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A servido administrativa como

mecanismo de fomento de
empreendimentos de interesse pblico
The administrative servitude as
mechanism to promote investment of
public interest
Floriano de Azevedo Marques Neto*

Resumo: O artigo analisa, atravs de aspectos de constitucionalidade, legali-


dade e edio de decretos, a possibilidade de os estados da Federao institurem
servides administrativas para a implantao de redes de transporte. Trata-se de
forma de incentivo para a iniciativa privada ocupar-se de projetos de interesse
pblico. Desse modo, a administrao pblica consome menos recursos pblicos,
agindo apenas de forma subsidiria. A instituio de servides administrativas
tpica forma de estmulo economia com menor interveno estatal.

Palavras-chave: interveno estatal propriedade privada servido em-


preendimentos de interesse pblico

Abstract: This article analyses, trough aspects of constitutionality, legality and


edition of decrees, the possibility of a federal state institute administrative servi-
tudes for the deployment of transport networks. This is an incentive to the private

* Professor de direito administrativo da Universidade de So Paulo (USP), da Fundao Getulio Vargas


(FGV) e Pontifcia Universidade Catlica (PUC-SP). Doutor em direito pela USP. Advogado.

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sector mind projects of public interest. Thus, public administration consumes less
public resources, acting only in a subsidiary way. The institution of administrative
servitudes is a typical form to stimulate economy with minor intervention from
the State.

Key-words: state intervention private property servitude venture of pub-


lic interests

O objeto do presente artigo o regime de interveno na propriedade privada


em empreendimentos de interesse pblico que os entes federados entendam por
bem promover e fomentar. Especificamente, trata-se de saber se os estados-mem-
bros podem instituir servido em favor da implantao de redes de transporte,
sob o plio de incentivar a adoo deste modal de transporte e de promover as
atividades econmicas no mbito do Estado.
A construo de infraestruturas, imprescindveis promoo do desenvolvi-
mento nacional, como sabido, no exclusividade do poder pblico. Para ganhar
eficincia em seus negcios, a iniciativa privada pode se dispor a erigir obras de
infraestrutura que, por vezes, apresentam evidente interesse pblico. o que se
verifica, por exemplo, na construo de modais de transporte minerrio para escoa
mento da matria produzida em determinada localidade ou para transporte de
lcool combustvel. Alm da criao de uma nova alternativa s vias de escoamen-
to existentes (rodovirio e ferrovirio, por exemplo), o mineroduto ou o alcool-
duto permitem a adequada utilizao e exportao das commodities, caracterizam
oportunidade de desenvolvimento harmnico e equilibrado para os estados en-
volvidos, geram significativo nmero de empregos diretos e indiretos, bem como
implicam aumento do recolhimento de tributos.
Para estimular o desenvolvimento privado de empreendimentos de interesse
pblico, o poder pblico tem a sua disposio diversos mecanismos de fomento.
Entre eles, ressalte-se o instituto da interveno na propriedade privada, por meio
de desapropriaes e servides administrativas. Uma alternativa juridicamente
vivel e eficiente para implantao do duto a tempo e modo compatvel com os in-
teresses perseguidos o que seria tormentoso mediante o moroso processamento
para deferimento de servido de mina consiste na celebrao de protocolos de
compromisso, pelo qual o poder pblico se responsabiliza por declarar de utilida-
de pblica para fins de desapropriao total ou parcial, ou instituio de servido
administrativa para viabilizar o desenvolvimento do corredor logstico. Ademais,
o fomento estatal por meio de interveno na propriedade privada supera difi-
culdades de negociao com os proprietrios cujos terrenos sero necessrios
implantao do duto, evitando, inclusive, conflitos judiciais.

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A proposta deste artigo conferir um panorama dos aspectos jurdicos rela-


cionados servido administrativa, passando por relevantes elementos, como a
constitucionalidade e legalidade de edio de decretos expropriatrios pelos es-
tados membros e sua funcionalidade como manifestao da atividade pblica de
fomento na rea econmica.
Assim, farei o seguinte itinerrio: partindo da anlise dos regimes de inter-
veno estatal na propriedade privada, e as limitaes que ela encontra no de-
ver de demonstrao da finalidade pblica e no direito que gera ao particular
indenizao (tpico 1), passo a verificar o regime jurdico de servido no direito
brasileiro (tpico 2). Para tanto, procedo distino entre o instituto da servido
no direito civil, no direito administrativo e no setor minerrio, bem como verifico
como a jurisprudncia se comporta com relao ao tema da servido. Por fim, vol-
to a anlise proposta no artigo esfera estadual, quando examino a instituio de
servido para viabilizao de empreendimentos de interesse pblico, a exemplo
do mineroduto para escoamento de produtos minerais por particulares (tpico 3).
No tpico 4, concluo.

1. Regimes de interveno estatal na propriedade

Para alm dos diversos mecanismos de interveno estatal no mbito da ati-


vidade econmica, o direito contempla tambm instrumentos de interveno na
propriedade privada. Desde logo fixemos uma distino que adiante se revelar
bastante relevante. O regime jurdico dos bens (matria afeta s relaes de dom-
nio e concernente ao direito fundamental de propriedade) no se confunde, embo-
ra se relacione, com o regime versante sobre a atividade (tema relativo s presta-
es de utilidades e comodidades e atinente ao direito fundamental de liberdade
de iniciativa e empresa). Assim, se por um lado pode haver interveno estatal no
domnio econmico que no implique restrio, condicionamento ou sacrifcio do
direito de propriedade (v.g., o fomento econmico na modalidade de benefcio fis-
cal ou de poltica de crdito), doutro lado, h casos de interveno na propriedade
privada sem que isso esteja voltado a interferir na ordem econmica (como o
caso do tombamento de um bem pelo seu valor histrico ou cultural).
Note-se que, embora as intervenes na propriedade que causem sacrifcio
aos direitos do titular do domnio tenham consequncias de natureza econmica
(v.g., direito de ser indenizado pela perda ou reduo patrimonial), isso no signi-
fica dizer que o mvel da interveno na propriedade coincida com um objetivo de
interveno na ordem econmica. O regime de domnio de um bem no se confun-
de com o regime da atividade que se exerce com base neste bem. Volto ao tema.

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Relevante aqui demarcar que o Estado dispe de instrumentos para intervir


na propriedade. Instrumentos que vo desde a mais leve limitao administrativa
ao exerccio da propriedade (normas de construo, posturas municipais e regras
ambientais, por exemplo) passam pela delimitao dos lindes do direito de pro-
priedade (apartao do subsolo e sobresolo do contedo inerente propriedade
de bem imvel, fixao dos coeficientes de direito de construir), at chegar aos
sacrifcios parciais (servides, tombamento), temporrios (como o caso da ocu-
pao ou da requisio) ou totais (desapropriao ou confisco da propriedade na
excepcional hiptese do art. 243, CF). Na base de todos estes instrumentos est a
relativizao do direito de propriedade (protegido constitucionalmente) diante
de outros valores (tambm objeto de proteo na Carta), para cuja consagrao se
faz necessria uma mitigao, total ou parcial, dos direitos subjacentes ao domnio
como forma de consecuo da sua funo social.
De minha parte, entendo que todas as modalidades de interveno estatal na
propriedade implicam a subtrao, permanente ou temporria, de algumas das
utilidades inerentes ao bem. Quando a subtrao recai sobre alguma utilidade que
no esvazia a servincia principal do bem, nem impede a aplicao das suas uti-
lidades prprias, aproximamo-nos do que a doutrina classifica como limitao.
Diferentemente, a partir do momento em que so subtradas utilidades em monta
tal que o bem perde toda ou parcela relevante de sua serventia, chega-se ento ao
sacrifcio do direito, que no limite pode implicar a subtrao plena do valor de troca
e de uso do bem, hiptese em que estaremos diante da desapropriao.
Digo isso porque, para mim, no possvel a separao dos institutos de in-
terveno da propriedade entre aqueles que importam em limitao e daqueles
outros que caracterizam sacrifcios. Veja-se o caso do tombamento. Se estivermos
diante, por exemplo, de um tombamento ambiental de um imvel rupestre todo
coberto de mata nativa, teremos como consequncia praticamente o esvaziamento
de todas as utilidades a que o bem est vocacionado ou a remanescncia de utili-
dade irrelevante. Neste caso, no teria dificuldade em sustentar tratar-se de um sa-
crifcio do direito de propriedade. Pensemos agora no mesmo tombamento, porm
recaindo sobre um bem mvel dotado de valor artstico e cultural. Imaginemos
uma escultura em bronze de artista famoso. O tombamento em tela importar ao


Sobre a distino entre limitao e sacrifcio de direitos ver o clssico artigo de SUNDFELD, Carlos
Ari. Condicionamento e sacrifcios de direitos distines. Revista Trimestral de Direito Pblico, So
Paulo, v. 4, p. 79-83, 1993.

ARAJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.058; DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Curso de direito administrativo. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2010. p. 125.

No possvel, nos limites deste trabalho, expor em profundidade meu conceito de utilidade. Para
um aprofundamento ver meu Bens pblicos funo social e explorao econmica o regime jurdico das
utilidades pblicas. Belo Horizonte: Frum, 2009.

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proprietrio o impedimento de destruir o bem e a submisso a algumas formali-


dades para deslocamento da coisa ao exterior. Ora, como no se cogita que uma
escultura seja vocacionada a ser destruda ou que sua serventia esteja no trnsito
incondicionado ao estrangeiro, teremos neste caso o mesmo instituto (tombamen-
to) recaindo em mera limitao administrativa que no importa esvaziamento re-
levante das utilidades do bem.
Deve-se ter em conta, portanto, que a faculdade conferida pelo ordenamento
jurdico ao poder pblico para que este interfira no direito de propriedade estar
sempre adstrita necessidade de subtrair ou limitar alguma ou algumas das uti-
lidades do bem privado com vistas a proteger ou consagrar alguma utilidade de
interesse coletivo. So variados tanto os mecanismos de interveno, quanto os
objetivos que permitem que eles sejam manejados.

1.1. Proteo da propriedade e mecanismos de interveno

Essa configurao de equilbrio entre a proteo do direito de propriedade


e sua relativizao em virtude da funo social da propriedade (art.o 5o, XXIII;
art. 170, III, CF) forte no texto constitucional. A funo social se manifesta tanto
no exerccio dos direitos de proprietrio, em conformidade com as pautas de fun-
o social aplicveis indistintamente a qualquer bem urbano (art. 182, 2o, CF) ou
rural (art. 184, caput, CF), quanto tambm se revela na previso constitucional de
que razes a ela atinentes podem levar relativizao ou subtrao do direito de
propriedade sobre um bem em particular, se e quando isto for imprescindvel aos
interesses coletivos, como se depreende da previso constitucional nas hipteses
de desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social
(art. 5o, XXIV, CF) e de requisio (art. 5o, XXV, CF).
O regime constitucional contm, portanto, dois parmetros protetivos da pro-
priedade privada. Um finalstico, o outro patrimonial. O finalstico est no fato de
que, consagrada a propriedade privada como direito fundamental, a sua supresso
total ou parcial (retirada de utilidades do bem) depender da demonstrao pelo
poder pblico da existncia de um benefcio de interesse pblico apto a justificar
tal interveno. A proteo patrimonial, conhecida, reside no dever de indenizar


Sobre o princpio da funo social da propriedade destacamos a definio de Silvio Lus Ferreira da
Rocha: A funo social da propriedade pode ser concebida como um poder-dever ou um dever-poder
do proprietrio de exercer o seu direito de propriedade sobre o bem em conformidade com o fim ou
interesse coletivo. O autor ainda cita Pedro Escribano Collado e dispe a funo social constitui um
princpio ordenador da propriedade privada que, como tal, se insere no ordenamento constitucional
com eficcia imediata para o legislador (...) (Cf. Funo social da propriedade pblica. So Paulo: Malhei-
ros, 2005. p. 71).

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o particular pela equivalncia pecuniria do que tiver sido subtrado do seu patri-
mnio com o ato interventivo.
Respeitados estes dois cnones, no disputvel ser o poder pblico legiti-
mado a intervir na propriedade privada, devendo, porm, faz-lo tambm obser-
vando os princpios da subsidiariedade (que veda intervenes desnecessrias ao
interesse geral) e da proporcionalidade (que determinam que a interveno deve
importar na subtrao apenas daquelas utilidades adequadas e necessrias con-
secuo da finalidade pblica perseguida).

1.2. Situaes em que o direito de propriedade cede ao interesse


coletivo

A Constituio contempla as trs hipteses autorizadoras da interveno na


propriedade, na esteira do que ocorre desde a Carta de 1946. Embora o faa para a
hiptese de desapropriao (art. 5o, XXIV, CF), alguns destes fundamentos so ado-
tados pela doutrina tambm para instrumentos interventivos mais brandos como
a interveno, a exemplo do que ocorre com o caso da servido por motivos de
utilidade pblica, de resto consagrada pelo art. 40 do Decreto-Lei no 3.365/1941.
O fundamento de utilidade pblica est na necessidade de emprego do bem em
alguma finalidade que seja serviente coletividade, dentro de uma variada gama
prevista no rol constante do art. 5o do Decreto-Lei no 3.365/1941. O ncleo aqui a
serventia a ser dada ao bem ou s utilidades a ele inerentes. Trata-se do fundamento
mais utilizado seja pela abrangncia do rol de possibilidades previstas no dispositi-
vo legal referido, seja por ser a aplicao mais recorrente dos motivos justificadores
da necessidade de expropriao. , em suma, a utilidade pblica o gnero dentro
do qual poderiam estar compreendidos os dois outros fundamentos da interveno
estatal na propriedade, como h meio sculo ensinava Eurico Sodr. Talvez por isso
seja escasso na doutrina grande esforo para divisar cada uma das hipteses, sendo
mais comum o tratamento frequente da trade de fundamentos.


BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 27. ed. So Paulo: Malheiros,
2010. p. 884.

Essa trade poderia, entretanto, reduzir-se apenas utilidade pblica, dentro de cujo conceito cabem
a necessidade pblica e o interesse social. In: SODR, Eurico. A desapropriao. So Paulo: Saraiva,
1955. p. 30.

Exceo a j clssica lio de Miguel Seabra Fagundes: A necessidade pblica aparece quando
a Administrao se encontra diante de um problema inadivel e premente, isto , que no pode ser
removido nem procrastinado e para cuja soluo indispensvel incorporar no domnio do Estado o
bem particular. A utilidade pblica existe quando a utilizao da propriedade privada convenien-
te e vantajosa ao interesse coletivo, mas no constitui um imperativo irremovvel. Haver motivo de
interesse social quando a expropriao se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto ,

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A hiptese de necessidade pblica tem como fundamento uma situao ftica,


um problema ou circunstncia para a superao do qual se mostra imprescindvel
incorporar ao patrimnio pblico um bem ou utilidade inerente ao bem. A desa-
propriao por necessidade pblica praticamente no utilizada por um dficit
de legalidade. De fato, o art. 5o, XXIV, da Constituio Federal enderea lei o
regramento das hipteses de interveno expropriatria. Como inexiste legislao
disciplinando amide as hipteses de desapropriao por necessidade pblica e
como a competncia para regular a matria federal (art. 22, I, CF, por se tratar
de matria afeta ao direito civil), o poder pblico quase que no se utiliza deste
fundamento.
Por fim temos as hipteses de desapropriao por interesse social, as quais, sem
deixar de ter uma utilidade pblica, fundamentam-se na necessidade de supresso
da propriedade com vistas a equacionar situaes de hipossuficincia econmica e
social. Suas hipteses vm tratadas na Lei no 4.132/1962.
Temos, ento, que a interveno estatal na propriedade privada possvel,
mesmo que para subtrair um bem do domnio do particular, quando presentes
hipteses em que prevalece o interesse pblico, coincidente ou no com interesses
de particulares, tendo em vista os fundamentos autorizadores da interveno na
propriedade.

1.3. Destinao do bem ou da utilidade objeto da interveno

Pode ocorrer, contudo, que este interesse pblico se consume no com a incor-
porao definitiva do bem ao patrimnio pblico, mas com a futura transferncia
do bem para o patrimnio de particulares. Ou seja, o interesse pblico subjacente
a uma utilidade pblica, necessidade pblica ou interesse social pode ser efetivado
mediante a prpria alienao do bem expropriado para um determinado particu-
lar ou grupo de particulares cuja atividade seja consentnea com aquele interesse
pblico em espcie.
o que ocorre, por exemplo, com os bens desapropriados com fundamen-
to no interesse social. Um bem imvel rural desapropriado para fins de reforma

aqueles diretamente atinentes s classes pobres, aos trabalhadores e massa do povo em geral pela
melhoria nas condies de vida, pela mais equitativa distribuio da riqueza, enfim, pela atenuao
das desigualdades sociais. Com base nele tero lugar as expropriaes que se faam para atender a
plano de habitaes populares ou de distribuio de terras, monopolizao de indstrias ou nacio-
nalizao de empresas quando relacionadas com a poltica econmico-trabalhista do governo etc. (Da
desapropriao no direito constitucional brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
v. 14, p. 3-4, out./dez. 1948).

Para um aprofundamento do tema, ver meu Bens pblicos, op. cit., p 259 e ss.

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agrria ter sua destinao consagrada se e quando for aquele bem transferido aos
colonos que se quer assentar. Como ensinava o saudoso Digenes Gasparini, em
todas estas desapropriaes, os bens destinam-se a particulares, mas so promo-
vidas em benefcio de um interesse pblico.
Deve-se ter em conta o fato de que sendo a expropriao por interesse social
uma aplicao da funo social da propriedade, no faria sentido que o bem, aps
desapropriado, pudesse se distanciar desta funo social que justificou sua entre-
ga ao beneficirio de polticas agrrias ou urbanas.
Do mesmo modo, h ainda as hipteses de desapropriao para construo de
distritos industriais (art. 5o, 1, Decreto-Lei no 3.365/1941),10 a desapropriao para
fins de reforma agrria (art. 25, caput, Lei no 4.504/1964)11 ou a desapropriao puni-
tiva por no utilizao de imvel urbano (art. 182, 4o, III, CF).12
Estas hipteses de interveno pblica no direito de propriedade consubstan-
ciam hipteses em que para consagrao do interesse pblico o bem expropriado
deve necessariamente ser transferido fruio (ou mesmo ao domnio) de um ou
de alguns particulares, pois isso necessrio exatamente para que se cumpra ple-
namente aquela finalidade que justificou a desapropriao.13
Portanto, da interveno do Estado na propriedade pode resultar no na in-
corporao da utilidade expropriada (o bem ou alguma utilidade dele) ao patri-
mnio pblico ou em sua utilizao por parte do ente estatal. Pode resultar, se
isso for consentneo com o interesse pblico ensejador da interveno, que o bem
seja transferido ao particular ou que o uso daquele bem consagrado seja atribu-
do privativa ou predominantemente a um dado particular. Como exemplo, cite-
se a desapropriao para explorao de rodovia concedida iniciativa privada
(art. 29, VIII, Lei no 8.987/1995) ou a servido para implantao de infraestruturas


GASPARINI, Digenes. Direito administrativo. 9. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 642.
10
Artigo 5o, 1o A construo ou ampliao de distritos industriais, de que trata a alnea i do caput deste
artigo, inclui o loteamento das reas necessrias instalao de indstrias e atividades correlatas, bem
como a revenda ou locao dos respectivos lotes a empresas previamente qualificadas. (includo pela
Lei n 6.602, de 1978)
11
As terras adquiridas pelo Poder Pblico, nos termos desta Lei, devero ser vendidas, atendidas as
condies de maioridade, sanidade e de bons antecedentes, ou de reabilitao, de acordo com a seguin-
te ordem de preferncia...
12
Embora o dispositivo constitucional no faa expressa referncia revenda do bem para tanto expro-
priado, parece-nos decorrer diretamente do fundamento da desapropriao punitiva ali prevista que o
imvel, aps parcelado ou edificado (art. 182, 4o, I), seja alienado.
13
Neste sentido, embora tratando exclusivamente da hiptese de revenda na desapropriao urba-
nstica, vem o esclio sempre claro de Miguel Seabra Fagundes: No se desapropria para revender.
Desapropria-se para urbanizar e revende-se quando, ante circunstncias eventuais, somente revenden-
do se possa atingir o objetivo primrio da urbanizao. (Urbanizao renovao desapropriao
retrocesso. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 132, p. 241, abr./jun. 1978). No mesmo
sentido, MEIRELLES, Hely Lopes. Desapropriao para urbanizao. In: MEIRELLES, Hely Lopes. Estudos
e pareceres de direito pblico. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1977. v. 2, p. 426-427, e MEDAUAR, Odete.
Destinao dos bens expropriados. So Paulo: Max Limonad, 1986. p. 109-110.

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dos servios de energia eltrica (cf. art. 138, do Decreto no 24.643/1934 Cdigo de
guas).

1.4. Competncia comum para intervir na propriedade

Uma ltima questo neste tpico diz com a diviso de competncias entre os
entes da federao para intervir na propriedade. Tambm aqui a questo no se
pe tormentosa, vez que, como veremos adiante, a competncia para intervir na
propriedade concorrente a todos os entes da federao.
Como a interveno na propriedade privada tangencia o direito civil, a com-
petncia legislativa vimos privativa da Unio (art. 22, I, CF), ressalvados
aqueles aspectos conformadores da funo social da propriedade urbana, onde h
competncia expressa dos municpios e do Distrito Federal, exercitvel no mbito
do plano diretor (art. 182, 1o, CF).
Contudo, a competncia material para intervir na propriedade, dentro das
hipteses constantes da legislao federal, comum a todos os entes da federa-
o. Embora reconhecendo existir certa polmica no tocante desapropriao por
interesse social, a doutrina pacfica em entender que os trs entes da federao
podem desapropriar sob os trs fundamentos.14 Note-se que aqui no se trata,
como no item anterior, de dizer que a fruio da utilidade subtrada do particular
por fora da interveno pblica na propriedade possa ser fruda desigualmente
por um privado. Trata-se mesmo da possibilidade de a exalao do ato interven-
tivo ser exercida pelo particular nos termos da atribuio de uma atividade de
interesse pblico que lhe corresponda. A matria tambm resta assentada na ju-
risprudncia.15

14
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., p. 874.
15
De fato, a jurisprudncia pacfica no sentido de admitir a interveno do poder pblico na proprie-
dade privada com o intuito de viabilizar/fomentar o desenvolvimento de empreendimentos privados
de utilidade pblica. o caso, por exemplo, da Ao Civil Pblica proposta pelo Ministrio Pblico de
So Paulo com o objetivo de anular uma desapropriao promovida para instalao de distrito indus-
trial em So Carlos. Em sede de Apelao o Tribunal de Justia de So Paulo reconheceu a possibilidade
de instalao de distrito industrial pelo municpio, seguida de desapropriao dos imveis, para sua
posterior venda ou locao para a empresa interessada. No mrito, afirmou o Tribunal que h de
se considerar que tais diplomas legislativos determinam a desapropriao de imveis por utilidade
pblica para criao de distrito industrial, modalidade de desapropriao que permite a alienao
dos imveis assim incorporados ao patrimnio pblico, nos termos da Lei Federal no 3.365/41, com
a redao dada ao artigo 5o, pela Lei no 6.602/78. Desta forma poderia a Prefeitura Municipal propor
a desapropriao de rea com o fim de nela fazer instalar distrito ou zona industrial, alienando, pos-
teriormente, o terreno empresa que se instalou no Municpio. Assim possvel, poder o Municpio
desapropriar reas ou glebas, por utilidade pblica, para destin-las a ampliao e instalao de dis-
trito ou zona industrial, atraindo empresas que se disponham a investir em seu territrio. Para tanto,
deve ele, primeiro, aprovar lei que crie a zona ou distrito industrial, bem como fixe as diretrizes para a

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Alm deles, podem manejar os poderes de interveno na propriedade outros


entes, de direito pblico ou privado, que tenham recebido, por lei ou em virtude
de contrato previsto em lei, delegao para exercer estas prerrogativas.16 Estas
pessoas podem ser concessionrias de servios pblicos, os contratantes de obras
pblicas, as autarquias administrativas ou mesmo as instituies, sociedades ou
pessoas privadas, cujo objeto seja de interesse geral ou a quem tenha sido cometi-
do, por lei especial, um encargo de interesse pblico.17
Se todos os entes da federao podem manejar as competncias de intervir na
propriedade (desapropriando ou impondo sacrifcios e limitaes), surge o tema
da imunidade de alguns bens pblicos a esta interveno. A legislao (cf. art. 2o,
2o e 3o do Decreto-Lei no 3.365/1941) prev a imunidade dos bens pblicos
expropriao ascendente (bens da Unio no so expropriveis pelos municpios
e estados e os bens destes no so expropriveis por aqueles, valendo o mesmo,
mutatis mutandis, para o Distrito Federal), mas, por contraste, admitindo a inter-
veno expropriatria na linha descendente. Note-se aqui que esta imunidade no
se confunde com o tema da competncia para o exerccio da atividade embasadora
do ato de interveno. O bem restar imune competncia expropriatria, caso

cesso dos lotes da gleba a empresas, entre eles o prazo para edificar, a iseno de impostos municipais,
inclusive o prazo de vigncia de iseno, autorizando o Prefeito a desapropriar a gleba onde a mesma
ser instalada. (...) No primeiro ponto, a resposta negativa, pois inexiste ilegalidade na criao de dis-
trito industrial, sendo, ao contrrio, tal medida permitida pela lei geral de desapropriao. que pode
o Municpio desapropriar rea com o fim de nela instalar zona ou distrito industrial, desde que o faa
observando os procedimentos legislativos legais, e tais procedimentos foram observados na hiptese
do caso concreto (TJ/SP, Apelao Cvel no 079.460.5/0-00, Relator Lineu Peinado, j. 17.8.1999). Nos
demais casos, encontramos exemplos de desapropriaes movidas pelo poder pblico em que foram
vislumbradas apenas questes relacionadas ao valor indenizatrio devido, e no desapropriao em
si. o que ocorreu, por exemplo, no estado do Rio Grande do Sul, no caso em que este estado promo-
veu a desapropriao de terrenos particulares para viabilizar a instalao de complexo automotivo da
Ford. O Tribunal do Rio Grande do Sul, ao apreciar recurso interposto em razo de prejuzos decorren-
tes da rea expropriada, em momento nenhum questionou a desapropriao em si e sua legitimidade.
Ao contrrio, o Tribunal reconheceu a desapropriao, divergindo apenas no tocante ao quantum inde-
nizatrio (TJ/RS, Apelao Cvel no 70013030077, Relator desembargador Luiz Ary Vessini de Lima, j.
8.3.2007). Situao semelhante ocorreu em So Carlos, estado de So Paulo, em que a prefeitura da ci-
dade promoveu a desapropriao de alguns terrenos para implantao da uma fbrica da Volkswagen,
reconhecida como empreendimento de utilidade pblica (TJ/SP, Apelao Cvel no 201.634.5/7, Relator
Antnio Villen, j. 4.4.2001). Nesse mesmo sentido: TJ/MG, Apelao Cvel no 000.236.171-5/00, Relator
Jarbas Ladeira, j. 2.12.2002; TJ/RS, Apelao Cvel no 70018805770, Relator Nelson Antnio Monteiro Pa-
checo, j. 17.4.2008; TJ/RS, Apelao Cvel no 70018033183, Relator Nelson Antnio Monteiro Pacheco, j.
5.4.2007; TJ/SC, Apelao Cvel no 49.709, Relator desembargador Francisco Oliveira Filho, j. 7.11.1995;
TJ/SP, Apelao Cvel no 65.301.5/8-00, Relator Gisel Jnior, j. 17.5.1998.
16
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro preleciona que a competncia para promover a desa-
propriao tanto das pessoas jurdicas competentes para editar o ato declaratrio, como tambm das
entidades, pblicas ou particulares, que ajam por delegao do Poder Pblico, feita por lei ou contrato
(artigo 3 do Decreto-Lei n 3.365/41); abrange autarquias, fundaes governamentais, empresas p-
blicas, sociedades de economia mista, concessionrias e permissionrias de servios pblicos (Direito
administrativo. 20. ed. So Paulo: Atlas, 2007. p. 151).
17
SODR, op. cit., p. 116.

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A Servido Administrativa como Mecanismo de Fomento de Empreendimentos de Interesse Pblico 119

seja do domnio ou esteja consagrado a uma utilidade de titularidade de um ente


da federao do mbito mais abrangente18 do que o do ente expropriante.
Portanto, v-se existir uma competncia comum a todos os entes da federao
para manejar os institutos de interveno na propriedade, desde aquele que o
mais derrogatrio do direito privado (a desapropriao). A conformidade jurdica
do ato interventivo, assim, depender apenas de saber se o ente pblico que inter-
vm possui ou no competncia para consecuo do interesse pblico ensejador do
ato. Note-se, porm, que muitas vezes a consecuo do interesse geral motivador
(utilidade e necessidade pblicas e interesse social) da interveno corresponde
competncia de mais de um ente.
o que frequentemente ocorre em intervenes na propriedade para proteo
ambiental. Da mesma forma, pode ocorrer que o manejo de competncias distin-
tas, titularizadas cada uma por um ente da federao, convirja para a adoo de
um mesmo ato de interveno numa propriedade privada, implicando, ento, a
articulao da atuao dos entes federados envolvidos. a hiptese, por exemplo,
prevista no art. 2o, II, da Lei no 11.107/05.
Digo isso para deixar bem marcado que inexiste em nosso ordenamento uma
subsuno de competncia para interveno na propriedade (o que no se confunde
com a imunidade de bens pblicos desapropriao ascendente vista h pouco).
No h prevalncia de competncia material para intervir na propriedade privada
de um ente em detrimento de outro. Se dois entes da federao pretenderem intervir
sobre uma mesma propriedade privada, expropriando-a ou impondo uma outra
modalidade de sacrifcio e, caso os instrumentos de interveno ou a finalidade a ela
subjacente forem contraditrios, ento o conflito ter de ser dirimido a partir de ins-
trumentos de acordo ou cooperao federativa e, quando isso no se fizer possvel,
mediante o sopesamento entre os interesses pblicos envolvidos.

2. Regime jurdico de servido no direito brasileiro

2.1. Introduo

A servido instituto que pertence teoria geral do direito. Como institu-


to geral, ela corresponde instituio da serventia de um bem a uma utilidade

18
Utilizo-me deste termo, ainda que no habitual na doutrina, por ser o que melhor me ocorre para
distinguir a escala prevista na legislao, haja vista que a Constituio de 1988 no admite supor uma
hierarquia entre os entes federados. H quem sustente, inclusive, que o regime do art. 2o do Decre-
to-Lei no 3.365/1941 no teria sido recepcionado pela Carta vigente (COMPARATO, Fbio Konder. A
expropriao de bens dominicais de outras unidades federadas pela Unio. Revista dos Tribunais, So
Paulo, ano 85, v. 723, p. 111-115, jan. 1996). Porm a jurisprudncia da Suprema Corte segue aplicando
o dispositivo, admitindo tacitamente sua recepo.

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120 Revista de Direito Administrativo

subjacente, a outro bem ou a uma atividade, a qual impe a subtrao de parte


dos direitos de uso e gozo do bem serviente pelo seu proprietrio, na medida do
quanto se faa necessrio para possibilitar a fruio daquele bem ou atividade
beneficiria. A partir da instituio de uma servido, constitui-se um direito real
de gozo sobre o bem serviente, direito real este que subjazer ao bem ou integrar
a atividade serviente.
Sob a designao deste instituto, o direito alberga vrias modalidades distin-
tas de servido. As quais, embora ligadas ao mesmo instituto, possuem diferenas
substanciais. Da por que ser comum que se faa confuso, por exemplo, entre a
servido prevista no Cdigo Civil (CCB) com a servido administrativa. E, dentro
desta ltima, existem vrias distintas hipteses, cada qual a variar consoante a fi-
nalidade justificadora de sua instituio, o eventual regime legal que lhe seja apli-
cvel ou a modulao acerca de qual utilidade esteja sendo objeto de servido.
Em comum entre as distintas modalidades de servido est o fato de que ela
(i) implica a subtrao de uma utilidade intrnseca a um bem em favor da sua
incorporao a outro acervo patrimonial, correspondente a outro bem ou a uma ati-
vidade; (ii) no implica a assuno, pelo beneficirio, do domnio da coisa serviente,
pois que ela recai sobre uma utilidade, dizer, sobre uma parcela do feixe de direitos
de uso e gozo subjacente propriedade; (iii) uma vez instituda, ela se traduz num
direito real, oponvel face a terceiros e independente de quem seja o seu titular.

2.2. Servido de direito civil

A servido no direito civil definida como o direito real institudo em favor


de um bem (prdio dominante nos termos do CCB) em detrimento de outro bem
(prdio serviente) que resulta subtrado de parcela dos direitos de gozo que lhe
eram inerentes. Pressupe, ainda, que estes bens (dominante e serviente) sejam
pertencentes a distintos donos.
Na definio da melhor doutrina civilista, a servido no direito civil o en-
cargo que suporta um prdio denominado serviente, em benefcio de outro prdio
chamado dominante, conferindo ao titular o uso e gozo do direito ou faculdade.
[] o direito real de fruio e gozo da coisa alheia, limitado e imediato.19 Tal defi-
nio aquela refletida no artigo 1.378 do Cdigo Civil.20

19
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 4,
p. 275.
20
Artigo 1.378. A servido proporciona utilidade para o prdio dominante, e grava o prdio serviente,
que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declarao expressa dos proprietrios, ou por
testamento, e subsequente registro no Cartrio de Registro de Imveis.

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A Servido Administrativa como Mecanismo de Fomento de Empreendimentos de Interesse Pblico 121

O fundamental na servido civil que ela se estabelea em favor de outro


bem, ou seja, ao prdio serviente a que alude a definio doutrinria. Tal elemento
foi no passado motivo, inclusive, de crticas por parte de civilistas, como Pontes de
Miranda, para quem admitir servido sem ser em benefcio de prdio falsearia o
instituto, desnaturando-o.21
Porm, o que movia a crtica de Pontes e ainda hoje est presente nas obras
dos civilistas a rejeio das chamadas servides pessoais (denominao que anti-
gamente se aplicava para os institutos do usufruto, uso e habitao).22 Hoje, este
debate fica um tanto fora do lugar seja pelo rol dos direitos reais do art. 1.225 do
CCB, seja pelo fato incontroverso de que a servido do direito civil um dos direi-
tos reais (cf. art. 1.225, IV, CCB).
De todo modo, e essa uma dimenso relevante para o direito civil e til para
o que aqui desenvolvemos, certo que a servido serve coisa e no pessoa do
dono. A servido , pois, no direito civil, uma imposio da relao jurdica entre
dois bens (serviente e dominante) e no um vnculo obrigacional entre os proprie-
trios (ainda que estes tenham que ser pessoas diferentes). Da porque, j no direi-
to civil, para a servido, o nico aspecto subjetivo relevante que o proprietrio
do bem dominante no seja o mesmo que o titular do domnio do bem serviente (o
que se extrai do texto do art. 1.378 do CCB),23 pois que do contrrio, sendo o titular
do direito de gozo de ambos os bens a mesma pessoa, no se colocaria a relao
de prejudicialidade entre os dois bens. Para alm disso, o aspecto subjetivo no
possui relevncia.
Outro trao importante da servido no direito civil diz com a forma de sua
constituio.24 A servido civilista pressupe um ato de vontade, seja declarao
expressa dos proprietrios, seja por testamento. Pressupe, portanto, a aquiescn-
cia dos proprietrios do bem serviente ou, ento, uma circunstncia gerada causa
mortis. Mesmo na hiptese de instituio judicial da servido civil, ela ter como
fato gerador a homologao de uma diviso. Afora isso, como direito real, pode-se
falar do usucapio de servido aparente, nos termos do art. 1.379 do CCB. Ne-
nhuma destas formas de constituio, inter vivos ou causa mortis, da servido de
direito civil poder se dar por mera declarao unilateral do proprietrio do bem
dominante ou de terceiros.

21
Ver a este respeito DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servido administrativa. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1978. p. 47.
22
Ver CIRNE LIMA, Ruy. Das servides administrativas. Revista de Direito Pblico, ano II, v. 5, p. 18,
jul./set. 1968.
23
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil direito das coisas. 37. ed. So Paulo: Sarai-
va, 2003. p. 277.
24
Washington de Barros Monteiro resume as formas de constituio assim: Modos de constituio
As servides prediais, que tm como um de seus principais caractersticos a constituio por ato hu-
mano, podem nascer: a) de contrato; b) de ato de ltima vontade; c) de sentena; d) por destinao do
proprietrio; e) por usucapio (Ibid., p. 281).

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122 Revista de Direito Administrativo

2.3. Servido administrativa

A servido administrativa foi construda sobre a servido de direito civil,25


porm dela se distanciou. Hoje, pode-se dizer que a servido de direito civil e a
servido administrativa so duas espcies distintas do gnero servido.
Para chegar-se ao reconhecimento das servides administrativas, preciso
fazer-se abstrao do conceito privatista e partir-se do conceito da servido in ge-
nere, como um direito real de gozo sobre coisa alheia, institudo em benefcio de
outra coisa ou pessoa.26 A servido administrativa e a servido civil, tenho comi-
go, apesar de serem espcies do mesmo gnero, no podem ser confundidas. To
marcada esta distino que h autores clssicos que sequer aceitam tratar-se de
institutos prximos.27
Entre outras ora e vez apontadas na doutrina,28 duas distines so fundamen-
tais, pois que tornam inconfundvel a servido administrativa da servido civil.
A primeira a caracterstica, essencial da servido de direito pblico (servido
administrativa), de ser instituda no em favor de um bem, mas sim de uma utili-
dade pblica. Nas palavras de Edimir Netto de Arajo, a servido administrativa
instituda em favor de um servio pblico ou de um bem afetado a finalidade de
utilidade pblica.29 Ou ainda na concepo de Celso Antnio Bandeira de Mello,
a servido administrativa assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica.30 Ou
seja, a servido administrativa se caracteriza pelo fato de que ela se institui sobre
um bem pblico ou privado (bem serviente), e no em funo de outro prdio
como pressupe a servido comum, instituindo-se em favor de um servio ou de
utilidade pblicos.
A segunda caracterstica distintiva se revela na forma de sua constituio. A
servido administrativa, embora possa ser constituda por manifestao de von-
tade do proprietrio do bem serviente, pode e no mais das vezes assim ser
instituda por fora de lei, que preveja as situaes de sujeio da propriedade
particular ao regime de servido. Na hiptese de servido ex vi lege, ela ser con-
sumada por um ato unilateral da administrao pblica que reconhea a existncia
do nexo de utilidade e necessidade do gozo do bem serviente para fins de presta-

25
Reala esse entendimento Ruy Cirne Lima, para quem so as assim chamadas servides administra-
tivas modeladas sobre os traos das servides privadas e, de modo especfico (por motivos, dos quais
adiante se dir), sobre os das servides reais (op. cit., p. 18).
26
DI PIETRO, op. cit., p. 49.
27
Ver CAVALCANTI, Themstocles Brando. Instituies de direito administrativo brasileiro. Rio de Janei-
ro: Freitas Bastos, 1938. t. II, p. 406.
28
Para identificar outras distines ver DI PIETRO, Maria Sylvia. Curso de direito administrativo, op. cit.,
p. 149.
29
ARAJO, op. cit., p. 1.067.
30
Ibid., p. 907.

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A Servido Administrativa como Mecanismo de Fomento de Empreendimentos de Interesse Pblico 123

o de um servio pblico ou viabilizao de uma atividade de utilidade pblica,


para os quais exista uma previso legal autorizadora da servido. Nestes casos, e
esse o ponto, a servido administrativa ser instituda independentemente da
manifestao de vontade do proprietrio do bem serviente.
Da porque Maria Sylvia Zanella Di Pietro31 diz se dividirem as servides ad-
ministrativas em dois grandes grupos, a saber: (i) aquelas que decorrem direta-
mente da lei e (ii) aquelas que decorrem de previso legal genrica, mas dependem
para sua constituio de um ato administrativo declaratrio da serventia do bem
a uma finalidade pblica.
Do cruzamento destas duas caractersticas, temos a contraposio essencial
das duas espcies de servido. Na servido comum, de direito civil, a circuns-
tncia de dependncia do bem dominante em relao ao bem serviente que faz
juridicamente possvel e cabvel a constituio da servido. Embora a consti-
tuio da servido civil dependa de um ato de vontade (inter vivos ou causa mortis),
dela pressuposto uma circunstncia ftica, um nexo de dependncia necessria
de fruio da utilidade de um bem para permitir utilidade associada a outro. No
h, pois, margem de eleio pelo bem dominante do bem serviente sobre o qual
ser instituda a servido.
J na servido administrativa, o pressuposto ftico (v.g., o motivo) necessrio
sua instituio a relao de serventia do bem implantao de uma utilidade
pblica (de interesse coletivo). Se no direito civil a relao entre os bens exclu-
sivamente ftica, na servido administrativa poder haver alguma margem de
discricionariedade, devidamente respaldada por justificativas tcnicas suficientes,
para indicao sobre quais os bens devem receber a servido para permitir a me-
lhor consecuo do empreendimento de interesse coletivo.
Se no h o bem portador da servido necessria (como ocorre no direito civil),
certamente haver o ou os bens portadores da utilidade a ser objeto da servido
que so melhor servientes quela especfica utilidade pblica. Da poder-se dizer
que a instituio da servido administrativa envolve alguma discricionariedade
por parte da administrao.
Se na servido civil um bem (serviente) tem alguma utilidade absorvida por
outro bem (dominante) ao qual a servido passa a integrar, na servido adminis-
trativa quem portadora do direito real de gozo que lhe corresponde a utilidade
pblica que a um s tempo motivo e titular dos direitos de servido. Em comum
a ambas, porm, est o fato de que na servido (dado no possuir carter obriga-
cional) inexiste pessoa titular dos direitos de servido: num caso portador o bem
dominante; no outro (servido administrativa), ela instituda em benefcio da
utilidade pblica que a enseja.

31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Servido administrativa, op. cit., p. 113.

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124 Revista de Direito Administrativo

Alguns autores colocam como beneficiria da servido administrativa uma


coisa portadora do interesse pblico. o caso de Maria Sylvia Di Pietro, que, em
obra clssica, dizia ser a servido administrativa o direito real de gozo, de nature-
za pblica, institudo sobre imvel de propriedade alheia, com base em lei, por en-
tidade pblica, ou por seus delegados, em favor de coisa afetada a fins de utilidade
pblica. Ora, mesmo nestes casos, o que define a servido a finalidade pblica
para cumprimento da qual um complexo de relaes jurdicas dever ser consa-
grado utilidade pblica. Assim, esta coisa afetada poder ser uma rede de suporte
a um servio pblico, poder, por exemplo, ser o espao areo ou o sobressolo em
torno de um aerdromo ou poder ser at uma propriedade intelectual.32 Tanto
assim que em obra mais recente a jurista ampliou a sua concepo de res dominans
para englobar servio pblico ou bem afetado a fim de utilidade pblica.33
Os fundamentos da servido administrativa so os mesmos que, vimos acima,
embasam a interveno estatal na propriedade. Nosso regime constitucional admi-
te, em situaes especficas, que a proteo ao direito de propriedade ceda lugar ao
interesse pblico, resguardado o direito fundamental reposio patrimonial do
proprietrio atingido (mediante justa e prvia indenizao). , pois, fundamento
da servido administrativa, no a correlao de dependncia entre dois bens, mas
a subordinao do direito de propriedade, de um ou alguns indivduos, ao inte-
resse da coletividade em se servir de uma determinada utilidade (parcela inerente
ao domnio do bem serviente) para viabilizar um empreendimento, atividade ou
servio de interesse pblico. Tal como na desapropriao, a servido administrati-
va tem lastro constitucional no princpio da funo social e no dever da adminis-
trao em dar cumprimento aos seus desgnios maiores (genericamente entendido
dentro da consecuo do interesse pblico).
Diz-nos, outra vez, Di Pietro, cotejando a servido administrativa com a de-
sapropriao, que ambas [as modalidades de interveno na propriedade] en-
contram seu fundamento no princpio que coloca o bem-estar social acima dos
interesses puramente individuais, o que na Constituio atual expresso pelo
princpio da funo social da propriedade. Ambas constituem prerrogativas esta-
tais que podem ser exercidas pela Administrao independentemente da vontade
do particular; ambas obrigam o poder pblico a indenizar o proprietrio de modo
a que nenhuma diminuio ocorra no seu patrimnio.34
Existem inmeras hipteses de servido administrativa, variando na exata
proporo das diferentes modalidades de servios pblicos ou de atividades de

32
Ibid., p. 56.
33
Ver seu Curso de direito administrativo, op. cit., p. 150.
34
Id. Servido administrativa, op. cit., p. 118.

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A Servido Administrativa como Mecanismo de Fomento de Empreendimentos de Interesse Pblico 125

utilidade pblica a cura da administrao.35 As mais diferentes espcies de utili-


dade pblica podem justificar a instituio de servides administrativas. As mais
comuns so aquelas correspondentes s utilidades afetas aos servios pblicos,
como ocorre com as servides marginais s rodovias ou ferrovias ou as servides
inerentes s redes de energia eltrica. Podemos ter servido como decorrncia de
poder de polcia, como ocorre com a servido militar ou a servido em torno de
helipontos.
Podemos ter servides nas situaes de interveno direta, como ocorre com
as atividades econmicas que, por serem dotadas de relevante interesse coletivo, o
Estado assume como prprias, como ocorre com o monoplio do setor de petrleo
e as servides que lhe so correlatas (art. 8o, VIII, Lei do Petrleo no 9.478/1997).
Podemos, por fim, encontrar servides administrativas constitudas em favor de
uma utilidade pblica objeto de uma ao estatal de fomento, como ocorre com as
servides para incentivo do melhoramento dos centros de populao (art. 5o, g, do
Decreto-Lei no 3.365/1941) ou para promoo da proteo do patrimnio histrico
e cultural (art. 5o, l, do Decreto-Lei no 3.365/1941). Algumas se submetem a regi-
mes especiais. Outras, tambm muito frequentes, no tm tratamento legislativo
especfico.

2.3.1. Servido minerria

Entre as diversas modalidades de servido administrativa com regime espe-


cfico previsto em lei, temos a servido minerria, tratada no Cdigo de Minas
(cf. arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 227/1967). Esta, porm, trata-se de um modelo
especfico de servido administrativa, que no absorve ou elide outras formas de
servido.
De fato, analisando o teor das normas constantes do Decreto-Lei no 227/1967,
vemos que l, no bojo do tratamento da atividade minerria, est contemplado o
regramento para as servides que sejam indispensveis explorao da ativida-
de minerria em si, ou seja, exclusivamente para a atividade de pesquisa e lavra
das reservas minerais do subsolo, o que no engloba a atividade de transporte
de minrio. Isso se l, desde logo, do disposto no art. 6o, pargrafo nico, que diz
integrar a mina (vale dizer, que compe o complexo de utilidades subjacentes
unidade de riqueza mina) servides indispensveis ao exerccio da lavra. Ou
seja, em meia dzia de palavras o legislador duas vezes demarcou a limitao das
servides ali em voga: (i) so aquelas afetas atividade de lavra e (ii) apenas as

35
Ibid., p. 119 e ss.; CAVALCANTI, op. cit., p. 78 e ss.

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126 Revista de Direito Administrativo

que sejam para isso indispensveis. Lavra, sabido, compreende as atividades de


extrao da riqueza minerria de uma jazida at o beneficiamento das substn-
cias minerais nela contidas.36
Houvesse dvida de que o Cdigo de Minas trata apenas das servides admi-
nistrativas necessrias atividade de minerao propriamente dita, elas se dissipa-
riam diante do seu art. 38, que prescreve que ao requerer a licena para explorar a
lavra o interessado dever solicitar, entre outras coisas, a constituio das servides
de que dever gozar a mina. Ou seja, a res dominans da servido minerria a
mina; a atividade de utilidade pblica justificadora da instituio desta espcie de
servido administrativa a atividade de lavra, a extrao do minrio do seu subsolo
e as operaes conjugadas at o beneficiamento necessrio para a etapa a montante
(movimentao e comercializao do minrio extrado do subsolo).
Indo um pouco mais adiante no texto do Cdigo de Minas, encontramos os
artigos que normatizam as servides minerrias. Fundamental o teor do art. 59
(renumerado por fora do Decreto-Lei no 318/1967) que descreve as diferentes fi-
nalidades das servides regidas por aquele decreto-lei. Seja-me permitido trans-
crever a norma:

Artigo 59. Ficam sujeitas a servides de solo e subsolo, para os fins de pes-
quisa ou lavra, no s a propriedade onde se localiza a jazida, como as li-
mtrofes. (Renumerado do Artigo 60 para Artigo 59 pelo Decreto-Lei no 318,
de 1967)
Pargrafo nico. Instituem-se Servides para:
a) construo de oficinas, instalaes, obras acessrias e moradias;
b) abertura de vias de transporte e linhas de comunicaes;
c) captao e aduo de gua necessria aos servios de minerao e ao pessoal;
d) transmisso de energia eltrica;
e) escoamento das guas da mina e do engenho de beneficiamento;
f) abertura de passagem de pessoal e material, de conduto de ventilao e
de energia eltrica;
g) utilizao das aguadas sem prejuzo das atividades preexistentes; e,
h) bota-fora do material desmontado e dos refugos do engenho.

Ora, lendo as finalidades a que podem ser institudas as servides minerrias,


vemos que todas elas so relacionadas com a viabilizao da atividade de lavra,
de extrao do minrio. V-se isso j na vinculao presente no caput ( qual as ati-

36
Como prescreve o art. 36 do Decreto-Lei no 227/1967: Artigo 36. Entende-se por lavra o conjunto de
operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida, desde a extrao das subs-
tncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das mesmas.

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vidades listadas nas alneas devem ser subordinadas) de que atividades demarca-
doras das servides minerrias sejam direcionadas ao fim de pesquisa e lavra. E a
natureza das atividades listadas no deixa dvida de que se referem a cometimen-
tos ancilares quela atividade, sem as quais no seria possvel sua explorao.
Mesmo as servides para abertura de vias de transporte e linhas de comuni-
cao ho de ser aquelas necessrias viabilizao da atividade de lavra in sitio,
limitando-se somente ao mbito da mina. Caso contrrio, estaramos atribuindo
ao Ministrio de Minas e Energia (MME) competncia que poca da edio do
decreto-lei era exclusivamente do Ministrio das Comunicaes e desde 1997 deve
ser iniciada pela Anatel (cf. art. 19, XX, Lei no 9.472/1997).
Certo que tal competncia do MME para instituir estas servides permanece
inclume pelo fato de se tratarem de vias de transporte e de comunicao para se
alcanar a rea de extrao; entretanto, no se estar diante desta exclusividade
para qualquer servido de vias de transporte dos minrios extrados. Na hiptese
em que as vias de transporte excedam a rea de extrao da lavra, ser possvel
a instituio de outra modalidade de servido administrativa, que no exclusiva-
mente a servido minerria.
importante notar que no necessrio instituir-se exclusivamente a servi-
do minerria somente porque seu objetivo se refere ou tem alguma conexo com
a atividade minerria ou com o seu explorador. A determinao da modalidade de
servido que ser adotada depender de seu carter indispensvel ou no em vis-
tas ao exerccio da lavra. E ainda caso no se aplique a servido minerria, outras
hipteses de servido administrativa podero ser institudas, sem que com isso
restem a Unio ou o MME como nicos entes competentes para tanto.
Tanto so atreladas as servides minerrias previstas no Cdigo de Minas e
de competncia do MME atividade de produo dos minrios, que mais adiante
(art. 62),37 ao prever o carter necessariamente prvio da indenizao decorrente
da servido, a lei impe o pagamento como condio de eficcia para a atividade
de pesquisa e lavra, e no para todas as atividades correlatas minerao.
Tenho comigo ento que embora o Cdigo de Minas preveja uma determina-
da espcie de servido administrativa (a servido minerria), com competncia
do MME para constitu-la, esta servido (i) atine especificamente s atividades de
lavra (produo e extrao das riquezas minerais); (ii) pode ensejar a instituio de
servido para atividades ancilares, desde que diretamente relacionadas aos fins de
pesquisa e lavra; (iii) tal previso de modo algum implica avocao ou reserva de

37
Artigo 62. No podero ser iniciados os trabalhos de pesquisa ou lavra, antes de paga a importncia
indenizao e de fixada a renda pela ocupao do terreno.

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128 Revista de Direito Administrativo

exclusividade para a Unio ou o MME instituir servides administrativas que se


relacionem com o desenvolvimento da indstria da minerao.
bem verdade que a Unio poderia instituir servides tendo como finalidade
a promoo de utilidades pblicas afetas indstria da minerao. Mas poder
faz-lo no por fora do Cdigo de Minas, mas embasada em outras tantas compe-
tncias materiais, exclusivas ou concorrentes, da Unio.

2.4. Jurisprudncia sobre servides

A servido administrativa entre ns um instituto vetusto. A jurisprudncia


sobre sua aplicao ocenica. Vale apenas destacar aqui alguns julgados que tm
relao com este estudo.
Como destaquei, a servido administrativa pode ser instituda em favor de
um servio pblico, de uma atividade de interesse coletivo. Ou seja, a res dominans
ser sempre uma utilidade pblica em sentido lato que tenha significado para a
coletividade. Tal utilidade pblica pode ou no corresponder a uma atividade con-
sagrada como servio pblico em sentido estrito.
O melhor exemplo disso so as servides institudas para implantao do ga-
soduto Brasil-Bolvia. Como sabido, a atividade de transporte de gs por dutos
no considerada como servio pblico, mas mera atividade econmica monopo-
lizada pela Unio. O transporte de gs s tratado como servio pblico na etapa
de distribuio, cometida aos estados (art.o 25, 2o, CF). Quando o governo federal
intentou fomentar o mercado de gs natural no pas, incentivando a importao
daquele insumo energtico, o fez combinando mecanismos de interveno direta
(por intermdio de subsidiria da Petrobras) com instrumentos de fomento, entre
eles a instituio de servides em favor daquela utilidade pblica. Inmeras des-
tas servides foram apreciadas pelos nossos tribunais.
De fato, muitos dos afetados pelas servides se insurgiram contra elas nos
tribunais. No houve, porm, quem questionasse a legalidade destas servides
administrativas por no se tratar de uma atividade de utilidade pblica. Nos acr-
dos proferidos nas aes que discutiram valores de indenizaes, ficou reflexa-
mente admitida a instituio de servido em favor da implementao de rede de
dutos no prestante a suportar um servio pblico.
o caso, por exemplo, da Apelao Cvel no 205.004069-0/0000-00, julgada
pelo Tribunal de Justia do Mato Grosso do Sul, que reconheceu a constituio de
uma servido de passagem no terreno das apelantes, em benefcio da Petrobras
Fertilizantes S/A, destinada construo do gasoduto Brasil-Bolvia, e julgou sufi-
ciente o valor fixado a ttulo de indenizao. Neste mesmo sentido posicionou-se
o Tribunal de Justia de So Paulo, na Apelao Cvel no 253.406-5/2, que tam-

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bm reconheceu a servido de passagem instituda em imveis de particulares,


em benefcio da Petrobras Fertilizantes S/A, destinada construo do referido
gasoduto.38
Resta claro, portanto, o posicionamento dos nossos Tribunais no sentido de
reconhecer a possibilidade de instituio de servides administrativas para servi-
os outros que no sejam classificados como servios pblicos, porm, de grande
relevncia social.

3. Instituio de servido administrativa pelos estados

3.1. Competncia dos estados para instituir servido

De pronto, no h que se discutir que os estados possuem competncia mate-


rial para promover desapropriaes e instituir servides. Vimos j que estas prer-
rogativas so asseguradas a todos os entes da federao. Acrescento, ainda que
isso seja bvio, que tal competncia em nada afetada pela competncia legisla-
tiva da Unio para legislar sobre desapropriao (art. 22, II, CF). A competncia
privativa da Unio se refere apenas edio de normas sobre o regime geral de
expropriao. A prpria lei vigente (Decreto-Lei no 3.365/1941) expressamente con-
signa a competncia material comum de todos os entes da federao para promo-
ver desapropriaes (art. 2o) e instituir servides (art. 40).
De outro lado, vimos tambm que as servides podem sim ser instrumentos
para consecuo das atividades de fomento do desenvolvimento das atividades
que o poder pblico julgue, num dado momento, relevantes para o desenvolvi-
mento econmico e social. Isso vem refletido na prescrio do art. 5o, i, do Decreto-
Lei no 3.365/1941, que lista como de utilidades pblicas diversas medidas tpicas
de fomento, como, por exemplo, a implementao de distritos industriais, hipte-
se esta plenamente aplicvel para fundamentar a instituio de servides por fora
do art. 40 do mesmo decreto-lei.
E neste mesmo art. 5o, i, vemos como uma das finalidades passveis de ca-
racterizar utilidade pblica a abertura ou o melhoramento de vias. No ne-
cessrio muito para demonstrar que a rede de transporte dutovirio uma via
de escoamento destes produtos, inclusive uma alternativa bastante interessante

38
Neste mesmo sentido: TJ/SC, Apelao Cvel no 2003.023706-2, Relator desembargador Fui Fortes,
j. 13.2.2007; TJ/SP, Apelao Cvel no 301.326.5/0-00, Relator Ricardo Anafe, j. 23.12.2004; TJ/SP, Ape-
lao Cvel no 301.825-5/8-00, Relator Corra Vianna, j. 14.3.2006; TJ/SP, Apelao Cvel no 289.632-5/1,
Relator Celso Bonilha, j. 7.4.2004; TJ/SP, Apelao Cvel no 528.985-5/2-00, Relator Vera Angrisani, j.
21.8.2007.

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aos demais modais de transporte de minrios. J da avulta a competncia dos


estados.

3.1.1. Natureza da servido instituda pelos estados

A servido instituda pelos estados para transporte de minrios ou combust-


veis por rede de dutos espcie de servido administrativa que no se confunde
nem com a atividade minerria nem com a explorao dos combustveis (fsseis
ou biocombustveis). A servido minerria, por exemplo, (i) atine especificamente
s atividades de lavra (produo e extrao das riquezas minerais); (ii) pode en-
sejar a instituio de servido para atividades ancilares, desde que diretamente
relacionadas aos fins de pesquisa e lavra; (iii) de modo algum implica reserva de
exclusividade para a Unio instituir servides administrativas que se relacionem
com o desenvolvimento da indstria da minerao. Certo deve estar que a Unio
pode instituir servides, tendo como finalidade a promoo de utilidades pblicas
afetas indstria da minerao. Mas o poder pblico federal poder faz-lo no
por fora do Cdigo de Minas, mas sim embasado em outras tantas competncias
materiais suas, exclusivas ou concorrentes.
Veja-se o que ocorre com a servido minerria. Ela diz respeito quelas uti-
lidades necessrias execuo da lavra do minrio. A servido administrativa
uma tpica servido de passagem. A utilidade pblica que serve de res dominans
no a extrao do minrio, a produo da mina. A utilidade dominante, lastro
motivacional da interveno na propriedade, neste caso seria a construo de uma
rede de dutos para transporte do produto da minerao (j a bem privado, de
domnio exclusivo da detentora da rede).
Portanto, as servides administrativas para operao de rede de dutos de
transporte de minrios no se confundem com servides minerrias. Estas so re-
gidas pelo Decreto-Lei no 227/1967 e devem ser institudas por ato do ministro das
Minas e Energia. As servides administrativas so servides de passagem, regidas
pelo Decreto-Lei no 3.365/1941, e so de competncia dos chefes do Poder Executi-
vo dos respectivos estados cortados pela rede dutoviria.

3.1.2. Fundamento da utilidade pblica e competncia dos estados


(desnecessidade de autorizao competncia originria)

Se os estados possuem competncia genrica para instituir servides admi-


nistrativas, tambm fato de que as razes de utilidade pblica que esto no subs-
trato ftico motivador de sua instituio esto dentro das competncias materiais
dos estados.

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De pronto identifico trs vetores de competncias estaduais que justificam a


instituio de servides de passagem, e no minerrias, para fomentar a abertu-
ra e implementao de uma rede dutoviria de transporte de minrios. So eles:
(i) o fomento ao desenvolvimento econmico; (ii) o fomento a atividades de pre-
servao ambiental; e (iii) o fomento ao desenvolvimento de outros modais de
transporte que desobstruam os outros meios hoje utilizados para o transporte de
commodities.

A. Fomento e desenvolvimento econmico

Alm da competncia geral e comum de promover o desenvolvimento, com


reduo das desigualdades e busca do pleno emprego, previstas no art. 170 da
Constituio Federal, os estados possuem competncias especficas para exercer a
atividade de fomento econmico.
Vemos refletido o compromisso do Estado com a pauta da reduo de desi-
gualdades constante do art. 170, VII, da Constituio Federal. Mais do que uma
possibilidade, extraio das constituies estaduais um verdadeiro poder-dever dos
governos estaduais de fomentar a atividade econmica, sendo o incentivo cons-
truo privada de vias de escoamento de produo uma das medidas mais consen-
tneas com os cnones da subsidiariedade e da proporcionalidade.
Sendo estas redes de transporte dutovirias instrumentos para consecuo
desta providncia de utilidade pblica expressamente prevista na Constituio e
na legislao, temos que concluir que a instituio destas servides administrati-
vas coloca-se firmemente no plexo de competncias dos governos estaduais.

B. Proteo do meio ambiente

Outro vetor a justificar a interveno dos estados favorecendo a implanta-


o pela iniciativa privada de um modal alternativo de transporte a proteo
ambiental. No preciso muito dizer para lembrar que a proteo ambiental
competncia comum de todos os entes da federao. Isso se l na Carta Federal j
como um princpio da ordem econmica a ser observado por todos (art. 170, VI,
CF), determinando-se inclusive o deferimento de tratamento privilegiado para os
processos de prestao que possuam menor impacto ambiental. L-se tambm tal
competncia comum no art. 225 da Constituio Federal, que atribui competncia
preservacionista a todo e qualquer ente do poder pblico. Igualmente nas consti-
tuies estaduais encontramos tais prescries.

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consenso hoje que a proteo ambiental no ser alcanada com o manejo


pelo poder pblico apenas dos instrumentos tpicos de poder de polcia (multas,
interdies, vedao de atividades, fiscalizao, exigncia de licenas prvias etc.).
Hoje se sabe que uma preservao efetiva dever envolver mecanismos outros,
entre os quais avulta a importncia dos mecanismos de fomento nas suas mais
variadas manifestaes. Da concesso de florestas s unidades de preservao, da
desapropriao urbanstica aos instrumentos fiscais e creditcios, todas estas ferra-
mentas so vistas hoje como fundamentais na proteo do meio ambiente.
Neste sentido, vrias experincias concretas tm sido bem-sucedidas. A redu-
o de impostos para incentivo da troca de refrigeradores com menor consumo de
energia ou sem emprego de gases que afetem a camada de oznio um bom exem-
plo. O programa de incentivo gerao de energia eltrica de fontes tidas como
ambientalmente menos poluentes outro. As linhas de crdito para modernizao
de plantas industriais e reduo da emisso de gases de efeito estufa e o sistema de
crditos de carbono tambm do uma boa dimenso do potencial dos mecanismos
de fomento na preservao ambiental.
fato que o transporte por meio de rede de dutos tem um importante efeito
na proteo ambiental. De um lado, evita a necessidade de maior fluxo de compo-
sies ferrovirias que ou emitem gases ou consomem energia eltrica em grandes
propores. De outro, evita que se tenha a sobrecarga dos modais rodovirios,
o que importaria aumento do trfego de caminhes e consequentemente maior
emisso de poluentes. Portanto, ao promover a implementao de uma rede duto-
viria, os estados esto a fomentar a iniciativa privada a fazer investimentos que,
para alm de favorecer a competitividade e o desenvolvimento da atividade eco-
nmica no territrio dos estados, causam um menor impacto no meio ambiente.
E, vimos, a instituio de servides administrativas (como seria a reduo
de tributos, a doao de rea para instalao de plantas industriais ou a oferta de
linhas de crdito) um mecanismo de fomento que acarreta o apoio e incentivo
adoo desta medida com inegveis externalidades ambientais positivas. Tambm
por isso so competentes os estados para instituio destas servides.

C. Fomento a modais alternativos de transporte

Por fim, h o fato de que as servides em tela colaboram para conduzir a


iniciativa privada a adotar modal de transportes considerado interessante pelos
estados.
No discutvel que os estados possuem competncia para disciplinar a po-
ltica de transportes no seu territrio. Tal assunto no competncia material ex-
clusiva da Unio, nem de interesse local (ressalvado o trfego urbano, matria de

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A Servido Administrativa como Mecanismo de Fomento de Empreendimentos de Interesse Pblico 133

competncia municipal). Pelo critrio de competncias remanescentes dos estados,


trata-se de assunto para os quais o ordenamento lhes reserva atribuies.
Pois fato incontroverso que o fomento construo de uma rede de dutos
para o transporte de minrio um mecanismo consentneo com a poltica estadu-
al de transportes, mormente diante da reconhecida inexistncia de um modal de
transporte apto a escoar a produo de biocombustveis ou minrios das regies
produtoras para portos. Segue da que o fomento implantao desta infraestru-
tura de transporte de competncia inegvel dos estados.

3.2. Inexistncia de conflitos de competncia

Portanto, resta demonstrado no s existir como tambm abundar competncia


para os estados considerarem de utilidade pblica a implantao de uma rede dutovi
ria de transporte para escoamento da produo de commodities. Resta tambm visto
que, sendo tal mister de utilidade pblica, sua promoo calha dentro das atribuies
estaduais para fomentar atividades econmicas que propiciem o desenvolvimento
econmico, a proteo ambiental e incrementem a sua poltica de transportes.
Ademais, espero j ter deixado demonstrado que a competncia dos estados
para instituir servides administrativas desta espcie no se confunde com a com-
petncia da Unio para instituir servides especficas (como o caso das servides
minerrias) e, mais, que inexiste uma competncia exclusiva federal para instituir
servides relacionadas com a minerao, que podero ser institudas em favor de
uma atividade baseada na competncia comum dos entes federativos para fomen-
tar o desenvolvimento econmico, preservar o meio ambiente e ensejar alternati-
vas eficientes de transporte. Portanto, chego concluso de que no se trata nem
de conflito de competncia entre entes federativos, pois cada qual pode concorren-
temente atuar nesta seara, de forma absolutamente harmnica.
Resta apenas reiterar que a competncia dos entes pblicos para instituir ser-
vides (como ocorre tambm com a promoo de desapropriaes) pode ser de-
legada para outros entes da administrao pblica, direta ou indireta, ou mesmo
para entes privados que exeram atividades delegadas pelo poder pblico. Isso
no apenas pelo tanto que expus no pargrafo 30 acima, mas tambm porque o
Decreto-Lei no 3.365/1941 expressamente admite esta possibilidade no seu art. 3o.

4. Concluso

A concluso mais clara que decorre do estudo aqui apresentado consiste na


competncia dos estados em instituir servides administrativas para fomentar o

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desenvolvimento de empreendimentos de interesse pblico, a exemplo de redes


dutovirias de transporte de minrios, cool ou outras espcies de commodities. A
Constituio confere competncia para os estados promoverem desapropriaes
e, pelo poder implcito, instituir servides. Nessa linha, a legislao federal reitora
das desapropriaes e servides contempla hiptese de utilidade pblica justifica-
dora de tal interveno na propriedade e, ainda, o mvel justificador das servides
se enquadra na competncia dos estados para implementar medidas de fomento
econmico, as quais contemplam o manejo de desapropriaes ou servides. No
caso, os objetivos do fomento perpetrado esto tambm dentro das matrias de
competncia estadual: o desenvolvimento econmico (em especial da indstria de
minerao ou sucroalcoleira), a proteo do meio ambiente e a poltica de trans-
portes no estado.
Como fundamento jurdico, as servides administrativas em tela encontram
albergue no disposto no art. 5o, i, do Decreto-Lei no 3.365/1941, tornando dispens-
vel demonstrar o lastro de competncia na hiptese prevista neste mesmo artigo,
alnea f.
Dessa forma, tanto a Unio quanto os estados podem manejar estas compe-
tncias, sem que se coloque qualquer dever de prvia autorizao da Unio, pois
no h reserva de competncia da Unio sobre a matria.
H que se ter em vista, porm, a distino entre as servides minerrias trata-
das no Cdigo de Minas (que so de competncia da Unio e exercidas pelo MME)
e as servides administrativas em geral, que podem ser institudas por todos os
entes desde que o fundamento de utilidade pblica que as justifique corresponda
a uma competncia do ente instituidor. Porm, deixei claro que o fato de uma in-
terveno na propriedade poder se dar por meio de servido especfica no retira a
competncia dos outros entes federativos para promover semelhante interveno
por meio de servido administrativa.
Basicamente a servido administrativa tem como consequncia a subtrao
de parte dos direitos de gozo pelo proprietrio do bem serviente e a atribuio de
um direito real de gozo atrelado utilidade pblica que constitui a res dominans. Este
direito real permanecer afetado atividade ou ao bem portador daquela utilidade
pblica, independente de quem seja seu titular do domnio ou da entidade que
estiver explorando aquela atividade de interesse pblico.
Assim, a instituio de servido administrativa se trata de tpica atividade de
fomento econmico com o objetivo de promover o desenvolvimento, criao de
empregos, a reduo do impacto ambiental, a implantao de modais mais eficien-
tes de transporte. Como prprio da atividade de fomento, ela se mostra confor-
me o princpio da subsidiariedade, pois permite atingir fins de interesse pblico
com o menor dispndio de recursos e com a mais branda interveno no domnio
econmico e na propriedade.

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