Revista Dialtica de Direito Processual 9. So Paulo: Editora Dialtica, dezembro de 2003.

Honorrios de Advogado e a Defesa sem Embargos do Executado (Exceo de

Pr-Executividade)
Mrcio Manoel Maidame
Advogado no Estado de So Paulo
Sumrio: 1. Introduo; 2. A defesa sem embargos do executado; 3. Terminologia e natureza
jurdica; 4. Matrias argveis e pedidos; 5. Espcies de decises judiciais e a questo dos
honorrios; 6. Concluso.
1. Introduo
O meio de defesa do devedor que permite a impugnao da execuo sem a nomeao de
bens penhora mais conhecido na doutrina e jurisprudncia como exceo de
pr-executividade. Contudo, rejeitamos tal nomenclatura, tendo em vista que o termo contempla
graves imprecises terminolgicas, como se sustentar mais adiante. Neste estudo utilizaremos o
termo defesa sem embargos do executado e pretendemos lanar algumas luzes sobre um dos
desdobramentos prticos do acolhimento deste incidente processual: a questo dos honorrios de
advogado.
Muitos executados tm sido injustamente condenados quando se rejeita o incidente de
defesa, e a matria ainda controvertida nos tribunais. Este estudo pareceu-nos necessrio, tendo
em vista: 1) a larga utilizao deste meio impugnativo, e; 2) o princpio que determina que a
execuo deve seguir seu curso do modo menos gravoso para o devedor (art. 620 do CPC).

2. A defesa sem embargos do executado

Modernamente afastada, na maioria dos casos, a possibilidade de satisfao do direito
pelas prprias mos com a falta de cumprimento de uma obrigao por parte do obrigado, surge
para o credor o interesse de empregar meios jurdicos para realizao da prestao devida. Se j
declarado o direito em sentena ou expresso em documento que a lei determina se tratar de ttulo
executivo, poder o credor utilizar o processo de execuo, procedimento muito mais efetivo1 e,
por isso, tambm, mais agressivo a fim de ver concretizado seu direito.
Contudo, numa sociedade de consumo em massa, em constante crise econmica, na qual o
capital escasso, uma enorme gama de relaes jurdicas especialmente diversas modalidades
de negcios que importam na concesso de crdito passaram a reclamar um modo de satisfao
das obrigaes juridicamente mais efetivo. Por conta disso, assistimos, nas ltimas dcadas do
sculo passado, o surgimento de inmeros novos ttulos executivos, novos bilhetes de entrada
para o processo executivo. Em decorrncia desse aumento advieram os abusos, e ao observ-los
Pontes de Miranda defendeu a possibilidade do executado impugnar a execuo sem a nomeao
de bens penhora, desde que flagrante a nulidade do ttulo ou da execuo, ou que as matrias
ventiladas possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz.2

Artigo citado pelo Desembargador Araken de Assis em seu Manual da Execuo (9a Ed. So Paulo: RT,
2005, p. 1.030) e Cumprimento da Sentena (Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 311).
1
A ampliao do rol de ttulos executivos forma de acelerar a prestao da tutela jurisdicional.
(SHIMURA, Srgio. Ttulo Executivo. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 390).
2
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. 10 anos de Pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves,
1975, vol. 4, p. 125-139 (em especial, p. 132).

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Em face da violncia do processo executivo, a doutrina e a jurisprudncia passaram a

aceitar, em casos especficos, a defesa sem embargos, derrubando, assim, o mito dos
embargos.3
E, desde ento, este incidente de defesa tem sido amplamente aceito, e se materializa no
processo mediante petio formulada ao juzo da execuo, sem maiores formalidades,4 que,
inclusive, segundo alguns autores, pode ser lanada at por quem no parte,5 a qualquer tempo
no processo,6 para argir ausncia dos requisitos da execuo.

3. Terminologia e natureza jurdica

Segundo alguns autores a defesa sem embargos equivale a um pedido de reconsiderao,7
tendo em vista que o que se prope um reexame de matrias que j deveriam ter sido analisadas
pelo juzo antes de se determinar a citao do executado. Discordamos dessa posio, uma vez
que o incidente pode ir alm e dar incio a uma relao litigiosa que busca a extino/suspenso
do processo executivo, ou o acertamento do valor cobrado, com a discusso de matrias de mrito
desde que dispense a produo de provas, o que afasta a possibilidade de tratar-se de mero
pedido de reconsiderao.
Mas, ao se abrir a possibilidade de discusso sobre matrias de fundo como falsidade do
ttulo, pagamento, prescrio, etc.., deve-se tambm ter em mente que o incidente de defesa no se
confunde com ao, pois no se prende formalidades, como as previstas nos arts. 282 e 283 do
CPC, e no permite a realizao de provas.
E, apesar de ser um instrumento jurdico de defesa do ru, o incidente no contestao,
posto que o executado no est atrelado a prazos e no estar obrigado a indicar todas as matrias
de defesa que pretenda alegar em face da execuo (art. 300 do CPC).
E, o incidente de defesa sem embargos do executado no se confunde com as excees
previstas no CPC (arts. 112, 134 e 135). As excees visam discutir a incompetncia, o
impedimento e a suspeio, ou seja, visam, de uma maneira ou de outra, deslocar o julgamento
do processo para outro juiz. J no sistema processual do antigo CPC de 1939, o termo exceo
era utilizado como sinnimo de defesa. Tendo sido o termo exceo de pr-executividade
cunhado sob a gide do antigo CPC, tal nomenclatura se justificava e, afinal, se imps. Mas
mesmo naquele perodo

3
preciso debelar o mito dos embargos, que leva os juzes a uma atitude de espera, postergando o
conhecimento das questes que poderiam e j deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente,
ou talvez condicionando o seu conhecimento oposio destes. Dos fundamentos dos embargos (CPC,
art. 741), muitos poucos so os que o juiz no pode conhecer de ofcio, na prpria execuo.
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo Civil. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 451).
4
STJ, RT 671/187.
5
Alertado para o fato de que recebeu o que no poderia ter recebido, de que deferiu o que no poderia ter
deferido, de que determinou o que no poderia ter determinado, o juiz consciencioso, presumivelmente,
examinar ou reexaminar, os requisitos da execuo independentemente de quem deu o alerta (FEU
ROSA, Marcos Valls. Exceo de Pr-Executividade. 3a ed. Porto Alegre: SAFE, 2000, p. 55).
6
Cabe ao demandado agitar as matrias de ordem pblica na primeira oportunidade sob pena de
responder pelas custas de retardamento ( 3 do art. 267 do CPC).
7
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo Forada: controle de admissibilidade. So Paulo: RT, 1995, p. 156.

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o termo no passou inclume, recebendo crticas, tendo em vista que, apesar de ser exceo
(defesa), no era de pr-executividade, posto que o processo executivo j existia e surtia seus
regulares efeitos. Contudo, com a nova sistemtica do CPC de 1973, o termo tornou-se ainda
mais inadequado, e por isso, nesse trabalho adotamos a nomenclatura proposta por Alberto
Camia Moreira em seu Defesa sem Embargos do Executado.
No sendo a defesa sem embargos do executado exceo, contestao, ao ou pedido de
reconsiderao, temos que esse instrumento impugnativo tem natureza de incidente processual.8
Para De Plcido e Silva incidente processual entende-se toda a questo suscitada no processo
que no se mostre prpria ou normal do mesmo, e que nele se julga sem alterar a marcha da
demanda, embora por vezes tenha fora de modificar o seu rumo.9 Ora, a defesa sem embargos
do executado nada mais seno o ato processual, destitudo de maiores formalidades, que visa
provocar o rgo jurisdicional a decidir uma questo de carter acidental (que prescinde de
momento processual pr-estabelecido), geralmente prejudicial execuo, e que, se bem
sucedida, visa influir no andamento do processo executivo (suspend-lo), ou mesmo extingu-lo.
Ora, como se v, a defesa sem embargos no est adstrita a prazo, podendo ser agitada a
qualquer tempo, para provocar a discusso de questes processuais de ordem pblica ou matrias
de mrito que possam ser decididas sem a necessidade de dilao probatria, desde que atreladas
nulidade do procedimento executivo ou do ttulo, revelando que este meio impugnativo possui,
nitidamente, natureza jurdica de incidente processual.

4. Matrias argveis e pedidos

As matrias alegveis na defesa sem embargos do executado so aquelas contempladas no
art. 618 do CPC e tambm no art. 267 do CPC, ou seja, as j bastante conhecidas matrias de
ordem pblica, at mesmo por fora do 3o desse ltimo artigo.
Contudo, se admite a alegao de outras matrias no incidente e que nem sempre podero
ser analisadas ex officio pelo juiz, tais como a prescrio (NCC, art. 193 e CPC, art. 219, 5 c/c
art. 295, IV), a decadncia, o pagamento, a falsidade/vcio do ttulo e o erro de clculo. E, ainda,
o incidente de defesa poder servir como veculo para informar o juzo da propositura de demanda
prejudicial ao andamento da execuo, requerendo, pois, a suspenso do processo executivo.
Ora, analisando-se as matrias argveis no incidente de defesa sem embargos do
executado, verificar-se- que os pedidos podero ser apenas os seguintes: 1) ex-

8
Reconhecendo a defesa sem embargos como incidente processual: ASSIS, Araken. Manual do Processo
de Execuo. 6a ed. So Paulo: RT, 2000, p 506; MOREIRA, Alberto Camia. Defesa Sem Embargos do
Executado: exceo de pr-executividade. 2a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 221 e CAIS, Cleide
Previtalli. Exceo de Pr-Executividade em Execuo Fundada em Ttulo Executivo Extrajudicial,
RDDT 43/31. Na jurisprudncia: STJ, 5a T., RESP 442156/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u.,
j. 15/10/2002, DJU 11/11/2002, p. 286.
9
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil de 1939, vol. 1, p. 120 apud NEVES, Ido Batista.
Vocabulrio Enciclopdico de Tecnologia Jurdica e de Brocardos Latinos. Rio de Janeiro: Forense,
1997, vol 2, p. 1170-1171 grifamos.

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tino do processo de execuo; 2) suspenso do processo de execuo; 3) acertamento do valor

exeqendo. 10

5. Espcies de decises judiciais e a questo dos honorrios de advogado

Conforme o rol de pedidos acima exposto, os provimentos jurisdicionais a serem exarados
ao final do incidente impugnativo sero um dos dois previstos no art. 162 do CPC.
Se acolhida a defesa do executado para extinguir o processo executivo teremos, pois, uma
sentena, ou seja o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo ( 1. do art. 162 do CPC).
Assim, se esta defesa for lanada por advogado constitudo para tal, 11 a condenao em
honorrios em desfavor do exeqente impor-se-, por fora do art. 20 do CPC.
Contudo, se: 1) a defesa no for acolhida; 2) se for acolhida e julgada parcialmente
procedente ou improcedente; 3) se for acolhida e determinar a suspenso do processo executivo,
ou; 4) se for acolhida para determinar o acertamento do valor exeqendo, o despacho do juiz ter
natureza de deciso interlocutria, conforme determina o art. 162, 2 do CPC, desafiando,
ainda, o recurso de agravo de instrumento.
E, nesse caso, impossvel a condenao em honorrios de advogado, 12 at porque a
execuo continuar seu curso, demonstrando que ainda no se chegou ao momento processual
para tal condenao.
O que se observa, na prtica, entretanto, que os magistrados vm condenando os
executados em honorrios de advogado quando no acolhem ou quando acolhem as defesas, e as
julgam improcedentes.13 Pretende-se demonstrar, todavia, que tal condenao incabvel.
Muitos juzes aplicam a verba honorria em desfavor do executado fundamentando-se na
necessidade de impor uma penalidade pelo pseudo ato procrastinatrio caracterizado pela
propositura da defesa sem embargos do executado. Chamamos de pseudo ato procrastinatrio a
propositura do incidente, por que, de fato, no deveria importar em prejuzo nenhum ao
andamento do processo executivo, pois no tem esse incidente processual o condo de suspender
a execuo.
Somente em casos extremos, onde se vislumbre que a execuo mesmo natimorta, se
justificaria tal proceder. Ou ento necessrio haver ao autnoma na qual j se discuta a
viabilidade da execuo,14 e no bojo dessa ao que poder ser proferida deciso antecipatria
que leve suspenso do processo executivo,

10
Alm do pedido de condenao em honorrios de advogado, perdas e danos processuais e litigncia de
m-f, condenao pelos arts. 939/940 do NCC, bem como, no caso de execuo fiscal, o pedido para
instaurao de processo para apurao do crime previsto no 1 do art 316 do CP.
11
Se se tratar de execuo no mbito da Lei 9.099/95 ou no mbito da Justia do Trabalho, bem como nas
execues civis, nos casos em que a matria alegada daquelas que o juiz pode conhecer de ofcio, a
defesa pode ser apresentada at por quem no possua o jus postulandi, fato que excluir eventual
condenao do exeqente em honorrios advocatcios.
12
MOREIRA, Alberto Camia. Op. Cit., p. 218.
13 o
1 TACiv-SP, 12 C, AI 1.122.791-3, Rel. Juiz Jurandir de Souza Oliveira, v.u., j. 01/11/2002, DOESP
29/10/2002.
14
Execuo Declaratria de nulidade Suspenso. Constituindo a ao declaratria de nulidade
resistncia antecipada, em ordem mesmo a operar como embargos, impende suspender o processo de
execuo. Recurso no conhecido. (STJ, 3a T., Resp 162.517/RS, Rel. p/ Acrdo Min. Costa Leite,
m.v., j. 02/03/1999, DJU 01/07/1999, p. 172).

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servindo a defesa do executado apenas para noticiar tal fato ao juzo da execuo e requerer a
suspenso.15
Mas, se alguns juzes sempre suspendem a execuo quando oposto o incidente de defesa
do executado, o fazem em desacordo com a lei, e tal ato no pode ser o motivo para a condenao
quando rejeitada a defesa, uma vez que a suspenso s se justifica nos casos de flagrante
impossibilidade da execuo prosperar, com base na tutela antecipada.
Ademais, o ordenamento jurdico prev regras especficas para punir o executado, nos
casos onde a defesa se revele procrastinatria, quais sejam: a condenao por litigncia de m-f
(art. 17, IV e VI do CPC) e por ato atentatrio dignidade da justia (art. 600 e 601 do CPC).16
Outros juzes alegam, ainda, que a condenao se impe pelas despesas causadas pelo
executado ao exeqente, mas esse argumento tambm no se sustenta. Primeiro, por que a
condenao em honorrios de advogado no se confunde com despesa processual, que engloba as
custas, viagens, honorrios de perito, etc. E, segundo, porque esta condenao em nada aproveita
ao exeqente. O art. 23 da Lei 8906/94 determina que os honorrios arbitrados pertencem
exclusivamente ao advogado. Logo, a fraqueza do argumento se revela, na medida em que a
verba no se reverte pessoa que efetivamente sofreu prejuzo. Diferentemente, acontece com a
condenao por litigncia de m-f ou por ato atentatrio dignidade da justia, pois estas sim
revertem em favor do exeqente, verdadeiro prejudicado quando a defesa tenha finalidades
procrastinatrias.
Obviamente, as despesas processuais geradas pelo executado sero de sua
responsabilidade, tanto por fora do 1 do art. 20, quanto do art. 31, ambos do CPC.
Outro argumento utilizado para condenao em honorrios nos incidentes julgados
improcedentes, o de que, se aberto o contraditrio, com resposta do exeqente ao pedido
formulado pelo devedor, justificada est a imposio de verba honorria.17 Mas, data maxima
venia, este argumento tambm no se sustenta. Ora, manter a condenao da verba honorria
somente pelo fato de que a defesa do executado tomou rumo litigioso, com a necessidade de
apresentao de manifestao do

15
YARSHELL, Flvio Luiz. Efetividade no Processo de Execuo. In: SHIMURA, Srgio e
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coords.). Processo de Execuo e Assuntos Afins. So Paulo: RT,
2001, vol. 2, p. 388. No mesmo sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Reflexos das Aes
Procedimentalmente Autnomas (em que se discute, direta ou indiretamente, a viabilidade da execuo)
na Prpria Execuo. In: SHIMURA e WAMBIER, Op. Cit., p. 729. Nesse sentido, tambm a
jurisprudncia: Execuo Suspenso do processo Pedido feito em exceo de pr-executividade
Admissibilidade se anteriormente foi proposta ao revisional em que se discute o valor do dbito
cobrado pelo credor hipotecrio Interpretao do art. 791 do CC. (STJ, 5a T., RESP 268.532/RS, Rel.
Min. Aldir Passarinho Jnior, v.u., j. 05/04/2001, RT 795/178).
16
Exceo de Pr-Executividade Execuo Cambial Ilegitimidade ad causam ativa e irregularidade
de representao processual no reconhecidas Litigncia de m-f do executado e incidncia da verba
honorria a cargo do vencido Rejeio do incidente mantida Condenao em honorrios
advocatcios cancelada Agravo provido em parte. (1o TACiv-SP, 1a C, AI 1.100.968-0, Rel. Correia
Lima, v.u., j. 23/09/2002, DOESP 04/10/2002 grifamos).
17
Yussef Said Cahali, leciona que tratando-se de exceo de pr-executividade, com que o devedor
antecipa a sua defesa antes de estar seguro o juzo, postulando a nulidade da execuo nos termos do art.
618 do Cdigo de Processo Civil, tem-se que a sua pretenso equipara-se do embargante sem depsito
da coisa devida, no seu confronto com o credor exeqente; instaura-se entre eles um incidente
caracteristicamente litigioso, de modo a autorizar a imposio aos vencidos dos encargos de
sucumbncia (Honorrios Advocatcios. 3a ed. So Paulo: RT, 1996, p. 992). Acolhendo esta linha de
raciocnio: STJ, 3a T., RESP 296932/MG, Rel. Min. Menezes Direito, v.u., j. 15/10/2001, DJU
04/02/2002, p. 349.

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exeqente, ferir de morte o art. 20 do CPC. Todos os recursos cabveis contra atos judiciais so
contraditados pela parte recorrida tomando forma litigiosa, e no h notcia at hoje da
condenao em honorrios no julgamento de agravos de instrumento, embargos infringentes,
agravos regimentais, embargos de divergncia, etc.
Apesar de haver na doutrina a afirmao da existncia de um princpio geral da
sucumbncia, de carter objetivo, o que efetivamente se observa que a condenao em
honorrios de advogado decorre da lei. Como sabido, no existe condenao em honorrios no
mandado de segurana, nas reclamaes trabalhistas, nos juizados especiais (nas causas onde no
haja recurso), e em vrios outros procedimentos do CPC (verdadeiras aes), tudo isso porque a
lei no determina tal tipo de condenao. Alm disso, no h condenao em honorrios,
tambm, nos vrios incidentes processuais previstos no CPC. Sem mencionar a variada gama de
recursos todos despidos de condenao em honorrios.
A prpria natureza jurdica da defesa sem embargos do executado no permite a
condenao em honorrios, quando no extinta a execuo, pois nesta hiptese ser resolvida por
deciso interlocutria. Logo, o 2 do art. 162 combinado com o art. 20, ambos do CPC, vedam
tal condenao. Ademais, como consignado na concluso de n. 24 do VI Encontro Nacional dos
Tribunais de Alada, no h honorrios em incidente do processo.18
O E. STJ enfrentou a questo, solucionando-a em harmonia com as idias aqui defendidas,
em Acrdo assim ementado:
Exceo de pr-executividade Honorrios de advogado, em princpio, so devidos
(CPC, art. 20, 4) Distino entre execuo extinta e execuo no encerrada. Em linha
de princpio, na exceo de pr-executividade, cabe a condenao em verba honorria,
convindo, porm, fazer a distino entre a exceo extintiva ou no da execuo. Se
importar, por iniciativa do devedor, em extino da execuo impe-se a condenao em
verba honorria, eis que caracterizada a sucumbncia. No extinta a execuo, a exceo
de pr-executividade tem carter de nmio incidente processual, descabendo impor-se o
encargo da verba de patrocnio.19
Paulo Henrique dos Santos Lucon entende que, quando a defesa do executado julgada
procedente, mas o pedido apenas de acertamento do valor exeqendo, ou quando parcialmente
procedente, so devidos honorrios ao executado, tendo em vista que o esforo vitorioso de
impedir uma execuo desconexa com o direito no pode deixar de ser recompensado.20 Data
maxima venia, pelos mesmos motivos acima expostos, entendemos incabvel a condenao de
honorrios nesses casos, em virtude de que no haver trmino do processo executivo. O que o
juiz deve fazer diminuir ou mesmo cassar a verba honorria do advogado do exeqente
liminarmente fixada no despacho citatrio (com base no art. 21 do CPC), quando proferir a
sentena de declarao de extino do processo executivo (arts. 794 e 795 do CPC), ou condenar
o exeqente pela litigncia de m-f, tendo em vista que manejou execuo tentando receber o
que era indevido.

18
Apud NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor. 32a ed. So
Paulo: Saraiva, 2001, p. 126.
19
STJ, 5a T., RESP 442156/SP, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, v.u., j. 15/10/2002, DJU 11/11/2002, p.
286 grifamos.
20
Objeo na Execuo (Objeo e Exceo de Pr-Executividade). In: SHIMURA e WAMBIER, Op.
Cit., p. 582.

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De todo o exposto, observa-se que a condenao em honorrios de advogado em incidente

de defesa sem embargos do executado somente possvel nos casos em que se extingue o
processo de execuo. Caso contrrio a defesa decidida por meio de despacho interlocutrio
que no pe fim ao processo de execuo, no havendo possibilidade de condenao em
honorrios.

6. Concluso
A defesa sem embargos do executado, ato processual despido de maiores formalidades,
tem natureza jurdica de incidente processual, no suspendendo necessariamente a execuo, e
visa, sem a necessidade de penhora, demonstrar que o processo executivo no possui condies
para seu desenvolvimento vlido. As questes ventiladas esto sempre atreladas ao juzo de
admissibilidade da execuo, ou matrias que possam ser conhecidas de ofcio pelo juiz, ou,
ainda, outras matrias de fundo, que possam ser debatidas sem a necessidade de dilao
probatria, como por exemplo, a prescrio, a decadncia, o pagamento, a suspenso do crdito
por meio de outras medidas judiciais/extrajudiciais, o erro de clculo, etc.
Do julgamento da defesa sem embargos podero advir duas espcies de decises: 1) a que
julga-a procedente, determinando a extino do processo executivo. Neste caso, o juiz proferir
sentena, condenando o exeqente nas verbas de sucumbncia e em honorrios de advogado, se
for o caso (ver nota 11); 2) a que no acolhe a defesa, a que acolhe e a julga parcialmente
procedente ou improcedente, a que acolhe para determinar a suspenso do processo executivo, ou,
ainda, a que acolhe a defesa e a julga procedente apenas para acertar o valor da execuo. Nesses
casos, o juiz proferir deciso interlocutria, que no pe fim ao processo executivo, inexistindo,
portanto, possibilidade de condenao em honorrios.
O sistema processual vigente j prev medidas tecnicamente corretas para punir o
executado que subverte a defesa sem embargos, ou utiliza-a de modo temerrio, como a
condenao por litigncia de m-f ou por ato atentatrio dignidade da justia. A condenao
sucumbencial em honorrios, nos casos em que a defesa sem embargos no leva extino da
execuo, se revela ato teratolgico, arbitrrio e contrrio lei, no devendo subsistir, em
homenagem justia, pureza dos institutos legais e a correta interpretao do direito.

105