vezes s pode ser

encontrada no meio termo entre os dois plos opostos. O grande problema, na rea dos
direitos sociais, que o meio termo freqentemente encarado por meio da seguinte diviso
de tarefas: o governo tem prioridade na implementao de polticas pblicas que realizam
direitos sociais, mas dever dos juzes controlar essa realizao e, caso necessrio,
complement-la e corrigi-la. A maioria das "histrias de

592|593

sucesso" acima mencionadas seguem esse modelo. Ocorre que, ao contrrio do que muitos
crem, esse modelo no representa um meio termo. Pelo contrrio, ele representa a verso
baseada na crena de que o ativismo judicial a melhor forma de proteger os direitos sociais
e econmicos.

7. Mais uma vez: o custo dos direitos

A idia de que os juzes, ao complementar as polticas pblicas implementadas pelo
governo, estaro sempre auxiliando a realizao dos direitos sociais e econmicos
equivocada porque se baseia em uma premissa to simples quanto falsa, segundo a qual
complementar sempre algo positivo. Isso poderia ser correto se a realizao de direitos
sociais no implicasse, em todos os casos importantes, gastos pblicos. Mas ela implica.

Assim, ao contrrio do que sustentam Abramovich e Courtis, direitos sociais e

econmicos distinguem-se, sim, dos direitos civis e polticos pelos gastos que sua realizao
pressupe. Embora seja correta a tese de que a realizao e a garantia de qualquer direito
13
Cf. sobretudo Cass Sunstein, Designing Democracy: What Constitutions Do, New York: Oxford University Press,
2001, pp. 221-237 e Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, pp. 132-
248.

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custa dinheiro, tambm verdade que a realizao dos direitos sociais e econmicos custa
mais dinheiro. Isso porque os mesmos gastos que tanto Abramovich e Courtis quanto Holmes
e Sunstein apontam ser necessrios para a garantia dos direitos civis e polticos so tambm
necessrios para a garantia dos direitos sociais e econmicos, especialmente aqueles gastos
que Abramovich e Courtis chamam de gastos com a manuteno das instituies polticas,
judiciais e de segurana.14 A manuteno de instituies polticas, por exemplo, no um
gasto a ser computado somente para a garantia de direitos polticos. Pensar de outra forma
seria um equvoco, pois partiria do pressuposto de que as instituies e os direitos polticos
so fins em si mesmos. Por isso, os gastos com a manuteno das instituies polticas so
gastos que abrangem a realizao tanto dos direitos polticos, quanto dos direitos civis,
quanto dos direitos sociais e econmicos. O mesmo vale para os gastos com a manuteno de
instituies judicirias. Diante disso, esses "gastos institucionais", que so diludos na
efetivao de qualquer tipo de direito, devem ser deixados de lado quando se comparam os
custos dos direitos sociais e econmicos, de um lado, com os custos dos direitos civis e
polticos, de outro.

A partir dessa constatao, no parece ser difcil perceber a diferena que h - em termos
de alocao de recursos pblicos - entre decises judiciais que visem a garantir ou a realizar um
direito civil ou poltico, de um lado, e decises que visem a realizar ou a garantir um direito
social ou econmico, de outro. Usando um exemplo do estudo de caso a ser exposto
brevemente a seguir, basta comparar os custos decorrentes de decises que obriguem o
Estado a pagar remdios para o tratamen-

593|594

to de pacientes portadores do HIV com decises que obriguem o Estado a no interferir na

liberdade de expresso ou de associao de um indivduo ou de um grupo de indivduos.
Pagar remdios, construir hospitais, construir escolas ou construir casas custa, sim, mais
dinheiro do que exigir uma absteno estatal, sobretudo se partirmos do pressuposto de que
os gastos institucionais devem ser divididos por igual na conta comum de todos os direitos.

14
Cf. Victor Abramovich / Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, p. 23.

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8. Estudo de caso: remdios para o tratamento da AIDS

Em 2004, estudantes da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo realizaram
uma pesquisa emprica envolvendo todas as decises do Tribunal de Justia de So Paulo
relacionadas a casos de pedidos de concesso de remdios para o tratamento da AIDS entre
janeiro de 1997 e junho de 2004. 15 O resultado geral apontou que, em 85% dos casos, os
autores dos pedidos recebiam os medicamentos que requeriam. primeira vista, essa
poderia ser considerada mais uma "histria de sucesso" na justiciabilidade dos direitos
sociais. Mas h algumas informaes importantes que se escondem por trs dos nmeros
mencionados.

A primeira delas o fato de que a poltica de combate a AIDS do governo brasileiro -

que inclui a distribuio gratuita de medicamentos, entre outras medidas - considerada
pela Organizao Mundial da Sade como uma das mais eficazes do mundo.16

Uma segunda informao importante diz respeito queles que colocaram essa poltica
em prtica. Segundo a Organizao Mundial da Sade:

594|595

"A viabilidade do programa HIV/AIDS brasileiro, incluindo a distribuio de remdios,

devida em grande parte mobilizao social, incluindo a representao de comunidades
afetadas no governo, as organizaes no-governamentais e outros fruns. A distribuio
gratuita de antiretrovirais evitou problemas associados ao mercado negro ou a regimes
abaixo do standard".17

15
Essa pesquisa recebeu um prmio concedido pelo IPEA (Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas) no
ano de 2004 e foi realizada sob a coordenao do Prof. Dr. Jos Eduardo Faria (coordenador geral do grupo)
e do Prof. Dr. Diogo R. Coutinho (coordenador da pesquisa). Aos estudantes envolvidos no projeto, Camila
Duran Ferreira, Ana Carolina Carlos de Oliveira, Ana Mara Frana Machado, Andr Vereta Nahoum, Brisa
Lopes de Mello Ferro, Evorah Lusci Costa Cardoso, Leandro Alexi Franco, Marcele Garcia Guerra, Marco
Aurlio Cezarino Braga, Rafael Diniz Pucci e Vincius Correa Buranelli, eu gostaria de agradecer a
oportunidade de ter tido acesso aos dados e aos resultados da pesquisa. A meno a esse estudo ser feita
sempre como PET-FD-USP, "O Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS", 2004.
16
Como resultado desse programa, houve reduo de 50% na mortalidade em decorrncia de AIDS, reduo
de 26% no nmero de casos registrados e 80% nas necessidades de internaes hospitalares ocasionadas pela
doena. Com isso, foi possvel evitar 358.175 internaes no perodo de 1997 a 2001, gerando uma economia
de recursos de US$ 1.036.603.072,14. Fonte: Ministrio de Sade do Brasil. Cf., sobre esses resultados, V.
Oliveira-Cruz / J. Kowalski / B. McPake, "Viewpoint. The Brazilian HIV/AIDS 'Success Story': Can Others
Do It?", Tropical Medicine & International Health 9 (2004): 292297 e Cristina B. Hofer / Mauro Schechter /
Lee H. Harrison, "Effectiveness of Antiretroviral Therapy Among Patients Who Attend Public HIV Clinics
in Rio de Janeiro, Brazil", Journal of Acquired Immune Deficiency Syndromes, 36 (2004): 967971.
17
Cf. World Health Organization, "Treatment Works", in http://www.who.int/3by5/en/treatmentworks.pdf
(sem grifos no original).

Virglio Afonso da Silva

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Como se percebe, a realizao dos direitos sociais e econmicos, por depender da

implementao de polticas pblicas, tarefa que depende sobretudo do governo e das
presses da sociedade civil mobilizada.

Por fim, a ltima informao importante por trs dos nmeros do estudo de caso diz
respeito racionalidade que permeia as decises dos juzes e s suas conseqncias. O estudo
constatou que "nos casos de concesso [de medicamentos], em 93% das decises os
julgadores consideraram o direito sade como individual".18 Alm disso, em geral os juzes
no se preocupam com a eventual existncia de uma poltica pblica (eficaz ou no) j
colocada em prtica pelo governo. Segundo o estudo:

"A despeito de alguns acrdos reconhecerem a existncia de polticas pblicas

especficas para DST/AIDS, nenhum deles trata pormenorizadamente do desenho
institucional da poltica pblica praticada pelo Estado. [Nota de rodap: Nos casos em
que o Estado j empreende uma poltica pblica, como no analisado, verificamos que o
Judicirio ignora por completo o modus operandi da mesma, no procurando adequar a esse suas
decises, quando possvel.]19

No que tange s conseqncias econmicas das decises, o estudo constatou que:

"Em relao considerao de possveis impactos sociais da deciso [...] verificamos que,
nos casos de no concesso [do pedido de medicamentos], os prejuzos para a
coletividade, decorrentes da alocao de recursos de forma espordica foram argidos
em 66,7% dos casos, enquanto que nos casos de concesso [do pedido de medicamentos,] em
apenas 4,1%."20

A concluso a que se pode chegar aps essa breve exposio desse estudo de caso, que,
ainda que pontual, reflete bem o enfoque que os juristas do em geral justiciabilidade dos
direitos sociais, que, em primeiro lugar, os juzes, ao tratarem os problemas dos direitos
sociais como se fossem problemas iguais ou semelhantes

595|596

queles relacionados a direitos individuais, ignoram o carter coletivo dos primeiros. Esse
carter coletivo exige, como no poderia deixar de ser, polticas que so pensadas

18
PET-FD-USP, "O Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil: o caso AIDS", 2004, p. 24 (sem grifos
no original).
19
Idem, pp. 23-24 (sem grifos no original).
20
Idem, pp. 25-26 (sem grifos no original).

Virglio Afonso da Silva

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coletivamente, algo que os juzes no fazem.21 Com isso, pretendo sublinhar que a questo
discutida neste trabalho no uma mera questo de opo entre ativismo ou conteno
judicial, embora ela seja freqentemente apresentada como se assim o fosse. certo que os
partidrios da idia de conteno judicial tm que defender que os juzes devem se manter
afastados de decises relativas a polticas pblicas, mas isso no significa que toda corrente
ativista tenha necessariamente que defender o seu oposto, ou seja, que os juzes devam
sempre decidir sobre polticas pblicas. Nesse sentido, possvel defender uma forma de
ativismo judicial - ou seja, defender que os juzes so legtimos para discutir polticas pblicas
- e, mesmo assim, sustentar que esse ativismo limitado por uma srie de razes
estruturais.22 Isso significa que, embora o ativismo judicial seja uma possibilidade, ele
depende de diversas mudanas estruturais na educao jurdica, na organizao dos tribunais
e, sobretudo, nos procedimentos judiciais, para que passe a ser possvel tratar os direitos
sociais e sobre eles decidir de forma coletiva.

Diversos exemplos das conseqncias do que eu chamaria de "ativismo judicial

despreparado"23 podem ser encontrados na atividade de diversos tribunais brasileiros. Por
exemplo, ao distribuir tratamentos mdicos de forma individual (i.e., sem considerar as
polticas governamentais na rea),24 os juzes podem estar prejudicando outras polticas
pblicas na rea da sade (ou em outras reas), mesmo que eles consigam "resolver" alguns
casos isolados. Isso porque, em um cenrio de recursos escassos, o dinheiro tem que ser
necessariamente retirado de outros programas para atender as decises judiciais. Nesse
sentido, Alberto Kanamura afirma que:

"Num pas onde ainda se morre de desnutrio, por falta de gua tratada ou por pura
ignorncia de preceitos sanitrios primrios, difcil no questionar decises [judiciais]
que priorizam gastos em sade para tratar o raro, quando o mesmo recurso poderia

21
No o fazem no necessariamente porque assim no querem, mas porque, entre coisas, os tribunais no so
estruturados para agir dessa forma e porque os juzes no dispem das informaes complexas que a
implementao de polticas pblicas requerem.
22
Por exemplo: porque os juzes no esto preparados para essa tarefa (como conseqncia de problemas
estruturais na educao jurdica), porque os tribunais no esto estruturados e porque os procedimentos
judiciais no foram concebidos para esse tipo de tarefa.
23
Jos Reinaldo de Lima Lopes usa o termo "voluntarismo irracional". Cf. Jos Reinaldo de Lima Lopes,
"Direito subjetivo e direitos sociais" in Jos Eduardo Faria (org.), Direitos humanos, direitos sociais e justia, So
Paulo: Malheiros, 1994, p. 142.
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E isso no ocorre apenas nos casos de medicamentos para o tratamento da AIDS.

Virglio Afonso da Silva

 in Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008: 587-599.

beneficiar milhares que vivem a doena como regra. Doenas que no mundo
desenvolvido j no existem e que em tese so muito simples de tratar. No demais
lembrar que, neste momento, o governo tenta

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combater a fome endmica medicando os atingidos com uma ajuda de R$ 50 por famlia
mensalmente, talvez menos de R$ 100 por pessoa ao ano."25

O autor usa o exemplo da doena de Gaucher. No Estado de So Paulo, h cerca de

cem portadores da doena que, em razo de decises judiciais, recebem tratamento grtis. O
tratamento custa, por pessoa, US$ 9.620 por ms. Para essas cem pessoas, o custo anual de
mais de US$ 10 milhes. Segundo os dados transcritos acima sobre o combate fome
endmica, esse valor seria suficiente para ajudar 250 mil pessoas por ano. Ainda que no se
queira discutir o que mais importante combater, o certo que os juzes, ao decidirem pelo
financiamento individual do tratamento de algumas doenas, no tm em mente a dimenso
global das polticas de sade, como seria importante ter. Assim, se no h recursos para tudo,
e se a deciso do juiz deve ser cumprida, o dinheiro ter de sair de outras reas. Com isso fica
claro que, ainda que haja boas intenes, as histrias de sucesso individual nem sempre so,
de fato, histrias de sucesso coletivo.

9. Concluso
Na introduo deste trabalho defendi que a previso de direitos sociais na constituio
brasileira (ou em qualquer outra constituio) no pode ser encarada como se fosse simples
"lrica constitucional", ou seja, no seria possvel no haver nenhuma conseqncia associada
a essa previso, porque, para utilizar a expresso de Michelman, normas que garantem
direitos sociais no so menos jurdicas do que as outras normas em uma declarao de
direitos.26 Contudo, o fato de serem "no menos jurdicas" no me parece implicar que as
normas que garantem direitos sociais devam ser tratadas como se tivessem a mesma
estrutura daquelas que garantem direitos civis e polticos, nem que sejam justiciveis da
mesma maneira. Em outras palavras, talvez a tarefa dos juzes no seja a de conceder

25
Alberto Hideki Kanamura, "O dilema do gestor da sade", Folha de So Paulo (10.07.2003), p. A3.
26
Cf. Frank I. Michelman, "The Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification", p. 14.

Virglio Afonso da Silva

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remdios, tratamentos mdicos, vagas em escolas etc. a todos aqueles que recorrerem ao
Judicirio. Mas, nesse caso, qual poderia ser o papel dos juzes no processo de realizao dos
direitos sociais? Embora haja diversas respostas possveis a essa pergunta, eu sustento que
todas elas devem partir do pressuposto de que esses direitos no podem ser tratados, exceto
em casos excepcionais, como se seguissem o mesmo padro individualista em que se baseiam
relaes entre um credor e um devedor.

Se isso est correto, e se o Judicirio no capaz de pensar em sade, educao,

moradia etc, de forma coletiva e global, talvez ele devesse deixar essa tarefa para o processo
poltico. Mas no possvel ignorar que as demandas individuais continuaro a existir e que
os juzes continuaro a ter que decidir sobre elas. Se,

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pelas razes expostas, o Judicirio no deve distribuir medicamentos ou bens similares de

forma irracional a indivduos, ele deveria ser capaz de canalizar as demandas individuais e,
em uma espcie de dilogo constitucional, exigir explicaes objetivas e transparentes sobre
a alocao de recursos pblicos por meio das polticas governamentais, de forma a estar apto
a questionar tais alocaes com os poderes polticos sempre que necessrio for. Ainda mais
importante seria o papel do Judicirio, em conjunto com o Ministrio Pblico, como
controlador das polticas pblicas j existentes. Boa parte dos problemas de efetividade do
direito sade (e tambm de outros direitos sociais) decorre muito mais de desvios na
execuo de polticas pblicas do que de falhas na elaborao dessas mesmas polticas.27 Nesses
termos - ou seja, como controlador da execuo de polticas j existentes -, o Judicirio
conseguiria, ao mesmo tempo, pensar os direitos sociais de forma global, respeitar as
polticas pblicas planejadas pelos poderes polticos, no fazer realocao irracional e
individualista de recursos escassos e, sobretudo, realizar com maior eficincia os direitos
sociais.

27
Um simples exemplo pode ilustrar isso. Parte daqueles que demandam a concesso judicial de
medicamentos no o faz para obter um medicamento que no est previsto na poltica governamental, mas
to somente para garantir que o fornecimento desse medicamento no seja interrompido por problemas na
execuo da poltica. Em outras palavras: o recurso ao Judicirio tem como nica funo garantir o acesso a
algo j decidido pelos poderes polticos.

Virglio Afonso da Silva

 in Direitos sociais: fundamentao, judicializao e direitos sociais em espcies, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008: 587-599.

Contudo, bvio que, para isso ocorra, o papel do Judicirio e o foco da ao do

Ministrio Pblico tm que ser repensados. Ainda mais: em um pas no qual a separao de
poderes interpretada como sinnimo de no-dilogo entre os poderes, como muitas vezes
ocorre no Brasil, essa uma tarefa difcil de ser realizada. Como foi demonstrado
anteriormente, contudo, solues simples, como a distribuio de remdios de forma
desordenada, irracional e individualista no ir contribuir para a real implementao dos
direitos sociais no pas.

10. Bibliografia citada

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Trotta, 2002.
Alexy, Robert. "Grundrechte im demokratischem Verfassungsstaat", in: Aulis Aarnio /
Robert Alexy / Gunnar Bergholtz (eds.), Justice, Morality and Society: A Tribute to
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Hofer, Cristina B. / Schechter, Mauro / Harrison, Lee H. "Effectiveness of Antiretroviral
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Journal of Acquired Immune Deficiency Syndromes, 36 (2004): 967971.
Holmes, Stephen / Sunstein, Cass R. The Cost of Rights: Why Liberty Depends on Taxes. New
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Kanamura, Alberto Hideki. "O dilema do gestor da sade", Folha de So Paulo (10.07.2003):
A3.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima. "Direito subjetivo e direitos sociais" in Jos Eduardo Faria
(org.), Direitos humanos, direitos sociais e justia, So Paulo: Malheiros, 1994: 113-143.
Michelman, Frank I. "The Constitution, Social Rights, and Liberal Political Justification",
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Montesquieu, De l'esprit des lois. Paris: Gallimard (Bibliothque de la Pliade), 1951 [1748].
Oliveira-Cruz V. / Kowalski, J. / McPake, B. "Viewpoint. The Brazilian HIV/AIDS Success
Story: Can Others Do It?", Tropical Medicine & International Health 9 (2004): 292297.
Sunstein, Cass R. Designing Democracy: What Constitutions Do, New York: Oxford University
Press, 2001: 221-237.

Virglio Afonso da Silva