Você está na página 1de 25

UFRRJ INSTITUTO MULTIDISCIPLINAR

DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS


IM 720 DIREITO ADMINISTRATIVO II
PROFESSOR: Afranio Faustino de Paula Filho

NOTA DE AULA n. 02:

ADMINISTRAO INDIRETA BRASILEIRA:

1. Generalidades:

Como j foi estudado, a Administrao Pblica brasileira est dividida


em Administrao Direta, constituda pelo conjunto de rgos de uma pessoa
ou ente federativo (Unio, Estados, Distrito Federal ou Municpios), que exer-
cem os servios pblicos de forma centralizada, e a Administrao Indireta,
que o conjunto de pessoas jurdicas criadas pela Administrao Direta atra-
vs de leis, para desempenhar, de forma descentralizada, servios antes rea-
lizados pelos rgos da Administrao Direta.

Cada ente federativo tem a sua prpria Administrao Direta e Indireta,


inconfundvel com as demais, embora seguindo as diretrizes do Decreto-lei n
200/67, que instituiu a denominada Reforma Administrativa em nosso pas.

A razo da descentralizao a necessidade de tornar o servio mais


rpido, eficiente e melhor prestado. Em suma: mais gil.

De acordo com o referido Decreto-lei 200/67 a Administrao Indireta


integrada pelas seguintes entidades:
AUTARQUIAS;
EMPRESAS PBLICAS;
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA; e,
FUNDAES PBLICAS.

OBS.:
Juridicamente, o termo autarquia pode ser utilizado em dois sentidos:
o de autarquias territoriais ou o de autarquias institucionais.
As autarquias territoriais integram a descentralizao administrativa
realizada principalmente nos Estados unitrios, para execuo de atividades
estatais. Tal no ocorre no Brasil, onde Estados e Municpios so unidades da
federao.
Ainda assim, no Brasil existe a previso constitucional para a criao
de territrios, que equivaleriam, justamente, as autarquias territoriais.
Deste modo, no a esse tipo de autarquias que se refere o DL 200/67
ao tratar da Administrao Indireta brasileira, mas sim s autarquias instituci-
onais.
DIREITO ADMINISTRATIVO 2
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

As entidades da Administrao Indireta brasileira vinculam-se ao Minis-


trio (Administrao Direta) em cuja rea de competncia estiver enquadrada
sua principal atividade.

Desta forma, a existncia da Administrao Indireta leva a concluir que


a Administrao Pblica Brasileira DESCENTRALIZADA, j que
DESCENTRALIZAO ocorre quando a Administrao Pblica executa os servi-
os pblicos atravs de ENTIDADES com personalidade jurdica prpria.

O art. 5, do referido Decreto-lei 200/67, conceitua da seguinte forma


as diversas entidades da Administrao Indireta Brasileira:

AUTARQUIA - o servio autnomo, criado por lei, com personali-


dade jurdica, patrimnio e receita prprios, para executar atividades tpicas
da Administrao Pblica, que requeiram, para seu melhor funcionamento,
gesto administrativa e financeira descentralizada.

Criao De acordo com o inciso XIX, do art. 37, da Constituio Fede-


ral a autarquia criada por lei especfica.

Personalidade Jurdica De Direito Pblico. O nascimento da persona-


lidade jurdica da autarquia surge com a prpria lei instituidora.

Funo - As autarquias exercem atividades tpicas da Administrao


Pblica ou do Estado, que requeiram ser descentralizadas para o seu
melhor funcionamento, tais como servios previdencirios, educao e
pesquisa etc.

Atividades Tpicas da Administrao Pblica so aquelas de cu-


nho preponderantemente social e que normalmente so deficitrias,
sendo, portanto, subvencionadas pela Administrao Direta.

Portanto, no exerce atividade econmica em sentido estrito, o


que significa dizer lucrativa, no estando sujeitas falncia.

Patrimnio - Seu patrimnio considerado de natureza pblica. Assim


sendo, seus bens no podem ser usucapidos nem alienados, salvo, neste
ltimo caso, se houver autorizao legal.

Responsabilidade Civil - Por serem pessoas jurdicas de direito pblico,


as autarquias respondem objetivamente pelo prejuzo que seus agentes
causarem a terceiros (art.37, 6 da Constituio Federal).

O regime jurdico das autarquias de direito administrativo: contrata


servidores por concurso; somente pode contratar obedecendo a lei de licita-
es (Lei n 8.666/93); paga seus dbitos por meio de precatrios; seus bens
no so penhorveis etc.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 3
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

As autarquias tm sido classificadas pela doutrina de acordo com os se-


guintes critrios:
Quanto ao regime Jurdico, podem ser COMUNS ou ESPECIAIS.

Quando se diz autarquia de regime especial pretende-se tratar


de autarquias que tm um regime jurdico ainda mais diferenciado do
que o das demais autarquias em geral.

Normalmente, possuem maior autonomia administrativa ou me-


nor subordinao pessoa poltica que esteja vinculada.

Tradicionalmente, eram tratadas como autarquias de regime es-


pecial os conselhos profissionais, que tinham muito mais autonomia do
que qualquer outra autarquia.

Hoje, em razo do poder normativo e da maior autonomia de que


dispem, passaram tambm a ostentar o qualificativo de autarquias de
regime especial as agncias reguladoras.

Quanto entidade ou a pessoa poltica criadora, podem ser: Federais,


Estaduais ou Municipais.

O foro das autarquias federais a Justia Federal, salvo as mes-


mas excees previstas para a Unio.

Quanto ao Objeto ou a Atividade que desempenham, podem ser:

autarquias assistenciais (tambm denominadas autarquias de


fomento pblico).
autarquias previdencirias.
autarquias educacionais.
autarquias profissionais.
autarquias administrativas.
autarquias de controle.
autarquias associativas.

Vejamos cada uma delas:

a) Autarquias assistenciais so aquelas criadas para incrementar o de-


senvolvimento social do pas.
Ex.: SUDENE (Superintendncia de Desenvolvimento do Nordeste);
SUDAM (Superintendncia de Desenvolvimento da Amaznia); e INCRA
(Instituto Nacional de Colonizao e Reforma Agrria), etc.

b) Autarquias previdencirias so aquelas que atuam no mbito da previ-


dncia social. Ex.: INSS (Instituto Nacional do Seguro Social), PREVI-RIO
(Instituto de Previdncia e Assistncia do Municpio do Rio de Janeiro),
RIO PREVIDNCIA (Fundo nico de Previdncia Social do Estado do Rio
de Janeiro), etc.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 4
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

c) Autarquias educacionais ou culturais so aquelas criadas para viabili-


zar o ensino e a educao pelo Poder Pblico. Ex.: UFRRJ, UFF, Colgio
Pedro II, etc.

d) Autarquias profissionais ou corporativas so aquelas que regulam e


fiscalizam as atividades profissionais regulamentadas. Ex.: Conselhos
Profissionais (CRM, CREA, dentre outros), etc.

OBS.:
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), embora atuando como
rgo fiscalizador da atividade profissional, foi declarada pelo Supremo
Tribunal Federal como uma entidade "mpar, "sui generis", no sendo
considerada uma entidade da Administrao Indireta.
Leia mais em:
http://jus.com.br/artigos/18304/a-natureza-juridica-da-ordem-dos-
advogados-do-brasil-sob-a-otica-do-supremo-tribunal-federal-e-suas-
peculiaridades#ixzz2wuZy0pxF

e) Autarquias administrativas so aquelas que se destinam s vrias ati-


vidades administrativas, inclusive de fiscalizao.
Ex.: BACEN (Banco Central do Brasil), INMETRO (Instituto Nacional de
Metrologia, Normalizao e Qualidade Industrial), IBAMA ((Instituto Bra-
sileiro do Meio-Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis), etc.

f) Autarquias de controle so aquelas que fiscalizam o cumprimento das


normas pblicas impostas queles que desempenham servios pblicos
delegados.
Ex.: ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANEEL (Agncia
Nacional de Energia Eltrica), ANA (Agncia Nacional de guas), ANP
(Agncia Nacional do Petrleo), ANAC (Agncia Nacional de Aviao Ci-
vil), etc.

Estas autarquias de controle so tambm denominadas agncias


reguladoras, por serem autarquias dotadas de maior autonomia do que
o normal, podem ainda ser qualificadas como autarquias de regime
especial.

g) Autarquias associativas ou associaes pblicas so aquelas que resul-


tam da associao com fins de mtua cooperao entre entidades p-
blicas, formalizada pela instituio de consrcios pblicos, regulados
pela Lei n 11.107/2005.

Este tipo de autarquia resulta da exigncia do art. 6, da referida


lei, que tornou obrigatria a constituio de uma pessoa jurdica pr-
pria, entre as entidades consorciadas, para representar o consrcio.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 5
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

EMPRESA PBLICA - a entidade dotada de personalidade jurdica


de direito privado, com patrimnio prprio e capital exclusivo da Unio (Esta-
dos, Distrito Federal ou Municpios), criada1 por lei para a explorao de ati-
vidade econmica que o Governo seja levado a exercer por fora de contin-
gncia administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito.
Ex.: BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Soci-
al); EMBRAPA (Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuria), SERPRO (Servio
Federal de Processamento de Dados), DATAPREV (Empresa de Tecnologia e
Informaes da Previdncia Social), CASA DA MOEDA DO BRASIL, e EBCT (Em-
presa Brasileira de Correios e Telgrafos) dentre outras.

Criao Em razo do inciso XIX, do art. 37, da Constituio Federal


tem sua criao autorizada por lei especfica, visto que o nascimento
destas pessoas ocorre com o registro de seus respectivos atos constitu-
tivos (estatuto ou contrato social), no cartrio competente (Registro
Civil das Pessoas Jurdicas ou Junta Comercial), dependendo da forma
jurdica que venha a ser adotada nessa oportunidade.

Personalidade Jurdica - A empresa pblica regida por normas de Di-


reito Privado, j que suas formas de constituio so do Direito Civil ou
do Direito Empresarial (Comercial).

Funo - A sua principal funo permitir o Estado venha a exercer


atividade econmica, atuando no domnio econmico.

Esta interveno somente legitimada quando necessria aos


imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei, de acordo com o disposto no art. 173, da
Constituio Federal.

No entanto, a empresa pblica, alm de possibilitar a explorao


da atividade econmica pelo Poder Pblico, pode desempenhar servios
pblicos em seu nome.

Apesar desta permissividade, a doutrina entende que o servio


pblico executvel pela empresa pblica aquele que poderia ser de-
legado por meio do contrato de concesso uma empresa da iniciativa
privada.

Assim, ficam de fora da sua rea de atuao as funes tpicas


do Estado, que s podem ser atribudas Administrao Direta e suas
autarquias.

1
O inciso XIX, do art. 37, da Constituio Federal alterou este entendimento do DL 200/67. o seguinte o teor do referido
dispositivo constitucional: XIX somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de empresa
pblica, de sociedade de economia mista e de fundao, cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua
atuao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (grifos nossos).

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 6
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

Patrimnio - Os bens pertencentes s Empresas Pblicas, que so pes-


soas jurdicas de Direito Privado, so considerados bens privados.

Apesar disto, s vezes o seu patrimnio recebe proteo idntica


quela decorrente das normas do Direito Pblico. o que se verifica na
empresa pblica prestadoras de servio pblico.

Pelo princpio da continuidade, os servios estatais no podem


sofrer interrupo. Sendo assim, se os bens pertencentes a estas pesso-
as estiverem destinados execuo de alguma atividade em nome do
Estado, estes passam a ser intocveis.

Responsabilidade Civil - Em regra geral, a empresa pblica, por ser


pessoa jurdica de direito privado, se sujeita ao sistema de responsabi-
lidade subjetiva. Entretanto, como alm de explorar a atividade eco-
nmica est autorizada a prestar servio pblico em nome do Estado,
neste caso, apesar de continuar sob o mesmo regime privado, seus
agentes iro responder objetivamente pelo prejuzo casado a terceiros.
Podemos sintetizar a matria da seguinte forma: se for uma em-
presa pblica exploradora da atividade econmica, sua responsabilida-
de ser subjetiva (para que haja responsabilidade, a vtima do dano
dever provar a culpa ou o dolo do servidor que atuou em nome da pes-
soa jurdica), ao passo que, se for sociedade de economia mista presta-
dora e empresa pblica prestadoras de servio pblico, a responsabili-
dade ser objetiva (independente de prova da culpa ou dolo do agente
causador do dano).

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - a entidade dotada de persona-


lidade jurdica de direito privado, criada2 por lei para a explorao de ativi-
dade econmica, sob a forma de sociedade annima, cujas aes com direito
a voto pertenam em sua maioria Unio ou a entidade da Administrao In-
direta.
EX.: Banco do Brasil, PETROBRS, CEDAE (Companhia Estadual de
guas e Esgoto) e Metr, dentre outras.

Do conceito acima, podemos extrair as seguintes caractersticas da


Sociedade de Economia Mista:

Criao tal como a Empresa Pblica, em razo do mesmo inciso XIX,


do art. 37, da Constituio Federal tem sua criao autorizada por lei
especfica, visto que o nascimento destas pessoas ocorre com o registro
em cartrio de seus respectivos atos constitutivos (estatuto ou contrato
social).

2
Como mencionado na nota anterior, o inciso XIX, do art. 37, da Constituio Federal alterou este entendimento do DL 200/67.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 7
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

Personalidade Jurdica - A sociedade de economia mista, como a em-


presa pblica, regida por normas de Direito Privado.

Funo - A sua principal funo permitir o Estado venha a exercer


atividade econmica, atuando no domnio econmico.

Esta interveno somente legitimada quando necessria aos


imperativos de segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definido em lei, de acordo com o disposto no art. 173, da
Constituio Federal.

No entanto, como a empresa pblica, a sociedade de economia


mista alm de permitir a explorao da atividade econmica pelo Poder
Pblico, pode desempenhar servios pblicos em seu nome.

Apesar desta permissividade, a doutrina entende que o servio


pblico executvel pela sociedade de economia mista aquele que po-
deria ser delegado por meio do contrato de concesso uma empresa
da iniciativa privada.

Assim, ficam de fora da sua rea de atuao as funes tpicas


do Estado, que s podem ser atribudas Administrao Direta e suas
autarquias.

Patrimnio - Os bens pertencentes s sociedades de economia mista,


que so pessoas jurdicas de Direito Privado, so considerados bens pri-
vados.

Apesar disto, s vezes o seu patrimnio recebe proteo idntica


quela decorrente das normas do Direito Pblico. o que se verifica na
sociedade de economia mista prestadoras de servio pblico.

Pelo princpio da continuidade, os servios estatais no podem


sofrer interrupo. Sendo assim, se os bens pertencentes a estas pesso-
as estiverem destinados execuo de alguma atividade em nome do
Estado, estes passam a ser intocveis.

Responsabilidade Civil - Em regra geral, a sociedade de economia mis-


ta, por ser pessoa jurdica de direito privado, se sujeita ao sistema de
responsabilidade subjetiva.

Entretanto, como alm de explorar a atividade econmica est


autorizada a prestar servio pblico em nome do Estado, neste caso,
apesar de continuar sob o mesmo regime privado, seus agentes iro
responder objetivamente pelo prejuzo casado a terceiros.

Podemos sintetizar a matria da seguinte forma: se for uma so-


ciedade de economia mista exploradora da atividade econmica, sua
responsabilidade ser subjetiva (para que haja responsabilidade, a v-

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 8
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

tima do dano dever provar a culpa ou o dolo do servidor que atuou em


nome da pessoa jurdica), ao passo que, se for sociedade de economia
mista prestadora e empresa pblica prestadoras de servio pblico, a
responsabilidade ser objetiva (independente de prova da culpa ou do-
lo do agente causador do dano).

DIFERENAS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E EMPRESA PBLICA:

Forma jurdica - a sociedade de economia mista somente pode se re-


vestir na forma de sociedade annima (S/A), ao passo que a empresa
pblica pode assumir qualquer forma societria, inclusive sociedade
annima (S/A). As primeiras so inscritas no registro pblico de empre-
sas mercantis; as segundas, no registro pblico de empresas mercantis
ou no registro civil das pessoas jurdicas, dependendo da forma adota-
da.

Composio do capital - O capital de formao da sociedade de eco-


nomia mista produto da associao de receitas pblicas com capitais
privados. O Estado se reserva o controle da sociedade atravs da titula-
ridade da maioria do capital votante expresso em aes, como forma
de mant-lo no comando da estatal. J a empresa pblica tem seu ca-
pital formado exclusivamente por recursos pblicos (capital 100% pbli-
co), ou seja, nele s podem figurar pessoas da Administrao Direta ou
da Indireta.

FUNDAO PBLICA - a entidade dotada de personalidade jurdi-


ca de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao
legislativa, para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo
por rgo ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, pa-
trimnio prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento
custeado por recursos da Unio e de outras fontes.
EX.: IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica), FUNAI
(Fundao Nacional do ndio), FUNARTE (Fundao Nacional de Artes), Funda-
o Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente (CASA), anterior-
mente chamada Fundao Estadual para o Bem Estar do Menor (FEBEM) e Fun-
dao Leo XIII (atua estrategicamente no enfrentamento da pobreza e risco
social, coordenando e executando programas e projetos sociais), dentre ou-
tras.

Do conceito acima, podemos extrair as seguintes caractersticas da


Fundao Pblica:

Criao em razo do mesmo inciso XIX, do art. 37, da Constituio


Federal, que regula a criao das Empresas Pblicas e das Sociedades
de Economia Mista, a criao da Fundao Pblica autorizada por lei
especfica, e seu mbito de atuao regulada por lei complementar.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 9
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

Vale, no entanto, ressaltar que parte da doutrina permite a cria-


o da fundao diretamente por lei, nos moldes de uma autarquia.

Como explicam os adeptos desta corrente, as fundaes pblicas


seriam uma espcie de autarquia (fundao autrquica ou autarquia
fundacional), sendo regidas pelas mesmas regras.

Personalidade Jurdica segundo o acima transcrito art. 5 do DL


200/67, a personalidade jurdica da Fundao Pblica de direito pri-
vado.

No devemos, no entanto, confundir este tipo de fundao pbli-


ca, institudo e denominado pelo DL 200/67 como Fundao Pblica,
com as Fundaes de Direito Pblico e as Fundaes Privadas.

FUNDAES DE DIREITO PBLICO, so uma espcie que se confunde com


a AUTARQUIA, sendo por isso tambm denominadas FUNDAES
AUTRQUICAS. So as fundaes a que nos reportamos ao tratar da cria-
o, no item anterior.

FUNDAES PBLICAS, com personalidade jurdica de direito privado e


com as caractersticas estabelecidas pelo art. 5, do DL 200/67. Desta
forma uma modalidade especial em que apenas as formalidades de insti-
tuio so do mbito do Direito Civil (escritura pblica de constituio e
inscrio no Registro Civil das Pessoas Jurdicas), regendo-se, nos demais
assuntos, totalmente pelas normas do Direito Administrativo. a que ob-
jeto do nosso estudo.

FUNDAES DE DIREITO PRIVADO, tambm com personalidade jurdica de


direito privado, mas totalmente regida pelo Cdigo Civil. A Fundao Ro-
berto Marinho e a Fundao Bradesco, dentre outras, exemplificam-nas.

Vale ressaltar que qualquer dos tipos acima pode enquadrar-se na ex-
presso constitucional FUNDAES MANTIDAS PELO PODER PBLICO, encon-
trada em textos legais como o da art. 37-XVI, da Constituio Federal, o que
significa dizer que, nos dias de hoje, independentemente da personalidade
jurdica, se as fundaes tm contato com verbas pblicas esto sujeitas ao
controle pblico, como a Doutrina e a Jurisprudncia tm reconhecido.

Funo - as fundaes pblicas desempenham atividades tpicas do Es-


tado, sem fins lucrativos, tais como atividades sociais ou de pesquisa,
proteo a patrimnio histrico etc.

Patrimnio - o patrimnio das Fundaes Pblicas considerado patri-


mnio pblico, tal como o de uma autarquia.

As Fundaes Pblicas de direito privado possuem patrimnios


considerados privados. No entanto, no podem ser objetos de usucapi-
o se estiverem afetados a uma atividade pblica.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 10
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

Responsabilidade Civil - as Fundaes Pblicas respondem objetiva-


mente pelo prejuzo que seus agentes causarem a terceiros.

As Fundaes Pblicas de direito privado, que vierem a prestar


servios pblicos coletividade, tambm respondem objetivamente pe-
lo prejuzo causado por seus agentes a terceiros (art.37, 6 da Consti-
tuio Federal).

2. Diferenas entre as entidades da Administrao Indireta:

Considerados os conceitos acima apresentados e, tendo em vista as


demais disposies legais e constitucionais pertinentes, podemos elaborar o
quadro abaixo, distinguindo as entidades da Administrao Indireta Brasileira
pela anlise dos seguintes pontos principais:

SOCIEDADE DE FUNDAO
EMPRESA
CARACTERSTICA AUTARQUIA ECONOMIA PBLICA (previs-
PBLICA
MISTA ta no DL 200/67)
Autorizada por
Autorizada por
lei especfica e
lei especfica e
Decreto institui-
Autorizada por Decreto institui-
dor, que levado
Lei especfica lei especfica e dor. O registro
ao registro civil
(inciso XIX, do Decreto institui- feito no
pblico compe-
art. 37, da Cons- dor. O registro REGISTRO CIVIL
tente, qual seja
tituio Federal). feito na JUNTA DE PESSOAS
o REGISTRO CIVIL
No precisa de COMERCIAL por- JURDICAS, no
DAS PESSOAS
registro. O nas- que a forma se lhes aplicando
CRIAO JURDICAS
cimento da per- obrigatria ado- as demais dispo-
(quando se tratar
sonalidade jur- tada a de soci- sies do Cdigo
de sociedade
dica da autarquia edade annima, Civil que digam
civil) ou a JUNTA
surge com a pr- que uma socie- respeito s fun-
COMERCIAL
pria lei institui- dade comercial, daes. Seu m-
(quando se tratar
dora. mercantil ou bito de atuao
de sociedade
empresarial. (1) regulado por lei
comercial, mer-
complementar
cantil ou empre-
(CF 37-XIX).
sarial) (1).
PERSONALIDADE De direito pbli- De direito priva- De direito priva- De direito priva-
JURDICA co. do. do. do.
Executa ativida- Explora atividade Executa ativida-
des tpicas da econmica que o des tpicas e,
Administrao Poder Pblico portanto, no
Pblica, que seja levado a lucrativas e que
requeiram ser exercer por con- no exijam a
descentralizadas tingncia admi- execuo por
para o seu me- nistrativa. Explora atividade rgos ou enti-
lhor funciona- econmica. dades de direito
FUNO mento. Atividade Eco- pblico, mas que
Atividades Tpi- nmica uma sejam do interes-
cas da Adminis- atividade lucrati- se coletivo e,
trao Pblica va e sem cunho portanto, mere-
so aquelas de preponderante- am o amparo
cunho preponde- mente social. estatal.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 11
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

rantemente soci- So atividades de


al e que normal- carter social, de
mente so defici- pesquisa, tcni-
trias, sendo, cas, cientficas,
portanto, sub- etc.
vencionadas pela
Administrao
Direta.
Seu patrimnio
considerado de
Os bens perten-
natureza pblica. Os bens perten-
centes s Socie- O patrimnio das
Assim sendo, centes s Empre-
dades de Econo- Fundaes Pbli-
seus bens no sas Pblicas, que
mia Mista, que cas considera-
podem ser usu- so pessoas jur-
PATRIMNIO so pessoas jur- do patrimnio
capidos nem dicas de Direito
dicas de Direito pblico, tal como
alienados, salvo, Privado, so con-
Privado, so con- o de uma autar-
neste ltimo siderados bens
siderados bens quia.
caso, se houver privados.
privados.
autorizao le-
gal.
Por ser pessoa
jurdica de direi-
to privado, se
sujeita ao siste-
ma de responsa-
bilidade subjeti-
Por serem pesso-
va. Entretanto,
as jurdicas de
como alm de
direito pblico,
explorar a ativi- As Fundaes
as autarquias
dade econmica Pblicas respon-
respondem obje-
est autorizada a dem objetiva-
RESPONSABILIDA tivamente pelo Igual a da Empre-
prestar servio mente pelo pre-
DE CIVIL prejuzo que seus sa Pblica
pblico em nome juzo que seus
agentes causa-
do Estado, neste agentes causa-
rem a terceiros
caso, apesar de rem a terceiros.
(art.37, 6 da
continuar sob o
Constituio
mesmo regime
Federal).
privado, seus
agentes iro res-
ponder objeti-
vamente pelo
prejuzo casado a
terceiros.
Entidade estatal. Somente a de
A Autarquia , Qualquer tipo de fundao institu-
em si mesma, sociedade, civil da de acordo
Somente socie-
FORMA uma forma de ou comercial com o modelo
dade annima.
constituio de (mercantil ou estabelecido pelo
uma pessoa jur- empresarial). 3 do art. 5 do
dica. DL 200/673.

3
3 do art. 5 do DL 200/67: As entidades de que trata o inciso IV deste artigo [Fundaes Pblicas] adquirem personalidade
jurdica com a inscrio da escritura pblica de sua constituio no Registro Civil de Pessoas Jurdicas, no se lhes aplicando as
demais disposies do Cdigo Civil concernentes s fundaes.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 12
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

O seu capital
produto da asso-
ciao de recei-
Seu capital O seu capital
tas pblicas com
No tm capital exclusivamente produto da asso-
capitais privados.
porque so pes- pblico, ou seja, ciao de recei-
O Estado se re-
soas de Direito nele s podem tas pblicas
CAPITAL serva o controle
Pblico. Tm figurar pessoas (subvenes)
da sociedade
oramento, como da Administrao com capitais
atravs da titula-
o Estado. Direta ou da privados (doa-
ridade da maioria
Indireta. es).
do capital votan-
te expresso em
aes.
Estatutrio (Lei Estatutrio (Lei
Celetista, de Celetista, de
8.112/90). 8.112/90).
REGIME acordo com a CF acordo com a CF
considerado ser- Seu integrante
FUNCIONAL DO 173-1-II4, mas 173-1-II, mas
vidor pblico. estar sempre
PESSOAL sujeito a concur- sujeito a concur-
Est sujeito a sujeito a concur-
so pblico. so pblico.
concurso pblico. so pblico.

(1) As empresas subsidirias das Empresas Pblicas e das Sociedades de


Economia Mista, tais como: a Petrobrs Distribuidora (BR Distribuidora) e a
Petrobrs Transporte S.A. (Transpetro), nos termos do art. 37, XX, da Consti-
tuio Federal, dependem de autorizao legislativa para serem criadas.

Com relao doutrina sobre o tema, no h unanimidade entre os au-


tores.

Uns defendem que so sociedades de economia mista em segundo grau;


outros, que so parte integrante da Administrao Indireta, assim como tam-
bm existem aqueles que sustentam que elas no fazem parte da Administra-
o Indireta.

O fato que elas sofrem o controle estatal, ainda que indireto, como
o caso das duas empresas citadas como exemplo (a BR Distribuidora e a
Transpetro), que sofrem o controle do Tribunal de Contas da Unio e ado-
tam o Decreto n 2.745/98, que aprovou o regulamento licitatrio simplifi-
cado da Petrobrs.

Em que pese a regra do 2 do art. 5 do DL 200/67 que estabelece que


o Poder Executivo enquadrar as entidades da Administrao Indireta
existentes nas categorias constantes deste artigo, hoje a jurisprudncia e
a doutrina possuem uma viso mais ampla da Administrao Indireta, de modo

4
Art. 173 - 1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia mista e de suas subsidi-
rias que explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo so-
bre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998). Inciso II - a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas
privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios; (Includo pela Emenda Constitu-
cional n 19, de 1998)

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 13
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

que nela tambm podem ser consideradas as entidades que prestam servios
pblicos em regime de parceria e os delegatrios de servios pblicos.

3. SERVIOS PBLICOS PRESTADOS EM REGIME DE PARCERIA aqueles reali-


zados em conjunto com entidades privadas, visando melhorar a sua admi-
nistrao e a sua prestao para a coletividade.

Estas entidades privadas podem ser genericamente denominadas


ENTIDADES DE COOPERAO, ou ENTES DE COOPERAO, e tm por objeti-
vo cooperar (da a sua denominao) com a Administrao Pblica.

Tambm podem ser denominadas ENTIDADES PARAESTATAIS, que


uma expresso encontrada na doutrina, na jurisprudncia e nas leis. Etimolo-
gicamente, paraestatal significa para (ao lado) + estatal (do Estado). algo
que caminha ao lado do Estado, sem se confundir com ele.

Envolve, portanto, todas as entidades de cooperao que vamos estu-


dar a seguir e, como ensina Hely Lopes Meirelles, ainda as empresas pblicas,
as sociedades de economia mista e as fundaes institudas pelo Poder P-
blico, havendo ainda aqueles, como Cretella Jnior e Themstocles Brando
Cavalcanti, que entendem que dentre elas podem enquadrar-se alguns tipos
de autarquias5.

O regime de parceria pode decorrer de:

PRIVATIZAO (DESESTATIZAO) prevista na Lei 9491/97. O 1


do art. 2, da referida lei, estabelece o que considerado desesta-
tizao:

1 Considera-se desestatizao:

a) a alienao, pela Unio, de direitos que lhe assegurem, dire-


tamente ou atravs de outras controladas, preponderncia nas
deliberaes sociais e o poder de eleger a maioria dos adminis-
tradores da sociedade;

b) a transferncia, para a iniciativa privada, da execuo de ser-


vios pblicos explorados pela Unio, diretamente ou atravs de
entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabili-
dade.

c) a transferncia ou outorga de direitos sobre bens mveis e


imveis da Unio, nos termos desta Lei.

5
Apud Maria Silvia Zanella Di Pietro: Direito Administrativo. 17 ed. So Paulo: Atlas, 2004, pp. 412-413.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 14
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

GESTO ASSOCIADA prevista no art. 241 da Constituio Federal,


que assim dispe:

Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios


disciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os conv-
nios de cooperao entre os entes federados, autorizando a ges-
to associada de servios pblicos, bem como a transferncia to-
tal ou parcial de encargos, servios, pessoal e bens essenciais
continuidade dos servios transferidos.

Este dispositivo constitucional foi complementado pela Lei n


11.107/05, que regulou a existncia dos CONSRCIOS PBLICOS,
que, para serem firmados, necessitam:

da constituio de uma pessoa jurdica prpria;

da existncia de um protocolo de intenes bastante detalhado


e complexo (art. 3 e 4, da Lei n 11.107/05); e

da celebrao do contrato de consrcio pblico, vinculando as


entidades consorciadas com fora obrigacional (art. 5, da Lei n
11.107/05)

Com a edio desta lei o entendimento sobre os consrcios


foi alterado, uma vez que ela modificou a viso doutrinria tradici-
onal que distinguia apenas entre os consrcios administrativos e os
convnios.

Os convnios administrativos e os consrcios possuem vrias


diferenas, embora sejam semelhantes na proporo em que objeti-
vam a associao de pessoas para a prestao de servios pblicos.

Dentre estas diferenas, ressaltava a de que os consrcios


administrativos eram conceituados como acordos celebrados entre
entes pblicos da mesma espcie, isto , s entre Estados ou s
entre Municpios, para a realizao de objetivos de interesse comum
dos partcipes".

Assim, a tradicional diferena entre os Consrcios Adminis-


trativos e os Convnios, que decorria dos termos da Lei n 8.666/93
e que residia ento no fato de que nestes podiam participar pessoas
pblicas de qualquer espcie ou mesmo particulares; enquanto na-
queles s podiam participar pessoas pblicas da mesma espcie, fi-
cou em segundo plano com a edio da Lei n 11.107/05.

Deste modo, com o surgimento dos consrcios pblicos, os


consrcios administrativos deixaram de ter a importncia que ti-
nham anteriormente.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 15
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

As pessoas jurdicas que prestam servios pblicos em regime de parce-


ria (entidades de cooperao) organizam-se por meio de uma das seguintes
formas:

ORGANIZAES SOCIAIS so pessoas jurdicas de Direito Privado, sem


fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para desempe-
nhar servios sociais no exclusivos do Estado, com incentivo e fiscali-
zao do Poder Pblico, mediante vnculo jurdico institudo por meio
de contrato de gesto.

O art. 5, da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, que introdu-


ziu em nosso panorama jurdico as organizaes sociais, definiu o con-
trato de gesto como um compromisso institucional, firmado entre
o Estado, por intermdio de seus ministrios, e uma entidade p-
blica estatal, a ser qualificada como agncia executiva, ou uma en-
tidade no estatal, qualificada como organizao social.

O contrato de gesto foi inicialmente concebido como um ins-


trumento com vistas a incrementar a eficincia e a competitividade da
Administrao Pblica, aproximando-a do regime das empresas priva-
das. Tem, portanto, como alvo final e especfico a modernizao das
empresas estatais.

As Organizaes Sociais (OS) integram a iniciativa privada, mas


atuam ao lado do Estado, cooperando com ele e estabelecendo parce-
rias com o poder pblico. Surgiram em 1998, por ocasio da reforma
administrativa, promovida pela Emenda Constituio n. 19/98, vi-
sando a ampliao da descentralizao na prestao de servios pbli-
cos.

Na oportunidade, o governo federal instituiu o Programa Nacio-


nal de Publicizao - PNP, por meio da j mencionada Lei n. 9.637, de
15 de maio de 1998, pela qual algumas atividades de carter social
tambm poderiam ser absorvidas por pessoas jurdicas de direito priva-
do qualificadas como Organizaes Sociais.

Segundo aquela lei, o Poder Executivo poderia qualificar, como


organizaes sociais, as pessoas jurdicas de direito privado, sem fins
lucrativos, cujas atividades fossem dirigidas ao ensino, pesquisa ci-
entfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao
do meio ambiente, cultura e sade.

A organizao social um modelo de parceria entre o Estado e a


sociedade, no sendo delegatria de servio pblico, ou seja, no es-
tar exercendo atividades pblicas em nome do Estado, mas ativida-
des privadas, em seu prprio nome, com incentivo do Estado, mani-
festado na transferncia de recursos pblicos.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 16
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

ORGANIZAES DA SOCIEDADE CIVIL, DE INTERESSE PBLICO (OSCIPs)


como desdobramento da poltica que criou as Organizaes Sociais, a
lei 9.790, de 23 de maro de 1999 instituiu as ORGANIZAES DA
SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PBLICO.

Enquanto as ORGANIZAES SOCIAIS associam-se ao Poder P-


blico por meio do CONTRATO DE GESTO, as OSCIPs fazem-no atravs
do TERMO DE PARCERIA.

Podemos dizer que OSCIPs so organizaes no governamentais


(ONGs) que obtm um certificado emitido pelo poder pblico federal ao
comprovar o cumprimento de requisitos legais.

Mas esta qualificao opcional, o que significa dizer que as


ONGS j constitudas podem optar por obter a qualificao, do mesmo
modo que as novas podem optar por comear j se qualificando como
OSCIPs.

As OSCIPs so, portanto, o reconhecimento oficial e legal das


ONGs, desde que o seu estatuto, seus objetivos sociais e suas normas
estatutrias atendam aos requisitos da lei e tenham sido aprovadas pe-
lo Ministrio da Justia.

A finalidade das OSCIPs facilitar o aparecimento de parcerias


e convnios com todos os nveis de governo e rgos pblicos (federal,
estadual e municipal), alm de permitir que as doaes a elas destina-
das tenham isenes tributrias.

ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS (ONGs) sobre elas h muita


confuso no entendimento de como caracteriz-las, porque no h no
direito brasileiro qualquer designao sobre estas organizaes.

No h, portanto, no Brasil, uma espcie de sociedade ou associ-


ao denominada ONG, mas um reconhecimento supralegal, de cunho
cultural, poltico e sociolgico que est em vigor mundo afora.

Podemos dizer que h um entendimento social de que as ONGs


so entidades s quais as pessoas se vinculam, por identificao pessoal
com a causa que elas promovem.

Essas entidades, por natureza, no tm finalidade lucrativa, mas


uma finalidade maior, genericamente filantrpica, humanitria, de de-
fesa de interesses que costumam ser de toda a populao.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 17
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

A sigla ONG, ento, expressa genericamente, o conjunto de or-


ganizaes do terceiro setor6 tais como: associaes, cooperativas,
fundaes, institutos, etc., da a estarmos comentando ao analisarmos
as pessoas privadas que atuam em regime de parceria.

Por no serem governamentais considera-se o fato de que essas


organizaes normalmente exercem alguma funo pblica, isto , em-
bora no pertencendo ao Estado, ofertam servios sociais, geralmente
de carter assistencial, que atendem a um conjunto da sociedade maior
que apenas os fundadores e/ou administradores da organizao.

Caracterizam-se normalmente por serem organizaes constitu-


das para fins no econmicos e finalidade no lucrativa, em grande
medida com trabalho voluntrio e, dependentes financeiramente, na
maioria das vezes, de doaes privadas e/ou estatais.

Nada impede, contudo, que tenham fins econmicos ou ativida-


des de cunho econmico, mas cumpre saber distingui-las das socieda-
des comerciais, cuja caracterstica ter atividade econmica, produzir
lucro e dividi-lo entre os scios.

Assim, as ONGs, em geral, so:


a) associaes civis;
b) sem fins lucrativos;
c) de direito privado; e
d) de interesse pblico.

SERVIOS SOCIAIS AUTNOMOS:

So todos aqueles institudos por lei, com personalidade jurdica de di-


reito privado, com a finalidade de ministrar assistncia ou ensino a certas ca-
tegorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, que providenciam
a sua manuteno atravs de dotaes oramentrias prprias ou de contri-
buies de seus beneficirios.

Possuem administrao e patrimnio prprios e podem ser constitudos


sob a forma de associaes ou fundaes.

No ficam subordinados hierarquicamente a qualquer rgo pblico,


mas esto sujeitos fiscalizao do Estado, por fora do art. 183 do DL
200/67.

Seus empregados so celetistas.

6
A terminologia terceiro setor utilizada para definir um setor que se situa entre o pblico e o privado. O setor pblico (primei-
ro setor) o governo, representando o uso de bens pblicos para fins pblicos. O segundo setor refere-se ao mercado e
ocupado pelas empresas privadas com fins lucrativos. O terceiro formado por organizaes privadas, sem fins lucrativos,
desempenhando aes de carter pblico.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 18
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

Ex.: SENAI (Servio Nacional de Aprendizagem Industrial), SENAC (Ser-


vio Nacional de Aprendizagem Comercial), SESC (Servio Social do Comrcio),
SESI (Servio Social da Indstria), SENAR (Servio Nacional de Aprendizagem
Rural previsto no art. 62 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias
(ADCT).

FUNDAES DE APOIO:

DIGENES GASPARINI7 as define como:

Entidades de cooperao das instituies federais de


ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica (...),
cujo relacionamento com as universidades federais, faculda-
des, faculdades integradas, escolas superiores, centros fede-
rais de educao tecnolgica, institutos militares e at em-
presas governamentais, no s est autorizado como muito
intenso.

Esse relacionamento est autorizado e disciplinado pela Lei Federal n


8.598, de 20 de dezembro de 1994, regulamentada pelo Decreto Federal n
5.205, de 14 de setembro de 2004.

Portanto, as Fundaes de Apoio so entidades civis sem fins lucrativos,


com o objetivo de apoiar as instituies federais:
na execuo de projetos de ensino, pesquisa e extenso; e
no desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico.

As Fundaes de Apoio, por falta de previso legal nos Estados, Distrito


Federal e Municpios, somente so encontradas na Administrao Federal.

Exemplificam-nas, dentre outras, as seguintes instituies:

o Fundao de Apoio Pesquisa Cientfica e Tecnolgica da UFRRJ


(FAPUR), que apia a Universidade Federal Rural do Rio de Janei-
ro;
o Fundao de Apoio ao Ensino, Pesquisa e Extenso de Itajub
(FAPEPE), que apoia a Universidade Federal de Itajub;
o Fundao Ricardo Franco (FRF), que apoia o Instituto Militar de
Engenharia;
o Fundao Mdica do Rio Grande do Sul (FMRS), que apoia o Hos-
pital de Clnicas de Porto Alegre; e
o Fundao de Apoio Pesquisa e ao Agronegcio Brasileiro
(FAGRO), que apoia a EMBRAPA.

7
Digenes Gasparini: Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva, 2007, p.470.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 19
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

OBS.:

A TERCEIRIZAO NO SERVIO PBLICO:

Segundo o professor Srgio Pinto Martins8 terceirizao consiste na


possibilidade de contratar terceiro para a realizao de atividades que
no constituem o objeto principal da empresa. Essa contratao pode
envolver tanto a produo de bens, como de servios, como ocorre na ne-
cessidade de contratao de servios de limpeza, de vigilncia ou at de
servios temporrios.

Deste modo, a terceirizao no servio pblico constitui-se numa das


formas pela qual o Estado busca parceria com o setor privado para a realiza-
o de suas atividades. Por meio dela a prestao do servio pblico repas-
sada para empresas privadas especializadas, a fim de que o ente pblico possa
melhor desempenhar suas competncias institucionais.

Entretanto, importante notar que embora haja semelhana entre a


terceirizao e as demais espcies de realizao dos servios pblicos at aqui
estudadas, existem diferenas que devem ser salientadas.

Assim, importante notar que os servios pblicos jamais podem ser


integralmente terceirizados atravs do repasse da sua gesto operacional
ou estratgica, pois a locao de servios refere-se apenas execuo mate-
rial de atividades especficas.

O servio objeto de terceirizao uma tarefa prestada pelo particular


imediatamente Administrao para satisfao dos interesses desta em apoio
ao exerccio de suas atribuies, o que significa dizer que apenas a gesto
material pode ser terceirizada.

Di Pietro9, destaca os modos de gesto ou administrao do servio p-


blico, distinguindo trs funes:

a) Gesto estratgica: funo mais elevada, que concerne direo e


estratgia do servio pblico. Pertence, obrigatoriamente, a uma pessoa p-
blica titular do servio, a quem cabe a ltima palavra quanto escolha dos
objetivos.

No pode ser transferida, nem mesmo pela concesso de servio p-


blico.

b) Gesto operacional: abrange competncias para:

8
Srgio Pinto Martins: A terceirizao e o Direito do Trabalho. So Paulo: Malheiros, 1995.
9
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Direito Administrativo. So Paulo: Atlas, 2005, pp. 240-241.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 20
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

regulamentar os laos com os usurios do servio pblico, que so


seus clientes;
regulamentar os laos com os agentes do servio pblico, que so
seus empregados;
dirigir o trabalho de instalao do servio pblico, ou, pelo me-
nos, a disposio dessas instalaes.

A gesto operacional pode ser transferida aos delegatrios de servi-


os pblicos (concessionrios e permissionrios), mas no aos terceiriza-
dos.

c) Gesto material: refere-se ao efetivo desempenho, execuo ma-


terial das operaes de prestao de servio.

Esta funo caracteriza-se pela realizao material de atividades que


no constituem um servio pblico em sua inteireza, uma vez que so apenas
tarefas anexas a esse servio.

Outrossim, no h vnculo contratual entre o prestador do servio (me-


ro executante material sem competncia para gerir o servio pblico) e o p-
blico usurio. A atividade executada em nome do gestor operacional.

Assim, a terceirizao, mesmo sendo um instituto do regime jurdico


privado, regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, enquanto que o regi-
me jurdico predominante no servio pblico o estatutrio (regime jurdico
pblico), a jurisprudncia tem entendido que ela possvel no servio p-
blico, especialmente quando:

se tratar de tarefa prevista para cargo colocado em extino; ou

quando ocorrer aumento expressivo da demanda, em carter tempo-


rrio, como por exemplo, na atividade de digitao na Justia Elei-
toral, em pocas de eleio.

4. DELEGAO DO SERVIO PBLICO PARA UMA PESSOA PRIVADA:

A descentralizao do servio pblico pode tambm ser feita atravs de


delegao negocial sob a forma de concesso de servio pblico, permisso de
servio pblico ou autorizao de servio pblico.

4.1. CONCESSO DE SERVIOS PBLICOS ou SERVIOS PBLICOS


CONCEDIDOS:

a) Conceito:

Como foi visto ao estudarmos os diversos tipos de contratos administra-


tivos, a concesso de servios pblicos uma espcie de contrato administra-

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 21
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

tivo em que feita a delegao do servio pblico a uma pessoa privada que
dever prest-lo.

A concesso de servio pblico est regida pela Lei 8.987, de 13 de fe-


vereiro de 1995, que a admite em duas modalidades:
Concesso de Servio Pblico; ou
Concesso de Servio Pblico precedida da execuo de obra pbli-
ca.

Eis o teor dos incisos II e III, do art. 2, da referida lei:

II - concesso de servio pblico: a delegao de sua


prestao, feita pelo poder concedente, mediante licitao,
na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consr-
cio de empresas que demonstre capacidade para seu desem-
penho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

III - concesso de servio pblico precedida da execu-


o de obra pblica: a construo, total ou parcial, conser-
vao, reforma, ampliao ou melhoramento de quaisquer
obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente,
mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa
jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade
para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o
investimento da concessionria seja remunerado e amortiza-
do mediante a explorao do servio ou da obra por prazo
determinado;

Assim, por esses conceitos podemos traar pelo menos duas diferenas
entre as duas modalidades, como se v no quadro abaixo:

Concesso de Servio Pblico precedida


Concesso de Servio Pblico
da execuo de obra pblica
um CONTRATO ADMINISTRATIVO por
fora do qual o poder pblico, chamado
CONCEDENTE, transfere a pessoa priva- aquela precedida da execuo de obras
Concei- da, chamada CONCESSIONRIA, a pblicas pelo concessionrio.
to EXECUO de um servio pblico medi-
ante REMUNERAO, denominada
TARIFA, fixada pelo poder pblico e paga
diretamente pelo usurio do servio.
So dois: O primeiro deles o ajuste
entre o concedente e o concessionrio
Objeto A gesto de um servio pblico de forma para o fim de ser executada determinada
descentralizada. obra pblica. O segundo traduz uma real
concesso, j que o concedente, uma
vez concluda a obra, transfere sua ex-
plorao, por determinado prazo, ao
concessionrio.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 22
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

b) Limites do Poder Concedente:

O PODER CONCEDENTE pode explorar o mesmo servio, mas tambm


pode, se assim o desejar, dar exclusividade de explorao
CONCESSIONRIA.

O CONCEDENTE no transfere a sua titularidade.


Assim, ele DELEGA A EXECUO de um servio nos limites do contrato
de concesso, continuando com o poder de FISCALIZAO e
REGULAMENTAO do servio.

Todo contrato de concesso, portanto, est submetido a trs tipos de


normatizaes:

as da lei que regula o regime de concesso e permisso da prestao


de servios pblicos em nosso pas, estabelecido pela Lei n 8.987,
de 13 de fevereiro de 1995.

as do Contrato de Concesso; e

as normas de regulamentao, que competem ao Poder Pblico.

Enquanto as normas do Contrato de Concesso s podem ser alte-


radas por acordo entre concedente e concessionria; as normas de re-
gulamentao so alterveis unilateralmente pelo Poder Pblico.

c) Extino da Concesso:

De acordo com o art. 35, da lei 8.987/95, a extino da concesso de


servios pblicos, pode ocorrer em razo de:
ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL,
ENCAMPAO,
CADUCIDADE,
RESCISO,
DISTRATO
ANULAO,
FALNCIA OU EXTINO DA EMPRESA CONCESSIONRIA e
FALECIMENTO OU INCAPACIDADE DO TITULAR (NO CASO DE
EMPRESA INDIVIDUAL)

Vejamos cada uma destas modalidades de extino.

ADVENTO DO TERMO CONTRATUAL - a forma natural de extino da


concesso. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a ex-
tino opera-se sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou noti-
ficao.

ENCAMPAO ou RESGATE prevista no art. 37, da Lei 8.987/95, a re-


tomada coativa pelo CONCEDENTE, durante o prazo da concesso, da exe-

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 23
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

cuo do servio por motivo de interesse pblico, mediante lei autorizati-


va especfica e aps prvio pagamento.

O CONCESSIONRIO no pode, em caso algum, opor-se encampa-


o. Seus direitos limitam-se indenizao dos prejuzos causados pelo
ato do CONCEDENTE.

Decretada a encampao, o poder pblico, aps o pagamento de


prvia indenizao na forma do art. 37 da Lei 8.987/95, entra na posse e
administrao dos bens e servios encampados.

A encampao decorre do poder discricionrio, ou seja, do juzo de


convenincia e oportunidade do poder pblico.

CADUCIDADE ocorre como se depreende do art. 38, EM RAZO DE


DESCUMPRIMENTO, PELO CONCESSIONRIO, de suas obrigaes contratu-
ais ou decorrentes de normas regulamentares ou legais.

As hipteses de declarao de caducidade da concesso, bem como


as regras pertinentes ao assunto, esto previstas nos pargrafos do art. 38,
da Lei 8.987/95.

RESCISO - o desfazimento do contrato, por iniciativa do concessionrio,


durante a sua execuo, mediante ao judicial especialmente intentada
para esse fim (art. 39). Decorre, portanto, de INADIMPLNCIA DO PODER
CONCEDENTE.

Nesta situao o CONCESSIONRIO no pode interromper a presta-


o do servio pblico, em razo do princpio administrativo da
CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO, devendo, portanto, ao ingressar no
Judicirio contra o CONCEDENTE, pedindo que o autorize a interromper a
prestao do referido servio, tendo em vista a sua impossibilidade de
continuar prestando-o.

Note-se que, de acordo com o pargrafo nico, do art. 39, a deciso


judicial dever ter transitado em julgado para que o servio seja paralisa-
do.

DISTRATO ocorre quando h convenincia recproca das partes. Neste


caso, as partes convencionam quanto devoluo do servio e a eventuais
pagamentos, inclusive de indenizaes.

ANULAO - a invalidao do contrato por ilegalidade na concesso. O


contrato de concesso, neste caso, nulo, o que equivale a dizer que os
seus efeitos so ex-tunc (desde ento), no admitindo, portanto, qualquer
tipo de indenizao. EX.: Falta de licitao.

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 24
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

FALNCIA ou EXTINO DA EMPRESA CONCESSIONRIA - a invalidao


do contrato por impossibilidade de a empresa continuar com suas ativida-
des.

FALECIMENTO ou INCAPACIDADE DO TITULAR (NO CASO DE EMPRESA


INDIVIDUAL) - a invalidao do contrato por impossibilidade de a empre-
sa individual continuar com suas atividades.

d) A REVERSO:

a transferncia dos bens do concessionrio para o patrimnio do con-


cedente, em virtude de extino da concesso.

No enseja qualquer tipo de indenizao, sendo que os bens de qual-


quer natureza, at ento empregados na execuo do servio, passam para o
patrimnio pblico.

A reverso gratuita, portanto, a regra por se presumir que durante a


explorao do servio o concessionrio retira o capital investido no empreen-
dimento.

4.2. PERMISSIONRIOS DE SERVIOS PBLICOS ou SERVIOS PBLICOS


PERMITIDOS:

a) Conceito:

As permisses de servios pblicos tambm se encontram regidas pela


Lei 8.987/95, que, em seu art. 2-IV, assim as conceitua:

IV - permisso de servio pblico: a delegao, a ttu-


lo precrio, mediante licitao, da prestao de servios p-
blicos, feita pelo poder concedente pessoa fsica ou jurdi-
ca que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua
conta e risco.

Assim, ao contrrio das concesses de servios pblicos, que podem


ser pleiteadas tambm por consrcio de empresas, as permisses desti-
nam-se a pessoas fsicas ou jurdicas.
Ex.: bancas de jornal; camels; feiras livres; servios de txi; etc.

b) Caractersticas:

Segundo o art. 40, da Lei 8.987/95: a permisso de servio pblico se-


r formalizada mediante contrato de adeso, que observar os termos desta
Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitao, inclusive quanto
precariedade e revogabilidade unilateral do contrato pelo poder conceden-

5/4/2015
DIREITO ADMINISTRATIVO 25
Administrao Indireta Brasileira
Prof. Afranio

te. Salienta ainda o pargrafo nico, do referido artigo, que: aplica-se s


permisses o disposto nesta Lei.

Deste modo, as permisses de servios pblicos se distinguem tambm


das concesses de servio pblico pela sua UNILATERALIDADE e pela sua
PRECARIEDADE.

4.3. AUTORIZATRIOS DE SERVIOS PBLICOS ou SERVIOS PBLICOS


AUTORIZADOS:

Segundo a doutrina, as autorizaes de servios pblicos so aquelas


que o Poder Pblico, por ato unilateral, precrio e discricionrio, consente na
sua execuo por particular para atender a interesses coletivos instveis ou
a emergncia transitria, com remunerao tarifada pela Administrao.

Figura, na prestao dos servios pblicos, ao lado da concesso e da


permisso de servios pblicos, destinando-se, porm, a servios muito mais
simples, de alcance limitado, ou a trabalhos de emergncia.

Embora siga de modo suplementar, no que couber, a Lei 8987/95, ex-


ceo, e no regra, na delegao de servios pblicos.
Ex.: Despachantes; manuteno de canteiros e jardins em troca de pla-
cas de publicidade; servios de melhoria para a comunidade (projetos tipo
PAC, favela-bairro), etc.

Ressalte-se, no entanto, que a Constituio Federal ao tratar da dele-


gao dos servios pblicos em seu art. 20, inciso XII, admitiu expressamente,
ao lado da concesso e da permisso, a possibilidade de delegao por autori-
zao, restrita, mas no obrigatria, s atividades das respectivas alneas a
a f.

Hoje, portanto, a autorizao admitida no sentido constitucional e no


tradicional que apresentamos.

Em se referindo a servio pblico, no se confunde com a


concesso, nem com a autorizao, porque pela concesso contrata-
se um servio de utilidade pblica; pela autorizao consente-se
numa atividade ou situao de interesse exclusivo ou predominante
do particular; pela permisso faculta-se a realizao de uma ativi-
dade de interesse concorrente do permitente, do permissionrio e
do pblico.

5/4/2015